Konkurrence- og kundeklausuler for funktionærer Dette vejledningsmateriale er et redskab til dig som arbejdsgiver til brug for dine overvejelser og eventuelle brug af en konkurrence- og/eller kundeklausul i et ansættelsesforhold. Det er vigtigt, at du som arbejdsgiver altid overvejer, om de begrænsninger, som en konkurrence- og kundeklausul indebærer for funktionæren, står mål med virksomhedens behov for at pålægge funktionæren en klausul. Disse overvejelser skal bl.a. ses i relation til de økonomiske omkostninger, som en aftale om en klausul påfører virksomheden. Vejledningsmaterialet tager udelukkende sigte på konkurrence- og kundeklausuler for funktionærer. Disse regler behandles primært i funktionærlovens 18 og 18 a, men suppleres af aftalelovens 36 og 38. Endvidere gælder materialet kun for konkurrenceog kundeklausuler, som er indgået den 15. juni 1999 eller senere. Er der tale om en klausul, som er indgået før dette tidspunkt, henvises der til DA Forlags publikation Konkurrence- og kundeklausuler. 1
Modelforslag (eksempel på en konkurrenceklausul) Konkurrenceklausul (1)(2) Funktionær (3) Der er indgået en aftale om, at [Navn] i forbindelse med sin fratræden i en periode på [Navn] (4) ikke må have beskæftigelse eller økonomiske interesser, direkte eller indirekte, i nogen virksomhed, der producerer, forhandler eller yder service inden for nedennævnte brancheområde: [Navn] eller følgende virksomheder/virksomheder med forbindelse til følgende virksomheder: [Navn] Klausulen er geografisk begrænset til [Navn] (5), men omfatter også beskæftigelse eller interesser i virksomheder, hvis aktivitet på nogen måde er rettet ind i ovennævnte geografiske område. Som kompensation (6) for denne konkurrenceklausul modtager funktionæren hver måned, så længe forpligtigelsen gælder, et beløb svarende til 50 pct. af månedslønnen på fratrædelsesdagen. Kompensationen for de første 3 måneder er en minimumskompensation, der udbetales som et engangsbeløb ved fratræden (6). Ved fratrædelsesdagen forstås den dag, hvor opsigelsesperioden udløber, uanset om funktionæren fritstilles på et tidligere tidspunkt. Retten til denne kompensation bortfalder ved berettiget bortvisning af funktionæren, mens funktionærens forpligtigelser i henhold til klausulen opretholdes. Indtægt fra andet passende arbejde vil blive modregnet (7) i den løbende kompensationsbetaling. Funktionæren er i hele den periode, hvor klausulen løber, forpligtet til skriftligt at søge og påtage sig andet passende arbejde samt løbende at holde virksomheden underrettet om enhver erhvervsmæssig aktivitet. Det er en forudsætning for retten til den løbende kompensation udover engangsbeløbet, at funktionæren opfylder sin tabsbegrænsningspligt over for arbejdsgiveren. Dette er som udgangspunkt ikke tilfældet, hvis arbejdsophøret er begrundet i funktionærens tilbagetrækning fra arbejdsmarkedet. Opsiges ansættelsesforholdet begrundet i virksomhedens forhold (f.eks. omstrukturering, nedskæringer m.m.) bortfalder klausulen og som følge heraf kravet på kompensation. Overtræder funktionæren klausulens forpligtigelse, ifalder funktionæren foruden et almindeligt erstatningsansvar en konventionalbod (9) svarende til [Navn] måneders løn beregnet på baggrund af lønnen på fratrædelsesdagen, for hver gang en overtrædelse finder sted. Overtrædelse kan hindres ved fogedforbud (10) uden sikkerhedsstillelse. Betaling af konventionalbod bevirker ikke, at funktionærens forpligtelser i henhold til konkurrenceklausulen bortfalder. Endvidere vil en overtrædelse medføre, at den af virksomheden betalte kompensation for forpligtigelsen skal tilbagebetales fra tidspunktet for overtrædelsen og frem, og at kompensationsbetalingen i den resterende periode, hvor forpligtigelsen er gældende, bortfalder (11). Denne konkurrenceklausul er i øvrigt omfattet af reglerne i funktionærlovens 18, herunder 18, stk. 2, om opsigelse af konkurrenceklausulen (8) og aftalelovens 36 og 38 (12). 2
