J.nr. 510020001 NOTAT OM HVORVIDT ALMENE BOLIGORGANISATIONER ER OMFATTET AF DET CIVILRETLIGE FORBRUGERBEGREB Brinkmann Kronborg Henriksen Advokatpartnerselskab /// Amaliegade 15 /// 1256 København K T: +45 70 60 50 26 /// Mail: info@bkhlaw.dk /// www.bkhlaw.dk /// CVR 37 34 96 74
NOTAT TIL FRA Dansk Byggeri, Nørre Voldgade 106, 1358 København K Att.: Afdelingschef Louise Dahl Krath Jensen, Juridisk afdeling Brinkmann Kronborg Henriksen Advokatpartnerselskab Advokat, Partner Sonny Kristoffersen DATO 4. september 2017 VEDR. Notat om hvorvidt almene boligorganisationer er omfattet af forbrugerbegrebet J.NR. 510020001 1 BAGGRUND OG FORMÅL / INTRODUKTION Klienten Dansk Byggeri har via sin afdelingschef Louise Dahl Krath Jensen ved en mail af den 22. maj 2017 oplyst om følgende voldgiftskendelse fra Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, som Dansk Byggeri er uenig i. Afdelingschef Louise Dahl Krath Jensen bemærkede bl.a. følgende: I bygge- og anlægsbranchen blev vi i 2014 "beriget" med en kendelse fra Voldgiftsnævnet for Bygge- og Anlægsvirksomhed, som konkluderede, at almene boligorganisationer har forbrugerstatus, hvorfor man fx ikke ville kunne lave en forudgående voldgiftsaftale med en sådan. Jeg er ikke enig i denne konklusion - allerede fordi de almene boligorganisationer jo har et meget professionelt set-up Voldgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed havde den 4. november 2014 afsagt en kendelse, jf. sagsnr.: C-13254, hvorefter en boligforening er at betragte som forbruger. Voldgiftsrettens formand afsagde følgende kendelse om formalitetsspørgsmål om voldgiftsrettens kompetence til at prøve sagen: B er ifølge B s vedtægter og oplysninger på B s hjemmeside en almen boligorganisation, der udlejer boliger til sine medlemmer. De enkelte medlemmer af B er således privatpersoner, og B må dermed betegnes som en forening af privatpersoner. Efter retspraksis omfatter forbrugerbegrebet ikke kun fysiske personer, men også grupper eller foreninger af privatpersoner. På denne baggrund, og da der ikke er oplysninger om, at B udøver anden aktivitet end af varetage sine medlemmers interesser i relation til deres boliger, er B forbruger og var det også i forbindelse med indgåelsen af entreprisekontrakten med HE. Entreprisekontrakten er dermed en forbrugeraftale. I sager om forbrugeraftaler er en voldgiftsaftale, der er indgået før, tvisten opstod, ikke bindende for forbrugeren, jf. voldgiftslovens 7, stk. 2. Da voldgiftsaftalen i denne sag er den del af entrepriseaftalen og dermed i sagens natur indgået før, tvisten opstod, er B ikke bundet af aftalen. På denne baggrund ønsker Dansk Byggeri en juridisk vurdering, om hvorvidt almene boligorganisationer er omfattet af det civilretlige forbrugerbegreb. 2 INDLEDNING OM DET CIVILRETLIGE FORBRUGERBEGREB En forbrugeraftale er i dansk civilretlig lovgivning generelt defineret som en aftale, en erhvervsdrivende indgår som led i sit erhverv, når den anden part (forbrugeren) hovedsageligt handler uden for sit erhverv, 2
jf. fx aftalelovens 38 a, stk. 2, 1. pkt. 1 Herved lægges der vægt på hovedsagelig-kriteriet i»blandede«aftaler, hvor der handles både i og uden for erhverv. 2 Den erhvervsdrivende har bevisbyrden for, at der ikke er tale om et forbrugerkøb eller en forbrugeraftale, jf. fx købelovens 4 a, stk. 1, in fine og forbrugeraftalelovens 2, stk. 2. 3 EU-Domstolen har haft lejlighed til at tage stilling til det EU-retlige forbrugerbegreb i en række sager, 4 fx udtalelsen i sag C-269/95, Berin-Casa, dom af 3. juli 1997, der omhandlede domskonventionens artikel 13 og 14. Retten fastslog, at spørgsmålet om, hvorvidt en person skal anses for forbruger, må bero på den pågældendes status i relation til en bestemt kontrakt sammenholdt med dens karakter og formål, og ikke på personens subjektive forhold. Forbrugerbegrebet rummer ingen begrænsninger i forhold til ydelsens art. Selv meget værdifulde genstande, herunder dyre biler og både, fast ejendom og diverse finansielle ydelser, kan være genstand for forbrugeraftaler. En utrykt dom fra Sø- og Handelsretten af 17. juni 1993 fandt, at køb af et maleri til godt 2 mio. kr. var et forbrugerkøb, selvom køberen på aftaletidspunktet var erhvervsdrivende. Siden 1995 viser udviklingen i Forbrugerklagenævnets praksis, at forbrugerbegrebet fastlægges med en stor fleksibilitet, og at begrebet til tider fastsættes som vinden blæser. I retspraksis er forbrugerbegrebet blevet strakt ganske vidt. 5 I forbindelse med den nye markedsføringslov, som trådte i kraft 1. juli 2017, er det derfor blevet besluttet i Folketinget at nedsætte et udvalg, der skal se nærmere på anvendelsen i lovgivningen og i praksis af det civilretlige forbrugerbegreb. 