Udbudsloven, en ny dagsorden for gennemførelse af udbud i Danmark DELACOURs mini-guide om udbudsloven for tilbudsgivere
Side 2 Har du styr på udbudsloven? Udbudsloven sætter en ny dagsorden for gennemførelse af udbud i Danmark. Som tilbudsgiver må man derfor overveje, hvilke konsekvenser loven har for deltagelse i udbud fra den 1. januar 2016 og fremover. VÆSENTLIGE ÆNDRINGER Udbudsloven indeholder i alt 199 paragraffer og implementerer udbudsdirektivets i alt 94 artikler i dansk ret. Der er med andre ord tale om et omfattende regelsæt, som det vil kræve tid og ressourcer at vænne sig til for virksomheder og offentlige myndigheder. Udbudsloven medfører en række væsentlige ændringer på udbudsområdet og skaber på visse områder en fleksibilitet, som har stor betydning for, hvordan udbud fremover skal tilrettelægges og gennemføres. Denne mini-guide har til formål at skabe et overblik over de væsentligste ændringer, som tilbudsgivere skal være opmærksomme på, når den nye lov skal implementeres i tilbudsgivers organisation. Udbudsloven medfører et behov for at foretage et udbudsretligt servicetjek af tilbudsgivers paradigmer, arbejdsgange og rutiner. Hos DELACOUR vil vi gerne hjælpe tilbudsgivere med at løfte denne opgave, så risikoen for at havne i ressourcekrævende konflikter minimeres og mulighederne for at vinde de offentlige kontrakter forbedres. Vores eksperter i udbudsret er klar til at hjælpe dig med det udbudsretlige servicetjek, som altid vil blive målrettet den enkelte tilbudsgivers ønsker og behov. Et udbudsretligt servicetjek kan for eksempel omfatte en eller flere af følgende ydelser: Gennemgang af arbejdsgange Gennemgang af interne vejledninger Gennemgang af paradigmer Gennemgang af tjeklister Gennemgang af standardvilkår Gennemgang af ledelsesresumé UDVÆLGELSE AF ANSØGERE Udvælgelse af tilbudsgivere sker som udgangspunkt efter de samme principper som hidtil. Der skelnes mellem frivillige og obligatoriske udelukkelsesgrunde, ligesom der skelnes mellem udvælgelseskriterier, som vedrører henholdsvis økonomisk/finansiel formåen og teknisk/faglig formåen. Udbudsloven indebærer dog en række ændringer. Fx er der indført regler om dokumentation af pålidelighed, hvorefter en ansøger eller en tilbudsgiver har mulighed for at dokumentere sin pålidelighed, selv om man er omfattet af en eller flere udelukkelsesgrunde (self-cleaning). ESPD (European Single Procurement Document) Ved bekendtgørelse er der pr. 1. januar 2016 indført pligt til at anvende et nyt fælles europæisk standarddokument (ESPD European Single Procurement Document). Der er tale om en slags egen-erklæring, der fungerer som foreløbigt bevis for, at en ansøger eller en tilbudsgiver opfylder kriterierne med hensyn til udelukkelse, egnethed og udvælgelse. Indførelsen af ESPD stiller krav til såvel tilbudsgivere som ordregivere i forhold til udfyldelse af dokumentet. Fx kan der opstå tvivl om, hvorvidt tilbuddet er konditionsmæssigt, hvis dokumentet ikke er udfyldt korrekt. Dokumentet er ikke færdiggjort i EU-regi, hvorfor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har udarbejdet en foreløbig udgave med tilhørende vejledning. DIALOG MED ORDREGIVERE Udbudsloven understøtter en forudgående dialog med ordregivere. Adgangen til at gennemføre sådanne markedsundersøgelser er ikke ny. Reglerne har derfor primært den betydning, at ak-
