JURIDISK NyhedsbreV Nr. 04/2008 CORPORATe NEWSLETTER Horten yder full-service juridisk rådgivning til virksomheder i det private erhvervsliv og den offentlige sektor Corporate Fokus: SALG af virksomheder i krise Konkursens ABC for kreditorer Når du strammer garnet Reaktionsmønstre, muligheder og risici: Kreditors strategi i krisetider Tvangsauktioner Fremgangsmåde og faldgruber
Indholdsfortegnelse Nicolai Horten Afdelingsleder Side 4 Corporate Fokus: Salg af virksomheder i krise Side 6 Konkursens ABC for kreditorer Den finansielle krise raser og antallet af konkurser stiger. Corporate Fokus serien retter i denne udgave blikket mod konkursbehandling set fra kreditors side. Side 8 Når du strammer garnet Reaktionsmønstre, muligheder og risici: Kreditors strategi i krisetider. Leder Velkommen til decemberudgaven af Corporate Newsletter, der samtidig er årets sidste. Finansmarkederne har i løbet af efteråret været præget af nervøsitet, ejendomspriserne har været faldende, og likviditetskrisen har tvunget virksomheder i knæ. Krisen, der begyndte i subprime markedet i USA, har vist, hvor global verdensøkonomien er blevet. Over hele verden har regeringer over flere omgange måtte fremkomme med gigantiske hjælpepakker. Krisen har også vist, at der er behov for både europæisk, internationalt og globalt samarbejde. Nationale løsninger er ikke længere tilstrækkelige. Vi har i denne udgave af Corporate Newsletter valgt at fokusere på nogle af de juridiske aspekter af en finanskrise. Således finder du blandt andet artikler om rekonstruktion, konkurs og tvangsauktion. Der er naturligvis også sket nyt hos Horten de seneste tre måneder. Seneste nye tiltag er Horten Transaction Services (HTS), som er blevet lanceret hen over efteråret. HTS er en tværfaglig enhed højt specialiseret i transaktioner, der med kort varsel er klar til at bistå med transaktioner af enhver art og størrelse. HTS er forankret i corporateafdelingen, men er sammensat af jurister på tværs af Hortens fagspecialer og kan således skræddersys til den enkelte transaktion. Advokat Hans Christian Pape er pr. 1. oktober 2008 tiltrådt som partner i corporateafdelingen. Hans Christian Pape kommer fra en stilling som administrende partner i advokatfirmaet Rønne & Lundgren. Tilknytningen af Hans Christian Pape er en styrkelse af corporateafdelingen og sker som led i Hortens overordnede strategi om fortsat vækst. Afslutningsvis vil jeg ønske alle en glædelig jul og et godt nytår. God læselyst. Nicolai Horten, leder af corporateafdelingen Side 10 Pantebrevshandler i et faldende ejendomsmarked Skægpantebreve har sat fokus på købers retsstilling. Side 12 Konkurrencebegrænsninger i ansættelsesretten Den nye lov om jobklausuler sætter fokus på konkurrencebegrænsningsaftaler. Få styr på begreberne og vær forsigtig med standardformuleringerne. Side 14 Forslag om forenkling af reglerne ved fusion og spaltning Reduktion af de administrative byrder skal forbedre konkurrenceevnen for europæiske selskaber. Side 16 Styrkelse af indsatsen mod piratkopiering Nyt lovforslag fra Økonomi- og Erhvervsministeren styrker rettighedshaver i kampen mod piratkopiering. Side 17 Erstatning for vanhjemmel? Dom fra Højesteret sætter fokus på udmåling af erstatning i tilfælde af vanhjemmel. Side 18 Prisfastsættelsen ved tvangsindløsning af aktier Kendelse fra Vestre Landsret besværliggør skønsmandens adgang til oplysninger til brug for prisfastsættelsen. Side 20 Tvangsauktioner Den enes død, den andens brød. Tvangsauktioner kan være en mulighed for at gøre en god handel på et boligmarked, der skranter. Men hvilke faldgruber skal man holde øje med? Corporate Newsletter udgives af: Advokataktieselskabet Horten CVR nr: 16 99 74 04 Ved Stranden 18 1061 København K Tlf.: 7730 4050 Fax: 7730 4077 Mail: info@horten.dk Web: www.horten.dk Ansvarshavende redaktør: Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk Enhver gengivelse, mangfoldiggørelse eller kopiering af indhold fra denne publikation er betinget af forudgående skriftlig tilladelse fra udgiver og/eller andre rettighedshavere. Indholdet i dette nyhedsbrev kan ikke sidestilles eller erstattes med juridisk rådgivning. Horten er ikke ansvarlig for ukorrekte eller ufuldstændige tekster og figurer. Horten Corporate Newsletter produceres af Up-Site. Redaktionen af dette nummer er afsluttet den 2. december 2008. Titel: Corporate Newsletter ISSN: (papirform) 1903-2641 ISSN: (online) 1903-265X Side 22 Fradragsmuligheder for tab på aktier Kort opridsning af de gældende regler. Side 24 Korte nyheder på skatteområdet Side 26 Udvalgte principielle afgørelser fra Finanstilsynet og Erhvervsankenævnet Side 27 Nyansatte jurister Medredaktør: Sofus Thestrup, sth@horten.dk SIDE 02 CORPORATE NEWSLETTER/LEDER SIDE 03 CORPORATE NEWSLETTER/INDHOLDSFORTEGNELSE
Jim Øksnebjerg Aktionærkreds Christian Andersen Kriseramt selskab Søsterselskab CORPORATE FOKUS Salg af virksomheder i krise Hvis et selskab i krise ikke har realistiske muligheder for at vende udviklingen bør et helt eller delvist salg af selskabets sunde aktiviteter overvejes med det formål at begrænse aktionærernes - eller i hvert fald kreditorernes - tab og at sikre en fortsættelse af de sunde aktiviteter. Der kan tænkes mange tiltag i forbindelse med rekonstruktion af et selskab. Salg af de sunde dele af selskabets virksomhed er en mulighed, der typisk overvejes, når andre løsninger har vist sig uigennemførlige. Substansoverdragelse af selskabets sunde aktiviteter Substansoverdragelse til søster- eller datterselskab (Fugl Phønix/Hafniamodellen) Rekonstruktion af en kriseramt virksomhed vil som oftest ske under et betydeligt tidspres, og til tider vil det ikke kunne lade sig gøre at forhandle alle vilkår for en overdragelse af et kriseramt selskabs virksomhed på plads, før selskabet går konkurs. En mulighed for at forberede overdragelsen og sikre de sunde aktiviteter, herunder de tilknyttede aktiver, i selskabet er at overdrage dem til et søsterselskab eller til et til formålet stiftet datterselskab (sidstnævnte model omtales ofte som Fugl Phønix eller Hafniamodellen). Herved sikres de sunde aktiviteter, som sælges ud af det konkurstruede selskab. En senere overdragelse kan gennemføres som et salg af aktierne/anparterne i det nyetablerede søster- eller datterselskab, hvortil den sunde virksomhed er overdraget. Søsterselskabsmodellen kan også anvendes, hvis den eksisterende ejerkreds ønsker at drive den sunde del af virksomheden videre i et nyt solvent selskab eventuelt med indtræden af en eller flere nye investorer. Anvendelsen af søsterselskabsmodellen kræver imidlertid stor agtpågivenhed i relation til fastsættelsen af vilkårene for overdragelsen. Faldgruber Frasalg af de sunde aktiviteter kan sikre likviditet til det kriseramte selskab og videreførelsen af den sunde del af virksomheden. Der findes dog en række faldgruber, hvoraf enkelte nævnes i det følgende: Omstødelse forringende dispositioner En af fordelene ved at anvende datterselskabsmodellen frem for søsterselskabsmodellen er, at hvis det kriseramte selskab efterfølgende går konkurs, har selskabet som modydelse for den sunde del af virksomheden modtaget anparterne/aktierne (og eventuelt et gældsbrev) i det nystiftede selskab til en værdi, der svarer til de indskudte aktiviteter. Dette er ikke tilfældet i søsterselskabsmodellen, hvor den overdragne virksomhed flyttes ud af det kriseramte selskabs formuesfære. I sådanne tilfælde er det derfor endnu vigtigere, at salg til søsterselskabet sker på markedsvilkår, idet kurator ellers vil kunne anfægte prisen i tilfælde af det overdragende selskabs konkurs. Dokumentation for, at der er tale om markedspris, bør derfor normalt sikres ved vurdering foretaget af revisor og/eller fagkyndig vurderingsmand, hvilket også gælder ved datterselskabsmodellen. Datterselskab Retsvirkningerne af en omstødelse er, at søsterselskabet skal afgive en opnået berigelse til konkursboet. Alternativt kan konkursboet efter omstændighederne kræve, at handlen går tilbage. Såfremt søsterselskabet var klar over, at prisen var lavere end markedsprisen, vil der efter omstændighederne ligeledes kunne kræves erstatning af søsterselskabet, ligesom ledelsen for det konkursramte selskab kan ifalde erstatningsansvar. Sker salget ikke til et datter- eller søsterselskab, men til uafhængig tredjemand, er der som udgangspunkt ingen risiko for omstødelse da det formodes, at sådant salg sker på markedsvilkår. Såfremt det kriseramte selskab er i betalingsstandsning, vil samtykke til overdragelsen fra den tilsynsførende advokat også reducere risikoen for omstødelse af transaktionen. Begunstigelse af visse kreditorer forrykkende dispositioner Ved overdragelse af en virksomhed fra et kriseramt selskab til et nyt solvent selskab, skal det sikres, at der ikke sker forskelsbehandling af kreditorer, der i øvrigt ville være ligestillet i tilfælde af det kriseramte selskabs konkurs. Til tider er velvilje fra visse centrale kreditorer i det kriseramte selskab af stor betydning for den overdragne virksomheds fremtidige succes. Det kan derfor friste at lade det nye selskab overtage forpligtelserne i forhold til visse kreditorer. I det omfang en sådan overdragelse af forpligtelser indregnes i købesummen for de sunde aktiviteter, og overdragelsen i øvrigt medfører, at nogle kreditorer får en større dækning i det solvente selskab, end de ellers ville have været berettiget til i det kriseramte selskab, vil begunstigelsen af de overdragne kreditorer være sket på bekostning af de tilbageværende kreditorer i det kriseramte selskab. I så fald kan det ligeledes komme på tale, at de kreditorer, der lider tab som følge af den nævnte forskydning af kreditorernes stilling, kan rejse erstatningskrav mod ledelsen i det kriseramte selskab og andre, der har medvirket til overdragelsen. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Jim Øksnebjerg, jim@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Christian Andersen, can@horten.dk. SIDE 04 CORPORATE NEWSLETTER/CORPORATE FOKUS SIDE 05 CORPORATE NEWSLETTER/CORPORATE FOKUS
