Sø- og Handelsretten (The Maritime and Commercial Court of Copenhagen ), Judgment of 26 January 1999 in case N 4/95, The Consumer Ombudsman versus Den Danske Bank A/S and The Danish Bankers Association Relevant Provisions (European and National Law): Art. 7 Unfair Contract Terms Directive, Marketing Practices Act 1 Keywords: Published: Ugeskrift for Retsvæsen, UfR 1999 p.633 Headnotes: 1. The case concerned an injunction according to the Marketing Practices Act 1 (implementing art. 7 of the Unfair Contract Terms Directive 93/13/EEC) against a bank s terms giving the bank an unlimited right to alter the interest rate and charges etc. unilaterally and against the bankers association s recommendation to its members to apply such terms in their contracts Summary: Facts: The case was brought before the court by the Consumer Ombudsman claiming injunctions under the Marketing Practices Act against Den Danske Bank (the biggest Danish bank) and the Danish Bankers= Association prohibiting the bank to apply and the Association to recommend its members to apply contract clauses giving the bank an unlimited right to alter unilaterally the interest rate or charges concerning consumers= deposits and loans. The Maritime and Commercial Court of Copenhagen decided the case in favour of the Consumer Ombudsman. Reasons: Transaction costs reduce the mobility of consumers who are not content with alterations of the interest rate etc. for want of competition between banks concerning alteration clauses a consumer looking for another bank is not likely to find one without a contract clause to the same effect; therefore, consumers' formal legal right to repay the entire loan prematurely and go to another bank is often no alternative in the real world ; according to the practice of the Banking Complaints Board and of the courts in individual civil suits the banks do not have an unlimited right to alter the interest rate etc; thus, the wording of the contract clause does not reflect a position which is tenable under contract law; furthermore, the contested contract clauses violate the disclosure rules of the Consumer Credit Act (398/1990) according to which the contract shall include a statement of the Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 1
conditions under which the credit costs may be altered, cf. art. 4, 2, b) of the Consumer Credit Directive (87/102/EEC); the fact that the banks are exempted from i.a the Consumer Credit Act=s general prohibition against clauses making variations of credit costs follow an index influenced by the lender, does not mean that the banks has an unlimited right to make alterations. Judgment Text: S.H.D. 26. januar 1999 i sag N 4/95(Jens Feilberg, Ole Bent Andersen, Jytte Jacobsen, Ninna Kiessling, Arne Erling Reisfelt).Forbrugerombudsmanden (Km.adv. v/adv. Karsten Hagel-Sørensen) mod 1. Den Danske Bank A/S (adv. Per Magid), 2. Finansrådet, Danske Pengeinstitutters Forening (adv. Oluf Engell). Under sagen havde Forbrugerombudsmanden nedlagt følgende påstande: I. Det forbydes sagsøgte 1, Den Danske Bank A/S, 1. I de i forbindelse med sagsøgtes ind- og udlån til private kunder i Danmark anvendte vilkår at forbeholde sig en efter vilkårenes ordlyd ubegrænset ret til ensidigt at ændre renten, 2. I de i forbindelse med sagsøgtes udlån til eller garantistillelse for private kunder i Danmark anvendte vilkår for kreditter, kreditaftaler med variabelt lånebeløb og garantier at forbeholde sig en efter vilkårenes ordlyd ubegrænset adgang til ensidigt at ændre provisionen, 3. I de almindelige forretningsbetingelser der gælder for ethvert mellemværende med private kunder, medmindre andet er aftalt, og i forbindelse med udførelse af serviceydelser for private kunder i Danmark at anvende gebyrklausuler, der efter deres ordlyd giver sagsøgte en ubegrænset adgang til ensidigt at opkræve gebyrer eller at ændre gebyrsatserne. II. Det forbydes sagsøgte 2, Finansrådet, at anbefale sine medlemmer at anvende vilkår der er i strid med de over for sagsøgte 1 nedlagte påstande.de sagsøgte, Den Danske Bank A/S og Finansrådet, Danske Pengeinstitutters Forening, påstod frifindelse. Dommens gengivelse af Rapport om pengeinstitutternes standardvilkår over for forbrugerne, oplysninger om Den Danske Banks vilkår, om forhandlinger med Realkreditrådet og om norsk og svensk ret udelades. Om forarbejderne til kreditaftaleloven er oplyst:af forslaget til lov om kreditaftaler der er fremsat den 22. november 1989 (Folketingstidende 1989-90, tillæg A sp. 2017 ff), fremgår det af 9, stk. 2 (vedrørende kreditaftaler med fast lånebeløb) at kreditgiveren skal oplyse forbrugeren om at parterne har aftalt at kreditomkostningerne, ydelserne eller andre vilkår der har betydning for størrelsen af de årlige omkostninger i procent, kan ændres under kreditaftalens forløb. Endvidere skal kreditgiveren»angive de betingelser, hvorunder omkostningerne således kan ændres«, Folketingstidende 1989-90, tillæg A, sp. 2023. Efter forslaget til 10, stk. 1, nr. 7 skulle kreditgiveren ved kreditaftaler med variabelt lånebeløb angive»betingelserne for ophævelse af aftalen«.af forslaget til 15 om variable kreditomkostninger (sp. 2025) fremgik:»lovens regler om, at der skal gives forbrugeren oplysning om renten eller om beløb, hvori renten indgår, jf. 9 og 10, hindrer ikke, at parterne aftaler, at renten helt eller delvis skal være variabel. Oplysningerne skal i så fald gives på grundlag af renten på tidspunktet for oplysningerne og med angivelse af, hvorledes renten er varia- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 2
