ERHVERVSANKENÆVNET Kampmannsgade 1 * Postboks 2000 * 1780 København V * Tlf. 33 30 76 22 * Fax 33 30 76 00 Ekspeditionstid 9-16 * www.erhvervsankenaevnet.dk Kendelse af 9. juni 2011 (J.nr. 2010-0023333) Luftfartsselskab etableret i Danmark og derfor registreringspligtigt i Rejsegarantifonden. Rejsegarantifondslovens 20 (Anders Hjulmand, Niels Bolt Jørgensen og Steen Mejer) Ved skrivelse af 8. december 2010 har advokat A på vegne af K [luftfartsselskab] klaget over Rejsegarantifondens afgørelse af 11. november 2010, hvorved Rejsegarantifonden krævede selskabet registreret i fonden. Sagens omstændigheder: I Rejsegarantifondens afgørelse af 11. november 2010 hedder det: Som fonden oplyste ved skrivelse af 13. november 2009 medførte den ændring af rejsegarantifondsloven, som trådte i kraft den 1. januar 2010, at en del internationale flyselskaber skal registreres i fonden. Eftersom der var tale om helt nye regler, herskede der nogen usikkerhed om, hvordan de skulle fortolkes. Fonden var af den opfattelse, at så mange forbrugere som muligt skulle have tilbud om at købe konkursdækningen på flytransport ( flight only ) og anlagde derfor en bred fortolkning af reglerne og krævede mange flyselskaber registreret. En del af flyselskaberne var ikke enige i fondens fortolkning og indbragte derfor fondens afgørelse om registrering for Erhvervsankenævnet. Erhvervsankenævnet afsagde i september måned 2010 kendelse i de indbragte sager og fastslog, at et internationalt flyselskab, som har hovedkontor udenfor Danmark men har et afdelingskontor i Danmark, og som sælger flybilletter med afrejse fra Danmark til kunder, der befinder sig i Danmark, skal registreres i fonden og tilbyde private kunder at købe konkursdækning i fonden. I alt 13 sager blev indbragt for Erhvervsankenævnet. Fonden fik medhold i 11 af sagerne, mens 2 flyselskaber fik medhold i påstanden om, at de ikke var registreringspligtige i fonden. I de 11 sager, hvor fonden har fået medhold, har flyselskaberne kontor i Danmark. Nogle af kontorerne er egentlige salgskontorer, mens andre blot er kontorer, hvor personale udfører administrative opgaver i forbindelse med afvikling af trafikken. Erhvervsankenævnet har imidlertid ikke lagt vægt på, om der er tale om egentlige salgskontorer, men har lagt vægt på, at flyselskabet rent faktisk har valgt at etablere et kontor i Danmark.
- 2 - I de 2 sidste sager har flyselskaberne ikke noget kontor i Danmark men kun en handling-agent i lufthavnen, og det har Erhvervsankenævnet ikke anset for tilstrækkeligt til, at kravet om etablering i Danmark er opfyldt. Fonden har besluttet, at K er registreringspligtig i fonden. Fonden er klar over, at K ikke har eget kontor i Danmark men er repræsenteret af en General Sales Agent (GSA): B A/S. Fonden fremlagde i forbindelse med Erhvervsankenævnets behandling af sagerne et notat udarbejdet af Forbrugerstyrelsens notat af 23. oktober 2009 (vedlægges), hvoraf det fremgår, at det i den konkrete vurdering af den enkelte virksomheds tilknytning til Danmark kan indgå, hvorvidt virksomheden har en fast repræsentant i landet. I de 2 sager, hvor fonden ikke fik medhold i afgørelsen om registrering, havde flyselskaberne ikke nogen fast repræsentant i Danmark men kun et samarbejde med en handling-agent i lufthavnen (D eller E). Der er imidlertid efter fondens opfattelse en væsentlig forskel mellem en handlingagent og en fast repræsentant i form af en GSA. Erhvervsankenævnet lagde ved afgørelserne vægt på, at handling-selskabet alene er ansvarlig for håndtering og ekspedition af passagerer, bagage, fragt m.m., og at muligheden for køb af flyselskabets billetter