Udbud af bygge- og anlægsopgaver

Udbud af bygge- og anlægsopgaver Den offentlige uddannelsesdag, 4. oktober 2013 Ved partner Tina Braad

Projektkonkurrencer 2

3 Projektkonkurrencer Definitioner: - Projektkonkurrencer er i udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra d), defineret som: Procedurer, hvorved den ordregivende myndighed, navnlig inden for fysisk planlæg, byplanlægning, arkitekt- og ingeniørarbejde eller databehandling, kan forskaffe sig et planlægnings- eller projekteringsarbejde, der udvælges af en bedømmelseskomité efter udskrivning af en konkurrence med eller uden præmieuddeling. Projektkonkurrencer er reguleret i udbudsdirektivets afsnit IV (artikel 66-74)

4 Udvælgelse af deltagerne i projektkonkurrencer Krav om offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i EU-tidende, jf. Udbudsdirektivets artikel 69 Udbudsdirektivets artikel 72: Når der er tale om projektkonkurrencer med et begrænset antal deltagere, fastsætter de ordregivende myndigheder klare og ikke-diskriminerende udvælgelseskriterier. Under alle omstændigheder skal antallet af ansøgere, der opfordres til at deltage i projektkonkurrencer, fastsættes således, at der sikres en reel konkurrence. Det følger af udbudsbekendtgørelsen for projektkonkurrencer, at ordregiver har mulighed for på forhånd (dvs. forud for indrykning af udbudsbekendtgørelsen) at vælge én eller flere virksomheder, som skal deltage i konkurrencen

5 Bedømmelse/evaluering af konkurrenceforslag Udbudsdirektivets artikel 73 og 74: - Bedømmelse af de indkomne forslag foretages af en bedømmelseskomité, som skal være uafhængig i sine afgørelser og udtalelser - Hvis der kræves bestemte faglige kvalifikationer for at deltage i projektkonkurrencen, skal mindst 1/3 af bedømmelseskomitéen have den pågældende kompetence - Bedømmelseskomitéen skal træffe afgørelse på grundlag af anonyme projekter - Bedømmelseskomitéen træffer i øvrigt sin afgørelse ud fra kriterier, der er fastsat i den offentliggjorte udbudsbekendtgørelse (udbudsdirektivets artikel 53 finder ikke anvendelse) - På baggrund af hver enkelte projekts kvaliteter registrerer bedømmelseskomitéen projekternes rangfølge og sine bemærkninger samt punkter, der eventuelt skal klarlægges i en rapport, som medlemmerne underskriver - Ansøgerne kan om nødvendigt anmodes om at besvare spørgsmål, som bedømmelseskomitéen har anført i rapporten for at klarlægge nogle aspekter af projekterne

6 Konditionsmæssigheden af forslag Sondringen mellem krav og ønsker kan være problematisk i projektkonkurrencer KLFU af 11. juni 1999 H. Hoffmann og Sønner A/S mod Aalborg Lufthavn AmbA.: I afsnit 6.6. i Byggeprogram er det samlede nettoarealbehov efter ombygningen anført til 5.900 m 2 over for det aktuelle nettoareal på 4.570 m 2, således at der i alt skal tilbygges 1.330 m 2. Efter beskaffenheden af udbudet, nemlig en totalentreprisekonkurrence om udarbejdelse og udførelse af et projekt på basis af funktionskrav, kan denne angivelse af tilbygningens omfang ikke forstås som et fastsat maximum for udvidelsen disse medlemmer finder ikke, at den betydelige overskridelse af nettoarealet i projektet i tilbudet fra NCC Rasmussen og Schiøtz Byg A/S gør dette tilbud ukonditionsmæssigt. KLFU af 2. marts 2012 Forslagsstiller 71641 mod Region Nordjylland: Der er kun grundlag for at afvise klagerens tilbud, hvis det klart fremgår af indklagedes oplysninger til tilbudsgiverne, at 1) hovedparten af sygehuset skal placeres i den sydlige del af konkurrenceområdet, og at 2) tilbud, som ikke opfylder dette krav, vil blive afvist som ukonditionsmæssige. Dette gælder så meget desto mere, da der er tale om en projektkonkurrence.