DELACOUR 2016 Udbudsret: mini-guide tørerne på udbudsområdet bliver gjort opmærksom på, at muligheden for dialog er til stede. Tilbudsgivere skal dog være særligt opmærksomme på, at udbudsloven medfører pligt til at udelukke en ansøger eller en tilbudsgiver som har deltaget i en forudgående dialog med ordregiver og derved har opnået en konkurrencefordel, som det ikke er muligt at afhjælpe. Fx vil en dialog om fremtidige udbud med en ordregiver, med hvem man allerede har en kontrakt, i værste fald medføre udelukkelse fra at deltage i et udbud, når kontrakten udløber. FLEKSIBLE UDBUDSPROCEDURER Udbudsloven udvider adgangen til at anvende udbudsformerne udbud efter forhandling og konkurrencepræget dialog. Fx vil der være mulighed for at anvende disse udbudsformer, hvis ordregivers behov ikke kan imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger på markedet. Dette kan ofte tænkes at være tilfældet på IT-området. Udbudsloven indeholder en række bestemmelser, som danner en ramme for disse udbudsformer, fx i forhold til fastsættelse af frister, antal deltagere i forhandlingerne, gennemsigtighed i forhold til forhandlingsproceduren etc. Det er dog op til ordregiver at udfylde denne ramme og overveje, hvordan forhandlingerne rent praktisk skal tilrettelægges. Klagenævnspraksis har vist, at der bliver slået hårdt ned over for ordregivere, som ikke overholder de udbudsretlige regler om gennemførelse af udbud efter forhandling. Derfor bør såvel de formelle regler som den rent praktiske gennemførelse overvejes nøje inden denne udbudsform anvendes. Tilbudsgivere bør have for øje, at de udbudsretlige regler indebærer, at de offentlige ordregivere ofte vil være mere låste i deres muligheder for at tænke og handle rent kommercielt under forhandlingerne. Side 3 INNOVATIONSPARTNERSKABER Innovationspartnerskaber er en ny udbudsform, som er indført med henblik på at understøtte udbredelsen af innovative løsninger til det offentlige, fx inden for sundhedsvæsenet. Tidligere var sådanne offentlig-private samarbejder opdelt i et udviklingsforløb og et efterfølgende indkøb. Med indførelse af denne nye udbudsform skabes der mulighed for at udbyde udvikling af den innovative løsning og den efterfølgende anskaffelse af løsningen samlet. Innovationspartnerskaber består af 3 faser. Først gennemføres udbuddet, som er baseret på et forhandlingsforløb med udvalgte tilbudsgivere. Herefter etableres en eller flere partnerskabskontrakter om et innovationsforløb. Endelig indgås eventuelt en kontrakt om anskaffelse af det produkt, der er udviklet. Deltagelse i et innovationspartnerskab kræver, at tilbudsgiver forinden skal overveje en lang række forhold, herunder hvilke tidsmæssige, økonomiske og ressourcemæssige konsekvenser innovationsforløbet har, hvem der skal have rettighederne til det udviklede produkt etc. RAMMEAFTALER Med udbudsloven præciseres en række forhold, som tidligere har givet anledning til tvivl, fx i forhold til adgangen til at indgå kontrakter under rammeaftalen, muligheden for direkte tildeling af kontrakter og mini-udbud af kontrakter. TILDELING AF KONTRAKTER Tildelingskriteriet vil fremover i alle tilfælde være det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Dermed forlades den tidligere skelnen mellem økonomisk mest fordelagtige tilbud og laveste pris. Udbudsloven medfører et behov for at foretage et udbudsretligt servicetjek af tilbudsgivers paradigmer, arbejdsgange og rutiner.