Konkurrenceklausuler 1. Hvad er en konkurrenceklausul? En konkurrenceklausul er en aftale mellem en funktionær og en arbejdsgiver, der forpligter funktionæren til ikke efter fratræden at drive forretning eller anden virksomhed af en vis art eller tage ansættelse i en sådan. Ved fratræden forstås den dag, hvor opsigelsesperioden udløber, uanset om funktionæren fritstilles på et tidligere tidspunkt. 2. Hvornår er en konkurrenceklausul gyldig? En konkurrenceklausul er gyldig, når følgende betingelser er opfyldt: Funktionæren har en særlig betroet stilling Der skal være en skriftlig aftale, som beskriver forpligtigelsens indhold og betalingen se modelforslag Der skal betales kompensation Desuden kan klausulen kun påberåbes, hvis funktionærens ansættelse ophører efter minimum 3 måneders ansættelse. En konkurrenceklausul kan ikke håndhæves: Hvis arbejdsgiveren sagligt opsiger ansættelsesforholdet begrundet i virksomhedens forhold (f.eks. på grund af arbejdsmangel eller omstrukturering) Hvis arbejdsgiveren uden saglig begrundelse opsiger funktionæren Hvis arbejdsgiveren har misligholdt ansættelsesforholdet, og funktionæren derfor opsiger eller ophæver ansættelsesforholdet Funktionæren er i disse situationer ikke berettiget til at få udbetalt kompensation for konkurrenceklausulen. 3. Hvad er en særlig betroet stilling? En funktionær har en særlig betroet stilling i virksomheden når: Funktionæren er i stand til at påføre virksomheden væsentlig konkurrence, hvis funktionæren bliver ansat i en konkurrerende virksomhed Funktionæren i kraft af sin stilling har adgang til oplysninger, der kan udnyttes af konkurrerende virksomheder til skade for virksomheden Funktionæren har indgået aftale med virksomheden om udnyttelsesretten til en af funktionæren gjort opfindelse (jf. lov om arbejdstageres opfindelser) Eksempler: Kendskab til virksomhedens rabatpolitik, prisoplysninger og avanceberegninger, markedsføringsstrategier, produktionsmetoder eller forskningsresultater. 4. Klausulens gyldighedsperiode Klausulens gyldighedsperiode er den periode [Navn], hvor funktionæren efter fratræden er bundet af klausulens begrænsning om at søge og påtage sig anden beskæftigelse. Arbejdsgiveren skal gøre op med sig selv, hvor længe virksomheden har behov for konkurrencebeskyttelse. Har ansættelsesforholdet varet i mere end 3 måneder, men højst 6 måneder, kan aftalen ikke gøres gældende i længere end 6 måneder efter funktionærens fratræden. 3
5. Klausulens dækningsområde Arbejdsgiveren skal overveje afgrænsningen af klausulens geografiske dækningsområde. Afgrænsningen kan ske på markeder eller geografisk i forhold til virksomhedens saglige behov. Afgrænsningen må aldrig gå videre end påkrævet. Er det geografiske område ikke afgrænset i tilstrækkelig omfang, vil klausulen efterfølgende kunne tilsidesættes helt eller delvist via aftalelovens regler. 6. Kompensation Det er en forudsætning for udbetaling af kompensation, at klausulen kan håndhæves. Kompensationen skal betales månedsvis i den periode, hvor klausulen er bindende for funktionæren. Beløbet skal mindst svare til 50 pct. af lønnen på fratrædelsestidspunktet. I lønnen indgår bl.a. den skattemæssige værdi af frynsegoder (avis, telefon m.m.), fri bil, pension m.m. Minimumskompensation (engangsbeløb) Kompensation for de første 3 måneder er en minimumskompensation og skal udbetales som et engangsbeløb ved fratrædelsen. Det gælder også i forhold til funktionærer, der trækker sig tilbage fra arbejdsmarkedet. Minimumskompensationen skal dog ikke udbetales i de tilfælde, hvor klausulen ikke kan håndhæves se nærmere ovenfor under punkt 2. Det samme gør sig gældende, hvis arbejdsgiveren berettiget bortviser funktionæren. Efterløn eller pension Fratræder funktionæren for at gå på efterløn eller pension, betyder det som udgangspunkt, at arbejdsgiveren ikke skal betale den løbende kompensation. Dette har sammenhæng med, at funktionæren i denne situation ikke anses at opfylde sin tabsbegrænsningspligt over for virksomheden. For at tydeliggøre dette over for funktionæren, bør det fremgå af kontrakten, at det er en betingelse for funktionærens modtagelse af den løbende kompensation, at denne opfylder tabsbegrænsningspligten, og at dette som udgangspunkt ikke er tilfældet ved overgang til efterløn eller pension. 