Piya Mukherjee Associeret partner Jacob Astrup orientering om udviklingen. Du vil her finde informationer om aktiver og passiver samt om årsagen til konkursen. Cirkulæreskrivelserne udsendes med maksimalt seks måneders mellemrum. Har kreditorerne nogen indflydelse på processen? Når et selskab går konkurs, indtræder kurator som selskabets ledelse og kan derfor disponere i enhver henseende på selskabets vegne også uden om selskabets ejere. Indirekte kan du som kreditor være med til at påvirke boets behandling. Valg af kurator Ved afsigelsen af konkursdekret udpeger skifteretten en kurator, der skal forestå boets behandling. Skifteretten vil ofte følge en anbefaling fra den kreditor, der har indgivet konkursbegæringen eller udpege en kurator blandt de advokater, der sædvanligvis arbejder med dette område i den pågældende retskreds. Det er dog en forudsætning, at kurator ikke tidligere løbende har rådgivet det nødlidende selskab på ledelsesniveau om driften, ligesom der ikke må være andre forhold, der kan så tvivl om kurators upartiskhed. dækning til de simple krav. Du skal også vedlægge en kopi af din anmeldelse og bede kurator kvittere for anmeldelsen. Hold øje med om kvitteringen kommer retur! Hvis kurator konstaterer, at der ikke vil være nogen dækning til simple krav, vil kurator meddele dette i en af cirkulæreskrivelserne oftest den, som sendes senest fem måneder efter dekretets afsigelse. Kurators skrivelse udgør tilstrækkelig dokumentation for, at du kan fradrage dit krav som tabt i moms- og skattemæssig henseende. Du skal være opmærksom på, at du efter denne skrivelse ikke vil modtage yderligere information fra kurator før den endelige afslutning af bobehandlingen. Hvordan godkendes mit krav? Når skifterettens fire ugers anmeldelsesfrist er udløbet, har kurator mulighed for at prøve de anmeldte krav dvs. tage stilling til om de kan anerkendes. Hvis der ikke er udsigt til nogen dividende til de simple krav, prøves kravene ikke. Kurator vil derfor ofte først gå i gang med prøvelsen, når de væsentligste aktiver er solgt, og der er sikkerhed for, at der bliver en dividende. Prøvelse af krav kan derfor ske mange år efter konkursdekretet. Husk derfor at gemme al dokumentation for kravet kurator vil muligvis senere spørge efter dokumentation. Konkursens ABC for kreditorer En konkurs kommer ofte som et chok for de fleste kreditorer. Rygter om et forestående økonomisk sammenbrud kan være ødelæggende for enhver virksomhed, og det nødlidende selskab går derfor ofte langt for at hemmeligholde den økonomiske krise. Som kreditor tvinger konkursen dig til at tænke i nye baner. Du vil sandsynligvis lide et økonomisk tab og har måske mistet en vital samarbejdspartner. Hertil kommer frustrationen over usikkerheden omkring det konkursramte selskab. I artiklen redegøres for konkursbehandling set fra kreditorernes side. Hvad kan du som kreditor forvente dig af kurator, hvordan skal du anmelde dit krav, og kan du på nogen måde få indflydelse på boets behandling? Forud for konkursen er det som udgangspunkt kun den, der indleverede konkursbegæringen, og det nødlidende selskab selv, der har kendskab til konkursbegæringen. Efter de danske regler har ingen kreditorer krav på at få oplysninger om, hvorvidt og eventuelt hvornår der er indgivet konkursbegæring. Først efter at skifteretten har afsagt konkursdekret, sker offentliggørelsen i Statstidende. Hvad er kurators rolle? Kurators opgave er først og fremmest at realisere alle aktiver. Det kan ske i form af en hel eller delvis rekonstruktion eksempelvis gennem udskillelse og/eller frasalg af en del af virksomheden. Er helt eller delvist salg af virksomheden ikke muligt, sælges aktiver stykvis. Kurator har ikke nogen pligt til at indhente kreditorernes godkendelse til salg af aktiver, og ofte vil det heller ikke være praktisk muligt, hvis der skal handles hurtigt. Det er vigtigt at holde sig for øje, at kurator skal tilgodese kreditorernes interesser ikke én kreditors interesse, men derimod kreditorernes interesse som helhed. Kurator vil derfor søge at opnå det højest mulige provenu ved salg af aktiver samt sikre, at kun reelle krav mod selskabet anerkendes og modtager dividende. Er en eller flere kreditorer forud for konkursen blevet begunstiget på de øvriges bekostning, kan kurator forsøge at få dispositionerne omstødt dvs. få begunstigelsen (f.eks. betaling, nye sikkerheder el. lign.) tilbageført til boet. Hvilke oplysninger kan jeg forvente at få fra kurator? Efter at konkursdekretet er afsagt, sender kurator inden for få dage orientering om konkursen til alle kendte kreditorer. Kurator har oftest ikke noget kendskab til det nødlidende selskab forud for konkursen og har derfor ikke andre oplysninger end dem, der gives af det nødlidende selskab. Det er derfor ikke sikkert, at kurator på dette tidlige tidspunkt har kendskab til netop dit krav. Det er derfor en god idé løbende at holde øje med, om nogen af dine samarbejdspartnere er gået konkurs. Du kan hente informationer herom på www.statstidende.dk og www.cvr.dk. På Statstidendes hjemmeside kan du se, hvem der er udpeget til kurator. Under boets behandling vil kurator løbende udsende cirkulæreskrivelser med Ønsker de øvrige kreditorer at få indflydelse på valget af kurator, kan der begæres kuratorvalg. Begæring skal fremsættes over for skifteretten senest tre uger efter offentliggørelse af konkursen i Statstidende. Kuratorvalget gennemføres på et møde i skifteretten, hvor de fremmødte kreditorer har stemmeret efter størrelsen af deres krav. Kreditorudvalg Finder skifteretten det hensigtsmæssigt, kan der nedsættes et kreditorudvalg. Hvis en kreditor fremsætter begæring herom inden tre uger fra dekretets offentliggørelse i Statstidende, skal der nedsættes et kreditorudvalg. Udvalget fungerer som tilsyn og sparringspartner for kurator og skal informeres om alle vigtige beslutninger i boet. Finder udvalget kurators arbejde mangelfuldt, kan udvalget opfordre skifteretten til at gribe ind. Skifteretten kan i yderste konsekvens afsætte kurator. Samarbejdet med kurator Som samarbejdspartner kan du have et kendskab til det konkursramte selskab. De informationer, som du er i besiddelse af, kan være en stor hjælp for kurator. Den viden, du besidder, kan virke åbenbar for dig. For kurator, der ofte ikke har noget kendskab til selskabet eller til det marked, hvori selskabet har drevet virksomhed, kan informationerne være af stor værdi, især fordi kurator muligvis ikke kan komme i kontakt med virksomhedens tidligere ledelse. Har du kontakt til en potentiel køber, eller er du selv interesseret i at købe aktiver af boet, kan du med fordel selv rette henvendelse til kurator. Ved at bistå kurator kan du være med til at skabe en merværdi for konkursboet, som i sidste ende kan komme dig selv til gode. Hvordan skal jeg anmelde mit krav? Så snart du er blevet bekendt med konkursen, bør du anmelde dit krav over for kurator. Skifteretten fastsætter en frist på fire uger for anmeldelsen af krav. Fristen er dog ikke absolut, og du kan derfor fortsat anmelde krav efter fristens udløb. Som udgangspunkt kan du anmelde krav helt frem til det afsluttende regnskab for bobehandlingen godkendes af skifteretten. Det kan dog ikke anbefales at vente så længe, da det vil forsinke bobehandlingen. Når du anmelder, skal du huske at anføre dit CVR-nr. (CPR-nr. for personer) og vedlægge dokumentation for dit krav. Er dokumentationen meget omfattende, kan du eventuelt oplyse, at dokumentationen vil blive fremsendt, hvis det viser sig, at der er Prøves dit krav, og kan kurator anerkende dette, vil du ofte modtage meddelelse fra kurator. Kurator har dog ikke nogen pligt til at orientere dig om, at kravet anerkendes. Kan kurator ikke anerkende dit krav helt eller delvist, skal kurator give dig skriftlig besked ved anbefalet brev. I brevet vil du blive indkaldt til et møde med mindst to ugers varsel. Hvis du er uenig i kurators indstilling, er det vigtigt, at du møder op til dette møde. Hvis du ikke møder op, står kurators indstilling ved magt, og du kan ikke længere komme med indsigelser. Fastholder kurator efter mødet sin indstilling til dit krav, har du fire uger fra mødets afholdelse til at anlægge retssag mod boet. Efter udløbet af denne frist er din indsigelse endeligt fortabt. Simple krav og sikrede krav Den rækkefølge, i hvilken pengene skal fordeles, kaldes konkursordenen. Hvis du ikke har nogen sikkerhed for dit krav, er dit krav et såkaldt simpelt krav. Simple krav modtager først dividende, når udgifterne til konkursboets behandling er betalt, og lønmodtagernes krav er dækket. Hvis du har sikkerhed for dit krav, har du ret til provenuet ved salget af sikkerheden. Er dit krav større end sikkerheden, vil den resterende del af dit krav blive klassificeret som et simpelt krav. Som altovervejende hovedregel er det kun kurator, der kan sælge de aktiver, der er stillet som sikkerhed. Som sikret kreditor er du kun forpligtet til at kvittere din sikkerhed, når du er blevet indfriet fuldt ud, eller hvis aktivet er solgt på en tvangsauktion, hvor der ikke blev dækning til dit pant. Ofte vil det dog være en god idé at medvirke til, at aktivet f.eks. en fast ejendom kan sælges i fri handel frem for på tvangsauktion. Salg i fri handel giver typisk en højere salgssum end salg på tvangsauktion. Hvornår kan boet forventes afsluttet? Det er ikke muligt at sige noget generelt om, hvor lang tid det tager at behandle et konkursbo. Erfaringen viser dog, at mange mindre boer kan afsluttes inden for ca. ét år, mens de større boer ofte vil strække sig over flere år. Det har navnlig betydning for behandlingstiden, om kurator skal anlægge retssager, da behandlingstiderne ved domstolene kan være ganske lange. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Piya Mukherjee, pmu@horten.dk eller advokatfuldmægtig Jacob Astrup, jea@horten.dk. SIDE 06 CORPORATE NEWSLETTER/Konkursens ABC SIDE 07 CORPORATE NEWSLETTER/Konkursens ABC
