NYT Nr. 11 årgang 5 NOVEMBER 2008 SKAT generationsskifte omstrukturering RETSFORSKRIFTER Verserende lovforslag L 23 om ændring af udbyttebegrænsningsreglerne mv. verserer fortsat. Der er stillet en række spørgsmål om den nærmere udformning af udbyttebegrænsningsreglerne. Disse spørgsmål vil blive omtalt i et senere nyhedsbrev, når ministerens svar og udvalgsbetænkningen foreligger. AFGØRELSER Tilførsel af aktiver virksomhedsgren kreditorsamtykke til debitorskifte SKM 2008.934 SR: Selskabet A ønskede som led i en overordnet koncernstrategi at foretage tilførsel af aktiver til et udenlandsk søsterselskab B, der skulle fortsætte den danske aktivitet i en dansk filial. Tilførslen skulle finde sted med virkning pr. 1. januar 2009. De deltagende selskaber ville inden 1. januar 2009 indgå forpligtende aftale om tilførslen med overdragelse af samtlige aktiver og passiver til det modtagende selskab. Der var indhentet tilladelse fra relevante offentlige myndigheder til overdragelsen, men det ville ikke være muligt inden tilførselsdatoen at have sikret accept fra alle relevante kreditorer og samhandelspartnere til, at det modtagende selskab kunne overtage alle forpligtelser mv. med frigørende virkning fra det indskydende selskab. Tilførselsaftalen indeholdt derfor bestemmelse om, at det modtagende selskab var forpligtet til at indfri tredjemand, eller hvis dette ikke kunne lade sig gøre, at holde det indskydende selskab skadesløs for ethvert krav, der måtte blive rejst mod dette selskab. Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Spørgsmålet var herefter, om manglende kreditorsamtykke pr. tilførselsdatoen var til hinder for at kvalificere transaktionen som en tilførsel af en virksomhedsgren. Skatterådet fandt ud fra en konkret samlet vurdering, at transaktionen kunne kvalificeres som tilførsel af en virksomhedsgren. Man henviste herved til den udførlige regulering i aftalegrundlaget mellem de deltagende selskaber og til de betydelige anstrengelser, som de deltagende selskaber havde g jort sig med henblik på at indhente kreditorsamtykke. I koncentratet af den offentligg jorte afgørelse er yderligere anført, at den er truffet ud fra en meget konkret vurdering. Afgørelsen er utvivlsomt korrekt og for så vidt uden principiel betydning. Når den alligevel fortjener en nærmere omtale, skyldes det, at både rådgivers argumentation og SKATs indstilling skaber unødig tvivl om det juridiske grundlag og dermed også om den praktiske håndtering. Dette gælder ikke mindst, når SKAT offentliggør afgørelsen med betegnelsen meget konkret vurdering. I overensstemmelse med fusionsskattedirektivet er transaktionen "tilførsel af aktiver" også i FUSL 15 c, stk. 2, defineret som en tilførsel af en virksomhedsgren. Samtidig angives det, at der kun er tale om en virksomhedsgren, hvis den overførte enhed kan fungere ved egne midler. Det afgørende er altså, om der sker effektiv overførsel til det modtagende selskab af en forretningsenhed, der kan fungere uden støtte fra det indskydende selskab. Den effektive overførsel til det modtagende selskab kræver, at selskabet i det indbyrdes forhold til det indskydende selskab overtager aktiver og passiver med virkning pr. den valgte tilførselsdato. Afgrænsningen af de aktiver og passiver, der skal omfattes af tilførslen, skal i første række ske funktionelt og kun i anden række ud fra en finansiel synsvinkel, jf. EF- Domstolens afgørelse i Andersen og Jensen ApS-sagen omtalt i Fusionsskatteloven s. 512 f. Dette indebærer i relation til passiver, at der fx ikke kan stilles krav om, at det modtagende selskab skal overtage hæftelse for erstatningskrav mv. vedrørende ydelser leveret af det indskydende selskab forud for tilførselsdatoen. Det er med andre ord ikke i strid med tilførselsreglerne, at de deltagende selskaber aftaler skæringsopgørelse ud fra sædvanlige forretningsmæssige principper. Ligeledes er der ikke i lovgrundlaget hjemmel til at stille krav om, at det indskydende selskab skal være frig jort for hæftelser i forhold til tredjemand i form af et dokumenteret kreditorsamtykke. Hvis det modtagende selskab har overtaget hæftelserne, er de pågældende passiver som udgangspunkt tilført i lovens forstand. Det bemærkes herved, at i modsætning til fusion og spaltning, der gennemføres med selskabsretlig universalsuccession, er tilførsel af aktiver selskabsretligt blot udtryk for en overdragelse, der efter almindelige aftaleretlige grundsætninger kræver samtykke fra medkontrahenter og kreditorer. Det måtte derfor kræve særlig regulering i lovgrundlaget, hvis samtykkeelementet skulle være et afgørende objektivt kriterium for tilførselstransaktionen. Derfor burde SKAT og Skatterådet som forudsætning for afgørelsen have fastslået, at det afgørende blot er, om der i det konkrete tilfælde er tale om en effektiv tilførsel, eller om aftalegrundlag og de faktiske forhold har en karakter, så virksomhedsgrenen reelt ikke er overført fra det indskydende selskab. 