7. Modregning Tiltræder funktionæren et passende arbejde, giver funktionærloven mulighed for, at virksomheden kan modregne lønnen fra det nye arbejde i den del af kompensationen, der rækker ud over betalingen for de første 3 måneder (minimumskompensationen). Eksempler: Løn fra virksomheden, pr. måned: kr. 40.000 Kompensation (50 pct.): kr. 20.000 Løn fra ny arbejdsgiver, pr. måned: kr. 30.000 Hvor meget kan der modregnes: kr. 20.000 Løn fra virksomheden, pr. måned: kr. 40.000 Kompensation (50 pct.): kr. 20.000 Løn fra ny arbejdsgiver, pr. måned (deltid): kr. 15.000 Hvor meget kan der modregnes: kr. 15.000 4
Passende arbejde Passende arbejde er et arbejde, der ligger inden for funktionærens faglige område, og som svarer til funktionærens uddannelsesmæssige og/eller erhvervsmæssige kvalifikationer. Er der uenighed om, hvorvidt funktionærens beskæftigelse må betragtes som passende, er det arbejdsgiveren, der skal bevise, at arbejdet er passende, så betingelserne for modregning er til stede. Hvis funktionæren midlertidigt får passende arbejde i klausulens gyldighedsperiode, kan kompensationen modregnes i lønnen fra dette arbejde. Når den midlertidige periode med beskæftigelse ophører, genoptages kompensationen for den resterende gyldighedsperiode. Tabsbegrænsningspligt Der gælder en almindelig tabsbegrænsningspligt, som forpligter funktionæren til efter evne at begrænse virksomhedens omkostninger til kompensationen. Tabsbegrænsningspligten indeholder en forpligtigelse til at søge og påtage sig andet passende arbejde. Er funktionæren passiv med hensyn til at søge og påtage sig andet passende arbejde, kan det efter omstændighederne medføre, at kompensationen bortfalder eller begrænses. Funktionæren vil fortsat være forpligtet af klausulen. Starter funktionæren selvstændig virksomhed, vil retten til kompensation bortfalde fra dette tidspunkt. Ophører funktionæren med at drive selvstændig virksomhed inden udløbet af gyldighedsperioden, vil kompensationen under forudsætning af, at funktionæren er aktivt jobsøgende kunne genoptages. Sygdom Under sygdom i klausulens gyldighedsperiode er funktionæren ikke forpligtet til at søge andet passende arbejde. Har funktionæren indtægter i form af dagpenge (understøttelse), kan disse ikke modregnes i kompensationen. 8. Opsigelse af en konkurrenceklausul Arbejdsgiveren kan på et hvilket som helst tidspunkt opsige konkurrenceklausulen. Det betyder, at den kan opsiges under ansættelsen, i en opsigelsesperiode og efter fratrædelsen. Konkurrenceklausulen kan opsiges til bortfald med et varsel på 1 måned til udgangen af en måned. Herefter står det funktionæren frit at søge ansættelse i en konkurrerende virksomhed. Fratræder funktionæren mindre end 6 måneder efter at arbejdsgiveren har opsagt konkurrenceklausulen, har funktionæren dog krav på minimumskompensationen. 9. Konventionalbod En konventionalbod er et forud aftalt fast beløb, som funktionæren skal betale ved dennes brud på klausulen. Betaling af konventionalbod er uafhængig af virksomhedens tab. Efter de almindelige erstatningsregler i dansk ret skal arbejdsgiveren konkret kunne dokumentere sit tab ved funktionærens brud på klausulen, for at kunne kræve dette erstattet af funktionæren. Det vil ofte være svært at dokumentere det fulde tab, og der bør derfor aftales en konventionalbod, som skal betales ved enhver overtrædelse. 5