bel.stk. 2. Medmindre kreditgiver har tilladelse til at drive virksomhed efter lov om banker og sparekasser m.v. eller lov om realkreditinstitutter, kan det alene aftales, at renten helt eller delvis skal variere med størrelsen af Nationalbankens diskonto eller lignende forhold, som kreditgiver er uden indflydelse på.stk. 3. 1-2 finder tilsvarende anvendelse med hensyn til andre kreditomkostninger end renten.stk. 4. Kreditgiveren skal underrette forbrugeren om enhver ændring i den årlige nominelle rente eller de øvrige omkostninger, når ændringen indtræder. Underretningen kan gives i et kontoudtog....«om denne bestemmelse bemærkede Finanstilsynet i skrivelse af 6. december 1989 til industriministeren bl.a:»tilsynet er enig i, at det er af fundamental betydning for pengeinstitutter, at de kan fastsætte en variabel rente, uden at den bindes til forhold, instituttet ikke har indflydelse på.«forbrugerrådet sendte den 25. januar 1990 en udtalelse om forslaget til kreditaftalelov. Med hensyn til variable kreditomkostninger var rådets hovedsynspunkt:»...3.1. Forbrugerrådet finder det ganske uacceptabelt, at pengeinstitutter m.v. undtages fra bestemmelsen om, at der alene kan aftales ændringsklausuler, hvorefter renten og andre kreditomkostninger kun kan variere med let konstaterbare forhold, som kreditgiveren er uden indflydelse på. Vi foreslår derfor, at bestemmelsen i lovforslagets 15, stk. 2, kommer til at omfatte pengeinstitutter m.v. på lige fod med andre kreditgivere....«hvis undtagelsen for pengeinstitutterne blev opretholdt, var det Forbrugerrådets opfattelse at det burde fremgå af i hvert fald bemærkningerne at bestemmelsen i 635 15, stk. 4 ikke i sig selv gav hjemmel til uvarslede ensidige forhøjelser under henvisning til de sædvanlige ændringsklausuler. 15, stk. 4 skulle ikke træde i stedet for, men gælde ved siden af almindelige retsgrundsætninger hvorefter væsentlige forhøjelser kun kan ske med et vist varsel.disse synspunkter fremførte Forbrugerrådet også over for Folketingets retsudvalg i brev af 15. februar 1990. I Justitsministeriets svar i anledning af spørgsmål fra retsudvalget om Forbrugerrådets henvendelse hedder det bl.a:»forbrugerrådet anfører endvidere, at pengeinstitutterne ikke bør undtages fra bestemmelsen om, at det alene kan aftales, at renten skal variere med størrelsen af Nationalbankens diskonto eller lignende forhold, som kreditgiver er uden indflydelse på, jf. lovforslagets 15, stk. 2. Det foreslås derfor, at pengeinstitutternes rente bindes til f.eks. pengemarkedsrenten.reglen i lovforslagets 15, stk. 2, er udformet i overensstemmelse med kreditkøbslovens 37. Kreditkøbsloven finder imidlertid ikke anvendelse på pengeinstitutternes fritstående lån, men efter forslaget vil disse lån nu blive omfattet af reguleringen. Justitsministeriet har derfor anset det for nødvendigt at gøre en særlig undtagelse fra pengeinstitutternes og realkreditinstitutternes vedkommende, idet det kan være af betydning for disse institutters soliditet, at renten ikke bindes til bestemte eksterne forhold. Denne ordning er fundet forsvarlig, fordi både pengeinstitutter og realkreditinstitutter er undergivet tilsyn fra Finanstilsynet. En tilsvarende undtagelse for pengeinstitutter og realkreditinstitutter gælder i øvrigt efter rentelovens 7, stk. 4.«I Folketingsudvalgets betænkning over lovforslaget (Folketingstidende 1989-90, tillæg B, sp. 1181) blev foreslået en række ændringer til 9 og 10, herunder indsættelse af nyt nr. 7 i 9, stk. 1 (om kreditaftaler med fast lånebeløb):»aftalens varighed og betingelserne for dens opsigelse«. Forslaget var motiveret således:»efter direktivets art. 6, stk. 1 (EF-direktivet om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om forbrugerkredit, 87/102/EØF) skal forbrugeren ved indgåelse af aftale om kredit i form af træk på en løbende konto have oplysning om betingelserne for ophævelse af aftalen. En sådan bestemmelse er medtaget i lovforslagets 10, stk. 1, nr. 7 vedrørende kreditaftaler med varierende lånebeløb. Justitsministeriet finder, at det også ved kreditaftaler med et fast lånebeløb vil være relevant for forbrugeren at få denne oplysning. Det foreslås derfor, at kreditgiveren skal oplyse forbrugeren herom.ifølge direktivet skal der som nævnt oplyses om betingelserne for»ophævelse«af aftalen. Det er Justitsministeriets opfattelse, at det, der hermed tænkes på, er de kontraktmæssige betingelser for, at aftalen kan bringes til ophør ved opsigelse, snarere end betingelserne for ophævelse af kontraktens misligholdelse...«forbrugerrådet rettede ved skrivelse af 10. maj 1990 på ny henvendelse til Folketingets retsudvalg med forslag om at afskære Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 3
pengeinstitutterne fra at foretage arbitrære forhøjelser af renter og gebyrer, således at institutterne blev henvist til at lade renter og gebyrer variere med eksterne forhold som afspejler markedsmæssige ændringer. Rådets ændringsforslag til 15, stk. 2 var følgende:»det kan alene aftales, at renten helt eller delvis skal variere med størrelsen af Nationalbankens diskonto eller lignende forhold, som kreditgiver er uden indflydelse på.«forslaget førte ikke til ændring af 15.Finansrådet rettede den 26. april 1990 henvendelse til Justitsministeriet i anledning af ændringsforslaget om angivelse, ved kreditaftaler med faste og variable lånebeløb, af aftalens varighed og betingelserne for dens opsigelse. Finansrådets henvendelse blev besvaret af Justitsministeriet af 7. juni 1990, efter lovforslagets vedtagelse ved tredje behandling. Af Justitsministeriets besvarelse fremgår at man med disse bestemmelser»ikke har tilsigtet at regulere det materielle indhold af de opsigelsesvilkår, som anvendes af kreditgivere, herunder pengeinstitutter«.... 