Kendelse af 31. august 1998. 97-220.383. Forsikringsselskab måtte ikke benytte ordet "banken" i sit navn. Bank- og sparekasselovens 2. (Suzanne Helsteen, Finn Møller Kristensen, Christen Sørensen, Kjelde Mors og Niels Larsen) Kbanken... försäkringsaktiebolag ved advokat A har i skrivelse af 30. december 1997 klaget over, at Finanstilsynet ved skrivelse af 2. december 1997 har afslået en anmodning fra forsikringsaktieselskabet om at bekræfte, at et datterselskab, der påtænkes etableret i Danmark, kan anvende navnet "Kbanken... Forsikringsaktieselskab." Finanstilsynet har i afgørelsen henvist til, at det af 2, stk. 1, 2. pkt. i bank- og sparekasseloven følger, at andre virksomheder end banker ikke i deres navn må benytte ordet "bank", hvorfor det pågældende navn ikke kan anvendes. Klageren har over for Erhvervsankenævnet bl.a. gjort gældende, at "Kbanken... försäkringsaktiebolag" er et helejet datterselskab af... Kbanken AB, hvis målsætning er at drive en fuld, universel bankvirksomhed, herunder livsforsikringsvirksomhed, i de nordiske lande. Ved at benytte det ansøgte navn, hvori indgår navnet på koncernens moderselskab,... Kbanken AB, vil man ved markedsføringen af det danske datterselskab kunne nyde godt af den goodwill, som er tilknyttet navnet og varemærket "Kbanken". I Sverige har forsikringsmoderselskabet fået tilladelse af den svenske Finansinspektion til at anvende ordet "bank" i navnet som anført. Bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, er fraveget i stk. 2, idet et udenlandsk kreditinstitut kan benytte det samme navn som kreditinstituttet benytter i hjemlandet. Som følge af denne bestemmelse kan et udenlandsk EU pengeinstitut eksistere i Danmark både under et udenlandsk navn og under de danske betegnelser for pengeinstitutter, selvom selskabet ikke er underkastet det danske Finanstilsyn og bestemmelserne i bank- og sparekasseloven i øvrigt. Det må derfor anses for tvivlsomt om formålet bag ved 2, stk. 1, fortsat tilsiger en streng ordlydsfortolkning. Det skal herved bemærkes, at det ønskede navn "Kbanken... Forsikringsaktieselskab" ikke på nogen måde er egnet til at vildlede forbrugere til at tro, at selskabet er en bank. Et andet svensk forsikringsaktieselskab driver i forvejen virksomhed i Danmark i form af grænseoverskridende virksomhed under navnet "Kbanken... Försäkringsaktiebolag ". EF-traktaten art. 52 statuerer fri etableringsret. Det er i den forbindelse uden betydning, hvorledes etableringen foregår. I sag C-55/94, Saml. 1995, side 4155 vedrørende art. 52 har EFdomstolen udtalt følgende præmis: "Det fremgår imidlertid af Domstolens praksis, at nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet." Det er klagerens opfattelse, at nægtelsen af at tillade brugen af navnet "Kbanken... Forsikringsaktieselskab", ikke kan begrundes i tvingende samfundsmæssige hensyn og at bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, derudover ikke er egnet til at nå det angivne formål. Der henvises endvidere til traktatens art. 30 og art. 59 om henholdsvis varers og tjenesteydelsers fri bevægelighed. Finanstilsynets forståelse af 2, stk. 1, vil vanskeliggøre markedsføringen af produkter, idet de ikke vil kunne markedsføres på samme sproglige grundlag som koncernens øvrige selskaber. I den af Erhvervsankenævnet fra Finanstilsynet indhentede redegørelse og indstilling af 29. januar 1998 har
