HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 18. december 2013

HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 18. december 2013 Sag 205/2012 (2. afdeling) DI som mandatar for Grundfos A/S (advokat Morten Eisensee) mod CO-industri som mandatar for A (advokat Nicolai Westergaard) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 11. afdeling den 15. juni 2012. I pådømmelsen har deltaget syv dommere: Børge Dahl, Niels Grubbe, Marianne Højgaard Pedersen, Thomas Rørdam, Michael Rekling, Hanne Schmidt og Jan Schans Christensen. Påstande mv. Parterne har gentaget deres påstande. Parterne er for Højesteret enige om, at det følger af EU-Domstolens praksis, at arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, skal forstås således, at en arbejdstager har krav på erstatningsferie, hvis den pågældende bliver syg efter at have påbegyndt sin ferie. Retsgrundlag Det hedder i Fabrikdirektoratets skrivelse af 18. september 1939 til Direktoratet for Sygekassevæsenet (j.nr. G XIV. 26/1939): medens en Person, der er syg paa det Tidspunkt, da Ferien skal begynde, formentlig maa kunne faa Ferien udsat, indtil han bliver rask og saafremt han ikke bliver rask inden Ferieperiodens Udløb, faa den ham tilkommende Feriegodtgørelse udbetalt uden at holde Ferie er der efter nærværende Direktorats Mening ikke Hjemmel til at hævde, at

- 2 - en Person, der bliver syg, efter at Ferien er paabegyndt, kan kræve Resten af Ferien udsat til et senere Tidspunkt. I forarbejderne til lov nr. 396 af 31. maj 2000 (ferieloven) hedder det i de almindelige bemærkninger (Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, L 178, s. 4923 og 4926) bl.a.: Sygdom og ferie Hvis en lønmodtager bliver syg, inden ferien begynder, er der tale om en feriehindring. I dag overgår risikoen for lønmodtagerens sygdom fra arbejdsgiveren til lønmodtageren allerede ved sidste arbejdsdags slutning og ikke først ved første feriedags begyndelse. Det foreslås, at reglerne om risikoen for lønmodtagerens sygdom ændres, så risikoen først går over fra arbejdsgiveren til lønmodtageren ved normal arbejdstids begyndelse den første feriedag. Dette vil være i overensstemmelse med princippet om, at ferie begynder ved normal arbejdstids begyndelse den første feriedag. Forholdet til EU-retten Lovforslaget opfylder kravet i Rådets direktiv 93/104/EF om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelsen af arbejdstiden, hvorefter lønmodtagere har ret til mindst 4 ugers betalt ferie om året. De 4 ugers ferie kan ikke erstattes med kontant udbetaling. Denne forpligtelse har hidtil været gennemført ved lov om ferie, jf. lovbekendtgørelse nr. 538 af 25. juni 1999. I bemærkningerne til 13 (Folketingstidende 1999-2000, tillæg A, L 178, s. 4934f) hedder det bl.a.: I 13 beskrives, hvornår ferien begynder og slutter. Dette har ikke tidligere været beskrevet i loven, men er udviklet i praksis. Bestemmelsen i 13, stk. 3, kan efter 20, stk. 2, fraviges ved kollektiv overenskomst. I stk. 1 præciseres praksis om, at ferien begynder på det tidspunkt, hvor lønmodtageren ville begynde den almindelige arbejdsdag, hvis lønmodtageren ikke holdt ferie, og at ferien slutter på det tidspunkt, hvor den sidste arbejdsdag ville have været afsluttet, hvis lønmodtageren ikke holdt ferie. For mange lønmodtagere, der holder fri en kalenderuge, vil det sige, at ferien begynder mandag morgen ved normal arbejdstids begyndelse og slutter fredag aften ved normal arbejdstids ophør. Det er den enkelte lønmodtagers normale arbejdstids begyndelse og ophør, der er afgørende for, hvornår ferien begynder henholdsvis slutter. Når feriens begyndelses- og sluttidspunkt fastsættes i forhold til den sædvanlige arbejdstids tilrettelæggelse, tages der samtidig højde for arbejdsmiljølovens regler om hviletid og fridøgn. Efter disse regler skal der som udgangspunkt være mindst 11 timer mellem hver arbejdsperiode og mindst 1 fridøgn for hvert 6. arbejdsdøgn. Har en virk-

