Er evalueringsmodellen lovlig? Af advokat Henrik Holtse, Bech-Bruun og advokatfuldmægtig Christian Nielsen, Bech-Bruun To nyere kendelser fra Klagenævnet for Udbud har skabt tvivl om lovligheden af evalueringsmodeller, hvor tilbudene bliver tildelt point i forhold til hinanden. Sådanne pointmodeller har været anvendt i stort omfang, og derfor giver kendelserne anledning til en række overvejelser vedrørende brug af pointmodeller. Det er almindeligt at anvende en pointmodel i forbindelse med evalueringen af indkomne tilbud. En ofte anvendt model går ud på, at tilbudene vurderes i forhold til hinanden, således at det bedste tilbud tildeles maksimumspoint, og de andre tilbud tildeles point i forhold til det bedste tilbud. Det kan fx tænkes, at der maksimalt gives 10 point inden for et underkriterium, således at det bedste tilbud får 10, det næstbedste får 9 osv. Klagenævnet for Udbud har imidlertid fastslået, at sådanne pointmodeller er i strid med ligebehandlingsprincippet, hvorfor det er ulovligt at evaluere tilbudene på denne måde. I stedet skal ordregiver på forhånd definere det bedst mulige tilbud inden for hvert underkriterium på objektiv, konstaterbar vis, og de indkomne tilbud skal derefter tildeles point i forhold til dette hypotetiske "bedste tilbud". Dette skulle medføre, at tilbudene vurderes i forhold til det udbudte og ikke i forhold til hinanden. Høreteknik-kendelsen Den første af de to nyere kendelser er fra februar 2007 1. I denne sag havde ordregiveren valgt en model, hvorefter de indkomne tilbud blev vurderet i forhold til hinanden. Klagenævnet for Udbud anførte, at dette var i strid med det EU-retlige ligebehandlingsprincip. Forud for behandlingen af sagen ved Klagenævnet for Udbud, blev sagen vurderet af Konkurrencestyrelsen. I en udtalelse af 17. marts 2006 anførte Konkurrencestyrelsen blandt andet, at det generelt gælder, at et tilbuds resultatniveau skal vurderes i forhold til kontraktgenstanden, som den er defineret i de tekniske definitioner, der er opstillet i udbudsmaterialet. Forholdet mellem kvalitet og pris skal måles for hvert enkelt tilbud - uafhængig af de øvrige tilbud. Konkurrencestyrelsen udtalte blandt andet:: "Det forhold, at en tilbudsgiver kommer med det bedste bud blandt de modtagne bud, er ikke ensbetydende med, at dette tilbud lever maksimalt op til alle udbudsmaterialets krav og derfor automatisk er berettiget til 10 point. Dertil kommer, at det også kan give et forkert billede, når de næste bud i rækken tildeles point i forhold til det bedst indkomne bud. Det gør sig især gældende, hvis det bedste bud, som får 10 1 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 12. februar 2007 - Dansk Høreteknik A/S mod Københavns Kommune. Sagen er indbragt for domstolene. Kendelsen synes i øvrigt at være bekræftet i Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. juli 2007 - ISS Facility Services A/S mod Skejby Sygehus. Bech-Bruun Advokatfirma Frue Kirkeplads 4 8100 Århus C T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 www.bechbruun.com København Århus
point, har overpræsteret. Det vil sige, at virksomheden fx har afgivet tilbud på et produkt, som fx overstiger de krav, der er stillet til teknisk formåen i udbudsmaterialet. I sådanne tilfælde er der risiko for, at et bud, som lever op til kravspecifikationerne, og som i princippet ville være berettiget til 10 point, bliver vurderet til et lavere pointtal, fordi et konkurrerende tilbud har overpræsteret og derfor bliver tildelt 10 point for bedste bud. De bud, der alene lever op til de opstillede krav, vil i den situation blive vurderet for lavt." Sectra-kendelsen Den anden sag er fra august 2007 2. I dette udbud indkom der 5 tilbud, og ordregiver havde tildelt