Finanstilsynet oplyst, at man udover ansøgningen om at benytte det af sagen omhandlede navn for datterselskabet, som blev afslået ved den påklagede afgørelse af 2. december 1997, ved skrivelse af 20. november 1997 efter 213 i lov om forsikringsvirksomhed har anerkendt, at tilsynet har modtaget meddelelse om, at "Kbanken... Försäkringsaktiebolag " begynder at udøve nærmere bestemte former for grænseoverskridende tjenesteydelser i Danmark på forsikringsområdet. Tilsynet har endvidere bl.a. anført følgende: " For så vidt angår sagens retlige omstændigheder skal tilsynet anføre, at følgende regel fremgår af bank- og sparekasselovens 2, stk. 1: "Banker, sparekasser og andelskasser er forpligtede og eneberettiget til i deres navn at benytte henholdsvis ordet "bank", "sparekasse" eller "andelskasse" alene eller i sammensætning, jf. dog 52 g og 52 o. Andre virksomheder, bortset fra banker, der er oprettet ved særlig lov, må ikke i deres navn eller til betegnelse af virksomheden benytte ordene "bank", "sparekasse" eller "andelskasse" eller betegnelser, der er egnet til at fremkalde det indtryk, at de er pengeinstitut. En bank må ikke betegne sin virksomhed på en måde, der egnet til at fremkalde det indtryk, at den er landets nationalbank. Såfremt en sparekasse eller andelskasse under andet navn end hovednavnet, skal hovednavnet tilføjes binavnet." Som det ses gælder forbudet både når ordet bank bruges alene, og når det anvendes i sammenhæng med andre ord. Forbudet i bestemmelsens 2. punktum mod, at andre virksomheder i deres navn eller til betegnelse af virksomheden benytter ordet "bank" m.v. fortolkes endvidere på den måde, at navne, hvori ordet "bank" indgår anses for stridende mod bestemmelsen, medmindre navnet er udtryk for en for det danske sprog almindelig ordvending. Klager ønsker som nævnt at etablere en dattervirksomhed her i landet under navnet "Kbanken... Forsikringsselskab ". Benyttelse af ordet "bank" er i strid med forbudet i bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, eftersom den dattervirksomhed klager ønsker etableret ikke er et pengeinstitut, men et forsikringsselskab. Finanstilsynet skal i tilslutning hertil bemærke, at etableringen af en dattervirksomhed under navnet "Kbanken... Forsikringsselskab ", vil være egnet til at bibringe offentligheden det indtryk, at klagers virksomhed er en bank, hvorfor benyttelsen af det ønskede navn også af denne grund vil være i strid med bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, 2. pkt. Klager har til støtte for sin klage anført, at Finanstilsynets afgørelse er ulovhjemlet, idet der på grundlag af bank- og sparekasselovens 2, stk. 2, skal drages en analogi mellem udenlandske kreditinstitutter og udenlandske forsikringsselskaber. Bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 2, stk. 2, lyder således: "Et udenlandsk kreditinstitut kan dog benytte det samme navn, som kreditinstituttet benytter i hjemlandet. Er der risiko for forveksling med et andet her i landet anvendt navn, kan Erhvervs- og Selskabsstyrelsen kræve en forklarende tilføjelse." Finanstilsynet skal oplyse, at bank- og sparekasselovens 2, stk. 2, er indsat i loven ved lov nr. 306 af 16. maj 1990 for at gennemføre artikel 5 i det 1. bankharmoniseringsdirektiv (Rådets første direktiv af 12. december 1977 om samordning af lovgivning om adgang til at optage og udøve virksomhed som kreditinstitut (77/780/EØF)) der lyder således:
"De kreditinstitutter, der omfattes af dette direktiv, kan for udøvelsen af deres virksomhed på Fællesskabets område benytte samme benævnelse, som de bruger i den medlemsstat, hvor de har hjemsted, uanset om der i værtsmedlemsstaten findes bestemmelser om brugen af ordene "bank", "sparekasse" eller andre lignende benævnelser. Såfremt der er risiko for forveksling, kan værtsmedlemsstaten med henblik på tydeliggørelse kræve, at der til benævnelsen føjes en forklarende bemærkning". I det 1. bankharmoniseringsdirektiv defineres et kreditinstitut i artikel 1, som "et foretagende hvis virksomhed består i fra offentligheden at modtage indlån eller andre midler, der skal tilbagebetales, samt i at yde lån for egen regning". Forsikringsselskaber er ikke omfattet af definitionen af et kreditinstitut, hvorfor der allerede af denne grund ikke kan drages en analogi som den af klager hævdede. Det skal endvidere bemærkes, at bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 2, stk. 2, i overenstemmelse med direktivet må fortolkes således, at udenlandske kreditinstitutter ikke skal være forpligtet til at benytte ordet "bank" til betegnelse af deres virksomhed her i landet, når disse institutter i stedet gør brug af en i institutternes hjemlande gængs betegnelse for et pengeinstitut. Efter Finanstilsynets opfattelse vil en analogi som den af klager hævdede derfor kun vanskeligt kunne føre til det af klager ønskede resultat, eftersom den gængse svenske betegnelse for et forsikringsselskab så vidt ses ikke er "bank". Klager har til støtte for sin klage endvidere anført, at Finanstilsynets afgørelse krænker klagers rettigheder efter en række af EF-traktatens umiddelbart anvendelige traktatbestemmelser, dog navnligt EF-traktatens artikel 52 om etableringsfrihed. Finanstilsynet skal indledningsvis understrege, at den afgørelse klager har gjort til genstand for rekurs alene drejer sig om, hvorvidt klager lovligt kan etablere en dattervirksomhed i Danmark under navnet "Kbanken... Forsikringsselskab ". Efter Finanstilsynets opfattelse ses derfor alene EF-traktatens artikel 52 at kunne have relevans i denne sag. Når klager således anfører, at klagers svenske modervirksomhed gennem filialetablering eller ved udveksling af grænseoverskridende tjenesteydelser lovligt vil kunne drive virksomhed i Danmark under navnet "Kbanken Fondsförsäkringsäktiebolag", da bygger dette på en for denne sag uvedkommende betragtning, eftersom tilsynet slet ikke har haft lejlighed til at træffe afgørelse om disse problemstillinger. Finanstilsynet skal i tilslutning hertil bemærke, at tilsynets skrivelse af 20. november 1997 ikke kan forstås som en samtidig bekræftelse af, at dette lovligt kan ske under navnet "Kbanken försäkringsäktiebolag". Finanstilsynet skal i den forbindelse nævne, at tilsynet ikke endnu har konstateret, at det svenske forsikringsselskab "Kbanken Försäkringsäktiebolag" skulle have påbegyndt sin virksomhed her i landet, hvorfor tilsynet ikke har haft lejlighed til at overveje dette problem nærmere. Det skal dog under alle omstændigheder bemærkes, at både bank- og sparekasseloven og lov om forsikringsvirksomhed skelner mellem etablering og udøvelse af grænseoverskridende tjenesteydelser. EF-traktatens artikel 52 lyder således: "Inden for rammerne af nedennævnte bestemmelser skal de restriktioner, som hindrer statsborgere i en Medlemsstat i frit at etablere sig på en anden Medlemsstats område, gradvist ophæves i løbet af overgangsperioden. Denne gradvise ophævelse skal også omfatte hindringer for, at statsborgere i en Medlemsstat, bosat på en Medlemsstats område, opretter agenturer, filialer eller datterselskaber. Med forbehold af bestemmelserne i kapitel vedrørende kapitalen indebærer etableringsfriheden adgang til at optage og udøve selvstændig erhvervsvirksomhed samt til at oprette og lede virksomheder, herunder navnlig selskaber i den i artikel 58, stk. 2, anførte betydning, på de vilkår, som i etableringslandets
