Sanktionsafgifter eller straf Professor Lars Bo Langsted, Danmark 1 Indledning Det i titlen indeholdte spørgsmål lader sig vel kun besvare fyldestgørende, hvis vi først definerer, hvad der er en»sanktionsafgift«og dernæst, hvad der er»straf«. Kaster vi os imidlertid ud i en diskussion af disse to teoretisk uhyre interessante definitioner kommer vi ikke herfra i dag, eller i denne uge eller i denne måned for den sags skyld. Peter Asp har i sin bog om EU's sanktionsret 1 to meget illustrative kapitler om henholdsvis Ordnungswidrigkeiten 2 og»den svenske diskussion«3, hvoraf tydeligt fremgår, at næsten ligegyldigt hvilken indfaldsvinkel, man anlægger, er der ikke opnået nogen fælles forståelse af, hvornår noget er»straf«og hvornår noget er»administrativ straf/sanktionsafgift/ordnungswidrigkeit«, eller hvad man nu måtte kalde fænomenet. Hver forfatter ender da som regel også med at lave sin egen definition af det felt, der nu er genstanden for hans eller hendes undersøgelse. Den svenske styrelse har imidlertid hjulpet os en hel del på vej ved kun at fremhæve»sanktionsafgifter«, og derved pege på området: betaling af en sum penge for at have udvist en uønsket adfærd. Alligevel henstår en række muligheder: a. Der er tale om en forvaltningsretlig sanktion alene reguleret af de regler, der drejer sig om sagsbehandling i det offentlige. b. Der er tale om en strafferetlig reaktion, der i det hele behandles af administrative myndigheder. c. Der er tale om en strafferetlig reaktion, der i første omgang håndteres af administrative myndigheder, men kan overgå til anklagemyndighed og domstole. d. Der er tale om en strafferetlig reaktion, der alene håndteres af politiet og anklagemyndigheden, men efter særlige regler enten formelt eller materielt eller begge dele. e. Der er tale om en straflignende reaktion, der er særligt sammensat af forvaltningsretlige, straffeprocesuelle og strafferetlige ingredienser. Listen kan forlænges efter behov. Referentens indlæg afspejler denne grundlæggende mangel på fælles ramme for diskussionen, hvilket afføder hans 4 teser. Hvor meget jeg end har anstrengt mig, kan jeg imidlertid hverken erklære mig uenig i indholdet af disse teser endsige formulere antiteser. Naturligvis bør man bedømme sanktionerne uanset hvad man måtte vælge at kalde dem ud fra en helhedsdækkende kriminal- og kontrolpolitisk synsvinkel (tese 1). Selvfølgelig må man anlægge en principiel synsvinkel og medinddrage også andre regulatoriske muligheder for at mindske bl.a. økonomisk kriminalitet (tese 2). Man kommer ikke uden om at undersøge, hvorledes sanktionsafgifter og andre administrative foranstaltninger forholder sig til 1 EG:s sanktionsrätt, En straffrättsligt perspektiv, Iustus Förlag, Uppsala 1998. 2 Kapitel 9 3 Kapitel 10 399
Lars Bo Langsted strafferettens grundprincipper og ikke mindst menneskerettighederne (tese 3), og der er behov for en fælleseuropæisk diskussion om disse forhold (tese 4). For ikke at lukke diskussionen for tidligt, vil jeg derfor i stedet supplere med yderligere to, pragmatiske teser, som imidlertid også i et vist omfang er udledt af indholdet af referatet: I. Lovgiver (og ikke mindst den udøvende magt) har i øjeblikket valgt side til fordel for et»effektivitetssynspunkt«indenfor erhvervsreguleringen. II. Den egentlige risiko ved sanktionsafgifter er at beslutningskompetencen lægges hos administrationen. 2 Generelt anvendte begrundelser for sanktionsafgifter 2.1 Juridiske personers strafansvar I lande, hvor man ikke vel oftest på grund af det basale strafferetlige skyldkrav anvender straf overfor juridiske personer, kan man begrunde et parallelt eller supplerende straflignende system gennem et ønske om at kunne sanktionere direkte overfor den juridiske person, f.eks. det aktieselskab, der driver den forurenende virksomhed. Det tyske Ordnungswidrigkeiten-system er vel det allerbedste eksempel på dette. Som begrundelse for at have et ansvar for juridiske personer, nævnes også ofte elementer, der til tider i stedet nævnes som begrundelse for at have en administrativ sanktion. Man kan i relation til dette argument i hvert fald anføre, at det ikke kan bruges som argument for at have administrative sanktioner i de lande, hvor vi anerkender et strafferetligt ansvar også for juridiske personer. 