7. Procedure.Forbrugerombudsmanden har anført, at formålet med sagen er at opnå en dialog mellem pengeinstitutterne og Forbrugerombudsmanden om udformningen af pengeinstitutternes almindelige betingelser for ændring af rente, provisioner og gebyrer. Det skal være sådan at pengeinstitutterne ikke længere har en vilkårlig, fri adgang til at foretage ændringer. Ændringer bør kun kunne ske på grund af forhold som pengeinstitutterne ikke selv er herre over, eller som i hvert fald er identificeret i forvejen.det er ved afgørelsen af sagen væsentligt at pengeinstitutternes prisfastsættelser både faktuelt og retligt adskiller sig fra andre erhvervsdrivendes: Et pengeinstituts forretningsmellemværende med en kunde er typisk langvarigt. Alle har brug for en konto til lønindbetalinger og lignende. En pengeinstitutkunde er ofte tilbageholdende med at skifte til et andet pengeinstitut. Det er besværligt, da kunden skal informere sin arbejdsgiver, ændre PBS-indbetalinger, betale ny stempelafgift, hvis der er oprettet en kassekredit, samt overføre eventuelle pantebreve, som er til sikkerhed for en kassekredit. Større gæld eller dårlig kreditvurdering kan medføre at det er særligt besværligt, bekosteligt eller ligefrem udelukket at skifte bank. Det er uden større betydning at der ikke skal betales gebyr ved skift til et nyt pengeinstitut. Det er ikke tilstrækkeligt at underrette kunderne om ændringer i allerede etablerede kontraktforhold. Ændringerne bør ikke kunne ske uden en saglig begrundelse herfor.retligt adskiller et pengeinstituts forhold til en kunde 636 sig fra andre forretningsmellemværender ved at de almindelige betingelser er standardvilkår som ensidigt er udformet af pengeinstitutterne uden forudgående individuelle forhandlinger med kunden. De almindelige betingelser har heller ikke været genstand for forhandlinger mellem bankorganisationer og organisationer som kan varetage forbrugernes interesser. Det har medført ønsket fra Forbrugerombudsmanden om regulering af betingelserne, så de kommer i overensstemmelse med markedsføringsloven og andre lovbestemmelser.god markedsføringsskik fordrerat aftalevilkår skal være udfærdiget således at de afspejler en rimelig balance i parternes rettigheder og forpligtelser, og at vilkårene ikke må være mere vidtgående eller byrdefulde end der reelt er behov for,at centrale vederlagsbestemmelser såsom rente, gebyr og provision ikke kan ændres arbitrært af den ene part,at det direkte i vilkårene angives under hvilke omstændigheder og betingelser disse kan ændres,at der gives en detaljeret og saglig begrundelse for ændringer inden de sættes i kraft samtat omfanget af renteniveauet skal have en rimelig sammenhæng med de forhold der danner grundlag for renteændringen, idet der ved gennemførelsen af rentereguleringen dog vil kunne være adgang til en rimelig forskelsbehandling mellem sagligt afgrænsede grupper af kunder....markedsføringslovens 1 skal fortolkes i lyset af direktiv 87/102/EØF (og direktiv 98/7/EF som indeholder ændringer heraf) om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes love og administrative bestemmelser om forbrugerkredit. Efter direktiv 87/102/EØF artikel 4, stk. 2, litra b skal en kreditaftale indeholde en angivelse af de betingelser hvorunder størrelsen af de årlige omkostninger i procent kan ændres, og efter artikel 6, stk. 2 skal forbrugeren informeres om enhver ændring i den årlige rente eller de øvrige omkostninger når ændringen indtræder. Disse bestemmelser findes i dansk ret i kreditaftalelovens 9, stk. 3 og Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 4
15, stk. 1 og 2. 15, stk. 1 bør fortolkes således at pengeinstitutterne har en pligt til at foretage en vis konkretisering af under hvilke betingelser renten kan variere, og denne forpligtelse har Den Danske Bank ikke levet op til. Der henvises til Karnov, side 3691, note 101 som kommenterer 15, stk. 1, og til Lennart Lynge Andersen, Kommenteret Kreditaftalelov, side 135.Tilsvarende medfører det forhold at kreditaftalelovens 15, stk. 2 ikke finder anvendelse på pengeinstitutter ikke at disse er frit stillet med hensyn til at anvende forretningsmetoder som resten af erhvervslivet er afskåret fra at anvende, såsom ret til arbitrær ændring af vilkårene i allerede indgåede kontrakter. Bestemmelsen medfører heller ikke at pengeinstitutterne er fuldstændig frit stillet med hensyn til rentefastsættelse. Bestemmelsen har slet ikke betydning for spørgsmålet om pengeinstitutternes adgang til arbitrære ændringer af rentesatser, provisioner og gebyrer.bestemmelserne i direktiverne om forbrugerkredit skal sammenholdes med direktiv 93/13/EØF om urimelige kontraktsvilkår i forbrugeraftaler. Efter dette direktiv anses et kontraktsvilkår der ikke har været genstand for forhandling, for urimeligt hvis det bevirker en betydelig skævhed i parternes rettigheder og forpligtelser, jf. artikel 3. Et bilag til direktivet indeholder en vejledende og ikke udtømmende liste over kontraktsvilkår der kan betegnes som urimelige. Der er her blandt andet anført følgende vilkår: g) at tillade den erhvervsdrivende uden rimeligt varsel at bringe en aftale indgået på bestemt tid til ophør, medmindre der er alvorlige grunde hertil, j) at tillade den erhvervsdrivende ensidigt at ændre kontraktsvilkårene uden gyldig og i aftalen anført grund og k) at tillade den erhvervsdrivende ensidigt uden gyldig grund at ændre egenskaberne ved det produkt eller den tjenesteydelse der skal leveres. I bilaget er endvidere anført at litra g) og j), forudsat at den erhvervsdrivende forpligtes til omgående at give den anden eller de andre aftaleparter meddelelse herom, ikke forhindrer at en leverandør af finansielle tjenesteydelser ensidigt, hvis der foreligger gyldig grund, uden varsel henholdsvis kan bringe en aftale der er indgået på ubestemt tid, til ophør, og ændre den rentesats som forbrugeren skal betale, eller beløbet i forbindelse med finansielle