lovgivning er fastsat for landets egne statsborgere." Finanstilsynet skal indledningsvis fremhæve, at forbudet mod, at klagers dattervirksomhed etableres under navnet "Kbanken... Forsikringsselskab " for det første ikke afskærer klager fra at drive virksomhed på lige fod med andre danske forsikringsselskaber, og for det andet ikke i øvrigt stiller klager anderledes end enhver anden inden- eller udenlandsk virksomhed, der ikke er et pengeinstitut. Finanstilsynet skal derfor bemærke, at det efter tilsynets opfattelse må anses for tvivlsomt, om der overhovedet foreligger en restriktion i traktatens forstand, og at det ihvertfald må anses for meget tvivlsomt om de konkrete forhold i denne sag kan bære en anvendelse af EF-traktatens artikel 52, der rækker videre end til at konstatere, at traktatbestemmelsens principielle forbud mod nationalitetsdiskriminerende foranstaltninger ikke kan anses for tilsidesat. Den af klager citerede afgørelse fra EF-domstolen vedlægges som bilag 4. Finanstilsynet skal for så vidt angår de yderligere betingelser, der måtte kunne blive stillet for at anse forbudet i bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, 2. pkt., for traktatmæssigt, for det første bemærke, at der med forbudet varetages et lovligt hensyn. I forarbejderne til bestemmelsen (FT 1973-74 tillæg A I, 2. saml. sp. 308) siges således bl.a., at det fortsat er "anset for nødvendigt af hensyn til offentligheden, at banker og sparekasser er pligtige og eneberettiget til henholdsvis at anvende betegnelserne "bank" og " sparekasse", således at det allerede af navnet fremgår, at der er tale om en virksomhed, der er underkastet offentligt tilsyn og bank- og sparekasselovens bestemmelser i øvrigt." Det fremgår således, at forbudet varetager hensynet til, at indskydere kan være sikre på, at de virksomheder der betegnes banker også er banker, og at de personer der betror disse virksomheder deres midler skal kunne regne med, at disse virksomheder er undergivet et offentligt tilsyn og reglerne i bank- og sparekasseloven eller tilsvarende lovgivning i andre lande. For det andet er forbudet egnet til at nå det således angivne formål, eftersom forbudet jo netop sikrer, at ordet "bank" bliver forbeholdt virksomheder, der kan betegnes som banker. Endelig kan forbudet for det tredje ikke siges at være uproportionalt, eftersom forbudet alene gøres gældende overfor virksomheder, der ikke er banker, hvorfor forbudet ikke kan siges at være særligt indgribende. Finanstilsynet skal på denne baggrund fastholde afgørelsen af 2. december 1997, hvorefter klager ikke kan etablere en dattervirksomhed i Danmark under navnet "Kbanken... Forsikringsselskab ", jf. bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, 2. pkt." Efter at være blevet gjort bekendt med Finanstilsynets redegørelse af 29. januar 1998 har klager i skrivelse af 27. februar 1998 bl.a. yderligere bemærket: " Finanstilsynet anfører på side 4 i redegørelsen, at Tilsynet endnu ikke har konstateret at det svenske forsikringsselskab "Kbanken... Försäkringsaktiebolag " skulle have påbegyndt sin virksomhed her i landet. Jeg kan i denne sammenhæng oplyse, at virksomheden rent faktisk blev påbegyndt ultimo 1997. Med hensyn til Finanstilsynets angivelse af, at Tilsynet ikke har haft lejlighed til at overveje problemet vedrørende navneanvendelsen nærmere og at Tilsynets skrivelse af 20. november 1997 ikke kan forstås som en samtidig bekræftelse af, at den grænseoverskridende virksomhed lovligt kan ske under navnet "Kbanken... Försäkringsaktiebolag " skal det anføres, at Finanstilsynet ikke er tillagt en godkendelsesbeføjelse for så vidt angår grænseoverskridende virksomhed. Jeg kan her henvise til Lov om
