Andelsboligforeningers retsstilling i konkurs Rekonstruktion under konkursbehandling?

TBB2015.75 Boligformer 2.9 - Konkurs- og anden insolvensret 1.1-2.6 Andelsboligforeningers retsstilling i konkurs Rekonstruktion under konkursbehandling? En række andelsboligforeninger stiftet i perioden 2005-2008 er i dag økonomisk nødlidende, hvilket har rejst en række insolvensretlige spørgsmål. Et af disse er, om kurator, uden andelshavernes samtykke, kan forsøge at rekonstruere en andelsboligforening, der er taget under konkursbehandling. Dette spørgsmål undersøges i denne artikel. Af ph.d.-stipendiat Niels Henning Lund Nørmølle, Juridisk Institut, Aarhus Universitet(1) 1. Indledning(1) Et antal andelsboligforeninger stiftet i perioden 2005-2008 er i dag nødlidende. Dette skyldes ofte en kombination af store formuetab, finansiering med risikofyldte låntyper og underbudgettering, der har medført, at andelshavernes boligafgift skal forhøjes væsentligt for at dække foreningernes reelle driftsudgifter.(2) Det har ført til, at andelshaverne i en række foreninger har ønsket at»smide håndklædet i ringen«og få afviklet foreningerne gennem konkurs, mens kreditorerne typisk har ønsket at»holde liv«i foreningerne for at undgå tab ved salg af ejendommene i forbindelse med konkurs. Dette har rejst en række insolvensretlige spørgsmål,(3) som i øjeblikket prøves ved domstolene. Et spørgsmål er, om andelsboligforeningerne har en selvstændig retlig interesse i konkursbehandling, når deres største måske eneste kreditor modsætter sig dette.(4) I foreninger, der allerede er taget under konkursbehandling, er der opstået spørgsmål om, hvorvidt kurator har hjemmel til at forsøge at rekonstruere en andelsboligforening i forbindelse med konkursbehandlingen. Det sidste spørgsmål vil blive behandlet i denne artikel. Indledningsvis redegøres i afsnit 2 for problemstillingerne omkring nødlidende andelsboligforeninger. I afsnit 3 redegøres kort for konkursbehandlingen af AB Klostergården. Herefter analyseres i afsnit 4, hvorvidt kurators manglende varetagelse af afviklingshensyn er i strid med kuratorfuldmagten. I afsnit 5 analyseres, hvorvidt konkurslovens 144 giver hjemmel til tvungen konkursretlig rekonstruktion, mens det i afsnit 6 diskuteres, hvad en eventuel rekonstruktion under konkurs indebærer. Afslutningsvis indeholder afsnit 7 konklusion og bemærkninger. 2. Andelsboligforeninger i krise nødlidende eller bare fattig? Mange foreninger har lidt store formuetab som følge af finansiering med renteswapaftaler, som pga. kursudviklingen i dag har negative værdier,(5) og fald i ejendomsvurderingerne(6) enten som følge af den økonomiske krise eller som følge af urealistiske valuarvurderinger. Et formuetab gør imidlertid ikke i sig selv en andelsboligforening nødlidende. En forening bliver først nødlidende, såfremt den har et vedvarende driftsmæssigt underskud. En række foreninger stiftet i perioden 2005-2008 er karakteriseret ved, at de er underbudgetterede, bl.a. fordi de ikke har taget tilstrækkelig højde for vedligeholdelsesudgifter, at de er tyndt kapitaliserede, da der ikke er foretaget reelle indskud ved stiftelsen, at de samtidig er 100 % lånefinansieret, ofte med afdragsfrie lån,(7) og at der er budgetteret med løbende finansiering gennem salg af tomme andele.(8) Dette har medført, at boligafgiften ikke dækker foreningernes driftsudgifter. Andelshaverne har derfor ofte stået over for valget mellem yderligere indskud og væsentlige stigninger i boligafgift eller at kaste håndklædet i ringen og søge afvikling gennem konkurs. En række foreninger har valgt det sidste og er mod kreditors ønske blevet erklæret konkurs. 3. Rekonstruktion under en konkursbehandling? I de verserende sager er den praktiske interesse i konkursbehandling vendt på hovedet, da det er skyldnerne og ikke kreditorerne, der søger afvikling. Foreningernes væsentligste kreditorer er realkreditog pengeinstitutter, der som panthavere typisk har udsigt til at realisere ganske betydelige tab, da andelshaverne som udgangspunkt alene hæfter med deres indskud.(9) Omvendt har andelshaverne der allerede ved foreningens insolvens har mistet deres indskud en interesse i konkursbehandling, da de har udsigt til frigørelse fra at betale en boligafgift, der er væsentligt højere end den oprindelige boligafgift i forbindelse med stiftelsen, uden umiddelbar udsigt til at redde foreningens økonomi. Et eksempel herpå er AB Klostergården. Den blev den 31. maj 2011 efter egenbegæring taget under konkursbehandling ved Sø- og Handelsretten. Siden er der opstået en tvist, der har været genstand for en række kendelser. Spørgsmålet er, om kurator mod andelshavernes vilje, men med samtykke fra kreditor kan anvende konkurslovens 144 til at løfte foreningen ud af konkurs.(10)(11) Nogle andelshavere har under sagsforløbet nedlagt påstande om: At kurator skulle tilpligtes at afhænde boets ejendom snarest muligt,(12) at kurator skulle afsættes,(13) og at kurator skulle pålægges at ophøre med at fortsætte bobehandlingen direkte eller analogt efter KL 144.(14) Ingen af påstandene er blevet taget til følge, og domstolene har samtidig afvist at tage stilling til kurators mulige anvendelse af KL 144.