2 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Det reelle indhold af en tilførselstransaktion kan jo konkret være sådan, at overførslen til det modtagende selskab savner realitet, men ikke mindst efter EF-Domstolens dom i Hans Markus Kofoed-sagen, jf. Fusionsskatteloven s. 65 ff, vil en sådan realitetsbetragtning kræve særdeles stærke holdepunkter. I den forbindelse vil det ikke være tilstrækkeligt at henvise til, at det indskydende selskab ikke effektivt er frig jort i forhold til enkelte kreditorer. I særdeleshed kan det ikke være relevant, om kreditorsamtykke foreligger pr. den valgte tilførselsdato, eftersom et sådant krav reelt vil udelukke gennemførelse af tilførsler med tilbagevirkende kraft. Endvidere burde SKAT og Skatterådet have bemærket, at der i sagen ikke var holdepunkter for at antage, at manglende kreditorsamtykke måtte tages som udtryk for, at den overførte forretningsenhed ikke kunne fungere ved egne midler. Dermed ville man have markeret, at det altid må vurderes selvstændigt, om kaution mv. fra det indskydende selskab er udtryk for forretningsenhedens manglende evne til at fungere ved egne midler, og at manglende kreditorsamtykke kan være et element i denne vurdering. Endelig er det uheldigt, at SKAT ved sin offentliggørelse bidrager til yderligere uklarhed ved at anføre, at afgørelsen er meget konkret. Dette giver med urette indtryk af, at der i almindelighed stilles krav om, at kreditorsamtykke skal foreligge fra alle kreditorer og senest pr. tilførselsdatoen. SKAT bør derfor ved førstkommende lejlighed præcisere retsgrundlag og praksis. Spaltning som led i bodeling ændret ejerforhold til driftsselskab SKAT 3. november 2008 (utrykt): Ægtefællerne H og M ejede ligeligt anparterne i driftsselskabet D via et fælles holdingselskab, der ud over aktierne i D ejede den domicilejendom, hvorfra D blev drevet. Både H og M deltog i driften i D, men med M som overordnet ansvarlig for ledelsen af selskabet. Som led i bodeling efter skilsmisse var H og M enige om at spalte holdingselskabet, så de hver for sig overtog et nystiftet holdingselskab, idet M s holdingselskab skulle overtage aktiemajoriteten i D og domicilejendommen, mens H s holdingselskab skulle overtage aktieminoriteten i D og en likvidbeholdning. I tilknytning hertil var det aftalt, at M s holdingselskab skulle overtage yderligere aktier i D fra H s holdingselskab i takt med, at dette kunne finansieres. Det indskydende selskabs nettoværdier ville ved spaltningen blive fordelt sådan, at H som spaltningsvederlag ville modtage anparter både i eget og i M s selskab, og H skulle derfor efter spaltningen overdrage vederlagsanparter til M, så han derved kunne opnå 100% ejerskab til sit holdingselskab. Ansøgningen blev begrundet med, at H og M var enige om, at den ønskede ejerstruktur ville bidrage til at sikre, at deres skilsmisse ikke ville føre til samarbejdsvanskeligheder til skade for driften i D. Samtidig var man enige om, at det ville være i D s interesse, at M blev sikret majoriteten i selskabet. SKAT meddelte tilladelse uden fastsættelse af særlige vilkår. Afgørelsen illustrerer, at spaltning kan være et tjenligt instrument som led i bodeling. Som anført i Fusionsskatteloven s. 123 ff vil tilladelse blive nægtet, hvis spaltning må anses som et surrogat for en skattepligtig udlodning af midler som led i en bodeling. Dette vil fx kunne være tilfældet, hvis den ene ægtefælle som led i bodelingen modtager aktier i et selskab med henblik på efterfølgende spaltning af selskabet. 