Side 4 Det økonomisk mest fordelagtige tilbud kan i henhold til udbudsloven identificeres på grundlag af et af følgende kriterier: 1. Pris 2. Omkostninger eller 3. Bedste forhold mellem pris og kvalitet Tilbudsgiver skal være opmærksom på, at der ved udbud af bygge- og anlægsarbejder i henhold til tilbudslovens regler fortsat skelnes mellem økonomisk mest fordelagtige tilbud og laveste pris. TiLBAGEKALDELSE AF BESLUTNINGER Med udbudsloven gives ordregiver mulighed for at tilbagekalde en tildelingsbeslutning i tilfælde af fejl ved den oprindelige evaluering af tilbuddene. Bestemmelsen om tilbagekaldelse implementerer ikke en bestemmelse i udbudsdirektivet, og der er således tale om en rent dansk regel, som dog er baseret på praksis fra EU-Domstolen. Tilbudsgiver skal være opmærksom på, at den offentlige ordregiver ikke har pligt, men alene ret til at tilbagekalde en tildelingsbeslutning. Det vil dog ofte være gavnligt for tilbudsgiver at henlede ordregivers opmærksomhed på denne mulighed. FRISTER Som udgangspunkt skal den offentlige ordregiver fastsætte tilbudsfristen ud fra, hvad der er passende i forhold til det pågældende udbud. Udbudsloven indeholder dog nogle minimumsfrister. Disse frister er kortere end de hidtil gældende frister og skaber derfor nye rammer for planlægning og deltagelse i udbud. Bl.a. vil det ofte give mening hurtigst muligt at udarbejde en tjekliste over de krav, der skal opfyldes, samt en liste over de risici, som vil være forbundet med at indgå kontrakten. SMÅ OG MELLEMSTORE VIRKSOMHEDER Udbudsloven medfører, at ordregiver skal give en begrundelse, hvis der ikke foretages en opdeling af kontrakten i delkontrakter. En sådan begrundelse, der skal fremgå af udbudsmaterialet, kan fx være hensynet til at opnå stordriftsfordele eller at skabe den fornødne konkurrence om den udbudte ydelse. Udbudsloven medfører endvidere, at der indføres et loft over, hvor store krav der må stilles til virksomhedernes omsætning. Ordregiver må således ikke kræve, at en ansøgers eller tilbudsgivers minimumsomsætning er højere end den dobbelte værdi af den udbudte kontrakt. Udbudsloven vil formentlig ikke i praksis medføre mærkbare ændringer i forhold til de små og mellemstore virksomheders deltagelse i udbud. Det vil derfor ofte være relevant at overveje muligheden for at indgå et samarbejde med andre virksomheder, fx ved etablering af et konsortium. Dette vil formentlig ofte være relevant for virksomheder, som ønsker at indgå i et innovationspartnerskab med henblik på at udvikle innovative løsninger til det offentlige. MÆRKNING Udbudslovens regler om mærkning giver ordregiver mulighed for at stille særlige krav til mærkning, der certificerer miljømæssige, sociale eller andre egenskaber. Ordregiver vil dog være forpligtet til at acceptere alle mærker, der opfylder tilsvarende mærkekrav. TEKNISKE SPECIFIKATIONER De komplicerede regler om tekniske specifikationer er i det væsentlige uændrede. Der er dog med udbudsloven indført en vis fleksibilitet i kraft af muligheden for i visse tilfælde at anvende udbud efter forhandling, hvis ordregiver ikke kan fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist. LIGHT-REGIMET Med udbudslovens light-regime indføres adgang for ordregivere til at gennemføre en forenklet udbudsproces ved tildeling af kontrakter om bestemte sociale, sundhedsmæssige og uddannelsesmæssige tjenesteydelser. Denne udbudsproces minder til forveksling om annonceringsreglerne i tilbudslovens afsnit II, som er afskaffet samtidig med, at udbudsloven er trådt i kraft. INDKØB UNDER TÆRSKELVÆRDIERNE Annonceringsreglerne i tilbudsloven er afskaffet, men tilbudslovens regulering af bygge- og anlægsarbejder gælder fortsat for nationale udbud under den relevante tærskelværdi. Ved indkøb af varer eller tjenesteydelser under tærskelværdierne skal det efter udbudsloven vurderes, om kontrakten har en klar grænseoverskridende interesse eller ej. Vurderes kontrakten at have en klar grænseoverskridende interesse, skal kontrakten annonceres. Vurderes dette ikke at være tilfældet, kan ordregiver nøjes med at sikre sig, at indkøbet foregår på markedsmæssige vilkår. De nye tærskelværdier for 2016/2017 findes på Konkurrenceog Forbrugerstyrelsens hjemmeside www.kfst.dk BÆREDYGTIGE INDKØB OG LIVSCYKLUSOMKOSTNINGER Det præciseres med udbudsloven, at ordregiver har ret til at fremme miljøhensyn og sociale forhold. Fx vil ordregiver have mulighed for at udelukke tilbudsgivere, som ikke lever op til deres arbejdsretlige forpligtelser. Med udbudsloven får ordregiver adgang til at tildele en kontrakt på baggrund af en vurdering af livscyklusomkostninger. Fx kan der tages hensyn til miljøomkostninger forbundet med produktion af en vare. ADGANG TIL UDBUDSMATERIALET Udbudsloven medfører, at ordregiver har pligt til at give fri, direkte og fuld elektronisk adgang til udbudsmaterialet fra datoen for offentliggørelse af udbudsbekendtgørelsen i Den Europæiske Unions Tidende. Ordregivere har derfor ikke længere adgang til at arbejde videre med udbudsmaterialet efter at udbudsbekendtgørelsen er sendt.