Forsikringsvirksomhed 5, nr. 2, jf. 213, stk. 1, hvori det er anført at "et udenlandsk forsikringsselskab, der er meddelt koncession i et andet land inden for den Europæiske Union eller i et andet land, som har gennemført Rådets tredje skadesforsikringsdirektiv og tredje livsforsikringsdirektiv, kan begynde at udøve virksomhed her i landet som grænseoverskridende tjenesteydelser, når Finanstilsynet har modtaget de i stk. 2 og 3 nævnte oplysninger fra tilsynsmyndighederne i hjemlandet". Finanstilsynets kompetence indskrænker sig til de områder, som er anført i 215-217 i Lov om Forsikringsvirksomhed, hvilket ikke berører navnespørgsmålet. Med hensyn til bank- og sparekasselovens 2, stk. 1 EF-konformitet skal jeg henvise til, at i henhold til Artikel 52 i EF-traktaten har statsborgere i en medlemsstat ret til frit at etablere sig på en anden medlemsstats område. Yderligere gør Finanstilsynet gældende, at reglen i 2, stk. 1 er egnet til at opnå det anførte formål og ligeledes er proportionalt. Med hensyn til egnetheden gøres det gældende, at formålet bag bestemmelsen, nemlig at offentligheden skal beskyttes, ved at det umiddelbart af navnet fremgår, at der er tale om en virksomhed, der er underkastet offentlig tilsyn og i det hele undergivet bank- og sparekasselovens bestemmelser, allerede ved undtagelsen i 2, stk. 2, er fraveget. Da formålet bag bestemmelsen således allerede er blevet fraveget ses en streng ordlydsfortolkning af bestemmelsen ikke længere at være egnet til at nå det angivne formål, idet formålet selvsagt kun kan blive opfyldt, såfremt navnekravet er undtagelsesfrit. For så vidt angår proportionaliteten, anfører Finanstilsynet, at forbudet indeholdt i 2, stk. 2, er proportionalt da "forbudet alene gøres gældende over for virksomheder, der ikke er banker". Denne argumentation savner mening, idet proportionalitetskravet netop statuerer, at den angivne hindring for fri etablering skal være mindst indgribende over for de berørte parter. Et totalt forbud mod anvendelse af ordet "bank", når dette i øvrigt indgår i et anerkendt varemærke og tillige indgår i et navn for forsikringsselskab, som på ingen måde er egnet til at vildlede forbrugerne til at tro, at der er tale om en bank, går videre end hvad der er nødvendigt for at opnå formålet, hvorfor forbudet ikke opfylder kravet til proportionalitet. En mindre indgribende foranstaltning kunne blandt andet være krav om information fra forsikringsselskabet til forsikringstageren, som dette er sket ved den ovenfor nævnte bekendtgørelse nr. 609 af 14. juli 1995 fra Finanstilsynet. Disse oplysninger bliver allerede givet i forbindelse med en grænseoverskridende virksomhed. " I en supplerende udtalelse af 20. marts 1998 har Finanstilsynet bemærket: "... Kbanken AB ejer bl.a. to svenske datterselskaber, der begge driver virksomhed som forsikringsselskaber. Nærværende sag drejer sig om, hvorvidt det ene af disse datterselskaber kan etablere et nyt forsikringsselskab i Danmark under navnet "Kbanken... Forsikringsselskab ". Den af klager rejste problemstilling om, hvorvidt det andet svenske datterselskab "Kbanken Forsäkringsaktiebolag" har muligheder for at drive grænseoverskridende virksomhed i Danmark under dette navn, er et andet spørgsmål, som ikke vedrører den påklagede sag, og som Finanstilsynet således heller ikke har haft lejlighed til at overveje nærmere.