de fem tilbudsgivere henholdsvis 5, 4, 3, 2 og 1 point ved de forskellige underkriterier. Klagenævnet for Udbud udtalte, at ordregiveren ikke havde vurderet hvert enkelt tilbud for sig, målt mod udbudsbetingelserne. Det anførtes, at pointmodellen ikke tog højde for, at flere tilbud måske var lige gode eller lige dårlige, målt i forhold til det enkelte underkriterium, og der var heller ikke mulighed for at nå frem til, at ingen af tilbudene kunne opnå maksimum point inden for et enkelt underkriterium. Modellen kunne endvidere give vanskeligheder ved både meget store og meget små forskelle mellem tilbudene og kunne ikke forsvares med behovet for at udfinde én vinder af evalueringen. Ordregiveren havde derfor overtrådt udbudsdirektivet. Konsekvensen af kendelserne Denne nye retstilstand rejser en række problemstillinger, der kan synes meget vanskelige at løse i praksis. Praktisk umuligt at definere det hypotetisk bedste tilbud For at kunne anvende en pointmodel, skal ordregiver nu på forhånd definere det hypotetisk bedste tilbud. Det kan være vanskeligt, allerede fordi ordregiver ikke er ekspert på området, og derfor ikke har den nødvendige viden til at kunne fastslå, hvad der er et hypotetisk bedste tilbud, som samtidig skal være realistisk. I teorien kan det lade sig gøre for alle kvantitative underkriterier såsom pris, leveringstid, oppetid i et it-system, garantiperiode, svartider osv. Det kan eksempelvis tænkes, at der ved et udbud måles på leveringstid, og ordregiver på forhånd har fastsat, at det hypotetisk bedste tilbud har en leveringstid på en uge. De indkomne tilbud kan så evalueres op imod denne grænse. 2 Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. august 2007 - Sectra A/S mod Region Syddanmark. Sagen er indbragt for domstolene. 2 / 6
Det er straks vanskeligere ved kvalitative underkriterier. Det synes ikke muligt på forhånd at definere, hvad der er det hypotetisk bedte tilbud inden for underkriterier kvalitet, æstetik, funktionsmæssighed, miljøegenskaber, service osv. Det kunne så betyde, at hvis ikke det er muligt for en ordregiver på forhånd at definere, hvad det hypotetisk bedste tilbud indeholder, hvad angår fx æstetisk, miljøegenskaber, service osv., så kan ordregiver simpelthen ikke anvende disse underkriterier. Dette strider imidlertid direkte mod teksten i udbudsdirektivet, da disse kvalitative underkriterier netop er nævnt som eksempler, der kan anvendes. Det fremstår derfor som om, at Konkurrencestyrelsen og Klagenævnet for Udbud har opstillet et krav til ordregiverne, som i praksis er uladsiggørlig, og som medfører, at underkriterier, der er direkte nævnt i udbudsdirektivet, nu ikke kan anvendes. Dette er en åbenbar forkert retstilstand. Misvisende gæt på det hypotetisk bedste tilbud Selv i de tilfælde, hvor ordregiver teoretisk har mulighed for på forhånd at definere et hypotetisk bedste tilbud, opstår der risiko for, at ordregiver skønner forkert. Det kan eksempelvis tænkes, at en ordregiver tror, at det er muligt at foretage levering inden for kort tid, hvorfor det hypotetisk bedste tilbud defineres som en leveringstid på 1 uge, og at det fastsættes som et minimumskrav, at leveringstiden ikke må overstige 25 uger. I praksis viser det sig imidlertid, at det er helt umuligt at få levering tidligere end 20 uger. Der indkommer 3 tilbud, der tilbyder en leveringstid på henholdsvis 20, 21 og 22 uger. Efter Klagenævnets praksis vil alle tre tilbud få tæt på minimumspoint, fordi de alle er langt dårligere end det hypotetisk bedste tilbud. Efter tidligere praksis, hvor tilbuddene blev vurderet i forhold til hinanden, ville det første tilbud få en bedre evaluering end de to andre, og de reelle forskelle mellem tilbuddene ville blive