ikke markedsføres af selskabet. Det er således fondens opfattelse, at en fast repræsentant fx i form af en GSA medfører, at flyselskabet er registreringspligtigt i fonden, hvis flyselskabet flyver fra Danmark (enten selv eller via code-share) og point of sale er i Danmark, dvs. at kunden kan købe en billet fra en pc med dansk IP-adresse eller på GSA ens kontor. På denne baggrund har fonden ud fra en helhedsbedømmelse af den udøvede virksomhed besluttet, at K er registreringspligtig i fonden. I klageskrivelsen af 8. december 2010 har advokat A anført: For Rejsegarantifonden nedlægger jeg følgende PÅSTAND: K er ikke pligtig at blive registreret i Rejsegarantifonden. Sagen er opstået i forbindelse med, at lov om en rejsegarantifond med virkning fra 1. januar 2010 i 2, stk. 1, nr. 4, kom til at omfatte flytransport, og hvor lovens 5a foreskriver, at når en kunde har købt en flyrejse til
- 3 - privat brug, er kunden dækket mod flyselskabets konkurs, hvis der er valgt og betalt forsikring herfor. Spørgsmålet er, hvornår en rejseudbyder, som K, i Danmark udbyder og sælger rejseydelser til private. Det fremgår af den påklagede afgørelse, side 2, at hvis et selskab har en repræsentant i Danmark, der har permanent tilstedeværelse i Danmark, så er flyselskabet K forpligtet til at blive registreret i Rejsegarantifonden, hvis selskabet flyver fra Danmark, enten direkte eller via code share, og hvis salget sker i Danmark, f.eks. fra computere, der har danske IP-adresser. Det er mit standpunkt, at K ikke er repræsenteret i Danmark og at K ikke flyver fra Danmark hverken selv eller via Code Share. Sagens første problemstilling er, om kontraktforholdet mellem K og B A/S er af en sådan karakter, at selskabet må anses at have kontor i Danmark, hvad enten dette kontor direkte forestår salg eller administrative øvelser knyttet til rejserne. Det fremgår af [Forbrugerstyrelsens notat af 23. oktober 2009: Kriterier for hvornår en udbyder af flytransport er etableret i Danmark ] med henvisning til lovbemærkningerne til ovennævnte lovændring, at det alene er udbydere af flytransport, der er etableret i Danmark, som er omfattet af udvidelsen. Etableringskravet fremgår af lov om en rejsegarantifond 20. Det fremgår, at ved afgrænsningen af, om der er en etablering i Danmark henses der til, om den fysiske tilstedeværelse gør det muligt for kunderne via denne fysiske tilstedeværelse at få ydelser vedrørende rejsen, herunder til aftaleindgåelse via denne fysiske tilstedeværelse eller om selskabet reklamerer med at kunderne kan kontakte dette fysiske sted for at få afklaret forhold vedrørende ydelsen. Omvendt fremgår det, at der ikke er fysisk forretningssted, hvis selskabet alene er repræsenteret virtuelt i form af internetservicering. Det fremgår af den påklagede afgørelse, at Erhvervsklagenævnet i en række prøvesager har fundet, at General Sales Agent aftaler udgør en sådan etablering hvad enten den anførte ydelse vedrørte aftale indgåelsen eller servicering af rejsen. I overensstemmelse med det vedlagte, forudsætter jeg at der her er tale om at agenten i et vist omfang servicerer de private rejsende. K har en General Sales Agentaftale med B A/S. Rejsegarantifonden har ikke i afgørelsen forholdt sig til hvilke ydelser denne aftale omfatter. B A/S forestår således opsøgende virksomhed overfor rejseudbydere, som sælger flytransport til private, og hvor transporten foretages af K. B A/S kan i forbindelse hermed bistå disse rejseudbydere i brugen af systemerne således, at disse med K kan indgå de fornødne aftaler til brug for de pågældende rejseudbydere salg af rejser til de private forbrugere.