Side 5 Tilbudsgiverne bør løbende under udbudsprocessen være opmærksomme på, om supplerende udbudsdokumenter indebærer så væsentlige ændringer af udbudsmaterialet, at der i realiteten er tale om et nyt udbud. I givet fald vil ordregiver være forpligtet til at annullere udbuddet. OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODEN Udbudsloven medfører en pligt for ordregiver til at beskrive evalueringsmetoden samt hvad der tillægges betydning ved evalueringen af tilbud. Ordregivers adgang til at foretage en eventuel nødvendig tilpasning af evalueringsmetoden efter modtagelse af tilbud er derfor væsentligt begrænset. Pligten til på forhånd at offentliggøre evalueringsmetoden medfører den indlysende fordel for tilbudsgiver, at der i højere grad end tidligere vil være mulighed for at gennemskue, hvad der skal til for at vinde konkurrencen om kontrakten. ÆNDRING AF ANSØGERE OG TILBUDSGIVERE Ændring af ansøgere eller tilbudsgivere har længe været et omdiskuteret emne blandt aktører på udbudsområdet. Med udbudsloven indføres en række bestemmelser, som præciserer i hvilke tilfælde sådanne ændringer kan foretages. Bestemmelserne indebærer dog fortsat et behov for en konkret vurdering i hvert enkelt tilfælde. Ordregivere vil formentlig fortsat være forsigtige i forhold til at tillade ændringer af ansøgere og tilbudsgivere, og det vil derfor ofte give god mening at henlede ordregivers opmærksomhed på de muligheder, udbudsloven giver. ÆNDRING AF KONTRAKTER Udbudsreglerne har hidtil været afgrænset til at regulere processen fra planlægning af et udbud frem til indgåelse af en kontrakt efter gennemførelse af en udbudsproces. Med udbudsloven er der indført bestemmelser om, hvornår der kan foretages ændringer i kontrakten, uden at det udløser udbudspligt. Tilbudsgivere bør være særligt opmærksomme på, om ændringer er reguleret i kontraktklausuler mv., da sådanne ofte vil indebære et stort potentiale for udførelse af ekstraarbejder. OPHØR AF KONTRAKTER Med udbudsloven indføres pligt til at bringe ordregivers kontrakter til ophør, når det ved endelig afgørelse eller dom er fastslået, at ordregivers beslutning om tildeling af kontrakten var ulovlig. Baggrunden for indførelse af denne pligt er, at annullation af en ulovlig tildelingsbeslutning ikke medfører, at kontrakten annulleres, da det alene er beslutningsgrundlaget for indgåelse af kontrakten som annulleres. Tilbudsgiver skal være særligt opmærksom på, om denne pligt er håndteret i kontrakten, da manglende regulering heraf formentlig vil medføre, at tilbudsgiver har mulighed for at opnå erstatning for den mistede fortjeneste. Tal med DELACOUR, hvis du har spørgsmål vedrørende udbudsret, eller læs mere på www.delacour.dk Rune Hamborg Advokat, Partner rha@delacour.dk D +45 3345 8524 M +45 3084 3521 Jesper Petersen Bach Advokat, Associeret Partner jba@delacour.dk D +45 8732 7437 M +45 2620 2270 Emil Sepstrup Reventlow Advokat esj@delacour.dk D +45 3345 8528 M +45 2134 5662 Jacob Hellsten Vedel Advokat jhv@delacour.dk D +45 8732 7404 M +45 2058 7196 Jeanette Torp Advokatfuldmægtig jto@delacour.dk D +45 8732 8206 M +45 2014 7582 Langebrogade 4 DK-1411 København K Åboulevarden 13 DK-8000 Aarhus C