Finanstilsynet skal dog bemærke, at bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, ikke umiddelbart ses at kunne fortolkes derhen, at andre virksomheder lovligt ville kunne drive grænseoverskridende virksomhed i Danmark under betegnelsen "bank" m.v. For så vidt angår spørgsmålet om EF-traktatens artikel 52 om retten til etablering, skal det fremhæves, at tilsynet som udgangspunkt ikke finder, at afgørelsen af den 2. december 1997 udgør en restriktion i traktatens forstand, men at tilsynet, i det omfang dette skulle være tilfældet, under alle omstændigheder er af den opfattelse, at afgørelsen er berettiget af de grunde der er anført i tilsynets redegørelse af 29. januar 1998." For så vidt angår den af klageren citerede passus i den af EF-domstolen under C-55/94 afsagte dom bemærkes, at sagen vedrørte et af domstolen Consiglio Nazionale Forense (Italien) forelagt præjudicielt tema i et andet fællesskabsland. Det fremgår endvidere af dommen bl.a.: "2) En tjenesteyder i den forstand, udtrykket er anvendt i traktaten, kan i værtsmedlemsstaten indrette de faciliteter, som er nødvendige for at kunne udføre sin ydelse. 3) En statsborger i en medlemsstat, som på stabil og vedvarende måde udøver en erhvervsvirksomhed i en anden medlemsstat, hvorfra han fra et forretningssted bl.a. henvender sig til statsborgerne i denne stat, er omfattet af bestemmelserne i kapitlet om etableringsretten og ikke af kapitlet om tjenesteydelser. 4) Såvel muligheden for, at en statsborger i en medlemsstat kan udøve sin etableringsret, som de nærmere betingelser for udøvelsen heraf skal bedømmes på grundlag af den virksomhed, han har til hensigt at udøve på værtsmedlemsstatens område. 5) I det tilfælde, hvor en bestemt virksomhed ikke er reguleret i værtsstaten, har statsborgere fra samtlige øvrige medlemsstater ret til at etablere sig på førstnævnte stats område og dér udøve samme virksomhed. Når adgangen til at optage en bestemt virksomhed, eller udøvelsen af den, i værtsmedlemsstaten er undergivet visse betingelser, skal statsborgere fra en anden medlemsstat, der ønsker at udøve den pågældende virksomhed, principielt opfylde dem. 6) Nationale foranstaltninger, der kan hæmme udøvelsen af de ved traktaten sikrede grundlæggende friheder eller gøre udøvelsen heraf mindre tiltrækkende, skal opfylde fire betingelser: De skal anvendes uden forskelsbehandling, de skal være begrundet i tvingende samfundsmæssige hensyn, de skal være egnede til at sikre virkeliggørelsen af det formål, de forfølger, og de må ikke gå ud over, hvad der er nødvendigt for at opnå formålet. 7) Medlemsstaterne er forpligtet til at lægge ligestillingen af eksamensbeviser til grund og eventuelt foretage en sammenligning mellem de krav om kundskaber og kvalifikationer, der stilles i deres nationale regler, og vedkommendes kundskaber og kvalifikationer." Erhvervsankenævnet har ikke fundet grundlag for at imødekomme klagerens anmodning om mundtlig forhandling. Ankenævnet udtaler: Det følger af bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, der er begrundet i hensynet til offentligheden, at banker og sparekasser er pligtige og eneberettigede til henholdsvis at anvende betegnelserne "bank" og "sparekasse", således at det allerede af navnet fremgår, at der er tale om en virksomhed, der er underkastet offentlig tilsyn og som er undergivet bank- og sparekasselovens bestemmelser i øvrigt. Der er
ikke lovhjemmel til at dispensere fra bestemmelsen, som er strafbelagt, jf. bank- og sparekasselovens 54. Det ansøgte navn "Kbanken... Forsikringsaktieselskab" er umiddelbart omfattet af bestemmelsen i 2, stk. 1. Da moderselskabet, "Kbanken... försäkringsaktiebolag", der driver forsikringsvirksomhed, agter at oprette et datterselskab i Danmark, som ligeledes skal drive forsikringsvirksomhed, finder bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 2, stk. 2, jf. 1. banksamordningsdirektiv art. 5, der omhandler kreditinstitutter, ikke anvendelse. Det tiltrædes endvidere, at bestemmelsen i bank- og sparekasselovens 2, stk. 1, om forbehold af navn for pengeinstitutter, der i praksis fastholdes konsekvent også for danske virksomheder, ikke indebærer en krænkelse af EF-traktaten, jf. art. 52 om etableringsfrihed, for det svenske forsikringsselskabs forsikringsvirksomhed i Danmark. Det tilføjes, at nævnet ikke har taget stilling til spørgsmålet om, hvorvidt et andet svensk forsikringsselskab er berettiget til at drive grænseoverskridende virksomhed i Danmark under navnet "Kbanken... Försäkringsaktiebolag ", da spørgsmålet ikke er omfattet af nærværende sag. Som følge af det oplyste stadfæstes Finanstilsynets afgørelse af 2. december 1997.