tjenesteydelser, jf. pkt 2 a) og b). Der er således en særlig regulering af pengeinstitutternes vilkår, dog således at der altid skal angives en gyldig grund når et vilkår ændres. Det følger heraf at det påhviler pengeinstitutterne at angive en fyldestgørende og saglig begrundelse for ændring af kontoformer, renter, provisioner og gebyrer, samt at varsling af en usaglig ændring af et vilkår ikke gør ændringen berettiget.direktiv 93/13/EØF blev offentligretligt gennemført ved markedsføringsloven fra 1994 (Folketingstidende 1993-94, Tillæg C, spalte 1395). Det var ikke tilsigtet at ændre 1, se bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende 1993-94, Tillæg A, spalte 7263). Det er endvidere anført her at beskyttelsesniveauet i direktiv 93/13/EØF er væsentligt under det beskyttelsesniveau som den gældende danske markedsføringslov giver danske forbrugere (spalte 7263).Markedsføringslovens 1 finder anvendelse på standardkontrakter. Det fremgår af betænkning 681/1973, side 18, hvortil henvises i bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende A 1973-74, 2. samling, sp. 2255).Retspraksis fra før 1994 er således stadig af betydning for bedømmelsen af, om markedsføringslovens 1 er overtrådt. Der henvises til UfR 1993, side 628 SH, hvor et flertal fandt, at en opkrævning af højere priser som støttede sig på et forbehold om»pris p.t....«, var i strid med god markedsføringsskik. 637 De sagsøgte kan ikke frifindes under henvisning til rentelovens 7, stk. 4. Denne bestemmelse regulerer kun spørgsmålet om hvorvidt pengeinstitutterne i forbrugerforhold er bundet af maksimeringen af morarenten i rentelovens 5. Ved bestemmelsen har lovgiver ikke taget stilling til de i denne sag omtvistede spørgsmål om ændring af rente-, provisions- og gebyrvilkår.det bestrides at nedlæggelse af forbud som påstået vil gribe ind i pengeinstitutternes centrale indtjeningsstruktur og hindre en nødvendig justering af vilkår med henblik på løbende tilpasning af indtægter og omkostninger til markedsvilkårene. Det gøres således gældende at rente- og gebyrklausulerne skal formuleres således at fremskaffelse af en indtægt sker på en måde der er forenelig med god markedsføringsskik, og at den forbeholdte - og anbefalede - adgang til ændring af rente, gebyrer og provisioner vil kunne undergives en regulering der begrænser den skønsmæssige vilkårlighed, uden at pengeinstituttets inte- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 5
resse i at sikre en lønsom og forsvarlig drift derved vanskeliggøres. Formuleringen af vilkårene dikteres ikke af Forbrugerombudsmanden, men overlades til pengeinstitutterne.videre bestrides det at konkurrenceforholdene på det danske pengeinstitutmarked udgør en effektiv regulator af prisdannelsen, bl.a. henset til at prisdannelsen er uigennemsigtig, og at en stor del af bankkunderne ikke er særlig mobile hvorfor en normering af pengeinstitutternes adgang til skønsmæssige ændringer af vilkår i løbende kundeforhold er nødvendig.det er ikke af betydning for sagen om Forbrugerombudsmanden kan påvise konkrete tilfælde hvor Den Danske Bank har misbrugt de omhandlede vilkårsbestemmelser. Det er Den Danske Bank der skal påvise at vilkårene ikke har ført til og ikke er egnede til at føre til misbrug.pengeinstitutankenævnet medvirker til at der ikke sker misbrug. Det er af betydning for nævnet når der skal træffes afgørelse om hvorvidt bank- og sparekasselovens 1, stk. 6 er overtrådt, at de parametre som pengeinstitutterne lægger til grund ved en beslutning om at ændre renten m.v., er kendte.finansrådets notat af 3. januar 1991 viser at rådet for så vidt angår pengeinstitutters adgang til at opsige en låneaftale anbefaler at kunden skal have et varsel og krav på en begrundelse. Dette viser rådets inkonsekvente holdning: når det er muligt at begrunde en opsigelse, må dette også være muligt for så vidt angår ændring af renten m.v. De fremlagte eksempler på låneforhold med særlige rentevariationer viser også at det er muligt at lade renten variere i relation til eksterne forhold, herunder f.eks. diskontoen.pengeinstitutankenævnets kendelse af 17. oktober 1994 (sag nr. 144/1994) er ikke i overensstemmelse med bestemmelserne i kreditaftaleloven og markedsføringsloven. Kendelsens begrundelse er ikke tilstrækkelig. Den kan ikke anføres med nogen vægt til støtte for de sagsøgtes standpunkt.i forhold til Finansrådet gøres det særskilt gældende, at Finansrådet er en meget aktiv og indflydelsesrig organisation, samt at Den Danske Bank og andre pengeinstitutter har udformet deres almindelige forretningsbetingelser efter de retningslinier der er blevet fastlagt af Finansrådet som standard for sektoren. Den Danske Bank har anført at fremgangsmåden ved et skifte fra ét pengeinstitut til et andet ikke medfører sådanne besværligheder for kunderne at dette skal indgå som et moment i vurderingen af om Forbrugerombudsmanden kan få medhold i sine påstande: En kunde kan opsige en aftale om såvel indlån som udlån uden varsel, Den Danske Bank opkræver ikke gebyr ved overførsel af arrangementer fra banken, og eventuelle stempelafgifter er af en sådan størrelse at dette ikke bevirker at et skifte til et andet pengeinstitut bliver særlig besværligt for kunden. Da en kunde således uden besvær kan flytte sine engagementer, er konkurrenceforholdene på det danske pengeinstitutmarked en effektiv regulator af blandt andet fastsættelsen af rente og andre forretningsvilkår samt ændring af vilkårene.pengeinstitutankenævnets kendelse af 17. oktober 1994 må tillægges vægt ved afgørelsen af denne sag. Bankens almindelige betingelser, herunder bestemmelser om at banken til enhver tid og uden varsel kan ændre rentesatsen og gebyrer var fremme under sagen, og Pengeinstitutankenævnet kritiserede ikke disse.den