Piya Mukherjee Associeret partner Når du strammer garnet Den finansielle krise bevirker, at mange virksomheder får stadig sværere ved at betale deres regninger. Hvis du som kreditor presser på for at få betaling, kan du fremskynde en lukning af virksomheden. Er det den rigtige strategi i disse tider? 1. Baggrunden Den finansielle krise er over os. Bankerne strammer kreditpolitikken, og flere og flere virksomheder bukker under for likviditetsdøden. Stigningen i konkurser er mærkbar; vi ser en dominoeffekt. Din virksomheds kunder og samarbejdspartnere bliver klemt, og betalingerne bliver uregelmæssige for til sidst helt at høre op. Hvad gør du? 2. Typiske reaktionsmønstre 1. Du rykker for betaling og får at vide, at den kommer, når en bestemt kunde har betalt, når der er tilført den yderligere kapital, som er blevet stillet i udsigt etc. etc. Det noterer du og venter på, at betalingen indgår. 2. Du meddeler din debitor, at der ikke bliver leveret mere, førend hele den skyldige gæld er betalt. 3. Du beder om afvikling af den eksisterende gæld ved en afdragsordning og kræver, at alle fremtidige leverancer betales løbende til forfaldstid. 4. Du truer med at indgive en konkursbegæring, hvis ikke betaling falder. Hvis du er heldig, bliver dit krav betalt fuldt ud eller delvist med et rundt acontobeløb. 3. Hvad kan du risikere? Din debitor bruger så meget energi på at holde insisterende kreditorer stangen, at driften i virksomheden lider under det. De kreditorer, der er mest insisterende og de, som er vigtigst for virksomhedens drift bliver prioriteret, og ethvert disponibelt beløb bliver brugt til at betale kreditorerne for at sikre, at driften kan fortsætte. De kreditorer, som ikke er så insisterende, bliver til gengæld holdt hen i tavshed eller med tomme løfter. Det kan hænde, at én af de andre kreditorer mister tålmodigheden og indgiver en konkursbegæring. Ofte ses det dog desværre, at ledelsen i håbet om, at virksomheden kan bringes tilbage på ret køl, fortsætter driften, lige indtil pengekassen er helt tom, og der ikke kan betales lønninger til medarbejderne. Så kommer fagforeningerne på banen og kræver virksomheden erklæret konkurs. En konkursbehandling af en virksomhed, hvor pengekassen er helt tom, og medarbejderne er gået, fordi de ikke har fået løn, vil i langt de fleste tilfælde bestå i en ren afvikling af virksomheden. Der er simpelthen ikke på dette sene tidspunkt i virksomhedens økonomiske deroute grundlag for en rekonstruktion eller andre tiltag, der kan bevare virksomheden og dermed optimere værdierne. Ved en konkursbehandling er én af kurators opgaver at undersøge, om der er kreditorer eller andre, der har fået en særlig fordelagtig behandling på de øvrige kreditorers bekostning. F.eks. hvis den disponible likviditet er blevet brugt til at nedbringe gæld til kreditorer, der har truet med leveringsstop, konkurs og lignende. De kreditorer, der har lagt pres på debitor for at få betaling, risikerer derfor både at miste en samarbejdspartner/kunde og dermed omsætning fremadrettet og at blive tvunget til at tilbagebetale de betalinger, de har fået forud for det endelige økonomiske sammenbrud. Hvis du har indtryk af, at din debitor står over for en mulig konkurs, bør du derfor overveje alternative reaktionsmuligheder. Herved kan du måske være med til at redde din debitors virksomhed. 4. Alternative reaktionsmønstre Hold øje med, om du bliver holdt hen med tom snak. Hvis der stilles betaling i udsigt, når en bestemt begivenhed indtræffer, så følg hurtigt op og kræv en status med dokumentation. Hvis debitor tilbyder sikkerhed, f.eks. transport i et kundetilgodehavende, og du både har et udækket krav og skal levere yderligere, vil det minimere din risiko for senere omstødelse af denne sikkerhed, hvis den kun bliver stillet for det fremtidige mellemværende. Sikkerheden kan formuleres sådan, at den dernæst dækker eksisterende gæld denne del af sikkerheden vil dog formentlig kunne omstødes, hvis debitor går konkurs inden tre måneder efter, at sikkerheden er stillet. På tilsvarende måde vil det kunne minimere risikoen for omstødelse, hvis acontobetalinger modtages ikke som afdrag på eksisterende gæld men som forudbetaling for fremtidige leverancer. Så vil der ikke være tale om betaling af gæld og du risikerer derfor ikke, at betalingen bliver omstødt. Prøv at finde frem til andre i samme båd som dig dvs. andre, der har krav mod virksomheden. Hvis I er flere kreditorer, der går sammen, vil det være lettere at få virksomhedens ledelse i tale. Gå ind i en konstruktiv dialog med ledelsen og foreslå, at ledelsen undersøger muligheden for at rekonstruere virksomheden, mens der stadig er en reel mulighed for det. Foreslå eventuelt, at virksomheden anmelder betalingsstandsning. Ingen gammel gæld må i så fald betales, og alle kreditorer bliver stillet ligeligt. En betalingsstandsning skaber ro til at arbejde på en rekonstruktion af virksomheden men det forudsætter, at der stadig er likvide midler til rådighed til den løbende drift og til tilsynet. Hvis driften i øvrigt er sund, kan det muligvis lykkes på sigt at opnå fuld betaling og stadig have en kunde/samarbejdspartner. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Piya Mukherjee, pmu@horten.dk. SIDE 08 CORPORATE NEWSLETTER/Når du strammer garnet SIDE 09 CORPORATE NEWSLETTER/Når du strammer garnetkendt
Casper Moltke Heidi Brandtvig Dal Pantebrevshandler i et faldende ejendomsmarked Et stort antal pantebreve er i de seneste år blevet udstedt som værdiløse skægpantebreve, hvorfor der i dag er fokus på købers retsstilling. Artiklen belyser denne problematik samt hvorledes branchen er organiseret i Dansk Pantebrevsforening. Dansk Pantebrevsforening Dansk Pantebrevsforening blev stiftet i 1987 og har til opgave at varetage medlemmernes erhvervsmæssige interesser, herunder føre forhandlinger med myndighederne om forhold, der vedrører pantebrevshandlere. Derudover er en vigtig del af foreningens arbejde at afgive responsa, hvor alle (personer eller virksomheder) kan få svar på spørgsmål vedrørende handel med pantebreve. Foreningen omfatter de toneangivende pantebrevshandlere i form af banker, finansieringsselskaber og investorer, i alt 48 medlemmer. I oktober 2004 fik pantebrevsbranchen et nyt sæt vilkår: Vilkår for erhvervsmæssig handel med pantebreve i fast ejendom (AV04), som blandt andet behandler forsinkelse, mangler ved pantebreve og købers misligholdelsesbeføjelser ved handel med ejerskiftepantebreve, nyudstedte pantebreve og cirkulerende pantebreve. Disse vilkår er kun gældende i det omfang, det er vedtaget mellem parterne. I øvrigt skal det fremhæves, at vilkårene er udtryk for kutymer og retspraksis på området. Særkende ved pantebrevshandler Handel med pantebreve mellem professionelle pantebrevshandlere er kendetegnet ved at køber kan forlade sig på de oplysninger, pantebrevssælger fremkommer med (typisk) i en pantebrevsopstilling, at køber som følge heraf ikke er pligtig at foretage selvstændig undersøgelse af rigtigheden af sælgers oplysninger, at pantebrevssælgers oplysninger betragtes som en garanti, at pantebrevssælgers gode eller onde tro om oplysningernes rigtighed principielt er uden betydning for bedømmelsen af, om et pantebrev lider af en mangel. Skægpantebreve Mange ejendomme er de seneste år købt og videresolgt inden for kort tid til priser, der væsentligt overstiger markedsværdien, og som følge heraf er et stort antal pantebreve udstedt som skægpantebreve, idet der har været et klart misforhold mellem den aftalte købspris og ejendommens reelle markedsværdi. Dette er sket i en lang række handler, hvor der enten er tale om interesseforbundne parter eller mageskifte. Konsekvensen heraf er, at disse pantebreve i dag er værdiløse. Købers regresmulighed Det følger af AV04, at en pantebrevssælger indestår for, at ejendommens købesum er fastsat på markedsvilkår mellem uafhængige parter. En køber kan derfor lægge til grund, at den pantsatte ejendom er handlet på markedsvilkår, medmindre andet er oplyst eller følger af omstændighederne. Om nødvendigt må ejendommens reelle værdi på handelstidspunktet fastsættes ved afholdelse af syn og skøn. Domspraksis / markedsværdi I følgende to domme har retten taget stilling til, om det er en hævebegrundende mangel, at ejendommens reelle værdi på købstidspunktet lå under den faktiske handelspris. Dom af 2. oktober 2003 afsagt af Retten i Århus Et pantebrev med pant i en campingplads blev handlet i 1997. I forbind- else med handlen forelå en pantebrevsbeskrivelse, hvoraf fremgik, at ejendommen var blevet handlet mellem uafhængige parter