3 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Hvis der imidlertid eksisterer et fælles ejerskab til det pågældende selskab, og der i lyset af skilsmisse og bodeling kan peges på konkrete forretningsmæssige begrundelser for at ændre på ejerstrukturen, vil det efter omstændighederne kunne sandsynliggøres, at spaltningen ikke er skattemæssigt begrundet. Aktiekurs modtagelse af tegningsfordel ved samtidigt apportindskud fra tredjemand SKM 2008.903 BR: A var medstifter af et selskab og indskød værdier for kr. 150.000, mens B indskød værdier for kr. 1.000.000. A blev ifølge referatet af den stiftende generalforsamling tildelt 60% af aktiekapitalen i selskabet, mens de resterende aktier blev fordelt med 30% til B og 5% til to lokale tv-stationer. Spørgsmålet var herefter, om A var skattepligtig af indkomstfordelen ved at have modtaget vederlagsaktier med en værdi, der oversteg værdien af A s indskud. Byretten fandt ligesom Landsskatteretten, at de oplyste værdier af de respektive indskud fra A og B måtte lægges til grund, og at A derfor havde modtaget aktier af en værdi på kr. 600.000 mod at indskyde kr. 150.000. Denne vederlagsfri formuefordel måtte anses som skattepligtig indkomst efter statsskattelovens 4, uanset om formuefordelen var udslag af en gavehensigt. Afgørelsen er rigtig. Indkomstskattepligten efter statsskattelovens 4 omfatter som udgangspunkt enhver realiseret indkomst, der ikke er fritaget for beskatning efter lovens 5 (salg af formueaktiver). Hvis indkomsten kan konstateres, er det uden betydning for beskatning, om der foreligger en gavehensigt. Dette gælder, selv om der er tale om uafhængige parter med modstridende skattemæssige og økonomiske interesser. Det forhold, at der er tale om uafhængige parter, indebærer i almindelighed, at der ikke vil være grundlag for at sætte spørgsmålstegn ved parternes værdiansættelse ved overdragelse mv. Ligger det imidlertid fast, at der er åbenbart misforhold mellem værdien af udvekslede ydelser, uden at misforholdet er udslag af en forretningsmæssig forhandling, giver statsskatteloven hjemmel til beskatning af den konstaterede indkomstfordel. Et andet spørgsmål er naturligvis, hvorledes indkomstfordelen skal opgøres. I den forbindelse vil der i almindelighed være et ganske betydeligt spillerum, når der er tale om uafhængige parter, så hovedspørgsmålet i praksis ofte bliver, om der i det hele taget kan konstateres et åbenbart og ikke-forretningsmæssigt begrundet misforhold. I den konkrete sag forekommer det ikke oplagt, at der var gennemført fyldestgørende bevisførelse vedrørende værdispørgsmålet. Sagen kunne måske ved hjælp af syn og skøn have fået et andet udfald. Aktieombytning uden tilladelse ikke udbyttebegrænsning efter frasalg af de ombyttede aktier SKM 2008.937 SR: En dansk aktionær ønskede efter reglerne om skattefri ombytning uden tilladelse at ombytte sine aktier i et dansk selskab med aktier i et nystiftet svensk aktieselskab med mulighed for efterfølgende salg af de ombyttede aktier til tredjemand. Spørgsmålet var, om udbytteudlodninger på de ombyttede aktier efter salg til tredjemand ville kunne indebære overtrædelse af udbyttebegrænsningsreglen. 4 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com
Skatterådet fastslog, at udbyttebegrænsningsreglen retter sig mod udbytteudlodninger til det selskab, der modtager aktierne som led i en omstrukturering uden tilladelse, eller som overtager de pågældende aktier i forbindelse med en efterfølgende skattefri omstrukturering, men at udbyttebegrænsningen ikke kan udstrækkes til at gælde over for en køber af de ombyttede aktier. Udbytteudlodninger til en sådan køber kan derfor ikke føre til bortfald af skattefrihed for en tidligere aktieombytning. Afgørelsen er utvivlsomt korrekt. Der er efter ordlyden kun hjemmel til at lade udbyttebegrænsningen gælde i forhold til det erhvervende selskab i omstruktureringen. Selv om Skatterådet i SKM 2007.922 ud fra en meget vidtgående formålsfortolkning har udstrukket udbyttebegrænsningen til at følge de ombyttede aktier også ved efterfølgende skattefrie omstruktureringer, savner det klart grundlag at gøre udbyttebegrænsningen gældende over for en senere køber af aktierne. Det bemærkes, at det verserende lovforslag L 23 vil lovfæste fortolkningsresultatet fra SKM 2007.922, så der skabes klart lovgrundlag for den fastlagte praksis. Kontakt Michael Serup T 72 27 33 02 E mcs@bechbruun.com Nikolaj Bjørnholm T 72 27 34 64 E nb@bechbruun.com Arne Riis Advokat T 72 27 33 22 E ari@bechbruun.com Carsten Pals T 72 27 34 77 E cpa@bechbruun.com Søren Tonnesen T 72 27 33 03 E srt@bechbruun.com Jan Østergaard Advokat T 72 27 33 18 E jat@bechbruun.com Christian Bachmann T 72 27 35 21 E chb@bechbruun.com Anders Oreby Hansen T 72 27 36 02 E aoh@bechbruun.com 5 Michael Serup mcs@bechbruun.com www.bechbruun.com