Danske Banks ønske om at kunne ændre rente m.v. uden varsel er af flere grunde sagligt og rimeligt:bankens aftaler med kunderne er ofte langvarige eller tidsubegrænsede, og det er vigtigt hurtigt at kunne tilpasse renten m.v., så den er i overensstemmelse med de almindelige markedsvilkår...den nuværende formulering af de almindelige betingelser er tillige af betydning for at banken kan opnå en forsvarlig indtjening. Det kan vanskeliggøre indtjeningen hvis en ændring af rente m.v. skal knyttes til faktorer som kan identificeres på forhånd.der foretages en kompleks afvejning ud fra en række kriterier i forbindelse med en beslutning om at ændre rentesatser m.m. Der kan ikke opstilles regler for denne afvejning, medmindre man ønsker at lave en egentlig priskontrol. Banken har i enkelte gældsbreve og kreditkontrakter foretaget en normering af skønnet. Det er en særlig ordning vedrørende ganske få private kunder med betydelige indeståender, og renten kan for så vidt angår disse kundeforhold ændres fra dag til dag. Disse få, særlige aftaler kan ikke tages til indtægt for at banken i alle låneforhold kan gøre noget tilsvarende uden at det ville få indflydelse på bankens driftsresultater. Forbruge- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 6
rombudsmanden har i øvrigt ikke under skriftvekslingen gjort gældende at Den Danske Bank på grundlag af disse aftaler 638 bør kunne normere skønnet for ændringer af vilkår i alle tilfælde.den Danske Banks almindelige betingelser er ikke i strid med markedsføringslovens 1. Bestemmelsen er en retlig standard og må fortolkes blandt andet på grundlag af lovens forarbejder. I medfør af bemærkningerne til lovforslaget (Folketingstidende 1973-1974, 2. samling, tillæg A, spalte 2256) muliggør bestemmelsen en beskyttelse mod utilbørlige vilkår i enkelte kontrakter og i standardkontrakter. Der må foreligge forhold af en vis grovhed, før man kan tilsidesætte en kontraktsbestemmelse efter markedsføringslovens 1.Det fremgår af bemærkningerne til lovforslaget vedrørende ændringen af markedsføringsloven i 1994 at bestemmelsen skal forstås som hidtil, at bedømmelsen skal ske på et generelt niveau hvor den typiske effekt af et bestemt vilkår er det afgørende moment, og at 1 finder anvendelse på vilkår som ud fra et samfundsmæssigt hensyn er urimelige, fordi de modvirker gennemsigtighed på markedet (Folketingstidende 1993-94, Tillæg A, spalte 7265). Det er således ikke tilstrækkeligt at der er mulighed for misbrug. Forbrugerombudsmanden har ikke bestridt, at banken generelt handler ansvarligt og har derudover ikke dokumenteret tilfælde hvor banken har misbrugt de omhandlede bestemmelser. En nærmere angivelse af de tilfælde hvor banken kan ændre renten m.v., ville på ingen måde medføre større gennemsigtighed for kunderne. Tværtimod ville detaljerede angivelser føre til en betydelig grad af uoverskuelighed.bankens adgang til at foretage ændringer er i øvrigt begrænset af indholdet af de mellem banken og kunden aftalte vilkår, aftalelovens kapital 3 samt den praksis, der er udviklet ved domstolene og Pengeinstitutankenævnet.Der er ikke i markedsføringsloven eller i anden lovgivning hjemmel til at stille krav om at der skal ske en beskrivelse af de vilkår der skal være opfyldt for at kunne udnytte en aftalebetinget adgang til at ændre rente m.v. Tilsvarende gælder krav om begrundelse og varsling. De begrænsninger der gælder for forvaltningens skønsudøvelse, kan ikke overføres til at gælde for private virksomheder. Det eksisterende lovgrundlag giver ikke Forbrugerombudsmanden hjemmel til at stille sådant krav til Den Danske Bank.Forbrugerombudsmanden ønsker med sit søgsmål at normere det skøn som bankerne udøver ved ændring af rentesatser m.v. Iflg. replikken bør reglerne eller retningslinierne»indeholde en normering af skønnet, der svarer til, hvad domstolene har udviklet for at normere det forvaltningsretlige skøn, f.eks. magtfordrejning og forholdsmæssighed«. Dette er en fuldstændig misforståelse af de forvaltningsretlige regler og deres begrundelse. Begrundelsen for de forvaltningsretlige regler, der også gælder for Forbrugerombudsmanden, er det offentlige magtmonopol. Tilsvarende magtmonopol findes ikke på det private område som bankområdet hører under.i den forbindelse bør nævnes at Forbrugerombudsmanden i 1993-94 forgæves søgte at udvide området for markedsføringsloven ad bagvejen: I industriministerens forslag til ny markedsføringslov der blev sendt til høring den 9. december 1993, hedder det i bemærkningerne til forslaget til 1 efter en beskrivelse af bestemmelsens område i overensstemmelse med den almindelige opfattelse:»der kan derfor ikke gives en bestemt og definitiv afgrænsning af lovens saglige område, og reguleringen kan få direkte konsekvenser såvel for egentlige reklameforanstaltninger, som for afledede effekter, fx. for indtjeningsmetoderne i en erhvervsvirksomhed eller i en branche«. Denne passus kom efter indsigelse fra bl.a. Finansrådet ikke med i bemærkningerne til det forslag der blev fremsat den 2. marts 1994, jf. Folketingstidende 1993-94, Tillæg A, sp. 7263.Det er tillige af betydning, at Forbrugerrådet flere gange har fremført de synspunkter som gøres gældende i denne sag, over for lovgiver, uden at synspunkterne er blevet afspejlet i lovgivningen. Der er derimod flere klare tilkendegivelser i forarbejderne til renteloven, kreditaftaleloven og implementeringen af direktiv 93/13/EØF som viser lovgivers anerkendelse af pengeinstitutternes behov for selvstændigt at kunne vurdere hvornår der er behov for at ændre renten m.v.lovgiver har ved udformningen i 1977 af rentelovens 5, jf. 7, stk. 4 anerkendt at pengeinstitutter er berettigede til at lade morarenten variere uden at variationen er knyttet til diskontoen. Det blev i bemærkningerne til forslaget til renteloven klart tilkendegivet at det var velbegrundet at pengeinstitutterne fik denne særstilling (Folke- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 7