2.2 Proportionalitetsprincippet Man ser også argumenter for, at man ved anvendelse af sanktionsafgifter kan komme uden om proportionalitetsprincippet. Dette anføres dels i forhold til ansvaret for juridiske personer, idet man så kan udmåle bøden ikke efter gerningsmandens forhold, men efter selskabets forhold. Dels ser man det anført som argument for at det bliver muligt at udmåle større bøder end den enkelte overtrædelse måske måtte berettige til, idet man lægger vægten på det generelle afskrækkelsessynspunkt. Hertil kan for det første anføres, at man vel ikke indenfor nogen gren af juraen kan»afskaffe«kravet om proportionalitet og slet ikke indenfor forvaltningsretten. Det afgørende er blot hvilke elementer, der skal stå i hvilket forhold til hinanden. Ved selskabsansvar kan bøden stå i forhold til f.eks. selskabets omsætning og ved fastlæggelse af bøder generelt er der vel intet til hinder for at lade indgå i vurderingen, hvor meget der må formodes at være behov for af sanktion, for at den kan virke generelt afskrækkende. 4 4 Se f.eks. UfR 2001.694 V, hvor der henvises til reglernes»almenpræventive funktion«ved bødefastsættelsen. 400
Sanktionsavgift eller straff 2.3 Sagkundskab Et argument der også hyppigt fremdrages til støtte for en rent administrativ sanktion er, at området kan være så kompliceret, at det er hurtigere og mere betryggende for såvel staten som for den enkelte, at det er de administrative»specialister«, der behandler sagen. Det er utvivlsomt rigtigt, at anklagemyndigheden indenfor en lang række specialområder er afhængig af at specialmyndigheden kan forberede og forklare sagen. Det gælder f.eks. områder som konkurrencelovgivning, skatter og afgifter, miljø- og arbejdsmiljølovgivning. Det er således et»forsinkende«element, at anklagemyndighed og domstole skal»forklares«, hvad reglerne går ud på og nogle gange, hvorfor de ser ud, som de gør. 2.4 Besparelseshensyn Som en refleksvirkning af det under punkt 2.3 anførte, er det fordyrende, at anklagemyndighed og domstole skal ind over sagen. 2.5 Sagsbehandlingstiden Og atter som en refleks af punkt 2.3 vil specialmyndigheden alt andet lige kunne behandle sagerne hurtigere. 2.6 Diskretion/mangel på infami Som et hensyn primært til fordel for lovovertræderen nævnes endelig, at administrative sanktioner dels kan være mere diskrete end en straffesag, dels at der ikke er knyttet samme stigmatisering til»afgifter«som til»straf«. Om de er mere diskrete afhænger vel helt af den pågældende myndigheds mulighed for og lyst til at offentliggøre sine afgørelser. Det er således oftere og oftere forekommende, at f.eks. indgivne politianmeldelser, men også andre administrative skridt mod virksomheder m.v. offentliggøre på internettet. 3 Statsmagten har»valgt side«til fordel for administrative sanktioner (supplerende tese I) Som en konsekvens primært af de hensyn, der er oplistet under punkterne 2.3 2.5 er det min klare opfattelse, at der i øjeblikket er en trend blandt lovgivere i såvel de enkelte lande som i EU til at ville opprioritere de administrative myndigheders muligheder for såvel at efterforske som at sanktionere. I EU vil denne tendens dog måske mindske som følge af Lissabontraktaten. Ønsket om at kunne efterforske sagerne i administrationen i hvert fald som regel til en vis grænse ses meget tydeligt i den tendens der, i hvert fald i Danmark, er til at lade administrative myndigheder få kompetence til at ransage og beslaglægge uden domstolenes mellemkomst. Som det danske Justitsministerium næsten har udtrykt det, så er der ikke meget for domstolene at kontrollere, når lovhjemmelen til f.eks. at ransage er så vid, at det kan ske,»såfremt myndigheden finder behov for 401