- 4 - K har en hjemmeside, hvorpå alle kan booke rejser også danskere, og hvor der er en side, der hjælper med rejseplan, hvis man vil rejse fra Danmark. På denne hjemmeside er det anført, at K kan kontaktes via B. B A/S bistår som følge heraf nogle gange private kunder, der har købt billet via internetsiden med visse ydelser i form af ændring af datoer eller valg af sæder. Der er tale enkeltstående tilfælde som udgør en helt marginal del af de af B A/S leverede ydelser til K. Hvis dette forhold er afgørende for om registrering skal ske, bedes dette angives. Alle billetter udstedes af K udenfor Danmark og alle betalinger sker til konti uden for Danmark. I forhold til ovennævnte positive beskrivelse, kan det negativt formuleres: - B A/S forestår ikke noget salg af rejser til private kunder. - B A/S udsteder ikke billetter til private kunder eller modtager nogen betaling fra de private kunder. - B A/S har ikke bortset fra den ovenfor anførte marginale servicering af privatkunder nogen servicering på vegne K af de private kunder. Der foreligger herefter ikke en etablering af K i Danmark via aftalen med B A/S, med den konsekvens at registrering ikke skal ske. Det fremgår af den påklagede afgørelse, at udover det pågældende flyselskabs her K tilstedeværelse via en agent, kræver registrering hos Rejsegarantifonden, at det pågældende flyselskab rejser sker ud fra Danmark, enten forestået af selskabet selv eller via code-share. Sagens anden problemstilling er, om K forestår flytransport ud fra Danmark selv eller via code-share. Jeg vedlægger i den forbindelse som bilag K s e-mail af 12. april 2010 til Rejsegarantifonden ved F, hvori der redegøres for, at K ikke flyver fra nogen by i Danmark og hverken gør det via code share eller joint venture agreement. Jeg har modtaget nærværende sag til påklage gårs dato i forbindelse med at Rejsegarantifonden ikke ville udskyde klagefristen (reelt at lave en ny afgørelse). Jeg får pt. undersøgt de nærmere forhold om disse flyvninger. Det forhold behandles ikke i Rejsegarantifondens brev, og i særdeleshed anføres der ikke nogen rejser, hvor Rejsegarantifonden er af den opfattelse at K flyver ud af Danmark enten selv eller via Code Share. Det må således lægges til grund, at der ikke er sådanne rejser med den konsekvens at registrering ikke skal ske. I anledning af klagen har Rejsegarantifonden i en redegørelse af 30. december 2010 udtalt:
- 5 - Sagens retlige omstændigheder: Den 12. juni 2009 vedtog Folketinget lov nr. 518 af 12. juni 2009 om ændring af Rejsegarantifondsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1192 af 8. december 2009, der er vedlagt Ifølge lovændringen skal kunder, der køber flytransport til privat brug hos en dansk etableret rejseudbyder, have mulighed for at købe dækning i Rejsegarantifonden ( konkursdækning ). Loven trådte i kraft den 1. januar 2010. Før lovændringen var det kun virksomheder, der solgte rejsearrangementer (typisk en pakkerejse med fx både fly og hotel), der skulle registreres i fonden, så kunden var omfattet af fondens dækning, hvis virksomheden gik konkurs. På grund af lovændringen måtte fonden kræve de virksomheder, der udbyder eller sælger flytransport til private forbrugere, registreret i fonden fra 1. januar 2010. Det viste sig i denne forbindelse nødvendigt at afgøre, hvilke flyselskaber, der skal registreres i fonden. Ifølge lovens 20 omfatter pligten til at lade sig registrere rejseudbydere og formidlere for udenlandske rejseudbydere, der er etableret her i landet. I forbindelse med arbejdet med implementeringen af lovændringen udarbejdede Forbrugerstyrelsen et notat indeholdende kriterier for, hvornår en udbyder er etableret i Danmark Det fremgår af notatet, at der ikke i lov om en rejsegarantifond er klare kriterier for, hvornår en udbyder af flytransport er etableret i Danmark, og at der må foretages en konkret vurdering af den pågældende virksomheds tilknytning til Danmark. I vurderingen kan indgå en række forskellige kriterier, jf. det i notatet anførte. På baggrund af en konkret vurdering af klagerens virksomhed krævede Rejsegarantifonden ved skrivelse af 11. november 2010 klageren registreret Oversættelse til dansk af registreringsbrevet vedlægges Klageren deler ikke fondens opfattelse af, at K er registreringspligtig i fonden, idet klageren gør gældende ikke at være etableret i Danmark samt ikke at flyve fra Danmark - hverken selv eller via codeshare. På dette grundlag indbragte klageren den 8. december 2010 fondens afgørelse for Erhvervsankenævnet. Sagens faktiske omstændigheder: Som anført ovenfor er klageren ikke enig i, at klageren er etableret i Danmark, og klageren gør gældende ikke at flyve fra Danmark - hverken selv eller via codeshare.