Bemærk, at domstolene efter aftalelovens regler kan nedsætte konventionalbodens størrelse. Dette vil navnlig ske, hvis beløbet er urimeligt højt set i forhold til tabets størrelse. 10. Fogedforbud Arbejdsgiveren bør i klausulen nævne, at en overtrædelse kan hindres ved et fogedforbud. Hvad enten et fogedforbud er nævnt eller ej, vil der være mulighed for at søge nedlagt et forbud over for funktionærens ansættelse i den konkurrerende virksomhed efter reglerne i retsplejeloven. Bliver der nedlagt et fogedforbud, vil det normalt være en betingelse, at der skal stilles sikkerhed. Da et fogedforbud er et foreløbigt retsmiddel, skal der senest 14 dage efter nedlæggelsen af forbuddet anlægges en retssag ved de almindelige domstole, som tager endelig stilling til sagen. 11. Bortfald af kompensationsbetalingen ved misligholdelse Bliver klausulen overtrådt, bortfalder retten til kompensation i resten af klausulens gyldighedsperiode. Retten til kompensation bortfalder også, hvis arbejdsgiveren berettiget har bortvist funktionæren. Funktionæren er i begge situationer fortsat bundet af forpligtigelsen i klausulen. 12. Yderligere begrænsninger i klausulens anvendelse Udover funktionærlovens regler er aftalelovens 36 og 38 gældende for konkurrenceklausuler. Principperne for, hvornår klausulens konkurrencedel gælder/bortfalder i tilfælde af opsigelse fra virksomhedens side, er illustreret i figuren nedenfor: Ophør på grund af medarbejderens forhold Bortvisning på grund af grov misligholdelse Rimelig/saglig opsigelse på grund af misligholdelse Klausulen gælder, men der skal ikke udbetales kompensation Klausulen gælder, og der skal udbetales kompensation Urimelig/usaglig opsigelse Ophør på grund af virksomhedens forhold Rimelig/saglig opsigelse på grund af omstrukturering Urimelig/usaglig opsigelse Klausulen bortfalder, og der skal ikke udbetales kompensation Aftalelovens generalklausul - 36 fastslår, at urimelige aftaler kan tilsidesættes helt eller delvist. Denne bestemmelse kan også anvendes på aftaler om konkurrenceklausuler. 6
Desuden indeholder aftalelovens 38 en specialregel om konkurrenceklausuler. Bestemmelsen fastslår, at en konkurrenceklausul kan indskrænkes eller tilsidesættes: Hvis den af hensyn til tid, sted eller andre forhold går videre end påkrævet for at værne imod konkurrence Hvis den på urimelig måde indskrænker funktionærens adgang til erhverv Aftaleloven fastslår også, at en konkurrenceklausul bortfalder, hvis funktionæren opsiges uden rimelig grund, eller hvis funktionæren selv fratræder sin stilling, fordi virksomheden ikke har opfyldt sine forpligtigelser og dermed har givet funktionæren en rimelig anledning til at fratræde sin stilling. En konkurrenceklausul kan endvidere ikke fastholdes over for en funktionær, der bliver opsagt på grund af virksomhedens forhold, som f.eks. omstrukturering, nedskæringer eller lignende. 7
HUSKELISTE Konkurrenceklausuler for funktionærer Funktionærlovens 18 Skriftlig aftale Der skal foreligge en skriftlig aftale mellem arbejdsgiveren og funktionæren, der beskriver forpligtigelsens indhold og betalingen. Særlig betroet Funktionæren skal være særlig betroet. Kompensation, 50 pct. af lønnen Der skal være aftalt betaling af en løbende kompensation, der som minimum skal udgøre 50 pct. af lønnen på fratrædelsestidspunktet pr. måned i gyldighedsperioden. Konventionalbod Der bør aftales et fast beløb (konventionalbod), som funktionæren skal betale uanset arbejdsgivers tab ved funktionærens overtrædelse af klausulen. Tidsmæssig gyldighedsperiode Klausulens tidsmæssige gyldighedsperiode skal præciseres. Geografisk område Det bør præciseres, hvilket geografisk område klausulen skal omfatte/dække. Konkurrerende virksomhed Det bør oplyses, hvad der forstås ved konkurrerende virksomhed. Branche - Det bør overvejes, at angive den branche, som medarbejderen ikke må tage ansættelse i. Fogedforbud Det bør angives, at der kan nedlægges fogedforbud uden sikkerhedsstillelse, hvis klausulen overtrædes. Retssag skal anlægges senest 14 dage efter fogedforbuddets nedlæggelse. Ikke mere vidtgående end nødvendigt Klausulen må ikke være mere vidtgående end nødvendigt. Ernære sig erhvervsmæssigt Klausulen må ikke på urimelig måde udelukke medarbejderen fra at ernære sig erhvervsmæssigt. Klausulen bortfalder Klausulen bortfalder, hvis funktionæren opsiges usagligt, fratræder på grund af arbejdsgivers misligholdelse af ansættelsesforholdet, og hvis opsigelsen af funktionæren er begrundet i virksomhedens forhold. Se aftalelovens 38, stk. 2. 8