(15) Domstolene afventer kurators endelige forsøg på tilbagelevering, før spørgsmålet vil blive prøvet.(16) Domstolene har med kendelserne indtaget en afventende position, da skifteretten ex officio kunne have givet kurator pålæg om at varetage afviklingshensyn, jf. KL 127, hvis det fandtes, at kurators dispositioner var uhjemlede og udgjorde en trænering af boets behandling i strid med KL 110, stk. 1, 2. pkt.(17) For de efterfølgende inhabilitetsproblematikker i skifteretten, se U 2014.2907 H. Det er således fortsat uafklaret, om kurator har hjemmel til at gennemføre rekonstruktionen. Desuagtet er AB Klostergården under en de facto rekonstruktionsbehandling, da kurator har frasolgt andele og omlagt lån med henblik på at skabe solvent drift.(18) Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 1

4. Kuratorfuldmagten kræver den afvikling? Det har i sagen om AB Klostergården været fremført, at kurator handler i strid med kuratorfuldmagten ved ikke at varetage afviklingshensyn. Det vil i det følgende blive analyseret, om kuratorfuldmagten eo ipso kræver afviklingsrelevans af kurators dispositioner. 4.1 Indledende om kuratorfuldmagten Kurator handler på boets vegne, og hans dispositioner i medfør af kuratorhvervet binder boet på massekravsniveau, jf. KL 93, nr. 3. Det kræver dog, at kurator handler inden for grænserne af kuratorfuldmagten.(19) Falder en disposition uden for kuratorfuldmagten, er den ikke bindende for boet efter almindelige repræsentationsretlige principper og kan medføre kuratoransvar.(20) 4.2 Kræver kuratorfuldmagten efter KL 110, stk. 1, 1. pkt., afvikling? Kuratorfuldmagten henvises i teorien ofte til at følge af KL 110, stk. 1, 1. pkt., hvoraf overordnet fremgår nogle af kurators opgaver og deraf følgende kompetencer.(21) KL 110, stk. 1, 1. pkt., har følgende ordlyd:»kurator skal ved udførelsen af sit hverv varetage boets interesser og herunder sikre boets aktiver og foretage de fornødne skridt til værn mod uberettigede dispositioner over aktiverne samt repræsentere boet i enhver henseende.«det kan ikke udledes af ordlyden i KL 110, stk. 1, 1. pkt., hvorvidt kuratorfuldmagten direkte kræver afviklingsrelevans af kurators dispositioner. Bestemmelsen fremgik før 1996-loven af KL 115, stk. 1, som indeholdt en mere detaljeret opregning af kurators arbejdsopgaver.(22) Den tidligere KL 115, stk. 1, havde følgende ordlyd:»kurator skal ved udførelsen af sit hverv varetage boets interesser, repræsentere boet under retstvister samt uden ugrundet ophold foretage, hvad der er nødvendigt til boets behandling. Han skal således sørge for, at al skyldnerens ejendom inddrages under boet, sikres på tilbørlig måde og afhændes bedst muligt, og forestå driften af skyldnerens virksomhed, såfremt den fortsættes for boets regning. Han skal inddrive boets tilgodehavender og indsætte boets kontante midler i et pålideligt pengeinstitut til en passende rente. Han skal endvidere fremskaffe de nødvendige oplysninger til brug ved prøvelsen af de anmeldte fordringer og fremsatte krav.«det fremgår af forarbejderne til lovændringen, at der med den kortere formulering, der i mindre grad eksemplificerer kurators opgaver,»[ ] ikke [er] tilsigtet nogen realitetsændring af kurators kompetence.«(23) Ifølge den tidligere 115, stk. 1, skulle kurator bl.a. sørge for, at skyldnerens ejendom blev inddraget under boet og»afhændes bedst muligt«. Dette må dog fortolkes som et krav om, at kurator ved afhændelse skal søge at maksimere realisationsværdierne, så kreditorerne opnår størst mulig dividende, og dermed ikke som et krav om generelt at skulle varetage afviklingshensyn. KL 110, stk. 1, 1. pkt., synes således hverken udtømmende at opregne kurators arbejdsopgaver eller efter ordlyden konkret at forholde sig til, om kurators dispositioner i sidste ende skal tjene til afvikling af boet. KL 110, stk. 1, 1. pkt., synes alene at indeholde eksempler på hensyn, kompetencer og arbejdsopgaver, der indeholdes i den almindeligt gældende kuratorfuldmagt. Såfremt konkursloven ikke indeholdt en bestemmelse svarende til KL 110, stk. 1, 1. pkt., ville kuratorfuldmagten alligevel være gældende. Kuratorfuldmagten er derfor antagelig ikke statisk, men må følge udviklingen af de retlige principper. Det konkrete indhold af KL 110, stk. 1, 1. pkt., skal derfor forstås i lyset af, at der er tale om en retlig standard. Særligt påbuddet om at»varetage boets interesse«må siges at være en generel vending, der indeholder en del elasticitet. Et bud på det overordnede indhold af kuratorfuldmagten kunne være, at kurator skal arbejde for at sikre kreditorernes økonomiske interesser, hvor dette ikke krænker skyldnerens eller andres rettigheder sml. KL 127 i overensstemmelse med de måder, konkursboet kan sluttes, og de beføjelser, konkursloven positivt giver kurator. Hvorvidt kurator handler i strid med kuratorfuldmagten ved ikke at varetage afviklingshensyn, må derfor afhænge af, om han har hjemmel til at kunne afslutte en konkursbehandling gennem en rekonstruktion. 