pr. 1. maj 1997 for 3,8 mio. kr. På grund af debitors økonomiske vanskeligheder blev ejendommen i 2000 solgt på tvangsauktion for 1,1 mio. kr. Retten fandt på baggrund af et foretaget syn og skøn, der værdiansatte ejendommen til ca. 2,5 mio. kr., at den reelle værdi af ejendommen afveg så betydeligt fra den handlede pris, at pantebrevet var behæftet med en så væsentlig mangel, at det gav køberen ret til at hæve handlen. Højesteretsdom af 4. november 1988 En ejendom blev i 1979 handlet for 362.500 kr. og skulle moderniseres for 127.000 kr. En bank købte pantebrevene i ejendommen i 1981 og videresolgte dem - inden moderniseringen var afsluttet med angivelse af ejendommens handelsværdi til 500.000 kr. og en vurderingserklæring, hvor salgsværdien var angivet til 600.000 kr. Ejendommen blev solgt på tvangsauktion i 1983, hvor panthaver ikke blev fyldestgjort. På baggrund af skønserklæring, der fastsatte værdien i 1987 til 265.000 kr., fandt Højesteret, at ejendommens handelsværdi på tidspunktet for pantebrevhandlerne lå væsentligt under den handelsværdi, der var angivet i pantebrevsopstillingen. Pantebrevene måtte således anses for at være behæftet med en væsentlig mangel med ret til at hæve. Uafhængige parter Det følger af pantebrevssælgers indeståelse, at køber skal informeres, hvis pantebrevet er udstedt i forbindelse med en ejendomshandel, hvor parterne har et interessefællesskab, f.eks. hvis ejendommen kun har kunnet sælges på grundlag af sælgers medfinansiering, eller hvis der foreligger mageskifte. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Casper Moltke, cam@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Heidi Brandtvig Dal, hbd@horten.dk. SIDE 10 CORPORATE NEWSLETTER/Pantebrevshandler i et faldende ejendomsmarked SIDE 11 CORPORATE NEWSLETTER/Pantebrevshandler i et faldende ejendomsmarked
Finn Schwarz Erik Wendelboe Christiansen Konkurrencebegrænsninger i ansættelsesretten Ved indførelsen af lov om jobklausuler er der på ny sat fokus på konkurrencebegrænsningsaftaler i ansættelsesretten. I denne oversigtsartikel sættes de enkelte begreber på plads. Den almindelige loyalitetsforpligtelse Under et ansættelsesforhold har alle typer af medarbejdere en streng konkurrencemæssig loyalitetsforpligtelse, der indebærer, at medarbejderne på ingen måde aktivt må påføre arbejdsgiveren en direkte eller indirekte konkurrence. Denne forpligtelse er gældende i hele ansættelsesforholdet og ophører først samtidig med ansættelsesforholdet uanset suspension eller fritstilling. Markedsføringsloven Medarbejderens særlige forpligtelser efter markedsføringslovens 1 og 19 ophører i modsætning til den konkurrencemæssige loyalitetsforpligtelse ikke i forbindelse med ansættelsens ophør. Markedsføringslovens 19 fastslår, at en tidligere medarbejder ikke uberettiget må anvende virksomhedens erhvervshemmeligheder (driftshemmeligheder og forretningshemmeligheder) enten i eget regi eller som ansat i en ny virksomhed. Såfremt der er tale om en erhvervshemmelighed, er denne beskyttet civilretligt i relation til fratrådte medarbejdere i lige så lang tid, som erhvervshemmeligheden har betydning for en virksomhed og strafferetligt indtil tre år efter ansættelsesforholdets ophør. Markedsføringslovens 19 om forbud mod uberettiget anvendelse af erhvervshemmeligheder anvendes ofte i sammenhæng med markedsføringslovens 1, der indeholder en generalklausul. Markedsføringslovens 1 forbyder illoyal optræden, for eksempel medarbejderens retsstridige udnyttelse af et forretningskoncept samtidig med, at medarbejderen uberettiget anvender virksomhedens erhvervshemmeligheder, således at der er tale om en overtrædelse af begge bestemmelserne på én gang. Markedsføringslovens 1 og 19 yder ofte et betydeligt værn for en virksomhed. Aftalte konkurrence- og/eller kundeklausuler En konkurrenceklausul indeholder et forbud mod medarbejderens virksomhed af samme art som den tidligere arbejdsgivers, mens en kundeklausul forhindrer kontakt med den tidligere arbejdsgivers kunder, agenter, leverandører mv. For konkurrenceklausuler gælder det for alle typer af medarbejdere, at en konkurrenceklausul kun finder anvendelse, hvis det er medarbejderen selv, der opsiger sin stilling i virksomheden, uden at der foreligger misligholdelse fra virksomhedens side, eller hvis medarbejderen bliver sagt op efter at have givet rimelig anledning dertil, det vil sige, at medarbejderen kan bebrejdes noget subjektivt dadelværdigt. Hvis konkurrenceklausulen herefter er virksom, er der i relation til direktører og lønmodtagere, der ikke er omfattet af funktionærloven, intet krav om, at der skal betales kompensation for påtagelsen af konkurrenceklausulen. For funktionærer gælder en særlig regulering i relation til konkurrenceklausuler. Der stilles for det første et krav om, at funktionæren skal være (1) betroet, hvilket indebærer, at funktionæren skal beskæftige sig med konkurrencefølsomme oplysninger. For det andet stilles der krav om, at funktionæren skal have (2) kompensation for påtagelsen af en konkurrenceklausul, og at denne kompensation i relation til konkurrenceklausuler skal udbetales som et engangsbeløb i forbindelse med ansættelsesforholdets ophør. Kompensationen skal svare til 3 x 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet, og derefter skal betales 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet i så lang tid, som klausulen gælder. Arbejdsgiveren kan foretage (3) modregning, såfremt funktionæren i konkurrenceklausulperioden opnår anden passende beskæftigelse. Dette indebærer, at såfremt funktionæren opnår en ansættelse, hvor lønnen svarer til 50 % af lønnen i den tidligere ansættelse, så koster klausulen ikke noget fra den fjerde måned. Arbejdsgiveren kan ligeledes (4) opsige konkurrenceklausulen med én måneds varsel, hvorefter den løbende kompensationsudbetaling (ikke engangsbeløbet) ophører. For funktionærer kan en kundeklausul kun omfatte de kunder, som en funktionær selv har haft kontakt med eller ved særskilt meddelelse har fået oplyst var virksomhedens kunder, i en periode på atten måneder regnet fra opsigelsestidspunktet. Funktionæren kan således ved en kundeklausul blive forhindret i at have kontakt til disse kunder, agenter, leverandører m.fl., og funktionæren er efter opsigelsesperiodens udløb berettiget til en løbende månedlig kompensation (altså ikke en engangskompensation) svarende til 50 % af lønnen på fratrædelsestidspunktet. De ovenfor beskrevne regler om modregning og opsigelse af konkurrenceklausulen gælder ligeledes for kundeklausuler. Det er vigtigt at erindre, at danske domstole er tilbageholdende med at censurere konkurrencebegrænsningsaftaler for direktører og lønmodtagere, og derfor skal sådanne klausuler tages for pålydende. Jobklausuler Jobklausuler kan opdeles i to forskellige typer klausuler: - Klausuler mellem to virksomheder om, at den ene virksomhed ikke må antage den anden virksomheds medarbejdere (virksomhedsklausuler), og - Klausuler typisk aftalt med en ledende medarbejder om, at denne i forbindelse med en fratræden ikke må fiske virksomhedens nøglemedarbejdere over i egen virksomhed eller en anden virksomhed, som vedkom- mende er blevet ansat i (medarbejderklausuler). Lov om jobklausuler, der omfatter alle medarbejdere (ikke direktører) fastslår, at sådanne virksomheds- og/eller medarbejderklausuler ikke er gyldige, hvis der ikke er indgået en aftale med de berørte medarbejdere. De berørte medarbejdere (dem, der ikke må fiskes) skal således have en skriftlig aftale, hvori begrænsningerne i deres fremtidige jobsøgninger er præciseret, ligesom disse medarbejdere skal have en kompensation, der følger systemet fra funktionærloven, det vil sige en løbende kompensation, så længe medarbejderen er begrænset i sin jobsøgning. I lov om jobklausuler er medtaget bestemmelserne fra funktionærloven om opsigelsesadgang, ingen betaling ved berettiget bortvisning, modregning m.v. Et godt råd Når en virksomhed skal vurdere sit beskyttelsesbehov i relation til konkurrence fra fratrådte medarbejdere, er det væsentligt for virksomheden at vurdere hvilke konkurrencerisici der er ved den enkelte medarbejder. På baggrund af den vurdering kan det herefter afgøres, om den bestående loyalitetsforpligtelse, markedsføringslovens bestemmelser eller muligheden for anvendelse af en konkurrence-, kunde- og/eller jobklausul vil skabe en tilstrækkelig sikkerhed for virksomheden - og hvilken man skal vælge. Formuleringen af en konkurrence-, kunde- og/eller jobklausul er fuldstændig afgørende for omfanget af virksomhedens beskyttelse. Virksomheden skal derfor være forsigtig med at anvende standardformuleringer, der ikke på tilstrækkelig måde tager stilling til et konkret beskyttelsesbehov i relation til bestemte medarbejdere. Denne type klausuler bør altid formuleres konkret, så de passer til den enkelte medarbejder og til den enkelte situation. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Finn Schwarz, fs@horten.dk, eller advokat Erik Wendelboe Christiansen, ewc@horten.dk. SIDE 12 CORPORATE NEWSLETTER/Konkurrencebegrænsninger i ansættelsesretten SIDE 13 CORPORATE NEWSLETTER/Konkurrencebegrænsninger i ansættelsesretten