- 3 - somhed fået dispensation fra arbejdsmiljølovens regler om hviletid og fridøgn, således at lønmodtagerne fx i nogle vagter kun får 8 timers frihed, vil ferien også kunne begynde 8 timer efter arbejdets ophør. Feriens begyndelses- og sluttidspunkt har særlig betydning i forhold til arbejdsmiljølovens bestemmelser ved arbejdsforhold, hvor der arbejdes i skiftende vagter. I stk. 2 fastsættes, at hvis en lønmodtager er syg på tidspunktet for feriens begyndelse, er der - uanset sygdommens art og omfang - tale om en feriehindring, som medfører, at ferie ikke kan begynde, medmindre lønmodtageren selv ønsker at begynde ferien. Det vil ikke længere være af betydning, om lønmodtageren kan anses for at kunne holde ferien med et rekreativt udbytte. Det er alene afgørende, om lønmodtageren anses for syg i forhold til at kunne udføre sit arbejde. Det er hensigtsmæssigt med en klar regel på området. Når lønmodtageren bliver rask, skal lønmodtageren møde på arbejde igen. Dette gælder selvom lønmodtageren bliver rask inden for den periode, hvor lønmodtageren skulle have holdt sin ferie. De fleste lønmodtagere vil formentlig vælge at begynde ferien, selvom de har en kortere sygdomsperiode, når ferien begynder. Det fremgår af stk. 1, at ferien begynder ved arbejdstids begyndelse første feriedag. Lønmodtageren skal i overensstemmelse med de regler om sygemelding, der i øvrigt måtte gælde for ansættelsesforholdet, sygemelde sig over for arbejdsgiveren. Det vil normalt betyde, at lønmodtageren sygemelder sig over for arbejdsgiveren ved arbejdstids begyndelse den første feriedag. Der er tale om en ændring i forhold til den gældende praksis. I dag overgår risikoen for en lønmodtagers sygdom i forbindelse med ferie fra arbejdsgiveren til lønmodtageren allerede ved arbejdstids ophør på lønmodtagerens sidste arbejdsdag og ikke først ved arbejdstids begyndelse på lønmodtagerens første feriedag. Administrativt har der udviklet sig en praksis om sygdom, der begynder på arbejdsfrie dage, umiddelbart før ferien begynder. For lønmodtagere, der arbejder i turnus, har arbejdsfrie dage ofte karakter af erstatningsfridage for arbejde, der er udført på lørdage, søndage og helligdage. Sygdom, der begynder på disse erstatningsfridage, bærer lønmodtageren selv risikoen for, medmindre lønmodtageren på disse dage kan blive tilkaldt med pligt til at møde, og lønmodtageren derfor står til rådighed for arbejdsgiveren. Det omvendte gælder for afspadseringsdage og afspadseringstimer. Hvis disse dage eller timer er udtryk for omplacering af arbejdstiden, bærer arbejdsgiveren risikoen for lønmodtagerens sygdom, indtil arbejdstids ophør den sidste afspadseringsdag før ferien. Det er hensigtsmæssigt at fastsætte en klar regel om, hvornår ferien ikke kan begynde som følge af lønmodtagerens sygdom. Den foreslåede ændring er i overensstemmelse med udgangspunktet om, at ferien først anses for at begynde ved arbejdstids begyndelse på den første feriedag. Dette fremgår fremover af lovteksten. Desuden går Danmark på trods af den foreslåede lempelse i forhold til fx Sverige, Norge og Tyskland fortsat langt i retning af at pålægge lønmodtageren risikoen for sygdom. I forbindelse med behandlingen af lovforslaget besvarede arbejdsministeren spørgsmål fra Folketingets Arbejdsmarkedsudvalg. I besvarelsen af spørgsmål 51 hedder det bl.a.:

- 4 - Sammenfattende kan det igen siges, at der ikke er noget overraskende i udsagnet, at ferie begynder den første feriedag, forstået som den dag fra hvilken virksomheden har varslet ferie. Denne forståelse af retstilstanden har så vidt ses aldrig været anfægtet, og derfor kan der ikke henvises til retspraksis eller lignende. Hele diskussionen om, hvornår risikoen for sygdom bør overgå fra virksomheden til lønmodtageren - som til gengæld er fyldigt beskrevet i teorien skal på den baggrund forstås som en diskussion, om man bør modificere hovedprincippet. Denne diskussion ville have været overflødig, hvis man mente, at ferien som hovedregel begyndte lørdag. Der har nemlig aldrig herhjemme været tvivl om, at sygdom opstået under ferien, dvs. efter feriens påbegyndelse, var lønmodtagerens risiko. Af EU-Domstolens dom af 24. januar 2012 i sag C-282/10 (Dominguez) fremgår bl.a. følgende: 23 Først bemærkes, at spørgsmålet om, hvorvidt en national bestemmelse, for så vidt som den er i strid med EU-retten, ikke skal anvendes, kun opstår, såfremt det ikke er muligt at fortolke denne bestemmelse i overensstemmelse med EUretten. 24 I denne forbindelse fremgår det af fast retspraksis, at det påhviler de nationale retter ved anvendelsen af nationale retsforskrifter i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål, for at det med direktivet tilsigtede resultat fremkaldes, og for dermed at handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, TEUF. Denne forpligtelse til overensstemmende fortolkning af national lovgivning er nemlig uadskilleligt forbundet med EUFtraktatens system, idet traktaten giver de nationale retter mulighed for inden for rammerne af deres kompetence at sikre sig EU-rettens fulde virkning, når de afgør de tvister, der er indbragt for dem (jf. bl.a. dom af 5.10.2004, forenede sager C-397/01 C-403/01, Pfeiffer m.fl., Sml. I, s. 8835, præmis 114, af 23.4.2009, forenede sager C-378/07 C-380/07, Angelidaki m.fl., Sml. I, s. 3071, præmis 197 og 198, og dom af 19.1.2010, sag C-555/07, Kücükdeveci, Sml. I, s. 365, præmis 48). 25 Dette princip om overensstemmende fortolkning af national lovgivning er ganske vist underlagt visse begrænsninger. De nationale retters forpligtelse til at henholde sig til indholdet af et direktiv, når de fortolker og anvender de relevante nationale retsregler, begrænses således af generelle retsprincipper, og det kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret (jf. dom af 15.4.2008, sag C-268/06, Impact, Sml. I, s. 2483, præmis 100, og dommen i sagen Angelidaki m.fl., præmis 199). 26 I hovedsagen er den forelæggende ret ifølge eget udsagn stillet over for en sådan begrænsning. Ifølge den forelæggende ret kan artikel L. 223-2, stk. 1, i code du travail, hvori det fastsættes, at retten til årlig betalt ferie er betinget af mindst en måneds faktisk arbejdstid i referenceperioden, ikke fortolkes i overensstemmelse med artikel 7 i direktiv 2003/88.

- 5-27 I denne forbindelse bemærkes, at princippet om overensstemmende fortolkning bl.a. kræver, at de nationale retter gør alt, hvad der henhører under deres kompetence idet de tager den nationale ret i dens helhed i betragtning og anvender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret for at sikre den fulde virkning af direktivet og for at nå et resultat, der er i overensstemmelse med det, der tilsigtes med direktivet (jf. dom af 4.7.2006, sag C-212/04, Adeneler m.fl., Sml. I, s. 6057, præmis 111, og dommen i sagen Angelidaki m.fl., præmis 200). Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår et tilfælde, hvor en lønmodtager ansat hos en privat arbejdsgiver blev syg under ferie i juli 2009. Spørgsmålet er, om sygdom indtrådt efter feriens begyndelse efter den dagældende ferielov er arbejdsgiverens risiko og udløser krav på erstatningsferie. Det er for Højesteret et hovedspørgsmål, om dette resultat følger af EU-konform fortolkning af den dagældende ferielovs 13 i lyset af arbejdstidsdirektivets artikel 7. Den første danske ferielov fra 1938 indeholdt ikke en bestemmelse, som tog stilling til spørgsmålet. Ferielovsmyndighederne meldte imidlertid ud, at loven skulle forstås således, at risikoen for sygdom opstået under ferie var den ansattes, og administrerede loven i overensstemmelse hermed. Denne forståelse blev fulgt af bl.a. organisationerne på det danske arbejdsmarked og tiltrådt i retspraksis. Ved en ændring af ferieloven i 2000 (lov nr. 396 af 31. maj 2000), der videreførte retten til fem ugers ferie, blev der indsat en bestemmelse i 13, stk. 2, hvorefter en lønmodtager, som er syg, når ferien begynder, ikke har pligt til at begynde ferien. Det er i forarbejderne udtrykkeligt angivet, at bestemmelsen lovfæster, hvad der har været gældende i 60 år, nemlig at risikoen for sygdom i forbindelse med ferie overgår fra arbejdsgiveren til den ansatte ved feriens begyndelse sygdom ved feriens begyndelse er en feriehindring, mens sygdom, der opstår efter feriens begyndelse, er den ansattes risiko. Det kan derfor lægges til grund, at retstilstanden på dette punkt efter ferieloven fra 2000 var klar, hvilket da også har været alment anerkendt. EU's arbejdstidsdirektiv (nu direktiv 2003/88/EF af 4. november 2003 om visse aspekter i forbindelse med tilrettelæggelse af arbejdstiden) indeholder i artikel 7, stk. 1, en bestemmelse om årlig ferie, hvorefter medlemsstaterne skal træffe de nødvendige foranstaltninger for at sikre, "at alle arbejdstagere får en årlig betalt ferie af mindst fire ugers varighed i overensstemmelse med de kriterier for opnåelse og tildeling heraf, som er fastsat i national lovgivning