taget i betragtning, fordi der blev evalueret i forhold til det bedst indkomne tilbud i stedet for et hypotetisk bedste tilbud, som ikke tager højde for de faktiske markedsforhold. Ordregivers gæt på, hvordan de indkomne tilbud ser ud, bliver således helt afgørende for den efterfølgende evaluering, og det vil uvægerligt resultere i misvisende, urimelige og uhensigtsmæssige resultater. Hvis Klagenævnets praksis skal følges, må det forventes, at der vil ske et meget stort antal annulleringer af udbud, da de anvendte hypotetiske tilbud simpelthen viser sig at give misvisende resultater. Det gælder især ved udbud af komplicerede ydelser eller varer, hvor ordregiver let kan gætte forkert i forhold til de faktiske markedsforhold. Klagenævnets praksis medfører derfor en meget stor risiko for uhensigtsmæssige evalueringer, og i mange tilfælde vil det være nødvendigt at annullere udbudet og starte forfra. Dette skyldes, at Klagenævnet for Udbud har pålagt ordregiver en pligt til at definere det hypotetisk bedste tilbud, hvilket forudsætter et kendskab til markedsforholdene, som alle ordregivere ikke har, især 3 / 6
ikke ved komplicerede udbud. Det er jo oftest tilbudsgiverne, der er eksperter på netop deres marked i stedet for ordregiverne. Fremtidige udbud Begge kendelser er indbragt for domstolene, så man kan håbe, at domstolene ændrer Klagenævnets praksis, så ordregiverne igen får mulighed for at evaluere på grundlag af de indkomne tilbud i stedet for på grundlag af et hypotetisk bedste tilbud. Indtil praksis er endeligt afklaret, bør ordregiver nøje overveje, om der skal anvendes en pointmodel ved evaluering af de indkomne tilbud. Hvis det er muligt på et sagligt grundlag på forhånd at definere, hvad der er et hypotetisk bedste tilbud, bør ordregiver foretage denne definition og dermed følge Klagenævnets praksis. Hvis det ikke er muligt, fordi der lægges vægt på kvalitative underkriterier, eller ordregiver simpelthen ikke har tilstrækkeligt kendskab til markedet til at kunne fastsætte et hypotetisk bedste tilbud, må det desværre konstateres, at Klagenævnet for Udbud har opstillet krav til ordregivere, som er praktisk umulig at følge. Det kan selvsagt ikke være korrekt, at ordregivere nu skal være afskåret fra at lægge vægt på kvalitative underkriterier, som oven i købet står opregnet i udbudsdirektivet, fordi Klagenævnet for Udbud har opstillet krav om, at der skal defineres et hypotetisk bedste tilbud. Det må imidlertid anføres, at hvis en ordregiver vælger at bortse fra Klagenævnets praksis og evaluere på grundlag af det bedste indkomne tilbud, hvilket i mange tilfælde er det eneste praktisk mulige, så risikerer ordregiver at få en klagesag på halsen, som er vanskelig at vinde, medmindre domstolene ændrer Klagenævnets praksis. Krav til pointmodeller uanset den seneste praksis Forholdsmæssig evaluering Uanset diskussionen om, hvorvidt de indkomne tilbud skal måles op imod det bedst indkomne tilbud eller et hypotetisk bedste tilbud, er det vigtigt at anvende en pointmodel, der evaluerer tilbudene forholdsmæssigt. Der må derfor ikke anvendes en for simpel pointmodel, fx med point fra 1-3, da det vil resultere i, at selv en lille forskel på to indkomne tilbud bliver vurderet meget forskelligt pointmæssigt. Det kan sat på spidsen illustreres således: Der anvendes pris som et underkriterium. Der gives kun point som enten 1, 2 eller 3. Der indkommer tre tilbud, hvor det billigste er 10 mio., det næste tilbud er kun 1 krone dyrere, og det tredje tilbud er kun 2 kroner dyrere, men alligevel får de altså 4 / 6