Lars Bo Langsted det«5. Da myndigheden bedre end domstolene er i stand til at vurdere sit eget behov, er domstolskontrollen ikke reel og den er udelukkende et forsinkende og fordyrende mellemled. Dette synspunkt slår imidlertid også igennem, hvor lovgiver faktisk har opsat visse betingelser, der skal være opfyldt før myndigheden må bruge sine ransagningsbeføjelser. 6 Hvad angår den egentlige sanktionering, er man endnu noget tilbageholdende med at overlade dette til de administrative myndigheder. Ved ændringer af den danske konkurrencelov, har man således bibeholdt, at der er tale om strafferetlige sanktioner, men man har indenfor dette område fastsat særlige regler om såvel bødeudmåling som leniency-programmer. Dette sidste at man får rabat for at angive andre har man endda hos lovgiver været så begejstret for, at det nu indgår i den almindelige regel i straffeloven om strafformildende omstændigheder 7. For nogle år siden ændrede man en lang række parkeringsforbrydelser fra at være strafferetligt reguleret til at vær egentlige offentlige»afgifter«, som pålægges af den lokale kommune. Den vej, man snarere ser som farbar, er vejen, hvor den administrative myndighed får lov at udstede administrative bødeforlæg ved overtrædelser af lovgivningen, og hvis lovovertræderen betaler, så er sagen sluttet med det. Undlader han at betale, skal sagen oversendes til anklagemyndigheden med henblik på domstolsprøvelse. Som eksempel herpå kan nævnes, at Finanstilsynet netop har fået hjemmel til at udstede sådanne administrative bødeforlæg, og at disse forudses anvendt ved ukomplicerede og objektivt konstaterbare overtrædelser som oftest ved mindre sager. Denne mulighed havde længe været et ønske fra Finanstilsynet 8. Tilsvarende ønske har Erhvervs- og Selskabsstyrelsen netop givet udtryk for inden for det selskabsretlige område konkret området for ulovlige aktionærlån. Økonomi- og Erhvervsministeren havde således bl.a. følgende noteret på sit talepapir til et samråd med Folketingets Erhvervsudvalg i maj måned i år:»men dernæst har styrelsen jo heller ikke hjemmel til at udstede administrative bøder. Jeg finder imidlertid, at for alle konstaterede aktionærlån, bør der være en sanktion. Jeg har derfor bedt mine embedsmænd om at undersøge muligheden for at Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kan udstede administrative bøder i forbindelse med konstaterede aktionærlån.«9 5 I Justitsministeriets vejledning om lovkvalitet fra 2005, hedder det således i punkt 4.3.2:»Om spørgsmålet om retskendelse kan bl.a. henvises til Retssikkerhedskommissionens betænkning nr. 1428/2003, side 105, hvoraf det bl.a. fremgår, at spørgsmålet om, hvorvidt der i givet fald skal gælde krav om retskendelse, bl.a. bør bero på, om der er noget for domstolene at tage stilling til. På den baggrund bør der i sædvanlige kontrolbestemmelser, der giver hjemmel til stikprøveundersøgelser mv., normalt ske fravigelse af kravet om retskendelse. En sådan fravigelse bør fremgå udtrykkeligt af lovteksten (»uden retskendelse«).«6 Se f.eks. bemærkningerne til lovforslaget til ændringerne af revisorloven i 2008, lovforslag nr. L 120, hvoraf det under henvisning til det i foregående note citerede fortsættes:»i overensstemmelse hermed er der i den gældende lovgivning normalt ikke fastsat krav om en forudgående domstolsprøvelse «7 Straffelovens 82, nr. 10. 8 Se i det hele Hanne Søndergaard Birkmose i NTS 2011:1, s. 47 ff (især s. 66 ff.) 9 Talepapiret kan i sin helhed ses på: www.ft.dk/samling/20101/almdel/eru/bilag/248/991967.pdf. Det er i øvrigt tankevækkende, at ministeren i samme papir betoner, hvor ressourcekrævende arbejdet med at konstatere sådanne aktionærlån er idet det kræver gennemgang af årsrapporterne. Ressourcekravet bliver således ikke mindre af en hjemmel til selv at udsende bødeforlæggene. Tværtimod, må man antage. 402
Sanktionsavgift eller straff 4 Den egentlige risiko ved sanktionsafgifter er at beslutningskompetencen lægges hos administrationen (supplerende tese II) En sanktionsafgift er et instrument, der består i betaling af sum penge ved konstatering af en lovovertrædelse. En bøde er et instrument, der består i betalign af en sum penge ved konstatering af en lovovertrædelse. Formålet med begge instrumenter vil som oftest være af præventiv art. Sagt så enkelt kan man sige, at forskellen består i vejen ad hvilken man konstaterer lovovertrædelsen og udmåler beløbet. Indenfor straffeprocessen har vi gennem årene forfinet de forskellige retssikkerhedskauteler og i de senere år atter forværret dem, men det er en anden diskussion, som ikke skal tages op her. Man kan således se på de enkelte garantier og krav: uskyldsformodningen, bevisbyrde og vægt, forbuddet med selvinkriminering, kravene om tilregnelse o.s.v. og vurdere hvilke af