- 6 - Ad etableret i Danmark/fast repræsentant i Danmark: K har i skrivelsen af 8. december 2010 oplyst, at selskabet har en General Sales Agentaftale med B A/S (herefter benævnt B A/S). B A/S har kontor på adressen [Danmark]. Samarbejdsforholdet fremgår også af K s hjemmeside på internettet, hvor det er anført, at B A/S repræsenterer K i Danmark, bl.a. med spørgsmål i forbindelse med reservationer Af B A/S hjemmeside fremgår det, at selskabet er GSA ( General Sales Agent ) for K. En GSA er sædvanligvis ansvarlig for at repræsentere og promovere et eller flere flyselskaber, og stod tidligere - før flyselskaberne selv begyndte at sælge billetter direkte via egne hjemmesider - også bl.a. for salg af flybilletter. Flyselskaber indgår typisk aftaler med en GSA, hvis flyselskabet skønner, at det vil være for omkostningskrævende at oprette eget kontor i det pågældende land, ligesom et flyselskab ofte med fordel vil kunne drage nytte af GSA ens erfaring i det pågældende land. På denne baggrund har fonden lagt til grund, at K har en fast repræsentant i Danmark, som handler på selskabets vegne. Det er efter fondens opfattelse ikke afgørende, om kunderne kan henvende sig hos repræsentanten og købe billetter. Hvis flyselskabet havde valgt at oprette eget kontor i Danmark, ville der ikke have været tvivl om, at selskabet var etableret i Danmark og dermed registreringspligtigt i fonden uanset om kunderne rent faktisk kunne henvende sig på kontoret for at købe flybilletter, eller om der alene var tale om et kontor, som flyselskabet havde oprettet til andre administrative funktioner. Det forekommer ikke rimeligt, hvis det forhold, at et flyselskab formentlig af økonomiske årsager har fravalgt at etablere eget kontor og i stedet har indgået aftale med en GSA, skulle medføre, at flyselskabet ikke var registreringspligtigt i fonden. Ad flyvninger fra Danmark: Der er efter fondens opfattelse ingen tvivl om, at K tilbyder flyvninger fra Danmark via codeshare. Flyselskaberne benytter begrebet codeshare, når flyrute, der drives af ét flyselskab, markedsføres i fællesskab som en flyvning for et eller flere andre flyselskaber. Med en sådan aftale kan et flyselskab således sælge billetter på et andet flyselskabs rute i eget navn og med eget rutenummer, selv om det ikke er dem, der flyver på ruten. Som bilag vedlægges print fra selskabets hjemmeside, hvoraf det fremgår, at man fx kan købe en billet fra København til Beijing. Første del af turen beflyves af G [britisk luftfartsselskab] med flykoden ( er K s kode), og anden del af turen beflyves af K med flykoden. Det er på dette grundlag, at fonden betragter K som et flyselskab, der flyver fra Danmark. Øvrigt:
- 7 - Det er fondens opfattelse, at flyselskaber på mange punkter ikke kan sammenlignes direkte med de øvrige rejseudbydere, som allerede før 1. januar 2010 var eller efter 1. januar 2010 skal være registreret i fonden. Flyselskaberne er typisk etableret som store, internationale koncerner, der ikke nødvendigvis etablerer selvstændige filialer, forretningssteder eller salgskontorer andre steder end i det land, hvor hovedkontoret ligger. I Danmark foretager flyselskaberne typisk en CVR-registrering med branchekode 511010 ruteflyvning eller 511020 charter- og ruteflyvning og virksomhedsform anden udenlandsk virksomhed, så selskabet bl.a. har mulighed for at afløfte moms m.v. Fondens bestyrelse har ønsket at anlægge en så bred fortolkning af lovændringen som muligt, således at så mange forbrugere som muligt bliver tilbudt at købe konkursdækningen, når de køber flybilletter. Med udbredelsen af internettet er det blevet muligt for kunderne at købe en billet direkte hos flyselskaberne, uanset hvor selskabet har hovedkontor. Det er fondens opfattelse, at hvis flyselskabet flyver fra danske lufthavne, må kunden med rette have opfattelsen af, at billetten købes hos et flyselskab med tilknytning til Danmark, hvorfor kunden vil have en forventning om at blive tilbudt konkursdækningen. Dette gælder, uanset om flyvningen rent faktisk udføres af flyselskabet selv eller af en samarbejdspartner via codeshare, sammenslutninger el.lign. (som fx