HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 11. november 2011 Sag 349/2008 (2. afdeling) Shape Intercoiffure ved Lene Hansen (advokat Yvonne Frederiksen) mod Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund som mandatar for A (advokat Peter Breum) I tidligere instanser er afsagt dom af retten i Slagelse den 13. december 2006 og af Østre Landsrets 22. afdeling den 27. juni 2008. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Peter Blok, Asbjørn Jensen, Lene Pagter Kristensen, Niels Grubbe og Poul Dahl Jensen. Påstande Appellanten, Shape Intercoiffure ved Lene Hansen, har påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb end fastsat af landsretten. Indstævnte, Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund som mandatar for A, har påstået stadfæstelse, subsidiært betaling af et efter rettens skøn fastsat mindre beløb med procesrente fra den 4. juni 2006. Anbringender Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund som mandatar for A har ligesom for landsretten anført, at forholdet er omfattet af ligebehandlingslovens 9, subsidiært lovens 2.
- 2 - Forklaringer Til brug for Højesteret er der afgivet supplerende forklaring af Lene Hansen, A, B og C. Lene Hansen har supplerende forklaret bl.a., at hun havde haft en samtale med B i juni måned. B erklærede, at hun var utryg ved at være alene med A i salonen. A overlod ansvaret til B, og A kunne finde på at forlade salonen. A købte endvidere smørrebrød til sin kæreste Michael, selv om det ikke var aftalt. Lene Hansen var glad for at have B som elev. Hun modtog Cs ansøgning i slutningen af juni. C afleverede den personligt. C havde været i lære i en anden salon i Slagelse. F og D havde arbejdet sammen med C i denne anden salon, og de sagde god for C. Hun blev positivt overrasket, da C kom i juni, men på det tidspunkt havde hun ingen ledige stillinger. Senere fik hun jobbet som timelærer i Odense, og nu var der opstået en ny situation. Hun havde nu brug for en, der kunne afløse hende. Hun havde herefter en samtale med C i august. De talte blandt andet om, at C havde en kundekreds i Sorø, og det tillagde Lene Hansen stor betydning. Afstanden mellem Sorø og Slagelse er ca. 15 km. Der kom i forvejen kunder fra Sorø til Slagelse. Hun talte med C om, at ca. 70 % af Cs kunder måtte antages at følge med, og det viste sig senere, at det kom til at holde stik. Det er almindelig kendt i frisørkredse, at 70 % af kunderne flytter med, når frisøren flytter i en afstand inden for 15-30 km. Dette støtter hun på samtaler med andre frisørmestre og sin egen erfaring. Hun har talt med C om, hvor mange af Cs nuværende ca. 700 kunder der stammer fra Cs gamle kundekreds i Sorø. På grundlag af en gennemgang af kundekartoteket er hun og C kommet frem til, at 235 af de 700 kunder er Cs tidligere kunder fra Sorø, og måske udgør Cs tidligere kunder fra Sorø en større andel af de 700 end 235. 235 kunder vil medføre en merindtjening på ca. 250.000 kr. pr. år. En fuldtidsbeskæftiget frisør har normalt mellem 500 og 700 kunder. Da A blev ansat i januar 2005, kom der ikke i den anledning nye kunder til salonen.
- 3 - I september 2005, efter at C var tiltrådt og A fratrådt, var bemandingen i salonen på 5 personer. Nemlig Lene Hansen selv, C, D, E og B. Der er kun 4 spejlpladser i salonen, og hun havde således kun plads til 4 assistenter. De var i september 2005 ganske vist 5, men de var aldrig alle 5 tilstede på en gang. I september 2005 var der ikke plads til ansættelse af yderligere en assistent. Da A blev ansat i januar 2005, havde Lene Hansen ikke brug for yderligere kunder. Hun havde kun brug for yderligere arbejdskraft, fordi hun var alene i forretningen på det tidspunkt. En af frisørassistenterne var på barsel og to var langtidssygemeldte. I juli 2005 fik hun at vide, at hun kunne blive ansat som fagskolelærer. På dette tidspunkt var de fire i forretningen, nemlig D, B, A og Lene Hansen selv. På dette tidspunkt var E ikke kommet tilbage fra barsel. Bemandingen var på dette tidspunkt således, at hun ønskede yderligere kunder. B var nu også så langt fremme i sin uddannelse, at hun kunne klare at have flere kunder. C har også gennemført en test vedrørende personlighedsprofil, men det skete først efter, at hun var blevet ansat. Hun har ikke som forklaret af A for byretten sagt til A, at hvis hun ikke havde været gravid, så ville hun have satset 100 % på hende. Hun har ikke diskuteret med A, hvorfor hun ikke fik den stilling, C fik. A har supplerende forklaret bl.a., at hun i perioden 1998-2002 var i lære som frisør hos X i Holte, og det sidste år fungerede hun samtidig som frisør i Hillerød og Glostrup. Det er ikke normalt i læretiden at være fungerende frisør. En af de andre ansatte, som hun havde hjulpet i en weekend, ville imidlertid gerne have hende som frisør. Vedrørende perioden maj 2002 til januar 2003, hvor hun var bestyrer af salonen Y i Slagelse, mens indehaveren var på barsel, har hun forklaret, at hun er født og opvokset i Slagelse. I perioden januar 2003 til marts 2004 var hun væk fra frisørfaget og arbejdede på forskellige restauranter og caféer. Det skyldtes, at hun trængte til at beskæftige sig med noget andet.