7 Forhandlingsadgangen Udbudsdirektivets artikel 31: De ordregivende myndigheder kan indgå offentlige kontrakter ved udbud med forhandling uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse i følgende tilfælde: 3) For så vidt angår projektkonkurrencer, når den pågældende kontrakt er et led i en projektkonkurrence og i henhold til de herfor gældende regler skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen; i så fald skal alle vinderne af konkurrencen opfordres til at deltage i forhandlingerne.

8 Led i en projektkonkurrence EU-domstolens dom af 14. oktober 2004 i sag C-340/02 Kommissionen mod Frankrig (præmis 41): Som generaladvokaten har anført i punkt 45 i sit forslag til afgørelse, betyder udtrykket»er et led i en projektkonkurrence«, som omhandlet i direktivets artikel 11, stk. 3, litra c), at der skal vedblive at bestå et direkte funktionelt led mellem projektkonkurrencen og den omhandlede kontrakt KLFU af 8. april 2005 Danske Arkitektvirksomheder mod Forsvarets Bygningstjeneste (påstand): Klagenævnet finder, at der består en sådan direkte funktionel sammenhæng mellem den opgave, som projektkonkurrencen vedrører, og den tjenesteydelse, som tilbudet på honorar for teknisk rådgivning og bistand skulle omfatte, at indklagede kunne indgå kontrakt herom i forbindelse med projektkonkurrencen

9 Led i en projektkonkurrence Fortolkning - krav om sammenhæng mellem genstand for projektkonkurrencen og den ydelse, der er omfattet af det efterfølgende udbud med forhandling (kontrakten) - krav om, at de grundlæggende vilkår for projektkonkurrencen (vilkårene for udformning af konkurrenceforslag) ikke må ændres væsentligt under det efterfølgende udbud med forhandling - krav om sammenhæng mellem det vindende konkurrenceforslag og det projekt, der i henhold til den efterfølgende kontrakt skal realiseres

10 Indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen Udbudsdirektivets artikel 1, stk. 11, litra e: Ved»projektkonkurrencer«forstås procedurer, hvorved den ordregivende myndighed, navnlig inden for fysisk planlægning, byplanlægning, arkitekt- og ingeniørarbejde eller databehandling, kan forskaffe sig et planlægnings- eller projekteringsarbejde, der udvælges af en bedømmelseskomité efter udskrivning af en konkurrence med eller uden præmieuddeling. KLFU af 9. marts 1998 Foreningen af rådgivende ingeniører mod Ledøje-Smørum Kommune Hvis udbyderen i betingelserne for den pågældende projektkonkurrence har tilkendegivet, at udbyderen såfremt der skal indgås en tjenesteydelsesaftale har forpligtet sig til at indgå kontrakten med vinderen eller en af vinderne af projektkonkurrencen, kan kontrakten indgås ved udbud efter forhandling, jf. artikel 11, stk. 3, litra c. Hvis udbyderen ikke i betingelserne for den pågældende projektkonkurrence har tilkendegivet, at udbyderen er forpligtet til at indgå (en eventuel) kontrakt med vinderen eller en af vinderne af projektkonkurrencen, kan kontrakten kun indgås efter afholdt offentligt udbud eller begrænset udbud.

11 Indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen - Udbudsbekendtgørelsen: - KLFU: Dommerkomitéens afgørelse er ikke bindende for Ledøje Smørum kommune, men det er hensigten, at opgaven tildeles den vindende totalrådgiver. Indklagede har endvidere handlet i strid med Tjenesteydelsesdirektivet ved i udbudsbekendtgørelsen ikke utvetydigt at anføre, at indklagede i forbindelse med projektkonkurrencen forpligter sig til at indgå den 12 efterfølgende tjenesteydelsesaftale med vinderen af projektkonkurrencen, men derimod at optage følgende uklare formulering i udbudsbekendtgørelsen... EF-Domstolens dom af 14. oktober 2004 i sag C-340/02 Kommissionen mod Frankrig (præmis 11): Den nævnte bekendtgørelse nævnte endvidere i punkt 2, at den ansøger, hvis løsningsforslag var blevet udvalgt i forbindelse med projektkonkurrencen i første fase,»k[unne] anmodes om at medvirke ved gennemførelsen af sit forslag som led i den kontrakt om undersøgelser, der som genstand har [bl.a.] bistand til bygherren«, som fastsat i første og tredje led i den anden fase. - Præmis 42: Hertil kommer, at den klausul, der findes i punkt 2 i udbudsbekendtgørelsen af 30. november 1996, kun giver mulighed for, men ikke pligt til, at overdrage den anden fase til vinderen af projektkonkurrencen vedrørende den første fase. Det kan derfor ikke tiltrædes, at kontrakten vedrørende den anden fase skal indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen.