- 6 - og/eller praksis". Det er i forarbejderne til 2000-ændringen af ferieloven anført, at lovforslaget opfylder kravet om mindst fire ugers ferie i arbejdstidsdirektivet (da direktiv 93/104/EF). EU-Domstolen har senere fastslået, at bestemmelsen i arbejdstidsdirektivets artikel 7, stk. 1, skal fortolkes således, at den er til hinder for nationale bestemmelser, hvorefter en lønmodtager, der bliver syg under afholdelse af ferie, ikke har krav på erstatningsferie, jf. dom af 10. september 2009 i sag C-277/08 (Pereda), som er fulgt op af dom af 21. juni 2012 i sag C- 78/11 (ANGED). På baggrund heraf blev ferieloven ændret i 2012 (ved lov nr. 377 af 28. april 2012), hvor der blev indsat en ny bestemmelse som 13, stk. 3, hvorefter en lønmodtager, der har optjent 25 dages ferie, og som bliver syg under ferien, har ret til erstatningsferie efter 5 sygedage. Denne ændring trådte i kraft den 1. maj 2012 og gælder ikke med tilbagevirkende kraft for sygdom opstået under ferie i 2009 som i den foreliggende sag. Arbejdstidsdirektivet kan ikke anvendes direkte i forholdet mellem en privat arbejdsgiver og en ansat. CO-industri gør gældende, at A har krav på erstatning for mistet ferie i 2009, fordi ferieloven fra 2000 skal forstås i overensstemmelse med EU-Domstolens fortolkning af artikel 7, stk. 1, i arbejdstidsdirektivet. Til støtte herfor henviser CO-industri til EU-rettens krav til nationale domstole om EU-konform fortolkning af national ret. Efter EU-Domstolens faste praksis påhviler det de nationale domstole ved anvendelsen af nationale retsforskrifter i videst muligt omfang at fortolke dem i lyset af det pågældende direktivs ordlyd og formål for at fremkalde det resultat, der tilsigtes med direktivet, og for dermed at handle i overensstemmelse med artikel 288, stk. 3, TEUF, jf. bl.a. EU-Domstolens dom af 24. januar 2012 i C-282/10 (Dominguez), præmis 24. Dette princip om overensstemmende fortolkning af national lovgivning er underlagt visse begrænsninger. De nationale domstoles forpligtelse til at henholde sig til indholdet af et direktiv, når de fortolker og anvender de relevante nationale retsregler, begrænses således af generelle retsprincipper, og forpligtelsen kan ikke tjene som grundlag for en fortolkning contra legem af national ret, jf. Dominguez-sagen, præmis 25. De generelle retsprincipper omfatter bl.a. retssikkerhedsprin-

- 7 - cippet og forbuddet mod tilbagevirkende kraft, jf. EU-Domstolens dom af 4. juli 2006 i C- 212/04 (Adeneler), præmis 110. Princippet om overensstemmende fortolkning kræver bl.a., at de nationale domstole gør alt, hvad der henhører under deres kompetence, idet de tager den nationale ret i sin helhed i betragtning og anvender fortolkningsmetoder, der er anerkendt i denne ret, jf. Dominguez-sagen, præmis 27. Det følger af denne praksis om EU-konform fortolkning, at den ikke kan føre til et resultat contra legem. I det foreliggende tilfælde var retstilstanden efter ferieloven fra 2000 klar, og det er ikke ved anvendelse af dansk rets anerkendte fortolkningsprincipper muligt at nå til det resultat, at ferieloven fra 2000 lagde risikoen for sygdom opstået under ferie på arbejdsgiveren. Det ville være et brud på retssikkerheden og den forudsigelighed i rettens anvendelse, som må kræves, i medfør af den dagældende ferielov at pålægge en privat arbejdsgiver en pligt til at give ansatte, der bliver syge under ferie, erstatningsferie med henvisning til den nævnte fortolkning ved EU-Domstolen af arbejdstidsdirektivet. Højesteret frifinder herefter Grundfos A/S. Efter sagens karakter, herunder det forhold, at den angår et spørgsmål af generel betydning i forholdet mellem de to organisationer, skal hver part bære egne sagsomkostninger for landsret og Højesteret. Thi kendes for ret: Grundfos A/S frifindes. Ingen af parterne skal betale sagsomkostninger for nogen instans til den anden part.