og [luftfartsalliancer]). Fonden har på dette grundlag inddraget en række forskellige kriterier ved afgørelsen af, om det enkelte flyselskab er etableret i Danmark eller ej. Fonden har taget udgangspunkt i flyselskaber, som flyver fra Danmark (enten selv eller via codeshare), og hvor kunder, der opholder sig i Danmark, kan købe en billet med afrejse fra Danmark. Flyselskabets tilknytning til Danmark i form af hyppige, kontinuerlige flyvninger til og fra Danmark, er i denne forbindelse tillagt betydelig vægt, idet virksomheden således har tilladelse til at udøve bestemte tjenesteydelser (flyvninger til og fra Danmark) af en vis hyppighed og kontinuerligt. Herudover har fonden søgt at vurdere flyselskabets tilknytning i øvrigt til Danmark, herunder om selskabet har et fast forretningssted (kontor) i Danmark, medarbejdere i Danmark, en fast repræsentant med kontor i Danmark m.v. Fonden lægger således vægt på en række forskellige kriterier, når det skal afgøres, om en virksomhed er etableret i Danmark. Herefter foretages en samlet vurdering, hvor hovedvægten lægges på virksomhedens tilknytning til Danmark. Det er fondens opfattelse, at K via codeshare flyver hyppigt og kontinuerligt fra Danmark, og at kunder, der opholder sig i Danmark, direkte hos flyselskabet kan købe en billet med afrejse fra Danmark. Det er efter fondens opfattelse ikke afgørende, hvorvidt flyselskaberne af praktiske årsager og
- 8 - fordi det er blevet teknologisk muligt - vælger at fakturere kunderne fra selskabets hovedkontor. Konklusion: Sammenfattende kan det anføres, at det er fondens opfattelse, at klageren udbyder og sælger flybilletter fra Danmark og er etableret i Danmark, jf. lovens 20, hvorfor klageren er registreringspligtig i fonden. Andre sager der har været indbragt for nævnet: Klageren anfører på side 2 næstsidste afsnit, at det af den påklagede afgørelse fremgår, at GSA-aftaler bevirker, at flyselskabet anses for at være etableret i Danmark. Klageren har imidlertid ikke opfattet dette forhold korrekt: Erhvervsankenævnet har ikke tidligere behandlet en sag, hvor et flyselskab var repræsenteret af en GSA i Danmark. Erhvervsankenævnet afsagde i september måned 2010 kendelse i en række indbragte sager og fastslog, at et internationalt flyselskab, som har hovedkontor udenfor Danmark men har et afdelingskontor i Danmark, og som sælger flybilletter med afrejse fra Danmark til kunder, der befinder sig i Danmark, skal registreres i fonden og tilbyde private kunder at købe konkursdækning i fonden. I alt 13 sager blev indbragt for Erhvervsankenævnet. Fonden fik medhold i 11 af sagerne, mens 2 flyselskaber fik medhold i påstanden om, at de ikke var registreringspligtige i fonden. I de 11 sager, hvor fonden fik medhold, havde flyselskaberne kontor i Danmark. Nogle af kontorerne er egentlige salgskontorer, mens andre blot er kontorer, hvor personale udfører administrative opgaver i forbindelse med afvikling af trafikken. Erhvervsankenævnet lagde imidlertid ikke vægt på, om der er tale om egentlige salgskontorer, men om flyselskabet rent faktisk har valgt at etablere et kontor i Danmark. I de 2 sidste sager har flyselskaberne ikke noget kontor i Danmark men kun en handling-agent i lufthavnen, og det har Erhvervsankenævnet ikke anset for tilstrækkeligt til, at kravet om etablering i Danmark er opfyldt. Det er fondens opfattelse, at der er en væsentlig forskel på en handlingagent i lufthavnen og en GSA. Et flyselskab kan ikke beflyve en lufthavn uden at have en handling-agent, hvorimod et flyselskab godt kan beflyve en lufthavn uden at have etableret eget kontor i landet eller have indgået aftale med en GSA. Af det omtalte notat af 23. oktober 2009 fra Forbrugerstyrelsen fremgår:
- 9 - Kriterier for hvornår en udbyder af flytransport er etableret i Danmark Indledning Lov om en rejsegarantifond omfatter alene rejseudbydere, der er etableret i Danmark [ 20 i lov om en rejsegarantifond - lov nr. 315 af 14. maj 1997 om en rejsegarantifond, som ændret ved 2 i lov nr. 164 af 15. marts 2000, lov nr. 207 af 29. marts 2004, lov nr. 513 af 17. juni 2008 og lov nr. 518 af 12. juni 2009.]. Det fremgår ikke af bemærkningerne til 20 i lov nr. 315 af 14. maj 1997, hvordan bestemmelsen etableret i Danmark skal defineres. Pakkerejsedirektivet, som ligger til grund for rejsegarantifondsloven, indeholder heller ikke regler og dermed heller ikke definitioner på begrebet etableret. Udvidelsen af rejsegarantiordningen til også at omfatte udbydere af flytransport og billeje i udlandet, blev indført ved lov nr. 518 af 12. juni 2009. Af bemærkningerne hertil fremgår det, at det ligeledes alene er udbydere af flytransport og billeje i udlandet, der er etableret i Danmark, som er omfattet af udvidelsen. Det fremgår endvidere, at der er tale om en videreførelse af den eksisterende bestemmelse. Endelig fremgår det af bemærkningerne, at det som er afgørende for, om en rejseudbyder er etableret i Danmark, er, om udbyderen har et forretningssted eller en repræsentant, som kunderne fysisk kan henvende sig til. Da der er tale om videreførelse, vil der som udgangspunkt også være tale om en videreførelse af rejsegarantifondens hidtidige praksis, i forhold til at vurdere om en udbyder er etableret i Danmark. Rejsegarantifondens praksis Rejsegarantifonden fik i maj 2003 Økonomi- og Erhvervsministeriets juridiske sekretariats fortolkning af etableringsbegrebet i rejsegarantifondslovens i lyset af øvrig lovgivning på ministeriets ressortområde. I denne fortolkning blev det bl.a. konkluderet, at: Der næppe kan opstilles klare kriterier for, hvornår en virksomhed anses for etableret her i landet. I relation til rejsegarantilovgivningen er det naturligt, som en del af den almindelige lovfortolkning, at tage udgangspunkt i det etableringsbegreb, de er udviklet i forbindelse med EUtraktatens art. 43. Det følger heraf, at der må foretages en konkret vurdering af den pågældende virksomheds tilknytning til Danmark. I denne vurdering kan indgå: Permanent fysisk tilstedeværelse i Danmark i form af et forretningssted evt. i form af en fast repræsentant,
- 10 - Om den fysiske tilstedeværelse gør det muligt, at kunderne henvender sig til og indgår aftaler med virksomheden eller dens faste repræsentant her i landet, om virksomheden reklamerer for muligheden for at kontakte mv. et kontor/en repræsentant her i landet, er der ikke et fysisk forretningssted er virksomheden næppe etableret, hvis den alene er repræsenteret virtuelt f.eks. via internetservere/sier eller i form af markedsføring i medlemsstaten, om virksomheden er et selskab, som har vedtægtsmæssig hjemsted i Danmark. Rejsegarantifonden følger disse kriterier, når de skal vurdere om en virksomhed er etableret her i landet. Derudover er Rejsegarantifondens praksis i dag også baseret på, hvilken adresse der fremgår af kundens faktura. Det er den juridiske person, der har udstedt fakturaen, som kunden har indgået aftalen med. Det er ikke afgørende, om aftalen er indgået fra en booking-hjemmeside med et dansk domæne eller et udenlandsk domæne. Hvis rejseydelsen er booket via en booking-hjemmeside, er det afgørende, hvad der fremgår af fakturaen, herunder hvor rejseudbyderen, der har udstedt fakturaen, har forretningssted eller postadresse. Ny lovgivning på Økonomi- og Erhvervsministeriets område Lov om tjenesteydelser i det indre marked, definerer etablering. I bemærkningerne til lov om tjenesteydelser i det indre marked [Bemærkningerne til 2, stk. 1, nr. 4 - L 122 af 4. februar 3009 s. 60] fremgår det, at: Det følger af EU-retten, at en tjenesteyder er etableret, hvis vedkommende rent faktisk udøver sin erhvervsvirksomhed fra et fast forretningssted i et ikke nærmere defineret tidsrum. Der kan også være tale om etablering, hvis et selskab oprettes for en bestemt periode, eller selskabet lejer den bygning eller det anlæg, der anvendes til udøvelse af virksomheden. Etablering kan også omfatte tilfælde, hvor en tjenesteyder gives en tidsbegrænset tilladelse til at udøve bestemte tjenesteydelser. Etablering behøver ikke at ske i form af etablering af et datterselskab, en filial eller et agentur, men kan bestå af et kontor, der ledes af tjenesteyderens eget personale eller af en person, der er selvstændig, men bemyndiget til at handle på en vedvarende måde for virksomheden, som det ville være tilfældet med et agentur. Omvendt kan en postkasse ikke udgøre et etableringssted...etablering kræver imidlertid som udgangspunkt integration i dansk økonomi og erhvervelse af en kundekreds i Danmark med udgangspunkt i et stabilt etableret forretningssted. Det skal vurderes fra sag til sag, om der er tale om etablering eller midlertidig levering af tjenesteydelser. Der skal hermed ikke kun tages