disse, vi vil give køb på i forbindelse med den enten den enkelte sanktionsafgift eller mere optimalt ved sanktionsafgifter som et eventuelt generelt instrument. Nogle af dem vil vi ikke kunne afskaffe på grund af Menneskerettighedskonventionen, andre vil vi kunne fire på i et vist omfang. Men spørgsmålet er om der ikke er én helt afgørende sondring mellem bødestraf og sanktionsafgift: nemlig den myndighed, der skal behandle sagen. Den enkelte specialadministration er således sat i verden til at»passe«sit område, hvad enten dette er konkurrencelovgivning, miljø- eller fødevaresikkerhed. De udmærkede medarbejdere i disse myndigheder er ofte så specialiserede indenfor netop deres område og hensynene bag deres lovgivning, at de kan have uhyre vanskeligt ved at vurdere»lovovertrædelser«i et bare lidt bredere perspektiv end som adfærd, der undergraver»deres«lovgivning. De kan erfaringsmæssigt have svært ved at se de elementer, der taler til fordel for borgeren og de er ofte helt uforstående, hvis borgeren skulle hævde, at han havde svært ved at forstå reglerne, eller måske selv er blevet udsat for en lovovertrædelse. De har endvidere helt typisk ingen erfaring i at»vægte«beviser og modsatrettede hensyn, og slet ingen generel erfaring heri. Lad mig give et eksempel: en stor dansk børsnoteret forsikringsvirksomhed kom for et års tid siden ved en fejl til at flytte filen med deres kvartalsregnskab fra deres egen lukkede server til den åbne server. Regnskabet skulle offentliggøres samme dag på den måde, der nu er foreskrevet for sådanne offentliggørelser. Inden dette skete, blev selskabet imidlertid udsat for såkaldt URL-hacking (det vil sige at en udefra kommende forsøger sig med at skrive en række adresser indenfor selskabets domæne, og pludselig rammer han den pågældende adresse, hvor filen ligger). Det var en journalist, der havde foretaget denne»hacking«, og han kontaktede selskabet og sagde, at nu offentliggjorde han tallene, han havde fundet. Selskabet sagde, at det måtte han ikke, men det gjorde han ikke desto mindre. Selskabet fremrykkede herefter sin egen, korrekte offentliggørelse, så den fandt sted indenfor femten minutter. Finanstilsynet, der er den administrative myndighed indenfor dette område, har nu anmeldt selskabet til politiet dels for at videregive oplysningerne, før de var offentliggjort, dels for ikke at have offentliggjort dem på den korrekte måde og endelig for ikke at have haft et»effektivt«internt regelsæt, der forhindrede utilsigtet 403
Lars Bo Langsted offentliggørelse. Det hører med i billedet, at der var interne regelsæt, og at det var i strid med disse, at filen var blevet lagt over på den eksterne server for tidligt 10. Anklagemyndigheden har mig bekendt endnu ikke besluttet sig til, hvad den vil gøre i denne sag, men dens forløb illustrer for mig at administrative myndigheder let kan blive»overivrige«og fokusere helt enøjet på egne regelsæt. Havde myndigheden kunnet anvende en sanktionsafgift, var en sådan givetvis uden tøven blevet anvendt. Risikoen ved at henlægge for mange beføjelser til administrative myndigheder er endvidere, at sagsbehandling er ressourcekrævende, og individuel sagsbehandling endnu mere ressourcekrævende. En administrativ myndighed kan derfor let fristes til i forbindelse med sin ressourceallokering, at fokusere på standardiserede løsninger uden for mange individuelle hensyn. Og det er en farlig cocktail. 5 Afrunding Som det er fremgået, er det min opfattelse, at der er uhyre mange risici forbundet med at gøre sanktionspålæggelse til et administrativt instrument. Der er imidlertid visse fordele primært af generel ressourcebesparende karakter forbundet med at give administrationen en vis form for selvstyre. Den mindst betænkelige er for mig at se den model, hvor specialmyndigheden udstyres med beføjelser til at udstede administrative bødeforelæg, som modtageren så enten kan vælge at betale eller kan vælge at lade gå i retten på sædvanlig straffeprocessuel vis. 10 For en nærmere beskrivelse af sagen henvises til http://www.topdanmark.dk/ir/news.php?news_id=301&type=stock og for Finanstilsynets offentliggørelse af anmeldelsen: http://www.finanstilsynet.dk/da/regler-ogpraksis/afgoerelser/2010/lvph-27a-politianmeldelse-topdanmark.aspx 404