5. KL 144 en rekonstruktionshjemmel? Som det fremgår af afsnit 3, anfører kurator KL 144 som hjemmel til under konkursbehandlingen af AB Klostergården at arbejde mod en rekonstruktion af foreningen. I det følgende vil det blive analyseret, om KL 144 indeholder hjemmel hertil direkte eller efter en analogi. 5.1 KL 144 som hjemmel til rekonstruktion under konkurs Reglerne om konkursboets afslutning findes i KL kapitel 18 om Slutning og Udlodning, der hjemler forskellige afslutningsmåder. Hovedreglen er, at et konkursbo sluttes ved udlodning af boets realiserede værdier som dividende, jf. KL 145-155.(24) KL 144 indeholder dog hjemmel til, at et bo under opfyldelse af en række betingelser kan udleveres til skyldneren, og konkursen hæves. KL 144, stk. 1, har følgende ordlyd:»fremlægger skyldneren efter udløbet af anmeldelsesfristen samtykke fra samtlige fordringshavere eller bevis for, at de er fyldestgjort, sluttes boet straks, og dets aktiver udleveres til skyldneren med fradrag af omkostningerne ved boets behandling.«konkursloven indeholder ikke anden positiv hjemmel til at slutte et konkursbo uden afvikling og udlodning. KL 144 strækker helt tilbage til konkursloven af 1872 ( 98), hvor den var en delvis kodifikation af de før gældende regler om adgangen til frivillige akkorder under konkurs.(25) Bestemmelsens indhold er stort set det samme, som fandtes i den oprindelige udgave i konkursloven af 1872. Forarbejderne til konkursloven af 1872 indeholdt ingen bemærkninger om formålet med bestemmelsen, men opstillede et krav om, at anmeldelsesfristen skulle være udløbet, før en skyldner kunne kræve boet udleveret. Ellers var der som det også var tilfældet med konkursreglerne fra før 1872 givet de fordringshavere, der havde meldt sig først,»[ ]Adgang til at tiltvinge sig gunstigere Vilkår, end der efter Boets Tilstand egentlig burde bydes dem[ ]«. Det vil sige, at de kunne opnå gunstigere vilkår ved frivillig akkord, end de fordringshavere, der endnu ikke havde nået at anmelde deres krav i boet.(26) Bestemmelsens formål kan dog udledes af dens historie og ordlyd. Bestemmelsen formål må herefter antages at være, at selve konkursprocessens iværksættelse ikke skal være til hinder for, at skyldnere opnår frivillige akkorder med de selvsamme kreditorer, som konkursprocessen skal sikre fyldestgørelse. Betingelserne for at kunne løfte en skyldner ud af konkurs efter ordlyden i KL 144 er for det første, at anmeldelsesfristen på 4 uger efter KL 128 skal være udløbet. For det andet skal skyldneren dokumentere, at samtlige fordringshavere samtykker eller er fyldestgjort. For det tredje skal skyldneren fremsætte begæringen. Muligheden for, at bestemmelsen kan anvendes direkte over for en modvillig skyldner, må afvises, da bestemmelsen efter sin ordlyd udelukkende er en skyldnerkompetence.(27) Lars Lindencrone Petersen har i et bidrag til Festskrift til Werlauff kortfattet diskuteret spørgsmålet om, hvorvidt skyldneren ville kunne modsætte sig, at boet sluttes efter begæring fra kreditorerne, hvis skyldneren af den ene eller anden grund ønsker konkursbehandlingen fortsat.(28) Med henvisning til en diskussion i Bet. 606.1971, s. 225 f. (ad lovudkastets 139) om, hvorvidt kra- Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 2

vene til skyldnerens bevis, for at kreditorer er blevet fyldestgjort, skal skærpes, udleder han, at formålet med KL 144 er at give skyldneren et krav på at få boet udleveret når betingelserne i bestemmelsen er opfyldt hvis han har opnået en akkord. Han anfører ligeledes, at Konkurslovsudvalget næppe havde fantasi til at forestille sig, at en skyldner, der var solvent, ville ønske bobehandlingen fortsat. På baggrund heraf konkluderer han med henvisning til bestemmelsens formål og forarbejder, samt ordlyd og forarbejder til KL 15, stk. 3, at når skyldneren ikke er insolvent, skal han ikke længere være undergivet konkursbehandling. Han kan derfor ikke modsætte sig konkursens ophør. Det synes dog yderst tvivlsomt, at der af diskussionen i Bet. 606.1971 kan udledes noget nærmere om formålet med KL 144. Først og fremmest afvises det i betænkningen at skærpe kravene i bestemmelsen, og dernæst er KL 144 som nævnt ovenfor væsentlig ældre end disse forarbejder. Det kan endvidere nævnes, at hvor en forening søger at opløse sig, må insolvensen afgøres ud fra en vurdering af, om skyldneren er insufficient, og ikke om denne er illikvid, jf. princippet i SEL 233, stk. 2.(29) KL 15, stk. 3, synes ikke i sig selv at give noget fortolkningsbidrag til indholdet af KL 144, da bestemmelsen er en nyskabelse, der henhører under et separat rekonstruktionsregelsæt.(30) Kurator i AB Klostergården kan derfor ikke anvende bestemmelsen direkte. 5.2 Kan kurator anvende KL 144 efter en analogi? Når KL 144 ikke kan anvendes direkte, er spørgsmålet, om en rekonstruktion under konkurs kan støttes på en analog anvendelse af bestemmelsen. Betingelserne for at kunne anvende en bestemmelse analogt er almindeligvis forekomsten af»årsagernes lighed«, og at retstilstanden er utilsigtet mangelfuld, således at der er tale om»et hul i lovgivningen«.