Lise Lotte Hjerrild Anne Jacobsen Forslag om forenkling af reglerne ved fusion og spaltning Europa-Parlamentet og Rådet har fremsat et direktivforslag, der har til formål at forbedre konkurrenceevnen for europæiske selskaber ved at reducere de administrative byrder, der er pålagt selskaberne ved fusion og spaltning. Kommissionen iværksatte i 2007 et initiativ med den hensigt at forenkle reglerne indenfor selskabsret, regnskabsførelse og revision. Vi omtalte i Corporate Newsletter 01/2008 et fremsat forslag til ændring af aktieselskabsloven, ifølge hvilket vurderingsmandsudtalelsen vedrørende fusions- og spaltningsplaner fremover ville være frivillig. Forslaget var en konsekvens af den første del af Kommissionens plan om forenkling på området og blev vedtaget den 17. juni 2008 med ikrafttræden den 1. juli 2008. Formålet med det nye direktivforslag er at reducere de administrative byrder, som særligt tredje og sjette selskabsdirektiv med direktivernes nugældende regler påfører selskaber. Rapporteringskrav Efter gældende regler er det et krav, at selskabernes ledelse fremlægger en skriftlig beretning om de retlige og økonomiske begrundelser for fusionen eller spaltningen og en mellembalance, hvis årsrapporterne er ældre end seks måneder på tidspunktet for fusions- eller spaltningsplanens underskrift. Det foreslås, at aktionærerne får mulighed for at give afkald på ledelsens skriftlige beretning og mellembalancen, hvis der mellem aktionærerne opnås enighed herom. For at undgå dobbelt rapportering foreslås det endvidere, at medlemsstaterne får mulighed for at indrømme en fritagelse fra det rapporteringskrav, der ligeledes er fastsat i andet direktiv, i tilfælde hvor transaktionen er forbundet med oprettelse af et nyt selskab eller en forhøjelse af kapitalen i det modtagende selskab. I det tilfælde hvor fusionen eller spaltningen finder sted mellem moderselskaber og deres datterselskaber, findes der allerede en mulighed for, at medlemsstaterne indrømmer fritagelse fra kravet om visse rapporterings- og informationskrav. Dette udnyttes dog kun af få medlemsstater, hvorfor det nu foreslås, at det sikres, at medlemsstaterne giver deres selskaber mulighed for at forenkle processen. Publikations- og dokumentationsforpligtelser I henhold til reglerne i tredje og sjette selskabsdirektiv skal fusions- eller spaltningsplanerne indsendes til og offentliggøres i den nationale officielle tidende eller på en central elektronisk platform. Derudover skal aktionærerne have mulighed for at få adgang til visse dokumenter på selskabets hjemsted og vederlagsfrit efter anmodning modtage genparter af disse dokumenter. Da direktiverne er cirka 30 år gamle, er de ikke i overensstemmelse med moderne informationsteknologi. På den baggrund foreslås det, at dokumenterne skal kunne gøres tilgængelige på en lettere og billigere måde. Det foreslås, at selskabet ikke er forpligtet til at offentliggøre henholdsvis tilgængeliggøre fusions- eller spaltningsplanerne i den nationale tidende eller på deres hjemsted, hvis dokumenterne gøres tilgængelige på selskabets hjemmeside senest en måned før den fastsatte generalforsamling. Derudover har aktionærerne, ifølge forslaget, ikke krav på at få tilsendt dokumenterne per almindelig post, hvis de har samtykket til selskabets brug af elektroniske midler i forbindelse med viderebringelse af information, og selskabet på denne baggrund sender dokumenterne per e-mail. Hvis det på selskabets hjemmeside er muligt at gemme en elektronisk kopi af dokumenterne, har aktionærerne hverken krav på at få tilsendt dem per almindelig eller elektronisk post. Kreditorbeskyttelse Der blev i 2006 foretaget ændringer i andet selskabsdirektiv. Ændringerne resulterede blandt andet i en præcisering af reglerne om kreditorbeskyttelse, så kreditorerne nu skal godtgøre, at en transaktion vedrørende selskabets kapital bringer deres krav i fare, hvis de ønsker at få stillet sikkerhed. Fusions- og spaltningsdirektiverne omfatter kun aktieselskaber. Forslaget vil dog, hvis direktivet vedtages og når det implementeres i dansk ret, også få betydning for anpartsselskaber, da fusion og spaltning af anpartsselskaber efter anpartsselskabsloven er underlagt de samme krav som aktieselskaber. Ifølge forslaget skal medlemsstaterne hvis forslaget vedtages - have implementeret reglerne senest den 30. juni 2011. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Lise Lotte Hjerrild, llh@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Anne Jacobsen, aja@horten.dk. SIDE 14 CORPORATE NEWSLETTER/Forenkling af reglerne ved fusion og spaltning SIDE 15 CORPORATE NEWSLETTER/Forenkling af reglerne ved fusion og spaltning
Anders Valentin Hans Abildstrøm Frederik Nygaard Jespersen Styrkelse af indsatsen mod piratkopiering Annelouise Dalgaard Pedersen Erstatning for vanhjemmel? Ny dom fra Højesteret sætter fokus på udmålingen af erstatning i tilfælde af vanhjemmel dvs. i tilfælde, hvor sælger ikke ejer det solgte. Fokus rettes særligt på muligheden for at opretholde en ansvarsbegrænsningsklausul i sådanne tilfælde, samt hvilken betydning værdispildsbetragtninger må tillægges. Økonomi- og Erhvervsministeren har den 8. oktober 2008 fremsat et lovforslag med henblik på at styrke rettighedshaveres mulighed for at bekæmpe piratkopiering. Lovforslaget hæver strafferammen for krænkelse af immaterialrettigheder og giver told- og skattemyndighederne udvidede beføjelser ved kontrol af importerede varer selv fra andre EU-lande. Ændring af strafbetingelser samt straframmer Formålet med lovforslaget er at skærpe sanktionerne over for piratkopieringsvirksomhed, der udgør et stadigt stigende problem for både forbrugere og virksomheder. Med lovforslaget ønsker man derfor at ændre de eksisterende bestemmelser om immaterialretskrænkelser, som er fastsat i varemærke-, design-, patent- og brugsmodelloven, fra kun at omfatte forsætlige krænkelser til også at omfatte groft uagtsomme krænkelser. Dermed får rettighedshavere lettere ved at løfte bevisbyrden for, at deres rettigheder er blevet krænkede, da det alt andet lige er enklere at bevise grov uagtsomhed end forsæt. Desuden ønsker man med lovforslaget at hæve strafferammerne, således at forsætlige og groft uagtsomme krænkelser straffes med bøde. Forsætlige krænkelser begået under skærpende omstændigheder skal desuden kunne medføre fængselsstraf i op til ét år og seks måneder (modsat tidligere ét år), medmindre højere straf kan idømmes efter straffelovens 299b, hvorefter strafferammen er seks år. Udvidede beføjelser for told- og skattemyndighederne Et andet formål med lovforslaget er at give rettighedshavere mulighed for at blive underrettet af told- og skattemyndighederne om potentielt krænkende produkter, når myndighederne varetager sædvanlige myndighedsopgaver her i landet eller i forbindelse med spotkontrol af indførsel af varer fra andre EU-lande. På nuværende tidspunkt giver Rådsforordning 1383/2003 mulighed for, at en rettighedshaver blandt andet kan anmode toldmyndighederne i Danmark om at gribe ind over for varer fra tredjelande (uden for EU) ved indførsel til Danmark, som mistænkes for at krænke rettighedshavers beskyttede rettighed(er). I så fald kan toldmyndighederne suspendere frigivelsen af varerne eller tage dem i bevaring i en vis periode. Toldmyndighederne har endvidere mulighed for af egen drift at gribe ind over for varer, hvorom der er en begrundet mistanke, at de udgør en krænkelse af en immaterialret. Rådsforordning 1383/2003 finder kun anvendelse på varer, der indføres fra tredjelande. Med lovforslaget får told- og skattemyndighederne altså også hjemmel til at kunne gribe ind over for varer, der indføres fra EU-lande, hvilket giver rettighedshavere bedre muligheder for at håndhæve deres rettigheder. Told- og skattemyndighederne får dog ikke hermed kompetence til at suspendere frigivelsen af eller tage varer fra andre EU-lande i bevaring, ligesom der med lovforslaget ikke fastsættes en egentlig pligt for myndighederne til at underrette rettighedshaver. Det væsentlige er, at der med lovforslaget sættes større fokus på tidsfaktoren, som altid er af afgørende betydning i krænkelsessager, da rettighedshavere via en eventuel underretning fra myndighederne får lejlighed til hurtigere at tage skridt til sikring af deres rettigheder, herunder ved at udnytte reglerne om bevissikring og fogedforbud. Hvis lovforslaget vedtages, bør rettighedshavere altså være opmærksomme på at udnytte disse nye regler ved at give toldmyndighederne besked, når de har mistanke om, at krænkende varer indføres fra andre EU-lande. Lovforslaget forventes vedtaget i løbet af denne folketingssamling. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Anders Valentin, ava@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Frederik Nygaard Jespersen, fnj@horten.dk. Introduktion Vanhjemmel betyder, at en person overdrager en genstand uden at eje denne. Almindeligvis kan en køber af en genstand forvente at opnå en ejers rettigheder over det erhvervede medmindre parterne har aftalt andet. I tilfælde af vanhjemmel opnår en køber derimod ikke den ret til at disponere over det erhvervede, som han efter aftalen kunne forvente, og der foreligger derfor misligholdelse fra sælgers side. I tilfælde af vanhjemmel forpligtes sælgeren af et objektivt erstatningsansvar. Som udgangspunkt skal sælger derfor erstatte det tab, køber lider ved ikke at kunne råde over den pågældende genstand som forudsat i aftalen. Spørgsmålet bliver herefter, i hvilket omfang sælger ved hjælp af ansvarsbegræns- ningsklausuler kan begrænse dette erstatningsansvar for vanhjemmel samt i hvilket omfang almindelige værdispildsbetragtninger kan gøres gældende. Ansvarsbegrænsning Det er ikke usædvanligt, at parterne drøfter en begrænsning af ansvaret i kontraktforhandlinger. Typisk vil det være et afgørende element i forhandlingerne, om og i hvilket omfang en sælger kan fraskrive sig eller begrænse et eventuelt ansvar som følge af forsinkelse eller mangler. Det er vigtigt at være opmærksom på, at når parterne aftaler en begrænsning af den ellers gældende baggrundsret, er det afgørende, at begrænsningen er genstand for særskilt forhandling. I modsat fald risikerer parterne, at domstolene efterfølgende vil anlægge en indskrænkende fortolkning af en sådan ansvarsbegrænsningsklausul. Det er værd at understrege, at domstolene som hovedregel tilsidesætter ansvarsbegrænsninger, hvis ansvaret er baseret på grov uagtsomhed eller forsætlige handlinger hos den misligholdende part. Værdispild Hvis sælger misligholder aftalen har køber en række misligholdelsesbeføjelser, herunder som udgangspunkt retten til naturalopfyldelse. Dette er retten til at kræve, at sælger korrekt opfylder den aftale, parterne har indgået. Selvom en sådan opfyldelse måtte være forbundet med værdispild eller betydelige risici, berører det som udgangspunkt ikke retten til at kræve naturalopfyldelse. Værdispildsbetragtninger kan imidlertid i særlige tilfælde anvendes til at begrænse eller modificere et retskrav. Præcis hvor, offergrænsen ligger, er dog ikke endeligt fastslået og afhænger af en konkret vurdering. En ny højesteretsdom foretager en sådan konkret vurdering. Højesterets dom af 9. september 2008 Højesterets dom af 9. september 2008 (U2008.2772H) i sagen Global Crossing PEC Danmark ApS mod Global Connect A/S satte fokus på ovenstående problemstillinger. Sagens parter havde i 2003 aftalt en overdragelse af en nedgravet rørledning til brug for telekommunikation. Den aftalte købesum var 700.000 kr. Samtidig indeholdt parternes aftale en ansvarsbegrænsningsklausul, hvor parternes ansvar over for hinanden var begrænset til den aftalte købesum. Senere viste det sig, at sælger kun havde en brugsret (en såkaldt IRU) til den overdragne rørledning og derfor ikke retmæssigt kunne overdrage ejerskabet til køber. Sælger var derfor erstatningsansvarlig. Køber lagde sag an og påstod sælger dømt til at foretage omlevering af en tilsvarende rørledning. Da sælger ikke kunne erhverve den nedgravede rørledning af den retmæssige ejer, betød kravet om omlevering, at der skulle nedgraves en ny rørledning et entreprisearbejde, der blev anslået til over 3 mio. kr. Landsretten fandt ikke, at omkostningerne forbundet med opfyldelsen bevirkede, at sælger skulle fritages for forpligtelsen til at levere en ny rørledning. Højesteret fandt derimod, at nedgravning af en ny rørledning, der ville indebære et større entreprisearbejde, ligger uden for, hvad den indgåede købsaftale kan forpligte [sælger] til. Allerede som følge heraf kunne der ikke gives køber medhold i den principale påstand om naturalopfyldelse i form af omlevering. Højesteret anførte med hensyn til størrelsen af købers erstatning, at køberen ikke havde godtgjort at have haft eller ville få et tab, som oversteg 700.000 kr. (svarende til købesummen og den mellem parterne aftalte ansvarsbegrænsning, hvilket beløb sælger havde erkendt at skulle betale). Med denne begrundelse tog Højesteret sælgers påstand til følge og tilkendte køber en erstatning på 700.000 kr. Konklusion Med hensyn til værdispildsbetragtninger bidrager dommen, omend den er konkret begrundet, yderligere til afgræsningen af, hvor offergrænsen i forholdet mellem naturalopfyldelse og værdispild må antages at ligge. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Hans Abildstrøm, ha@horten.dk, eller advokat Steen Klein, skl@horten.dk. SIDE 16 CORPORATE NEWSLETTER/Styrkelse af indsatsen mod piratkopiering SIDE 17 CORPORATE NEWSLETTER/Erstatning for vanhjemmel?
Jim Øksnebjerg Christian Andersen Minoritetsaktionær(er) Indløsning Majoritetsaktionær A/S Skønsmand Prisfastsættelsen ved tvangsindløsning af aktier Efter aktieselskabsloven kan en majoritetsaktionær, som ejer mere end 90 % af aktiekapitalen og besidder en tilsvarende del af stemmerne, tvangsindløse minoritetsaktionærerne. Prisen for de indløste aktier er naturligvis et centralt emne. Aktieselskabslovens 19, stk. 2, foreskriver i den forbindelse, at aktiernes værdi ved uenighed fastsættes af skønsmænd udmeldt af retten på selskabets hjemsted. Skønsmandens adgang til oplysninger til brug for prisfastsættelsen kan være af stor betydning. I en kendelse af 6. juni 2008 har Vestre Landsret nægtet at pålægge et selskab at fremlægge dets budgetter til brug for den udmeldte skønsmands vurdering af de aktier i selskabet, der skulle tvangsindløses. Vestre Landsret lagde i kendelsen vægt på, at aktieselskabsloven ikke indeholder processuelle bestemmelser, og at der i aktieselskabslovens bestemmelser om prisfastsættelse ved skønsmænd ikke er henvist til retsplejelovens regler om parternes eller tredjemands forpligtelse til at fremlægge synbare bevismidler den såkaldte editionspligt. Derfor er der ifølge landsretten ikke pligt for hverken parterne eller tredjemand til at udlevere dokumenter i forbindelse med en skønsforretning efter aktieselskabslovens 19, stk. 2. Det er i den forbindelse uden betydning, om oplysningerne begæres udleveret fra majoritetsaktionæren eller det pågældende selskab. Problematisk for skønsmandens prisfastsættelse Hvis en skønsmand skal have mulighed for at fastsætte en nogenlunde markedsmæssig kurs på aktier, der er genstand for tvangsindløsning, må det være en forudsætning, at det nødvendige materiale stilles til hans disposition af det selskab, hvis aktiekurs skal fastsættes. Problemstillingen er relevant for aktier i unoterede selskaber og mindre børsnoterede selskaber, hvis aktier har en lav omsætningshastighed. Med Vestre Landsrets kendelse vil det ikke være muligt at pålægge selskabet at udlevere de relevante oplysninger. Såfremt selskabet ikke frivilligt ønsker at medvirke, vil vurderingen af aktiernes værdi derfor alene ske på baggrund af offentligt tilgængelige oplysninger, f.eks. årsrapporter, og oplysninger, som skønsrekvirenten kan udlevere. I dette tilfælde vil utilstrækkelige økonomiske oplysninger naturligvis vanskeliggøre skønsmandens fastsættelse af aktiernes værdi i forbindelse med tvangsindløsning, hvilket i princippet kan være til skade for såvel majoritets- som minoritetsaktionæren. Oftest vil majoritetsaktionæren dog have bedre forudsætninger end minoritetsaktionæren for at varetage sine interesser. Sagsanlæg Enhver, for hvem skønsmandens afgørelse får gyldighed, kan indbringe afgørelsen for retten. Det er således en mulighed for de berørte parter at indbringe skønsmandens afgørelse for retten og dermed få foretaget en ny vurdering af aktiernes værdi. Her må det antages, at retten i forbindelse med sin vurdering (af skønsmandens afgørelse og fastlæggelsen af aktiernes værdi) vil kunne pålægge parterne eller tredjemand at udlevere dokumenter efter retsplejelovens regler om edition, da der her vil være tale om en sag underlagt retsplejelovens almindelige regler for civile retssager. Førelse af retssager ved domstolene er imidlertid omkostningskrævende. Man bør derfor være opmærksom på, om omkostningerne står i rimeligt forhold til den usikkerhed, der foreligger ved at indbringe denne type sager for domstolene, hvis formålet alene er at tilvejebringe de nødvendige oplysninger til brug for prisfastsættelsen. Det er ikke givet, at der kommer nye oplysninger, der kan ændre forudsætningerne for skønsmandens vurdering. Det bør overvejes i aktionæroverenskomster og andre aftaler mellem aktionærerne at skabe mulighed for tilvejebringelse af nødvendige informationer til brug for prisfastsættelsen ved eventuel tvangsindløsning for eksempel ved at pålægge aftaleparterne at medvirke aktivt til udlevering af relevant materiale. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Jim Øksnebjerg, jim@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Christian Andersen, can@horten.dk. SIDE 18 CORPORATE NEWSLETTER/Prisfastsættelsen ved tvangsindløsning af aktier SIDE 19 CORPORATE NEWSLETTER/Prisfastsættelsen ved tvangsindløsning af aktier
Thomas Krucov Jensen Juniorpartner Jacob Lindholm Olesen Tvangsauktioner Den igangværende finanskrise har ikke hjulpet på et i forvejen skrantende dansk boligmarked. Ejere af fast ejendom har måttet se renten stige i takt med stadigt faldende ejendomsværdier. Markedssituationen har gjort det betydeligt dyrere at betale af på lån i fast ejendom, og dette har medført en stigning i antallet af tvangsauktioner. Under den seneste højkonjunktur var der typisk under 100 tvangsauktioner om måneden. Under den nuværende økonomiske krise er dette billede ændret, og i september 2008 blev afholdt 302 tvangsauktioner over fast ejendom i Danmark. En voldsom stigning som ser ud til at fortsætte, da de økonomiske udsigter ikke peger i retning af væsentlige forbedringer i en overskuelig fremtid. Muligheder trods konjunkturen Tvangsauktion kan være en mulighed for at gøre en god handel på ejen- - Tvangsauktionskøber skal således opnå finansiering af et højere beløb end buddet på tvangsauktionen. Det anbefales på forhånd at sikre sig bankens accept af det samlede beløb. - Ejendommen sælges som udgangspunkt uden ansvar for mangler. Eventuelle mangelkrav har i øvrigt næppe nogen værdi overfor den tidligere ejer, der netop har været nødsagt til at lade ejendommen gå på tvangsauktion formentlig som følge af insolvens. domsmarkedet. Typisk vil en ejendom på tvangsauktion blive solgt for et væsentligt lavere beløb end i fri handel. Årsagen hertil er, at tvangsauktion i sagens natur ikke kan vente indtil potentielle købere er villige til at betale den fastsatte udbudspris, samt