tingstidende 1977/78, Tillæg A, spalte 807). I betænkning 1161/89 vedrørende renteloven anførte et flertal at 7, stk. 4 burde bevares under hensyn til at bestemmelsen ikke syntes at have givet adgang til misbrug, at bankerne var undergivet offentligt tilsyn, samt at Pengeinstitutankenævnet var blevet oprettet (betænkningen side 265).Lovgiver anerkendte ved formuleringen af kreditaftaleloven som blev vedtaget efter grundige forarbejder, at pengeinstitutterne har et behov for selvstændigt at kunne afgøre hvornår rente m.v. kan ændres, jf. 15, stk. 2. Der blev således set bort fra Forbrugerrådets ønske, som blev fremsat flere gange med en omfattende argumentation, om at pengeinstitutterne på lige fod med andre kreditgivere skulle være omfattet af 15, stk. 2. Justitsministerens udtalelse af 28. februar 1990 (besvarelse af spørgsmål 2) om at renten ikke bindes til bestemte eksterne forhold, kan ikke medføre en indskrænkende fortolkning af 15, således at pengeinstitutterne i medfør af denne bestemmelse skulle have pligt til at konkretisere hvornår renten kan ændres. 639 Kreditaftalelovens 9, stk. 3 sammenholdt med 9, stk. 1, nr. 7 medfører ikke at der kan stilles krav om en nærmere angivelse af hvornår rente m.v. kan ændres. Det følger af bestemmelsernes ordlyd samt af at bestemmelserne vedrører de formelle krav til en kreditaftale og ikke det materielle indhold heraf. Det følger også af at bestemmelserne er anført i afsnittet om oplysningspligt. I retsudvalgets betænkning er bestemmelserne omtalt som kontraktsmæssige betingelser (Folketingstidende 1989/90, Tillæg B, spalte 1187). Denne opfattelse er tiltrådt af Justitsministeriet i skrivelsen af 7. juni 1990 ved udtalelsen om at der ikke er tilsigtet en regulering af det materielle indhold af opsigelsesbetingelserne.bestemmelsen i pkt. 2 a) og b) i bilaget til direktiv 93/13/EØF viser at man ved udformningen af direktivet var opmærksom på at pengeinstitutterne har brug for en adgang til at kunne justere rente m.v. Lovgiver kunne ved implementeringen af direktivet have valgt at se bort fra denne bestemmelse og dermed givet forbrugeren en videregående beskyttelse, end hvad der følger af direktivet, således som det skete på andre områder, men det gjorde lovgiver ikke. Lovgiver har hermed anerkendt pengeinstitutternes behov for ensidigt at kunne ændre rente og andre vilkår.kreditaftalelovens krav til pengeinstitutterne er herefter opfyldt når det oplyses at renten til enhver tid eller efter et vist varsel kan ændres. Direktivets krav om gyldig grund indebærer ikke et krav om at der skal foreligge bestemte, på forhånd fastlagte betingelser for vilkårsændringer.det er af betydning at Finanstilsynet skal kontrollere om pengeinstitutterne drives i overensstemmelse med god pengeinstitutpraksis, jf. bank- og sparekasselovens 1, stk. 6. Det må antages at der er overensstemmelse mellem den retlige standard i denne bestemmelse og markedsføringslovens 1. Den Danske Banks almindelige betingelser har ikke givet Finanstilsynet anledning til påtale. I bemærkningerne til forslaget til markedsføringsloven er det anført at det må være naturligt og praktisk at Forbrugerombudsmanden (og domstolene) i sager om hvorvidt et pengeinstitut har handlet i strid med god markedsføringsskik, tager kontakt til Finanstilsynet (Folketingstidende 1973/74, Tillæg A, spalte 2257). Endvidere har Pengeinstitutankenævnet en normerende og kontrollerende indflydelse. En forbruger kan effektivt, hurtigt og uden store omkostninger få et spørgsmål prøvet ved dette nævn, Finansrådet har anbefalet at nævnets afgørelser følges, og pengeinstitutternes adgang til at erklære at de ikke vil være bundet af en afgørelse, anvendes ikke ofte.forbrugerombudsmanden ønsker at der foretages en normering af pengeinstitutternes skøn, så det er muligt for bankkunderne at forudsige fremtidige rente-, gebyr-, og provisionsændringer. Det gøres gældende at det ikke er muligt at foretage en sådan normering. Ændringsklausulerne kan kun give kunderne denne mulighed hvis klausulerne på en dækkende måde beskriver hvordan pengeinstituttet agter at afveje de forskellige virksomhedsinterne og -eksterne faktorer ved afgørelsen af om en ændring i en af disse betingende faktorer skal føre til en ændring af fx rentesatsen på et boliglån. En sådan præcision er ikke mulig. At beslutte om udviklingen i de interne og eksterne faktorer der betinger størrelsen af udlånsrente ect., bør føre til ændringer af vilkår i bestående kundeforhold, forudsætter en afvejning og dermed udøvelse af et kompliceret skøn. Der er tale om en proces der ikke kan beskrives i en sprogligt overskuelig formel.hvis Forbrugerombudsmanden får medhold i sin påstand, vil Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 8