(31) Ifølge KL 144 kan skyldneren ophæve konkursen, efter dekretet er afsagt, hvis alle kreditorer enten er fyldestgjort eller samtykker. I tilfældet med AB Klostergården under konkurs er det kurators plan at fyldestgøre alle kreditorerne med undtagelse af foreningens væsentligste kreditor og panthaver Nordea. Nordea har i den forbindelse samtykket i en ophævelse af konkursen og vil fortsætte sine engagementer med foreningen efter tilbageleveringen.(32) Dette udgør tilstrækkelige fællestræk med princippet i KL 144 til at leve op til kravet om»årsagernes lighed«. 5.2.1. Et eksistererede rekonstruktionsregelsæt taler imod analogi Spørgsmålet er herefter, om der kan siges at være»et hul i lovgivningen«dvs. at retstilstanden utilsigtet er mangelfuld. I 2011 indførtes afsnit 1A om Rekonstruktion i konkursloven, der erstattede reglerne om betalingsstandsning og tvangsakkord.(33) Indenretlig rekonstruktion har opsættende virkning på afgørelsen om afsigelse af et konkursdekret, jf. KL 24, 1. pkt. I de tilfælde, hvor begæringer om konkurs og rekonstruktion konkurrerer, vil rekonstruktionsbegæringen blive behandlet først, jf. KL 24, 2. pkt. En rekonstruktionsbehandling, der slutter med stadfæstelse af et forslag, som indeholder bestemmelse om tvangsakkord, medfører bortfald af konkurrerende konkursbegæringer, jf. KL 24, 3. pkt. Det er muligt at indlede rekonstruktion, indtil afsigelse af konkursdekret.(34) Såfremt Nordea i sagen om AB Klostergården ville undgå konkursbehandling, kunne man have fremsat rekonstruktionsbegæring, jf. KL 11, stk. 1, inden konkursdekretet blev afsagt. Det følger af forarbejderne, at Konkursrådet overvejede, om rekonstruktion og konkurs skulle være et enstrenget og samlet system, men fandt at det burde være tostrenget.(35) Et enstrenget system ville indebære en sammenfletning og udvidelse af konkurs- og rekonstruktionsreglerne. Konkursrådet valgte at foreslå en model, hvor man sammenlagde og udbyggede reglerne om betalingsstandsning og tvangsakkord, hvilket blev til de nuværende rekonstruktionsregler i afsnit 1A. Konkursrådet udtalte i den forbindelse, at den enstrengede model havde den ulempe, at rekonstruktion (betalingsstandsning og tvangsakkord) og konkurs ikke havde sammenfaldende formål:»hvor en betalingsstandsning og en tvangsakkord naturligt indgår i overvejelserne om, hvordan skyldnerens virksomhed kan videreføres, har reglerne om konkurs navnlig som formål at afvikle skyldnerens bo med henblik på, at fordringshaverne kan få den bedst mulige dækning af deres krav.«(36) Det var Konkursrådets opfattelse, at det ville være meget vanskeligt at varetage disse modsatrettede hensyn med ensartede regler.(37) I tilknytning til adskillelsen af rekonstruktion og konkurs i to separate systemer valgte man samtidig at ophæve adgangen til tvangsakkordering under konkurs.(38) Konkursrådets anbefalinger har dannet grundlag for reglernes udformning, og det er derfor svært at se manglen på rekonstruktionsbeføjelser for kurator under konkursregelsættet som udtryk for»et hul i lovgivningen«. 5.2.2. Kan hensynet til kreditor bære en analogislutning? I AB Klostergården har kurator anført følgende opfattelse:»det er kurators opgave, i den helt særlige situation, hvor konkursbehandlingen er til skade for kreditorerne, at virke for, at der skabes rentabel drift i andelsboligforeningen med henblik på ophævelse af konkursdekretet.«(39) Synspunktet dækker antageligt over, at det ville være formalistisk at gennemtvinge en konkurs, hvor det endnu er muligt at foretage rekonstruktionsskridt til undgåelse af afværgelige tab for kreditor. Andelsboligforeninger er her i insolvensretlig sammenhæng specielle, da indtægtsgrundlaget udgøres af andelshavernes boligafgift, der som udgangspunkt ikke forsvinder uden foreningens opløsning. Argumentationen er ikke overbevisende i konkursretlig sammenhæng, da den for konkursregelsættet hverken synes at finde udtryk i forarbejder eller positive regler. 5.2.3. Er en analogi efter KL 144 baseret på et svækket frivillighedsprincip? Under hensyntagen til rekonstruktionsreglernes forarbejder som redegjort for i 5.2.1. er det særdeles vanskeligt at argumentere for, at der er tale om en mangel i retstilstanden. En sådan opfattelse synes kun at kunne finde støtte i en overordnet udviklingstendens inden for de insolvensretlige principper. Rekonstruktionsreformen har medført et delvist opgør med et insolvensretligt frivillighedsprincip, hvilket kan tale for i videre omfang at kunne påtvinge en skyldner en gældsordning, når denne er en juridisk person. Historisk kunne betalingsstandsning kun ske efter anmeldelse fra skyldneren, jf. den tidligere KL 10, og tvangsakkord kunne alene åbnes efter skyldnerens begæring, jf. den tidligere KL 166, stk. 1.(40) Skyldneren havde også adgang til at ændre eller trække sit akkordforslag tilbage med skifterettens tilladelse, jf. den tidligere KL 172. De dagældende regler var udtryk for et frivillighedsprincip, hvorefter skyldneren ikke kunne påtvinges en gældsordning, og»tvangen«i en tvangsakkord var rettet mod mindretallet blandt kreditorerne. Dette frivillighedsprincip kommer også til udtryk i KL 144, da reglen er en skyldnerkompetence, i tråd med de tidligere gældende rekonstruktionsregler. Med de nye rekonstruktionsregler, hvor rekonstruktionsbegæring kan fremsættes ikke blot af skyldneren, men også af fordringshavere, jf. KL 11, stk. 1, er der sket et delvist opgør med frivillighedsprincippet.(41) Dette skal ses i sammenhæng med, at de nye rekonstruktionsregler giver mulighed for tvungen ledelsesovertagelse. Frivillighedsprincippet ses stadig ved, at når en rekonstruktionsbegæring er indgivet af fordringshaveren, og skyldneren ikke på forhånd har samtykket i den, jf. KL 11, stk. 4, 1. pkt., eller samtykket efterfølgende i skifteretten, jf. KL 11, stk. 4, 2. pkt., anses rekonstruktionsbegæringen som konsekvens deraf for en Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 3