henholdsvis 1, 2 og 3 point. Denne store forskel i pointfordelingen afspejler ikke de meget små forskelle mellem tilbuddene, hvorfor pointmodellen er for simpel. Det er derfor vigtigt, at de indkomne tilbud evalueres forholdsmæssigt op imod hinanden, hvilket betyder, at flere tilbud kan få det samme antal point under hvert underkriterium, hvis de er nogenlunde ens. Desuden bør der anvendes et tilstrækkeligt stort interval, fx fra 1-10, så det sikres, at forskellene mellem de indkomne tilbud afspejles korrekt i de tildelte point. Den forholdsmæssige vægtning skal medføre, at hvis det bedste tilbud får 10 point, skal det næstbedste ikke automatisk have 9 point, og det tredjebedste 8 point. Der skal derimod foretages en forholdsmæssig vurdering, som fx fører til, at det næstbedste får 7 point, og det tredjebedste 4 point, afhængig af hvor gode tilbudene er i forhold til det bedste tilbud. Tilbud der overpræsterer Konkurrencestyrelsen har som citeret ovenfor anført, at hvis tilbuddene evalueres op imod hinanden, er der risiko for, at et bud, som lever op til kravspecifikationerne, og som i princippet ville være berettiget til maksimumpoint, bliver vurderet til et lavere pointtal, fordi et konkurrerende tilbud har overpræsteret og derfor bliver tildelt maksimumpoint for bedste bud. De bud, der alene lever op til de opstillede krav, vil i den situation efter Konkurrencestyrelsens opfattelse blive vurderet for lavt. Det kan hertil anføres, at i langt de fleste situationer, kan et tilbud ikke overpræstere, hvorfor det bedst indkomne tilbud er det økonomisk mest fordelagtige, hvorfor det ikke kan stride mod ligebehandlingsprincippet at antage dette tilbud. Der kan dog tænkes situationer, hvor en tilbudsgiver kan siges at "overpræstere" ved sin tilbudsafgivning. Hvis en tilbudsgiver eksempelvis afgiver et tilbud, som tilbyder en større mængde end det, der er udbudt, eller hvis tilbudsgiveren tilbyder at levere accessoriske ydelser uden vederlag, er det naturligvis klart, at tilbudsgiveren har tilbudt "for meget". Der er imidlertid i så fald ikke tale om, at tilbudsgiveren har tilbudt noget der er "for godt" og dermed har overpræsteret, men derimod at tilbudsgiveren har afgivet tilbud på noget, der ikke er udbudt. I den situation skal tilbudsgiveren naturligvis ikke tildeles ekstra point herfor i forbindelse med tilbudsevalueringen. Der kan også tænkes situationer, hvor der afgives et tilbud der falder ind under udbuddets ordlyd, men hvor det må være oplagt, at der tilbydes noget andet end det der reelt efterspørges. Ønsker ordregiveren eksempelvis et skraldestativ der ikke ruster, så vil et skraldestativ i rustfrit stål være ligeså godt som et rustfrit skraldestiv belagt med guld. I den situation vil det også være uberettiget at tildele det guldbelagte skraldestativ flere point, end et i øvrigt optimalt skraldestiv i rustfrit stål. Disse situationer vil dog formentligt altid kunne behandles på lige fod med den situation, at der er tilbudt noget andet eller noget mere, end hvad der (reelt) er udbudt. 5 / 6
Sammenfatning Ordregiver skal i alle tilfælde nøje gennemtænke evalueringsmodellen, inden udbuddet igangsættes. Det skal vurderes, om de valgte kriterier og valg af pointmodel giver størst mulig sikkerhed for, at det økonomisk mest fordelagtige tilbud også vinder udbudet. Klagenævnets praksis opstiller nogle krav til ordregivere, som er praktisk umulige at opfylde i alle tilfælde. Det er derfor ønskeligt, at domstolene omgør disse kendelser, så der igen gives ordregivere frihed til at vælge en pointmodel, der passer dem bedst, herunder en model hvor tilbudene evalueres i forhold til det bedst indkomne tilbud. Pointmodeller skal imidlertid under alle omstændigheder tage højde for overholdelse af de grundlæggende principper, således at der ikke anvendes for simple pointmodeller eller gives belønning til tilbud, der overpræsterer. 6 / 6