det få en meget indgribende betydning overfor pengeinstitutterne som under hensyntagen til Forbrugerombudsmandens anbringender er helt uforholdsmæssig. Hvis Den Danske Bank har ret til på markedsmæssige vilkår at fastsatte renten, kan Forbrugerombudsmandens anbringender om utilstrækkelig varsel, underretning og begrundelse ikke medføre at banken forbydes at anvende de pågældende vilkår. Det bør her tillige tages i betragtning at der ikke er dokumenteret eller sandsynliggjort et misbrug af vilkårene, samt at der er den omtalte adgang til at få en sag prøvet ved Pengeinstitutankenævnet.Forbrugerombudmandens påstande er i øvrigt så uklare at de ikke er egnede til påkendelse. Det er uklart hvilken handling eller vilkår der påstås forbudt. Det er endvidere uklart, hvad hensigten med denne sag er. Hvis Forbrugerombudsmanden får medhold, vil dette ikke medføre en afklaring af retstilstanden, da Forbrugerombudsmanden ikke har redegjort for efter hvilke kriterier og i hvilket omfang pengeinstitutterne fremover skal have ret til at foretage ændringer. Der henvises til UfR 1977, side 986 SH....Forbrugerombudsmanden har ikke den fornødne lovhjemmel til at gøre de af ham rejste krav gældende, og da der tillige er nedlagt påstande som der åbenbart ikke kan gives medhold i, bør Den Danske Bank ved fastsættelsen af sagsomkostninger holdes skadesløs for de meget betydelige omkostninger som sagsanlægget har påført banken. Finansrådet har anført at Forbrugerombudsmandens påstande er behæftet med væsentlige uklarheder og i det hele er uegnede til påkendelse. Et forbud efter Forbrugerombudsmandens påstande vil ikke medføre en afklaring af retstilstanden. Det vil fortsat være uafklaret hvilke materielle begrænsninger der skal gælde i pengeinstitutternes adgang til at ændre rentesatser, provisioner og gebyrer. Det vil også fortsat være uafklaret hvilke vilkår Finansrådet må anbefale sine medlemmer med hensyn til ændring af renter, provisioner og gebyrer. Det følger af påstandene at en hvilken som helst afgrænsning af en 640 banks adgang til at ændre rente m.v. vil medføre at de almindelige betingelser ikke længere er omfattet af forbuddet. Et forbud vil således være meningsløst.forbrugerombudsmandens anbringender afspejles i øvrigt ikke i påstandene hvis eneste formål er at få de sagsøgte til at forhandle med Forbrugerombudsmanden om den fremtidige udformning af pengeinstitutternes almindelige betingelser. Dette formål er uden mening, da parterne var været ude af stand til at opnå enighed om dette spørgsmål siden 1985.Alene på grundlag af dette bør Finansrådet frifindes eller sagen afvises.sagen vedrører i øvrigt en generel problemstilling som ikke er egnet til at blive reguleret gennem nedlæggelse af forbud i medfør af markedsføringslovens regler, jf. UfR 1998, side 204 H.Lovgiver har utallige gange haft lejlighed til at tage stilling til problemstillingen, men har udvist tilbageholdenhed med hensyn til at regulere de omhandlede forhold.det bestrides, at Den Danske Banks almindelige betingelser er i strid med markedsføringsloven eller gældende ret i øvrigt. Der henvises til Den Danske Banks procedure. Det bestrides endvidere at denne sag ligger i direkte forlængelse af den praksis som er udviklet af Finanstilsynet gennem 1980'erne. Det må derimod lægges til grund at de af Finansrådet anbefalede almindelige betingelser er i overensstemmelse med bank- og sparekasselovens 1, stk. 6 som Finanstilsynet påser overholdt.en normering af pengeinstitutternes skøn ved ændring af rente m.m. er uforenelig med forarbejderne til kreditaftaleloven, herunder justitsministerens skrivelse af 28. februar 1990 til Folketingets retsudvalg. De almindelige betingelser er i øvrigt hverken stridende mod bank- og sparekasseloven, aftaleloven, kreditaftaleloven eller renteloven med forarbejder, herunder gennemførelse af direktiv 93/13/EØF eller præceptiv dansk lovgivning i øvrigt.der er ikke lovhjemmel til at pålægge pengeinstitutterne at formulere regler om adgangen til at ændre rente m.m. Der kan heller ikke opstilles regler eller retningslinier for pengeinstitutterne som svarer til normeringen af det forvaltningsretlige skøn: god markedsføringsskik er ikke det samme som lovmæssighed i forvaltningen.det er ikke muligt at formulere regler om de betingelser hvorunder rente m.m. kan ændres. Sådanne regler vil utvivlsomt vise sig at være mangelfulde eller indholdsløse. Adgangen til at ændre rente m.m. bør afgøres på grundlag af af- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 9
taler mellem kunde og pengeinstitut med de begrænsninger som følger af præceptive lovregler, retspraksis m.v....der er ingen begrundelse for at Finansrådet er medsagsøgt i denne sag. Hvis Den Danske Bank bliver dømt, vil Finansrådet naturligvis ikke anbefale de tilsidesatte vilkår, og skulle rådet alligevel gøre det, ville en sådan anbefaling være helt uden virkning. Søgsmålet er derfor overflødigt for så vidt det retter sig mod Finansrådet. Finansrådets medlemmer er i øvrigt - når bortses fra Den Danske Bank - ikke part i sagen, og Finansrådet er ikke beføjet til at møde for eller svare på sine medlemmers vegne.i øvrigt henholder Finansrådet sig til Den Danske Banks anbringender.8. Rettens begrundelse og resultat.efter de nedlagte påstande skal retten alene tage stilling til om det efter markedsføringslovens 1 bør forbydes Den Danske Bank i privatkundeforhold at anvende de nærmere beskrevne ensidigt fastsatte klausuler som efter deres ordlyd giver en ubegrænset (arbitrær) adgang til ændring, og om det som en konsekvens heraf skal forbydes Finansrådet at anbefale sine medlemmer at anvende klausulerne.retten skal således ikke tage stilling til hvilke klausuler der skal være tilladelige. Rettens afgørelse vil ikke på nogen måde kunne angive hvilke forhold der kan komme i betragtning ved den eventuelle udformning af nye klausuler, således fx ikke hvilke eksterne eller interne forhold der kan være parametre i ændrede klausuler. Der kan dog som sagen er forelagt og procederet, være anledning til at slå fast at der efter markedsføringsloven ikke kan være grundlag for at pålægge bankerne forholdsregler der griber ind i deres indtjeningspolitik eller indtjeningsstruktur. Således kan der efter markedsføringsloven ikke pålægges banker begrænsninger med hensyn til om de for eksempel ønsker at forøge indtjeningen gennem rente-, gebyr- eller provisionsændringer for derved at kunne konsolidere sig eller ekspandere, eller om bankers eventuelle ekspansion skal finansieres gennem kapitaltilførsel. Markedsføringsloven giver heller ikke mulighed for at afskære