konkursbegæring, jf. KL 11, stk. 5. Skyldneren kan også på ethvert tidspunkt kræve rekonstruktionens ophør, jf. KL 15, stk. 1, nr. 3, og skyldneren skal også tiltræde rekonstruktionsforslaget, for at det kan vedtages, jf. KL 13 b, stk. 2. Udgangspunktet er, at skyldneren ikke kan tvinges ind i rekonstruktion, men tvungen ledelsesovertagelse, jf. KL 12 a og 12 b, medfører frivillighedsprincippets fravigelse, så rekonstruktøren træffer beslutning i skyldnerens sted. Rekonstruktøren overtager ikke generalforsamlingens kompetencer, bortset fra revisorudpegning, men skal tiltræde dens beslutninger, for at de får virkning, jf. KL 12, stk. 6. Tvungen ledelsesovertagelse er betinget af, at skyldneren ikke er en fysisk person eller en sammenslutning, hvor mindst en af deltagerne hæfter personligt og direkte, jf. KL 12 a, stk. 1, og 12 b, stk. 1.(42) Efter de tidligere gældende regler er det meget tvivlsomt, om KL 144 ville kunne være blevet anvendt analogt, da samtykke ifølge et overordnet frivillighedsprincip krævedes i enhver henseende til at indlede tiltag til gældsordninger. Efter indførelsen af de nye rekonstruktionsregler er frivillighedsprincippet blevet svækket for visse juridiske personer. Isoleret set kan udviklingen måske også ses som udtryk for en generel svækkelse af frivillighedsprincippet i forhold til KL 144, så bestemmelsen ikke længere alene er en skyldnerkompetence. Dette synes dog i lyset af rekonstruktionsreformens forarbejder m.v. at være yderst tvivlsomt. 6. Hvad indebærer en tvungen rekonstruktion under konkurs? Såfremt domstolene kommer frem til, at en andelsboligforening uden andelshavernes samtykke kan rekonstrueres under en konkurs, må det som anført ovenfor i afsnit 5.2.3. være baseret på en svækkelse af frivillighedsprincippet. Såfremt man opgiver kravet om skyldnerens samtykke, vil det rejse en række nye problemstillinger. De to mest oplagte problemer er for det første, at foreningen efter»rekonstruktionen«ifølge vedtægterne kan beslutte at opløse sig, og for det andet usikkerheden om, hvilken retlig ramme en»rekonstruktion under konkurs«skal iklædes? Da foreningen efterfølgende har mulighed for at opløse sig, er det vigtigt, at»tilbageleveringen af foreningen«sker på et sådant grundlag, at andelshaverne har interesse i at drive deres forening videre. Hvis ikke, må det forventes, at andelshaverne efterfølgende på en generalforsamling træffer beslutning om at opløse foreningen ved en frivillig likvidation(43) og udmelde likvidatorer efter vedtægten.(44) Selv om foreningen er likviditetsmæssigt solvent, må likvidatorerne konstatere, at foreningens formue er utilstrækkelig til at fyldestgøre kreditorerne. Likvidationen kan derfor ikke gennemføres, og likvidatorerne må indgive konkursbegæring i overensstemmelse med princippet i selskabslovens 233, stk. 2.(45) Man kan således ganske vist gøre foreningen likviditetsmæssig solvent her og nu, men er løsningen baseret på en fortsat høj eller stigende boligafgift uden umiddelbar udsigt til at mindske gælden, vil sandsynligheden, for at foreningen vælger likvidation, være meget stor.(46) Ud fra samfundsmæssige hensyn må dette betragtes som et uhensigtsmæssigt ressourcespild. En akkord synes derfor at være en forudsætning for, at en forening vil fortsætte driften. Man kan diskutere, hvorvidt skifteretten ved en eventuel rekonstruktion under konkurs vil lægge vægt på dette forhold. Henter man vejledning i rekonstruktionsreglerne, er det næppe tilfældet. Her stadfæster skifteretten vedtagne rekonstruktionsforslag, medmindre der foreligger en nægtelsesgrund.(47) Der er ikke nogen af nægtelsesgrundene i KL 13 e, der omhandler den situation, at der ikke er rimelig udsigt til opfyldelse af en tvangsakkord. Det var der i den tidligere gældende regel i KL 180, nr. 4, hvorefter skifteretten fakultativt kunne nægte stadfæstelse. Ved rekonstruktionsreformen valgte Konkursrådet ikke at videreføre nægtelsesgrundene i den tidligere KL 180, nr. 3-5. Konkursrådet mente, at hensynet til at sikre fordringshaverne størst mulig indflydelse talte for at begrænse skifterettens adgang til at gribe ind i vedtagelsen af rekonstruktionsforslag.(48) Konkursrådet har med rekonstruktionsreformen primært haft erhvervsdrivende virksomheder for øje.(49) Det er ikke oplagt, at de samme synspunkter, der har dannet grundlag for reglernes udformning, passer med foreninger, der drives med primært ikke-økonomiske formål, og som efter de deklaratoriske regler selv kan træffe beslutning om opløsning.