- 11 - hensyn til tjenesteydelsens varighed, men også dens hyppighed, periodiske karakter eller kontinuitet. Når en tjenesteyder er etableret i flere EU/EØS-lande, er etableringsstedet det sted, der udgør centret for tjenesteyderens virksomhed i relation til den pågældende tjenesteydelse Konklusion Der er ikke i lov om en rejsegarantifond klare kriterier for, hvornår en udbyder af flytransport og billeje i udlandet er etableret i Danmark. Det kan dog lægges til grund, at der gælder de samme kriterier som der gælder for hvornår en udbyder af pakkerejser er etableret, og Rejsegarantifonden praksis herfor. Derudover kan der anlægges en analog fortolkning i forhold til lov om tjenesteydelser i det indre marked. På den baggrund kan det konkluderes, at der må foretages en konkret vurdering af den pågældende virksomheds tilknytning til Danmark. I vurderingen af om en udbyder er etableret i Danmark, kan indgå følgende kritierer: Har udbyderen permanent fysisk tilstedeværelse i Danmark i form af et fast forretningssted evt. i form af en fast repræsentant. Kan kunderne henvende sig til og indgå aftale med udbyderen eller fast repræsentant her i landet. Reklamerer udbyderen for muligheden for at kontakte udbyderen eller an fast repræsentant her i landet. Har udbyderen vedtægtsmæssig hjemsted i Danmark. Udgør Danmark centret for tjenesteyderens virksomhed i relation til den pågældende tjenesteydelse. Fra hvilken adresse er fakturaen til kunden udstedt. Der er en særlig problemstilling knyttet til udbydere af flytransport, der både er etableret i Danmark og andre lande, og som samtidig sælger flytransport via en hjemmeside. Spørgsmålet er, om flytransport solgt via denne hjemmeside er solgt via forretningsstedet i Danmark og dermed er omfattet af de danske regler om rejsegaranti, eller om de er solgt via det udenlandsk etablerede forretningssted, og dermed ikke er omfattet af de danske regler. Hvis de ovennævnte kriterier lægges til grund, må det afgørende i denne situation være, en samlet vurdering af hvor virksomheden reelt udøver sin erhvervsmæssige virksomhed, således at selskabets etableringssted, er det sted, der udgør centeret for rejseudbyderens virksomhed i relation til den pågældende ydelse (det sted hvor virksomhedens aktiviteter reelt styres, kontrolleres og planlægges). Som et element i denne vurdering kan blandt andet indgå, hvor billetterne er faktureret fra. I skrivelse af 31. januar 2011 har advokat A anført:
- 12-1. Code Share Som anført i min påklage til Rejsegarantifonden, ville jeg få verificeret, hvorvidt der forelå code share rejser eller ej. I den forbindelse kan jeg oplyse, at det er korrekt, som anført af Rejsegarantifonden i indlægget til Erhvervsankenævnet, at der foreligger enkeltstående tilfælde af code share. Min klient har ifølge det til mig oplyste fire ruter sammen med G [britisk luftfartsselskab], hvor der er tale om, at man flyver code share på ruten københavn London, og hvor G er operatør på ruten, der flyves med deres fly, og således, at det er G som skal håndtere transporten til London ved aflysninger. Jeg gør gældende, at en så begrænset code share flyvning ikke indebærer, at K tilbyder flyvninger fra Danmark. 