banker fra at skifte produkter, således som Den Danske Bank gjorde i 1994, forudsat at ændringer af det løbende forretningsforhold sker med passende varsel og i øvrigt med passende hensyntagen til bankkunden.der kan også være anledning til at slå fast at markedsføringsloven ikke giver adgang til at fastsætte at erhvervsdrivende, herunder banker, i deres erhvervsudøvelse skal følge retningslinier der på nogen måde svarer til dem der gælder for udøvelse af det forvaltningsretlige skøn. En bank indtager en sådan stilling over for forbrugerne at arbitrære ændringer, i medfør af ensidigt fastsatte regler (forretningsbetingelser), af det løbende forretningsforhold forekommer vanskeligt forenelig med god markedsføringsskik. Ændringer af vilkår kan af den enkelte forbruger vanskeligt imødegås ved fx bankskifte. Bankskifte kan være besværligt og medføre omkostninger. Da konkurrencen med hensyn til vilkårsændringer ikke virker synderlig effektivt, er sandsynligheden for at finde et pengeinstitut der ikke har samme regler om arbitrære ændringer som fx Den Danske Bank, meget lille. Bankernes anvendelse af klausulerne har generelt ikke givet anledning til kritik, og anvendelsen af dem kan indbringes for Pengeinstitutankenævnet og Finanstilsynet. Efter de afgørelser der træffes af domstolene og Pengeinstitutankenævnet, har banker ikke en vilkårlig adgang til ændring af renter, gebyrer og provisioner. Ændringsadgangen er underlagt visse retningslinier. Det kunne derfor synes unødvendigt at imødegå adgangen til arbitrære ændringer. Forbehold om arbitrært at kunne ændre vilkårene i et løbende forretningsmellemværende med en forbruger må som udgangspunkt anses for stridende mod god markedsføringsskik, og det må yderligere anses for at være i strid med god markedsføringsskik at kræve at kunne håndhæve regler af denne karakter som i praksis ikke følges. De anfægtede vilkår må videre anses for at være i strid med bestemmelserne i kreditaftalelovens 9, stk. 3 og 15, stk. 1 hvorefter der skal ske angivelse af de betingelser hvorunder omkostningerne kan ændres, respektive an- Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 10
givelse af hvorledes renten er variabel. Den arbitrære ændringsadgang stemmer heller ikke overens med bestemmelsen i art. 4, stk. 1, litra b i direktiv 87/102/EØF, hvorefter kreditaftalen skal indeholde en angivelse af de betingelser hvorunder størrelsen af de årlige omkostninger i procent kan ændres.forbrugerombudsmandens påstande over for Den Danske Bank må derfor tages til følge, medmindre der er bestemmelser eller forudsætninger i lovgivningen der fører til at den arbitrære ændringsadgang kan anses for sanktioneret af lovgivningsmagten. Sådanne kan ikke påvises:i motiverne til markedsføringslovens 1 (Folketingstidende 1973-74, 2. samling, Tillæg A, sp. 2256) hedder det at generalklausulens formulering i den foreslåede lovbestemmelse muliggør en beskyttelse også over for utilbørlige aftalevilkår, såvel i enkeltstående kontrakter som i standardkontrakter. Disse bemærkninger har ikke haft den betydning for forståelsen af markedsføringslovens 1 at ikke også forhold der er mindre grove over for den enkelte forbruger, kan forbydes efter markedsføringslovens 1.Det ligger fast at Finanstilsynet ikke har fundet anledning til at gribe ind over for de arbitrære ændringsbestemmelser, og tilsynets udtalelse i skrivelse af 6. december 1989 tyder nærmest på at tilsynet finder bestemmelserne ønskelige. I bemærkningerne til lovforslaget i Folketingstidende 1973-74, 2. samling, Tillæg A, sp. 2257 hedder det at det må være naturligt og praktisk at Forbrugerombudsmanden og domstolene tager kontakt med tilsynet i sager der omfatter spørgsmål om hvorvidt et pengeinstitut har handlet i overensstemmelse med god markedsføringsskik. Heri kan dog ikke indlægges en bindende forudsætning om at Forbrugerombudsmandens retsopfattelse eller domstolenes skal afstemmes efter Finanstilsynets formodede indstilling.efter rentelovens 7, stk. 4 kan den i 5, stk. 1 fastsatte rente (diskontoen + 5%) fraviges til skade for en forbruger, for så vidt renten fastsættes i en aftale der er indgået med et pengeinstitut eller realkreditinstitut. Heraf følger hverken direkte eller forudsætningsvist at et pengeinstitut arbitrært bør kunne ændre en rente, et gebyr eller en provision.efter kreditaftalelovens 15, stk. 2 og 3 kan penge- og realkreditinstitutter, i modsætning til andre kreditgivere, aftale at renten og andre kreditomkostninger skal variere med andet end Nationalbankens diskonto eller lignende forhold som kreditgiver er uden indflydelse på (eksterne forhold). Bemærkningerne til bestemmelsen (Folketingstidende 1989-90, Tillæg A, sp. 2068) hvorefter denne regel er fundet forsvarlig under hensyn til det tilsyn som de pågældende institutter er underkastet, kan ikke føre til at udelukke en vis, begrænset normering af ændringsadgangen i henhold til andre regler. Heller ikke bemærkningerne til ændringsforslag nr. 13 (Folketingstidende 1989-90, tillæg B, sp. 1187) kan anføres til støtte for de sagsøgtes standpunkter.finansrådets anbefalinger vedr. ændringsbestemmelser følges efter det oplyste i vidt omfang af de enkelte pengeinstitutter, og Finansrådets holdning i den foreliggende sag afspejler i udpræget grad pengeinstitutternes almindelige opfattelse af spørgsmålet om vilkårsændringer. Finansrådet har taget aktiv del i arbejdet med udformning af pengeinstitutternes almindelige forretningsbetingelser, således som det bl.a. fremgår af rådets notat af 3. januar 1991. Finansrådet må derfor tåle at søgsmålet også rettes mod rådet.herefter må der gives Forbrugerombudsmanden medhold i de nedlagte påstande....det blev pålagt hver part at bære egne sagsomkostninger. Template IPR Verlag GmbH Munich 2005 11