(50) Det kan derfor siges at være uhensigtsmæssigt at gennemføre en tvungen rekonstruktion i en situation, hvor resultatet overvejende sandsynligt bliver en efterfølgende opløsning. Såfremt domstolene accepterer, at kurator kan tilbagelevere AB Klostergården, er det dog mest nærliggende, at de vil afholde sig fra at foretage en mere indgående prøvelse af hensigtsmæssigheden end under en rekonstruktionsbehandling. Vedrørende det andet problem, om hvilken retlig ramme en konkursretlig tvungen rekonstruktion skal iklædes, er det i højere grad en spekulativ øvelse. Konkursreglerne er som nævnt i afsnit 5.2.1. ikke udformet med henblik på at rumme rekonstruktion. KL 144 kan måske kaldes en»rekonstruktionsregel«, men det er efter bestemmelsen end ikke en betingelse, at skyldneren har opnået en akkord.(51) KL 144 kræver alene samtykke eller fyldestgørelse af kreditorerne og giver ikke anden vejledning. Det er oplagt at søge vejledning i principperne fra rekonstruktionsregelsættet som ovenfor men det er uklart i hvilket omfang. F.eks. kan en rekonstruktionsbehandling pga. fristerne i regelsættet maksimalt vare et år, men skal disse frister overføres til en konkursretlig rekonstruktionsbehandling?(52) De to regelsæt er som nævnt i afsnit 5.2.1. adskilt, da man mente det var vanskeligt at indrette reglerne på en sådan måde, at afvikling og videreførelse kunne varetages med de samme regler. Det er derfor et åbent spørgsmål, hvilken grad af asymmetri og uforudsete følger en tvungen konkursretlig rekonstruktion vil medføre for det eksisterende insolvenssystem. 7. Konklusion og afsluttende bemærkninger På baggrund af analysen af kuratorfuldmagten må det antages, at den ikke eo ipso kræver, at kurators dispositioner i sidste ende skal varetage afviklingshensyn, men at kuratorfuldmagten er en retlig standard, hvis indhold må fastlægges i overensstemmelse med udviklingen inden for de insolvensretlige principper. Følgelig handler kurator inden for kuratorfuldmagtens grænser, hvis han ellers har hjemmel til at foretage en konkursretlig rekonstruktion, og dispositionerne er i overensstemmelse hermed. Vedrørende spørgsmålet om, hvorvidt kurator har hjemmel til at foretage en konkursretlig rekonstruktion mod skyldnerens vilje, indeholder KL ikke anden mulig hjemmel end KL 144. KL 144 kan ikke anvendes direkte, da den er en skyldnerkompetence. Spørgsmålet er herefter, om det er muligt at slutte analogt fra bestemmelsens princip. Det må konstateres, at»årsagernes lighed«foreligger. Det er dog vanskeligt at argumentere for forekomsten af»et hul i lovgivningen«, da der allerede i konkurslovens afsnit 1A eksisterer rekonstruktionsregler, som indledningsvis kunne være blevet bragt i anvendelse på kreditors initiativ. Der er ligeledes tale om en klar og velovervejet adskillelse af rekonstruktionsbehandling og konkursbehandling, hvorfor det er tvivlsomt, at kurator kan påtage sig en rolle som rekonstruktør. Det er blevet fremført som synspunkt, at konkursbehandlingen er til skade for kreditor, og at der er en oplagt mulighed for, at kurator kan gøre skyldneren solvent i løbende drift. Dette er dog ikke et synspunkt, der for kurators beføjelser virker til at have været set før eller at have haft Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 4

støtte i konkursreglernes forarbejder for så vidt angår konkursregelsættet, hvorfor det er tvivlsomt. En analog anvendelse af KL 144 kan derfor kun finde støtte i en insolvensretlig udviklingstendens, men selv dette synes at stride mod rekonstruktionsreformens forarbejder. Såfremt domstolene accepterer en tvungen konkursretlig rekonstruktion, vil dette medføre en række problemer. Først og fremmest kan AB Klostergårdens andelshavere efterfølgende beslutte at opløse foreningen, hvilket må antages at bringe foreningen ind i konkurssystemet igen. Kurator må, for at undgå dette, skabe incitament for andelshaverne til videreførelse. Det er dog usandsynligt, at skifteretten vil forholde sig til hensigtsmæssigheden af resultatet i videre omfang end under rekonstruktionsregelsættet. For det andet passer konkursregelsættets regler dårligt på en tvungen konkursretlig rekonstruktion, og det er overordentligt besværligt at forestille sig, hvilken grad af støtte man kan hente i rekonstruktionsregelsættet. Det er derfor som nævnt et åbent spørgsmål, hvilken grad af asymmetri og uforudsete følger en tvungen konkursretlig rekonstruktion vil medføre. Retspolitisk kan man under alle omstændigheder stille spørgsmål ved fornuften i, at domstolene skulle tillade tvungne gennemførelser af rekonstruktioner, der på forhånd er dømt til at fejle. En kurator/rekonstruktør bør ikke kunne gennemføre en rekonstruktion, som må forventes kort efter at returnere til konkurssystemet. Derudover må det også blankt erkendes, at konkursregelsættet på ingen måde er skabt til hensigtsmæssigt at varetage så vidtgående rekonstruktionsbestræbelser, men er rettet mod afvikling. Såfremt kurator bør gives videre rekonstruktionsbeføjelser, bør dette ske gennem lovgivning, da retsområdet er grundigt lovreguleret. Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 5