at tvangsauktionskøber ikke har samme retsstilling som ved en almindelig handel. - Det er vanskeligt at komme igennem med et erstatningskrav overfor fogedret, rekvirent eller andre - med mindre der er begået åbenlyse fejl i forbindelse med tvangsauktionen og/eller der er åbenlyse fejl i de angivne oplysninger. - Den tidligere ejer af ejendommen har ofte ikke haft midler til Da ejendomsmarkedet var på sit laveste i begyndelsen af 1990 erne, var der mange tvangsauktionskøbere, der trods højt forrentede lån gjorde en god handel, idet markedet relativt hurtig genvandt værdien. vedligeholdelse og istandsættelse af ejendommen, som derfor kan være i dårlig stand. Det er derfor vigtigt at besigtige og undersøge ejendommen inden tvangsauktionen afholdes. altså være forskellige. Fogedretten påser, at vilkårene ikke udformes urimeligt. Det er dog tvangsauktionskøberens eget ansvar at sikre, at betingelserne for et eventuelt bud og køb kan accepteres. Tvangsauktionskøber kan kræve, at fogedretten udsteder auktionsskøde, når auktionsvilkårene er opfyldt. Tvangsauktionskøber skal tage skøde på ejendommen inden et år efter auktionen. Faldgruber Retsstillingen ved tvangsauktion afviger dog på følgende områder markant fra en handel på det fri marked: - Tvangsauktionskøber skal, ud over budsummen, betale omkostningerne i forbindelse med afholdelsen af tvangsauktionen, restancer og andre mulige ydelser, der hviler på ejendommen. Arten og størrelsen af disse omkostninger vil blive oplyst inden auktionens start. - Tvangsauktionskøber skal endvidere betale udgifterne til ting- lysning af auktionsskøde. Den praktiske fremgangsmåde Tvangsauktioner afholdes i fogedretten i den retskreds, hvor ejendommen er beliggende. Fogedretten er en del af byretten, og tvangsauktionen foregår således i et retslokale. Tvangsauktionen annonceres offentligt med henblik på at skabe køberinteresse, og der afholdes en besigtigelse, hvor interesserede kan få ejendommen fremvist. Annonceringen indrykkes altid i Statstidende og derudover i en lokal avis eller lignende. Tvangsauktion afholdes efter reglerne i Justitsministeriets tvangsauktionsvilkår, der dog kan fraviges. Vilkår for tvangsauktion kan Tvangsauktionen indledes med, at rekvirenten (der har anmodet om auktionen) oplyser om arten og størrelsen af de omkostninger og ydelser, som tvangsauktionskøber skal betale ud over budsummen. Selve tvangsauktionen forløber som en almindelig auktion. Fogedretten opråber ejendommen, således at interesserede kan gøre bud og overbud, med henblik på salg til højestbydende. Der skal normalt stilles sikkerhed for købesummen straks efter auktionen. Auktionsbuddet anvendes, så langt det rækker, til dækning af hæftelserne i prioritetsordenen. Hæftelsernes nøjagtige størrelse oplyses under auktionen. Har du spørgsmål til artiklen, eller ønsker du bistand på dette område, er du velkommen til at kontakte advokat Thomas Krucov Jensen, tkj@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Jakob Lindholm Olesen, jlo@horten.dk. Digital tinglysning forventes udskudt til september 2009 Domstolsstyrelsen har indstillet til regeringen og Folketinget, at starten på den digitale tinglysning udskydes til den 8. september 2009, med 17. august 2009 som sidste mulighed for indlevering af papirdokumenter. Læs mere om digital tinglysning i forrige nummer af Corporate Newsletter. SIDE 20 CORPORATE NEWSLETTER/TVANGSAUKTIONER SIDE 21 CORPORATE NEWSLETTER/TVANGSAUKTIONER
Nicolai Thorsted Sanne Camilla Jensen Fradragsmuligheder for tab på aktier Aktiemarkedet har den seneste tid været turbulent, og mange investorer har måttet se meget store kursfald på deres børsnoterede aktier. Vi har nedenfor kort opridset de gældende regler for fradrag for tab på aktier. Bemærk, at der herudover gælder en række overgangsregler for private investorer, der har en beholdning af børsnoterede aktier erhvervet før 1. januar 2006 samt særlige regler for ægtefæller. Private investorer For den private investor er gevinst og tab på aktier som udgangspunkt først skattemæssigt relevant ved afståelse. Den private investor, der har oplevet store kursfald, men endnu ikke solgt sine aktier, vil således ikke skatteretligt have realiseret et tab. Hvis investoren derimod vælger at afstå en aktie på et tidspunkt, hvor værdien af aktien er lavere end værdien på anskaffelsestidspunktet, vil der skatteretligt være tale om et tab. Noterede og unoterede aktier Der sondres mellem børsnoterede aktier og unoterede aktier. Ved børsnoterede aktier forstås for det første aktier, der er noteret på en fondsbørs i et land inden for EU/EØS eller aktier, der er noteret eller omsættes på en børs, der er medlem af World Federation of Exchanges. Omsættelige investeringsforeningsbeviser anses også for børsnoterede. Dette betyder, at også investeringsforeningsbeviser, der hverken er noteret på en fondsbørs eller på en anden børs (der er medlem af World Federation of Exchanges) er omfattet af de regler, der gælder for børsnoterede aktier, herunder regler om begrænsning af fradrag for tab. Aktier, der er OTC-noterede (Over The Counter), anses ikke for at være børsnoterede. Aktier, der ikke er omfattet af definitionen på børsnoterede aktier, anses for unoterede. Aktier, der er suspenderet fra noteringen på en fondsbørs m.v., anses ligeledes for unoterede. Tab på børsnoterede aktier Private investorer vil som udgangspunkt kunne fradrage tab på børsnoterede aktier i indkomstårets gevinster og udbytter på børsnoterede aktier. Hvis indkomstårets tab overstiger summen af gevinster og udbytter, kan det overskydende tab fremføres og modregnes i gevinster og udbytter i efterfølgende indkomstår. Såfremt den private investor tidligere på året har solgt ud af sine gevinstgivende aktier og står til at skulle betale skat af gevinsten, har han mulighed for at begrænse skattebetalingen ved at sælge ud af aktier, der er faldet i kurs. Hvis den private investor fortsat har tiltro til de solgte aktier, er der som udgangspunkt intet til hinder for, at han efter et par dage køber aktierne igen. Tab på unoterede aktier Private investorer vil som udgangspunkt kunne fradrage tab på unoterede aktier i indkomstårets gevinster og udbytter fra andre unoterede og noterede aktier. Tab kan ikke fradrages direkte i anden indkomst. Hvis der opstår en negativ aktieindkomst, som følge af tabets fradragelse i aktieindkomsten fra andre aktier, fordi tabet på de unoterede aktier er større end gevinsten fra andre aktier, vil den negative aktieindkomst imidlertid kunne fradrages i anden indkomst. Det medfører, at tab på unoterede aktier i sidste instans kan modregnes - blandt andet i løn. Selskaber Tab på aktier, der afstås efter mindre end tre års ejertid, kan modregnes i skattepligtige gevinster. Hvis der ikke er gevinster at modregne i, kan tab fremføres uden tidsbegrænsning. Et fremført tab skal dog anvendes til modregning i det tidligst mulige indkomstår. Tab kan dog kun fradrages, hvis tabet overstiger summen af modtagne udbytter af de pågældende aktier, som selskabet m.v. i ejertiden har været fritaget for at medregne ved indkomstopgørelsen. Tab kan ikke herudover modregnes eller fradrages i selskabets indkomst. Det er vigtigt at bemærke, at aktier, der afstås med tab efter tre års ejertid, ikke kan udnyttes skattemæssigt. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Nicolai Thorsted, nth@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Sanne Camilla Jensen, scj@horten.dk. SIDE 22 CORPORATE NEWSLETTER/Fradragsmuligheder for tab på aktier SIDE 23 CORPORATE NEWSLETTER/Fradragsmuligheder for tab på aktier
Nicolai Thorsted Luise Høj Rasmussen Advokat Sanne Camilla Jensen Korte nyheder på skatteområdet Uddrag af regeringens lovprogram 2008-09: Smidiggørelse af 60-dagesreglen for firmabiler 60-dages reglen foreslås smidiggjort ved, at der indføres en formodningsregel. I følge den antages det uden videre, at 60-dages reglen er opfyldt i de situationer, hvor den skattepligtige har et kørselsmønster, der indebærer befordring til så mange forskellige arbejdspladser, at det ikke er sandsynligt, at befordringen vil falde udenfor 60-dages reglen. Det foreslås dog, at SKAT med fremadrettet virkning vil kunne give den pågældende pålæg om ved kørselsregnskab at kunne dokumentere, at der er tale om erhvervsmæssig befordring omfattet af 60-dages reglen. Ændring af ejendomsværdiskatbeskatning på udenlandske ejendomme Formålet med lovforslaget er at tilpasse ejendomsværdiskattelovens og ligningslovens bestemmelser om beskatning af fast ejendom i udlandet til EU-retten. Det foreslås, at ejendomsværdiskatten beregnes på grundlag af en udenlandsk vurdering, hvis der findes en sådan vurdering, der kan sidestilles med en dansk vurdering. I modsat fald indekseres anskaffelsesprisen til 2001/2002-niveau, og der reguleres for den forskel, der på dette tidspunkt var mellem danske ejendomsvurderinger og de faktiske handelspriser. Herved beskattes en udenlandsk beliggende ejendom på samme grundlag som en dansk. Samtidig foreslås det at ændre bestemmelsen om nedslag for udenlandske skatter i den danske ejendomsværdiskat. Efter de gældende regler gives der nedslag for udenlandsk skat, som efter sin art svarer til ejendomsværdiskatten. Dette har skabt vanskeligheder i forhold til den nye svenske fastighetsavgift, som ikke efter sin art svarer til ejendomsværdiskatten. Det foreslås at ændre bestemmelsen, således at der også vil kunne gives nedslag for den nye svenske skat. Ændring af registreringsafgiftsloven udenlandske firmabiler