12 Indgås med vinderen eller en af vinderne af konkurrencen KLFU af 8. april 2005 Danske Arkitektvirksomheder mod Forsvarets Bygningstjenester - Udbudsbekendtgørelsen: Tjenesteydelseskontrakten, der er et led i projektkonkurrencen, skal tildeles vinderen eller en af vinderne af konkurrencen: Ja. Bedømmelseskomiteens afgørelse er bindende for den ordregivende myndighed/det ordregivende organ: Nej. - Klagenævnet for Udbud fandt konkret, at det var lovligt at tildele kontrakten til vinderen af projektkonkurrencen uden deciderede forhandlinger om tilbuddet. En eller flere vindere Forhåndsoplysning om antallet af mulige vindere? Kun ligeværdige forslag? Kan alle deltagerne være vindere?

13 Andre overvejelser Alle vindere skal deltage i udbuddet med forhandling, jf. KLFU af 27. juni 2008 Danske Arkitektvirksomheder mod Handels- og Søfartsmuseet Tildelingskriteriet de samme som for projektkonkurrencen? Forhandlingsprocedure Forhandlingstema og ligebehandling, jf. KLFU af 11. september 2009 Mecanoo Architecten b.v. mod Århus Kommune (ad påstand 1): Det følger allerede af udbuddets omfang og genstand, at det ikke under forhandlingsforløbet har været muligt at drøfte samtlige detaljer i klagerens tilbud, og der kan ikke af Udbudsdirektivets artikel 2 udledes et krav om, at alle forhold i de meget omfattende og teknisk komplicerede tilbud belyses under forhandlingsforløbet. Forhandlingerne har med rette koncentreret sig om de væsentligste elementer i klagerens tilbud. Forhandlingsdelegation Hvem skal træffe tildelingsbeslutningen Stand-still? - Håndhævelseslovens 3, stk. 2, nr. 1: Reglerne om standstill finder ikke anvendelse, når en kontrakt tildeles ved udbud uden forudgående udbudsbekendtgørelse.

Fleksibilitet ved udbud af bygge- og anlægsarbejder 14

15 Tilbudsloven Mulighed for at afholde en begrænset licitation uden forudgående prækvalifikation, jf. tilbudslovens 6 Når tildelingskriteriet er det økonomisk mest fordelagtige bud, kan bygherren forhandle med tre tilbudsgivere eller færre, som ved licitationen har afgivet de økonomisk mest fordelagtige tilbud, jf. tilbudslovens 11, stk. 1 => I realiteten opnås det samme som ved en projektkonkurrence med den ekstra bonus, at prisen for hele opgaven er kendt

16 Udbudsdirektivet Udfordring: - Forhandlingsforbud - Begrænset adgang til at foretage ændringer i aftalen efter aftaleindgåelse Muligheder for fleksibilitet: - Omvendt licitation - Tidligt udbud i omvendt licitation og med en efterfølgende udviklingsfase - Udbud med en fast økonomisk ramme, hvor de bydende konkurrerer på en fast del af prisen, og hvor differencen mellem den tilbudte faste pris og den økonomiske ramme kan anvendes til udvikling af væsentlige/relevante dele af opgaven i et partneringsamarbejde - Strategisk brug af delydelsesreglen i udbudsdirektivets artikel 9, stk. 5

17 Kontakt Tina Braad Partner, LLM Aarhus EU- & Konkurrenceret T +45 72 27 33 21 M +45 25 26 33 21 E tbr@bechbruun.com

18 København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads 4 8000 Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com