(1) Denne artikel er i sin oprindelige udgave skrevet ifm. kandidatkursusfaget Masterclass i juridisk analyse på Jura, AU, under vejledning af professor Mette Neville. Jeg vil gerne takke professor Lasse Højlund Christensen for faglig sparring omkring forskellige konkursretlige spørgsmål. (2) Mette Neville: Andelsboligforeningsloven med kommentarer, 4. udg. (2012), s. 128. (3) Mette Neville: Andelsboligforeningsloven med kommentarer, 4. udg. (2012), s. 129 ff. (4) AB Odinsvej forsøgte at blive taget under konkursbehandling, men både skifteretten og landsretten fandt, at foreningen savnede den fornødne retlige relevante interesse. Sagen er speciel og uden vidtrækkende præjudikatværdi, da landsrettens kendelse er konkret begrundet, og der er oplagte misbrugsbetragtninger, eftersom foreningen tilbageholdt betalinger af terminsydelser til kreditor og indbetalte boligafgiften på foreningens kassekredit, for hvilken andelshaverne hæftede pro rata. For kendelsen, se T:BB 2012.415. (5) Negative renteswapaftaler skal medtages i andelsværdiberegningen, jf. ABL 5, stk. 1, jf. U 2013.1093 H. Dette har medført, at nogle foreningers egenkapital er blevet væsentligt reduceret eller negativ. Til eksempel havde AB Thyra Danebod på Frederiksberg en renteswapaftale med en negativ dagsværdi på 33 mio. kr., og foreningens egenkapital var derfor negativ med ca. 25 mio. kr. Se http://www.business.dk/bolig/andelskrak-afsloerer-hul-i-loven af Simon Nyborg (den 6/2/2015). Se artiklen af Mette Neville & Torben Winnerskjold: T:BB 2011.21: Renteswaps i andelsboligforeninger. (6) Ofte har foreningerne erhvervet ejendomme til meget høje anskaffelsespriser i perioden 2005-2008 og har i mange tilfælde oplevet et fald i ejendomsværdien, der påvirker foreningsformuen, jf. ABL 5, stk. 2. (7) Manglen på indskud og lånefinansiering på 100 % kan give anledning til problemer, da der herved ikke skabes friværdi, der senere kan belånes. (8) Et eksempel på dette er AB Duegården, der blev stiftet i 2007. Foreningen købte sin ejendom for 360 mio. kr. Lejerne skulle hver blot betale et indskud på 31.800 kr., hvilket blev dækket ved modregning af vedligeholdelseskonto og deposita. Efter stiftelsen opvurderedes værdien af foreningen efter valuarvurdering til 468 mio. kr., hvilket medførte, at værdien af de enkelte andelsboliger blev opgjort til 896.000. kr. Købet blev finansieret ved hjælp af lån med tilknyttet trapperenteswapaftale og afdragsfrihed. For at budgettet kunne hænge sammen, var det en forudsætning, at foreningen skulle sælge 6-7 andele om året. Det viste sig ikke at være muligt, da der ikke løbende var nok tomme lejligheder. Se By- og Boligudvalget 2012-13 BYB Alm.del Bilag 68 Andelsbasen.dk, Høring om Andelsboligmarkedet 23. april 2013, udgivet: 2013-04-21, s. 3-4. (9) Finn Träff & Rasmus Juul-Nyholm, A/B Andelsboliger, 1. udg. (2011), s. 38. (10) Allerede den 23. oktober 2012 forsøgte kurator at ophæve konkursen i medfør af KL 144 ved at indgive begæring herom til skifteretten. Den 31. oktober afsagde skifteretten kendelse om, at begæringen ikke for tiden kunne tages til følge, da der i boet var anmeldt fordringer af andelshaverne (bl.a. på deres indskud), der ikke var prøvet. Herudover var andelshaverne ikke fyldestgjort eller havde givet samtykke til, at boet kunne sluttes efter KL 144. Skifteretten konstaterede, at den i forbindelse med en begæring om ophævelse af konkursen ikke kunne tage stilling til de anmeldte kravs berettigelse, da en sådan prøvelse udelukkende kunne ske i forbindelse med fordringsprøvelse. Dermed blev der heller ikke taget stilling til en eventuel analog anvendelse af KL 144. Denne kendelse er kort refereret som en del af sagsfremstillingen i Sø- & Handelsrettens kendelse af 23. januar 2013 (K 1342/11-E), s. 3. Kurator har med henblik på indgivelse af ny begæring om ophævelse af konkursen den 28. februar 2013 foretaget fordringsprøvelse af de af andelshaverne anmeldte krav. Kurator afviste i den forbindelse samtlige fordringer. Se Kreditorinformation nr. 6, Andelsboligforeningen Klostergaarden under konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 5. (11) Der verserer ligeledes en omstødelsessag mod en af generalforsamlingen vedtaget annullation af en boligafgiftsforhøjelse, som kurator har udlagt til kreditor. Se Kreditorinformation nr. 4, Andelsboligforeningen Klostergaarden under konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 6. Der er faldet dom uden dissens i landsretten, hvorefter påstanden om omstødelse ikke er taget til følge. Se ØLD af 20. juni 2014, 20. afd. nr. B-422-13. Det må bemærkes, at sagen ikke direkte vedrører omstødelse af en boligafgiftsnedsættelse, men en annullation af en vedtaget fremtidig boligafgiftsforhøjelse. Kreditor har valgt at anke dommen til Højesteret. Se»Andelssag anket til Højesteret«, Jyllands-Posten, 07/07/2014, sektion: ERHVERV & ØKO- NOM, s. 7. (12) ØLK af 21. januar 2013, 1. afd. Kære nr. B-3968-12. (13) ØLK af 8. april 2013, 17. afd. Kære nr. B-512-13. (14) ØLK af 