og leasede biler Forslaget har til formål at sikre, at registreringsafgiftslovens bestemmelser vedrørende betaling af den forholdsmæssige registreringsafgift forsat er i overensstemmelse med EU-retten, herunder at sikre en ligestilling mellem indenlandske leasingselskaber og udenlandske leasingselskaber, der leaser til det danske marked. Efter forslaget får indenlandske leasingselskaber også mulighed for at betale forholdsmæssig registreringsafgift. Kantinemomsen genindføres Folketinget har i juni 2008 vedtaget et lovforslag om handler mellem interesseforbundne parter. I praksis betyder de nye regler en genindførelse af kantinemomsen med virkning pr. 1. januar 2009. SKAT har efterfølgende udstedt en vejledning om, hvordan fremstillingsprisen for kantinemad skal opgøres. SKAT fastslår i meddelelsen, at det er kostprisen, som er momsgrundlaget ved salg til medarbejdere. Dette betyder, at indkøb og transport af varer, udgifter til lokaler, driftsudgifter, løn mv. skal medregnes. Udgifter, der opstår efter at maden er leveret, dvs. udgifter til afrydning og rengøring, skal derimod ikke medtages i kostprisen. Det fremgår endvidere af meddelelsen, at fremstillingsprisen kan opgøres efter en standardberegning. Udvidelse af reglerne om omvendt betalingspligt Den 1. januar 2009 ændres momsloven, så omvendt betalingspligt bliver hovedregel ved salg af ydelser fra en virksomhed i udlandet til virksomheder i Danmark. Tidligere har omvendt betalingspligt kun været anvendt ved udveksling af udvalgte ydelser. Efter lovændringen skal danske virksomheder nu afregne moms af langt de fleste ydelser, der købes fra leverandører etableret uden for Danmark. Det har blandt andet betydning for håndværkerydelser, aktiviteter inden for kunst og kultur, sport, underholdning, undervisning, videnskab mv., sagkyndig vurdering og arbejde udført på løsøregenstande (f.eks. reparationer eller service på løsøre) og transportydelser (inkl. ydelser i tilknytning til transport som f.eks. lastning). Den omvendte betalingspligt gælder også ikke-momsregistrerede danske virksomheder, der fremover må lade sig momsregistrere for at kunne angive momsen på udenlandsk købte ydelser. Ordningen er obligatorisk for de udenlandske virksomheder, der således ikke kan vælge at lade sig frivilligt registrere i Danmark. Er der tale om ydelser til private personer, skal den udenlandske virksomhed fortsat momsregistreres i Danmark og afregne moms. Ændring af praksis for tilbagebetaling af lønsumsafgift SKAT har revurderet praksis på området og har fundet, at det ikke er muligt, at opkræve afgift i tilfælde hvor virksomhedens afgiftsgrundlag ikke overstiger registreringsgrænsen. Virksomheder har fremover mulighed for at lade sig afmelde og undlade at betale afgift, hvis den bliver bekendt med, at registreringsgrænsen for perioden ikke er overskredet. Da der er tale om en praksisændring kan der ske ekstraordinær genoptagelse af virksomhedens tidligere skatteansættelser i en vis periode. SKAT er i julehumør SKAT har efter tolv år hævet grænsen for skattefrie gaver ydet fra arbejdsgiver i anledning af jul eller nytår fra kr. 500 til kr. 700. Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Nicolai Thorsted, nth@horten.dk, advokat Luise Høj Rasmussen, luh@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Sanne Camilla Jensen, scj@horten.dk. SIDE 24 CORPORATE NEWSLETTER/KORTE nyheder på skatteområdet SIDE 25 CORPORATE NEWSLETTER/KORTE nyheder på skatteområdet
Søren Hornbæk Svendsen Nyansatte jurister i Horten Siden sidste nummer har vi i Horten budt velkommen til følgende jurister: Jonas Hansen Udvalgte principielle afgørelser fra Finanstilsynet og Erhvervsankenævnet Advokat Hans Christian Pape i corporateafdelingen Selskabsret og M&A Bo Duedahl Uhrenfeldt Ansættelsesret Signe Dierks Hansen Fast ejendom Erhvervsankenævnet genindfører realitetsgrundsætningen Erhvervsankenævnet har ved kendelse af 11. september 2008 ophævet Fondsbørsens påtale til et børsnoteret selskab for ikke at have informeret Fondsbørsen i forbindelse med forhandlinger om salg af et datterselskab. Dermed har Erhvervsankenævnet fastslået, at børsnoterede selskaber først har pligt til at offentliggøre intern viden, når det pågældende forhold er en realitet (realitetsgrundsætningen) ikke før og ikke senere. Erhvervsankenævnets kendelse går dermed tilsyneladende direkte imod Finanstilsynets tidligere offentliggjorte ændrede fortolkning af værdipapirhandelslovens 27, stk. 1, om børsnoterede selskabers oplysningsforpligtelse. Finanstilsynets fortolkning er, at også usikre oplysninger som udgangspunkt skal offentliggøres, selvom forholdet endnu ikke var en realitet. Læs mere på vores hjemmeside www.horten.dk/nyheder Berettiget videregivelse af fortrolige oplysninger Der gælder i 117, stk. 1, i lov om finansiel virksomhed, et forbud mod uberettiget videregivelse eller udnyttelse af fortrolige oplysninger om ansatte mv. i finansielle virksomheder. Forbuddet fortolkes normalt strengt. I en konkret sag traf Finanstilsynet den 25. august 2008 dog afgørelse om, at et forsikringsselskabs videregivelse af oplysninger om en ansats arbejdsskadeerstatning til forsikringstager (den ansattes arbejdsgiver) til brug for varetagelsen af forsikringstagerens (arbejdsgiverens) interesser i forbindelse med en udenlandsk erstatningssag, der udsprang af samme hændelse, ville være berettiget videregivelse og dermed ikke omfattet af forbuddet. Dispensation fra tilbudspligten i lov om værdipapirhandel mv. 31, stk. 1 Hvis der sker overgang af bestemmende indflydelse i et børsnoteret selskab, gælder som udgangspunkt en pligt til at fremsætte et overtagelsestilbud til aktionærerne i selskabet. Finanstilsynet kan efter 31, stk. 4 i lov om værdipapirhandel mv. fritage for pligten til at fremsætte overtagelsestilbud, såfremt særlige forhold gør sig gældende. nye majoritetsaktionær besad 76,23 pct. af aktierne. Det var en forudsætning for fravigelsen af tilbudspligten, at der ikke skete fravigelse af minoritetsaktionærernes interesser. Forbuddet i hvidvasklovens 2 omfatter ikke fast ejendom Hvidvasklovens 2 indeholder et forbud mod, at forhandlere af genstande samt auktionsholdere modtager kontantbetalinger på 100.000 kr. eller derover. Finanstilsynet udtalte i afgørelse af 17. september 2008, at kontantforbuddet i hvidvasklovens 2 ikke omfatter fast ejendom. Udsædvanligt store kontanttransaktioner i forbindelse med handel med fast ejendom vil dog medføre skærpet undersøgelsespligt for de virksomheder og personer, der er omfattet af hvidvaskloven. Vildledende markedsføring Finanstilsynet udtalte sig i afgørelse af 26. september 2008 om et pengeinstituts markedsføring af egne aktier på pengeinstituttets hjemmeside. Tilsynet fandt, at det var i strid med 8, stk. 1, i bekendtgørelse om investorbeskyttelse ved værdipapirhandel, at fjerne en aktiekøbers fokus fra risikoen ved køb af aktier, ved at anprise pengeinstituttets meget gode udvikling og fortælle, at udviklingen ser ud til at fortsætte - uden at angive oplysninger om de sidste 5 års afkast og uden at oplyse, at tidligere afkast ikke kan bruges som en pålidelig indikator for fremtidige afkast. Det var i strid med bestemmelsen at forsøge at rette opmærksomheden fuldstændig mod de fordele, kunden kan opnå ved at købe aktierne, således at den risiko, der er forbundet med aktiekøb, negligeres. Henvendelse til aktionærer i strid med 6 i lov om forbrugeraftaler Lov om forbrugeraftaler 6 bestemmer, at en erhvervsdrivende ikke uden forudgående anmodning må rette henvendelse til en forbruger med henblik på indgåelse af en aftale. Finanstilsynet fandt i en afgørelse af 9. oktober 2008, at et pengeinstituts uanmodede henvendelse til aktionærer vedrørende køb af aktier i pengeinstituttet var i strid med lovens bestemmelser og dermed i strid med god skik for finansielle virksomheder. Finanstilsynet afgjorde den 8. september 2008, at det forhold, at et børsnoteret selskabs eksistens er direkte truet ved ikke at kunne skaffe den fornødne likviditet til selskabets fortsatte drift, må anses for en særlig omstændighed, der på baggrund af en konkret vurdering kunne begrunde dispensation fra tilbudspligten. Den Har du spørgsmål til artiklen, er du velkommen til at kontakte advokat Søren Hornbæk Svendsen, shs@horten.dk, eller advokatfuldmægtig Jonas Hansen, jha@horten.dk. SIDE 26 CORPORATE NEWSLETTER/Principielle afgørelser SIDE 27 CORPORATE NEWSLETTER/NYANSATTE JURISTER
Horten er et full-service advokatfirma med specialeområder, der dækker hele det erhvervsjuridiske og offentlige område, og mange års erfaring som rådgiver for danske og internationale klienter. Horten har et bredt internationalt netværk og samarbejder med det globale advokatfirma DLA Piper. Firmaets kontor er centralt beliggende i København og er blandt de største advokatkontorer i Danmark med 180 medarbejdere, heraf over 90 jurister. Du kan også læse Corporate Newsletter på vores hjemmeside. På horten.dk/corporatenewsletter får du direkte adgang til nye og gamle udgaver af nyhedsbrevet. Årets fire udgivelser bliver publiceret som nyheder på forsiden af horten.dk - så ved du altid, hvornår Corporate Newsletter er udkommet. Hvis du ikke allerede modtager Hortens Corporate Newsletter, kan du tilmelde dig på horten.dk/abonner og få nyhedsbrevet tilsendt direkte. Her kan du også vedligeholde dine kontaktdata, så vi altid kan finde dig, når Corporate Newsletter udkommer. Horten Ved Stranden 18, boks 2034 1012 København K Tlf. 7730 4050 Fax: 7730 4077 info@horten.dk www.horten.dk