- 4 - Hun kom til at savne frisørfaget, og fra marts 2004 til november 2004 havde hun egen frisørsalon på Gammel Kongevej. Den gik godt. Hun holdt op med at arbejde, fordi hun havde for meget arbejde. Hun var den 13. november udsat for en trafikulykke og fik en depression. Hun er nu tilbage i frisørbranchen. Hun startede september 2009 i Z i V-gade i Slagelse. Da hun blev ansat hos Shape Intercoiffure, medbragte hun ikke kunder. Når der kommer nye kunder til en salon, vil det afgørende for, hvilken frisør der får registreret den pågældende kunde, normalt være, hvilken frisør der har tid. Det er hendes opfattelse, at hvis kunden herefter bliver behandlet af en ny frisør i salonen, vil systemet automatisk registrere dette. Hun kan ikke tilslutte sig Lene Hansens udtalelse om, at det er almindeligt kendt, at 70 % af en frisørs kunder følger med, hvis frisøren flytter inden for en afstand af 15-30 km. Mens hun var ansat hos Lene Hansen, kom der antageligt nogle enkelte kunder fra Sorø. Det smørrebrød hendes kæreste spiste, har kæresten selv betalt. Hun har ikke efterladt B alene i salonen halve eller hele dage. B har supplerende forklaret bl.a., at hun var på skole i august 2005 og kom tilbage i september 2005. Hun var endnu ikke kommet tilbage den dag, C startede i forretningen. Der kom mange nye kunder, da C startede i salonen. Størstedelen var Cs tidligere kunder fra Sorø. Det var nogen, hun ikke før havde set. Da hun kom tilbage til salonen i september, var D og E der. Hun sås privat med E. E sagde til hende, at hun var ked af, at hun ikke havde fået stillingen. E var derimod ikke utilfreds med, at det var C, der havde fået stillingen. Hun ved ikke, om D var skuffet over, at C fik stillingen. E har ikke sagt noget til hende om, at grunden til, at A ikke fik stillingen, var, at hun var gravid. Hun er ikke i frisørbranchen længere. Hun er i gang med en uddannelse.
- 5 - C har supplerende forklaret bl.a., at hun var ansat uafbrudt hos Lene Hansen indtil januar 2009. Hun ansøgte uopfordret hos Lene Hansen vist nok juni/juli 2005. Hun husker ikke det nøjagtige tidspunkt for afleveringen af ansøgningen. Hun havde ikke forinden talt med Lene Hansen. Hun havde tidligere arbejdet sammen med D og F og havde hørt godt fra disse personer om Lene Hansen. Hun afleverede ansøgningen til Lene Hansen personligt lige før lukketid. Hun talte ikke med hende herom, og der var således ingen samtale på dette tidspunkt om, hvorvidt Lene Hansen søgte personale. Hun talte med Lene Hansen om stillingen, da hun kom tilbage fra ferie. Hun mener, at Lene Hansen kontaktede hende ultimo juli/primo august. Umiddelbart efter havde hun en samtale med Lene Hansen. Hun var ret sikker på, at mange af hendes Sorø-kunder ville følge med, hvis hun blev ansat hos Lene Hansen. Det gav hun udtryk for under deres samtale. Hun havde på dette tidspunkt haft en fast kundekreds i lang tid. Hun regnede ikke med, at alle hendes kunder ville følge med, hvis hun blev ansat hos Lene Hansen. Hendes antagelse om, at mange af hendes gamle Sorø-kunder ville følge med, kom til at holde stik. Ved en gennemgang af sine kunder pr. december 2008 er hun kommet frem til, at ca. en tredjedel eller ca. 230 var hendes gamle Sorø-kunder. Under ansættelsen hos Lene Hansen var der fire betjeningspladser. Da hun startede i september 2005, var de i alt fem personer, nemlig hende selv, Lene Hansen, D, E og B. Lene Hansen havde udfærdiget en arbejdsplan, så de kun var 3-4 personer på arbejde ad gangen. Højesterets begrundelse og resultat A var ansat tidsbegrænset som frisørassistent i et barselsvikariat fra den 7. februar 2005 til den 3. september samme år. Højesteret tiltræder, at hendes fratræden efter udløbet af den tidsbegrænsede ansættelse uden tilbud om fortsat ansættelse ikke kan sidestilles med en afskedigelse. Forholdet skal derfor ikke bedømmes efter ligebehandlingslovens 9, jf. 16, stk. 4.