8. april 2013, 17. afd. Kære nr. B-894-13. (15) Denne artikels omfang tillader ikke et detaljeret referat. Se evt. T:BB 2013.404 og U 2013.2479 Ø, hvor hhv. kendelserne B-3968-12 og B-512-13 er refereret. (16) ØLK af 8. april 2013, 17. afd. Kære nr. B-894-13. (17) Torben Kuld Hansen & Lars Lindencrone Petersen: Insolvensprocesret, 3. udg. (2014), s. 312. (18) Kreditorinformation nr. 5, Andelsboligforeningen Klostergaarden under konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 5. (19) Anders Ørgaard: Konkursret, 11. udgave (2014), s. 29. (20) Ibid. (21) Ibid. (22) LBK nr. 588 af 01/09/1986 Historisk (konkursloven). (23) Bet. 1273.1986, s. 55. (24) Medmindre det viser sig, at en konkursbehandling er fuldkommen nyttesløs, når der end ikke er tilstrækkelige aktiver til at dække omkostningerne ved bobehandlingen ud over den sikkerhed, der kan kræves efter KL 27, jf. 143. (25) Jens Olaus Hansen: Systematisk Fremstilling af det Danske Skiftevæsen Et Forslag, 3. udg. (1837), s. 478 og s. 338-341. (26) Forslag til Lov om Konkurs m.m., Bemærkninger til foranstående Lovforslag, Rigsdagstidende, Tillæg A, Lovforslag, Ord. Samling 1871-72, s. 1834. (27) Torben Kuld Hansen og Lars Lindencrone Petersen: Insolvensprocesret, 2. udgave (2012), s. 305. Der anføres i denne tidligere udgave følgende om, hvorvidt skyldneren skal fremsætte begæringen:»det må efter affattelsen af 144 antages, at det er en betingelse for udlevering efter bestemmelsen, at det er skyldneren, der fremsætter begæring herom. Skyldneren vil i almindelighed også have en interesse heri, men skulle dette undtagelsesvis ikke være tilfældet, vil det således næppe være muligt for en eller flere fordringshavere at påtvinge skyldneren en afslutning af bobehandlingen.«3. udgaven indeholder ikke denne passus og oplyser i fodnoterne på s. 357 om ændringen med henvisning til en modsatrettet opfattelse fremført i et bidrag af Lars Lindencrone Petersen i Niels Fenger m.fl.: Festskrift til Erik Werlauff, 1. udgave (2012), s. 436. (28) Niels Fenger m.fl.: Festskrift til Erik Werlauff, 1. udgave (2012), s. 436. (29) Se diskussionen herom i afsnit 6. (30) Se betragtningerne nedenfor i afsnit 5.2.1. (31) Jens Evald: At tænke juridisk, 3. udg. (2009), s. 38. (32) Kreditorinformation nr. 6, Andelsboligforeningen Klostergaarden under konkurs, CVR-nr. 31503981, Rettens sagsnr. K 1342/11-E, s. 6. (33) L 2010-06-25 nr. 718 ændring af konkursloven og forskellige andre love (rekonstruktion m.v.). (34) Torben Kuld Hansen & Lars Lindencrone Petersen: Insolvensprocesret, 3. udg. (2014), s. 37. (35) Bet. 1512.2009, s. 56-59. (36) Bet. 1512.2009, s. 57. (37) Bet. 1512.2009, s. 57-58. (38) Bet. 1512.2009, s. 64. (39) T:BB 2013.404 OE (40) LBK nr. 1259 af 23/10/2007 Historisk (konkursloven). (41) Sml. Bet. 1512.2009, s. 72-73. Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 6

(42) For en nærmere gennemgang af, hvornår og hvordan tvungen ledelsesovertagelse kan indtræde efter rekonstruktionsregelsættet, se Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion Teori og praksis, 1. udg. (2011), s. 167 ff. (43) Dette var det efterfølgende resultat af rekonstruktionen af AB Duegården, der besluttede at opløse sig og udmeldte likvidatorer. Ved Sø- & Handelsrettens kendelse af 19/12/2014 (K 812/14) blev foreningens konkursbegæring taget til følge. Nykredit har anket sagen. Forløbet kan følges på http://www.abduegaarden.dk/. (44) Normalvedtægt for en privat andelsboligforening udgivet af Erhvervs- og Byggestyrelsen 34 om opløsning ved likvidation, http://mbbl.dk/publikationer/normalvedtaegt-andelsboliger (den 06/02/2015). (45) ABL indeholder ikke regler om likvidation, og almindelige andelsboligforeninger er ikke omfattet af selskabsloven eller lov om erhvervsdrivende virksomhed. (46) Det er et problem, at de omtalte formuetab betyder, at andelshaverne ikke har nogen friværdi i deres andele pga. reglerne om maksimalpris for andelsboliger, jf. ABL 5, stk. 1. (47) Ulrik Rammeskow Bang-Pedersen m.fl.: Rekonstruktion Teori og praksis, 1. udg. (2011), s. 473. (48) Bet. 1512.2009, s. 240-243. På s. 242 udtaler Konkursrådet følgende:»hvis fordringshaverne desuagtet giver deres støtte til et forslag, hvor der ikke er rimelig udsigt til rekonstruktionens gennemførelse, vil de være bevidste om disse særlige ufordelagtige forhold ved rekonstruktionsforslaget og have accepteret dem som vilkår.«(49) Bet. 1512.2009, s. 55. (50) Man kan forestille sig den situation, at rekonstruerede foreninger ikke ville kunne opløse sig, fordi de findes at mangle den fornødne retlige interesse i konkursbehandling, og at man på den måde kan holde dem ude af insolvenssystemet. Dette ville være en nyskabelse, da det ville betyde, at insolvente (insufficiente) foreninger hermed ikke kan opløse sig uden kreditorernes accept. Se note 40, hvor det omtales, at AB Duegården har fået sin konkursbegæring taget til følge. (51) Erwin Munch-Petersen: Konkurssurrogater En Retssammenlignende Undersøgelse (1932), s. 235. (52) Bemærk at AB Klostergården har været under konkursbehandling siden den 31. maj 2011. Copyright 2015 Karnov Group Denmark A/S side 7