2. Etablering i Danmark Den foreliggende sags andet fundamentale spørgsmål er, om en GSA - General Sales Agent aftale indebærer, at K er fast repræsenteret i Danmark i forhold til Lov om en rejsegarantifond. Der kan i den sammenhæng ikke standses ved, at der er en sådan aftale med B A/S. Afgørende er, hvordan K anfører dette forhold over for sine kunder, og hvilke ydelser/repræsentationer, som B A/S foretager. Der kan derfor ikke deduceres fra, hvad der er anført i indlægget fra Rejsegarantifonden om, hvad der normalt er tale om, at en GSA aftale indebærer. Dette gælder netop ikke her. I den forbindelse fremhæver jeg særligt, hvad der er anført om dette samarbejde i min klageskrivelse I særdeleshed fremhæves, at der ikke er noget salg til private kunder. Det reelle er, at de private kunder handler med K via hjemmeside, og de private kunder kan på ingen måde opleve, at K har et kontor her i Danmark via aftalen med B A/S. Rejsegarantifonden har ved skrivelse af 23. februar 2011 bemærket: 1. Code share: Antallet af flyvninger via code share er efter fondens opfattelse uden betydning. Det afgørende er, hvorvidt flyselskabet tilbyder flyvninger fra Danmark eller ej. Det har advokat A i skrivelsen af 31. januar 2011 bekræftet, at K gør, dvs. at kunderne hos K kan købe en flybillet med afrejse fra Danmark. 2. Etablering i Danmark. Advokat A lægger vægt på, at B A/S ikke sælger K s billetter til private kunder. Dette er imidlertid efter fondens opfattelse ikke afgørende. Som anført i fondens
- 13 - redegørelse af 30. december 2010 har Erhvervsankenævnet ikke i de sager, som blev afgjort i september 2010, og hvor flyselskaberne har egne kontorer i Danmark, lagt vægt på, om der er tale om egentlige salgskontorer eller ej. Erhvervsankenævnet har lagt vægt på, om flyselskabet rent faktisk har valgt at etablere et kontor i Danmark. Det er fondens opfattelse, at en aftale med en General Sales Agent må kunne sidestilles med etablering af eget kontor, fordi flyselskabet ved indgåelse af en sådan aftale har valgt at lade sig være repræsenteret i Danmark. Klager er ikke fremkommet med yderligere bemærkninger. Ankenævnet udtaler: Ved lov nr. 518 af 12. juni 2009 om ændring af rejsegarantifondsloven, jf. lovbekendtgørelse nr. 1192 af 8. december 2009, skete der med ikrafttræden den 1. januar 2010 en udvidelse af rejsegarantiordningen til individuel flytransport og billeje i udlandet, så det er obligatorisk for udbydere af flytransport og billeje at tilbyde kunder dækning fra Rejsegarantifonden, men frivilligt om kunden mod betaling tilvælger denne dækning. Virksomheder, der udbyder og sælger flytransport til private brugere skal herefter registreres i fonden fra 1. januar 2010. Ifølge lovens 20 omfatter pligten til at lade sig registrere her i landet etablerede rejseudbydere og formidlere for udenlandske rejseudbydere. I lovforslaget vedrørende udvidelse af rejsegarantiordningen (lovforslag nr. 180 af 31. marts 2009) anføres under de almindelige bemærkninger: 3. Lovforslagets indhold Det foreslås, at forbrugerbeskyttelsen ved køb af flytransport og billeje i udlandet forbedres, således at det bliver obligatorisk for udbydere af flytransport og billeje i udlandet at tilbyde kunder dækning af Rejsegarantifonden. Det bliver frivilligt, om kunden mod betaling af et nærmere fastsat bidrag tilvælger dækningen. Lovforslaget omfatter ikke udenlandske udbydere, der ikke er etableret i Danmark. 3.1. Rejseudbydere etableret i Danmark
- 14 - Det foreslås, at forudsætningen i den nugældende lov, om at rejsearrangøren eller formidleren skal være etableret i Danmark for at være omfattet af loven, videreføres, således at det alene er rejseudbydere af flytransport m.v., der er etableret i Danmark, som bliver omfattet af loven. Det, som er afgørende for, om en rejseudbyder er etableret i Danmark, er, om arrangøren har et forretningssted eller en repræsentant i Danmark, som kunderne fysisk kan henvende sig til. En dansk hjemmeside på internettet er efter Rejsegarantifondens praksis ikke tilstrækkeligt til, at udbyderen kan siges at være etableret i Danmark. Det er uden betydning, hvilket land rejseydelsen udgår fra, eller om ferien finder sted i udlandet eller i Danmark. K er repræsenteret af en General Sales Agent, B A/S, som har kontor i Danmark, og som kunderne blandt andet har mulighed for at rette henvendelse til med henblik servicering vedrørende købte billetter. Selskabet må derfor anses for at være etableret i Danmark. Det tiltrædes herefter, at K er registreringspligtigt i Rejsegarantifonden. Ankenævnet stadfæster således Rejsegarantifondens afgørelse af 11. november 2010.