- 6 - Spørgsmålet om, hvorvidt As ret til ligebehandling er blevet krænket i forbindelse med besættelsen af den stilling som frisørassistent og stedfortræder, som C blev ansat i, skal herefter bedømmes efter ligebehandlingslovens 2 og 16 a. Tre dommere Peter Blok, Asbjørn Jensen og Niels Grubbe udtaler herefter: Navnlig efter de forklaringer, som er afgivet af D og E, og som vi ikke finder grundlag for at tilsidesætte, finder vi ligesom landsretten, at det må anses for godtgjort, at Lene Hansen omkring tidspunktet for ansættelsen af C gav udtryk for, at hun ikke ønskede at fastansætte A på grund af hendes graviditet. Som anført af landsretten er der herved påvist faktiske omstændigheder, der giver anledning til at formode, at Lene Hansen ved besættelsen af stillingen som frisørassistent og stedfortræder har lagt vægt på As graviditet og derved har handlet i strid med ligebehandlingslovens 2, jf. herved lovens 16 a. Efter karakteren af disse omstændigheder Lene Hansens egne udtalelser om, at hun ikke ønskede at fastansætte A på grund af hendes graviditet må der påhvile Lene Hansen en streng bevisbyrde for, at hun desuagtet ikke har lagt vægt på As graviditet ved besættelsen af stillingen. Vi tiltræder, at denne bevisbyrde ikke kan anses for løftet ved det af Lene Hansen anførte om Cs og As kvalifikationer og personlige forhold samt om Cs tilførsel af nye kunder. Da det således må lægges til grund, at Lene Hansen har gjort sig skyldig i en krænkelse af ligebehandlingslovens 2, skal hun betale godtgørelse til A efter lovens 14. Den foreliggende situation kan heller ikke ved udmålingen af godtgørelsen sidestilles med afskedigelse som følge af graviditet. Ved Højesterets dom i Ugeskrift for Retsvæsen 2008 s. 957 er det fastslået, at godtgørelsen efter ligebehandlingslovens 14, jf. 2, som udgangspunkt fastsættes til 25.000 kr. i tilfælde, hvor krænkelsen af ligebehandlingsprincippet sker i forbindelse med afslag på ansættelse. As ansættelse i et tidsbegrænset vikariat for E ophørte i overensstemmelse med aftalen i forbindelse med, at E genoptog sit arbejde efter endt barselsorlov, og krænkelsen af ligebehandlingslovens 2 skete i forbindelse med besættelsen af en
- 7 - ny stilling som frisørassistent og stedfortræder. Under disse omstændigheder finder vi ikke grundlag for at fravige udgangspunktet. Vi stemmer derfor for at tage As subsidiære påstand til følge med 25.000 kr. Dommerne Lene Pagter Kristensen og Poul Dahl Jensen udtaler: A, E og D har forklaret, at Lene Hansen på tomandshånd over for hver enkelt af dem har fremsat udtalelser om, at undladelsen af at tilbyde A fastansættelse var begrundet i hendes graviditet. Lene Hansen har bestridt, at hun har udtalt sig på den måde. Vi finder under de foreliggende omstændigheder, at det ikke med den fornødne sikkerhed kan lægges til grund, at Lene Hansen har udtalt sig præcis på den måde, som A, E og D har forklaret. De tre kender hinanden og kan løbende have talt sammen om sagen, og der kan efter vores opfattelse ikke bortses fra risikoen for, at deres gengivelse af Lene Hansens udtalelser ikke helt svarer til, hvad Lene Hansen rent faktisk har sagt. Det bemærkes i den forbindelse også, at deres forklaringer i byretten blev afgivet ca. 1½ år efter, at begivenhedsforløbet havde fundet sted, jf. herved også byrettens bevisbedømmelse. Den formodning, der er skabt ved de tre forklaringer, for, at Lene Hansens beslutning om ikke at ansætte A var begrundet i hendes graviditet, kan derfor efter vores opfattelse ikke anses for særlig stærk. Vi finder det af de grunde, der er anført af landsrettens mindretal, godtgjort, at C ud fra en objektiv målestok var klart den bedst kvalificerede til stillingen, og at det forhold, at A var gravid, ikke har haft betydning for Lene Hansens beslutning om at foretrække C. Vi stemmer derfor for at tage Lene Hansens frifindelsespåstand til følge. Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. Efter udfaldet af sagen skal Shape Intercoiffure ved Lene Hansen betale sagsomkostninger for byret, landsret og Højesteret til Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund som mandatar for A. Det
- 8 - samlede sagsomkostningsbeløb fastsættes til 63.680,83 kr., hvoraf 1.250 kr. er til dækning af retsaftgift for byret og landsret i forhold til det vundne beløb, 2.430,83 kr. er til dækning af udgifter til vidne- og transportgodtgørelse, mens det resterende beløb på 60.000 kr. er til dækning af advokatudgift. Thi kendes for ret: Shape Intercoiffure ved Lene Hansen skal til A betale 25.000 kr. med procesrente fra den 4. juni 2006. I sagsomkostninger for byret, landsret og Højesteret skal Shape Intercoiffure ved Lene Hansen betale 63.680,83 kr. til Dansk Frisør & Kosmetiker Forbund som mandatar for A. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8 a.