3 AFGRÆNSNING AF DET CIVILRETLIGE FORBRUGERBEGREB I FORHOLD TIL ALMENE BOLIGORGANISATIONER Begrebet forbruger defineres ud fra relationen til den erhvervsdrivende. Det civilretlige forbrugerbegreb er altså relationsbestemt således, at det samme individ i visse relationer kan være forbruger og i andre erhvervsdrivende. For at have status som erhvervsdrivende er det ikke afgørende, om virksomheden drives af en fysisk eller juridisk person. Det afgørende er derimod, om der drives økonomisk aktivitet, der har erhvervsmæssigt præg. En boligforening kunne ikke anses som erhvervsdrivende i forbrugerklagelovens forstand, da de ikke havde handlet som led i deres erhverv. Forbrugerklagenævnet havde dog ikke kompetence til at behandle sagen, da prisen på købet af stole, borde og ophængsbeslag blev anset som et samlet køb og dermed oversteg grænsen på 100.000 kr.6 For en nærmere afgrænsning af det civilretlige forbrugerbegreb, skal det undersøges nærmere, om hvorvidt almene boligorganisationer kan betragtes som forbrugere. 1. Notatets vurdering bygger bl.a. på U 2011B.258 Sonny Kristoffersen: Afgrænsning af det civilretlige forbrugerbegreb, samt Sonny Kristoffersen: Forbrugerretten II, Den civilretlige forbrugerbeskyttelse, 5. udg., 2016. 2. Modsat EU-retten, jf. Holberg m.fl.: Forbrugeraftaleloven, 2006, s. 87 med henvisning til EF-domstolens dom af 20. juni 2005 i sag C-464/01, Johann Gruber. 3. Jf. lov nr. 1457 af 17. december 2013 om forbrugeraftaler. 4. Bl.a. C 361/89 (Di Pinto) saml. 1991, 1-1189, I-3767, C-91/92 (Faccini Dori), saml. 1994, I-3325. 5 Jf. Sonny Kristoffersen i U 2011B.258. 6 Jf. sagsnr.: 15/05398. 3
4 FORBRUGERBEGREBET I RELATION TIL ALMENE BOLIGORGANISATIONER Det andet led i definitionen af det civilretlige forbrugerbegreb er, at den anden part forbrugeren hovedsageligt handler uden for sit erhverv. Udgangspunktet er, at ikke-erhvervsdrivende organisationer, foreninger, sportsklubber og fonde er omfattet af forbrugerbegrebet, idet beskyttelseshensynet slår fuldt ud igennem for disse. Almene boligorganisationer, Andelsbolig-, grundejer- og ejerlejlighedsforeninger, 7 gårdlaug, bofællesskab, kolonihaveforeninger og kollegier o. lign. er som udgangspunkt omfattet af forbrugerbegrebet. Det kræver bl.a., at medlemmerne af sådanne foreninger består af privatpersoner, der handler uden for deres erhverv, at der ikke i de foreninger er nogen udlejningsaktivitet, og at foreningerne ikke har et professionelt setup. Størrelsen på foreningen kan også påvirke forbrugerstatussen for foreningen, samt størrelsen på entreprisekontrakten jf. nærmere nedenfor. De ydelser, der erhverves af en sådan forening, vil ofte træde i stedet for hvert enkelt medlems erhvervelser til ikke-erhvervsmæssig anvendelse. Synspunktet støttes i praksis. Se Forbrugerklagenævnets Årsberetning 1990, s. 85, hvor en vaskemaskine købt af et bofællesskab bestående af 9 enlige pensionister, der boede i samme opgang, af Forbrugerklagenævnet blev anset som forbrugerkøb. Se ligeledes kendelse afsagt af Retten i Lyngby den 3. januar 2011, jf. sagsnr.: BS 150-1610/2010:»Den ejendom, der ejes af den sagsøgende andelsboligforening, må efter de foreliggende oplysninger anses for bestemt til ikke-erhvervsmæssig anvendelse for foreningens medlemmer. Den sagsøgende forening må derfor anses for forbruger...«. Se endvidere Forbrugerklagenævnets sagsnr.: 1998-4051/7-558, hvor Forbrugerklagenævnet traf afgørelse om, at et kollegium kunne kræve regningen fra et telefonselskab nedsat. Se FM 2012, s. 6, Vestre Landsret, 4. november 2011, hvor en andelsboligforening blev betragtet som forbruger i et spørgsmål om, hvorvidt der var aftalt voldgift. Dom fra Østre Landsret afsagt den 14. januar 2014, jf. sagsnr.: B0737009 NHJ:» Landsretten lægger til grund, at A/B Ny Carlsberg indgik aftalen med Sagitta ApS med henblik på at give beboerne mulighed for at indgå aftale med Sagitta ApS, uden at A/B Ny Carlsberg krævede et vederlag fra de beboere, der benyttede sig af muligheden. Landsretten finder, at A/B Ny Carlsberg under disse omstændigheder hovedsagligt handlede uden for sit erhverv, uanset at en mindre del af lejlighederne er udlejede, herunder til erhverv«. Det beror på en konkret vurdering, om en almen boligorganisation (eller anden form for boligforening) omfattes af forbrugerbegrebet i alle af den almene boligorganisationens aktiviteter. Afgørende for denne vurdering må være, om den almene boligorganisation agerer i erhvervsmæssig sammenhæng. Fx må andelsboligforeningens udlejning af lejelejligheder i ejendommen betragtes som erhvervsmæssig. Andelsboligforeningens opsigelse af administrationsaftalen, opsigelse af engagement med banken, opsigelse af kontrakt om levering af tv-signal, samt køb af løsøre og tjenesteydelser omfattes derimod af de forbrugerpræceptive regler. Forsikringsankenævnet har fundet, at en andelsboligforening, som bestod af 16 andelslejligheder, 2 erhvervslejemål, og 1 lejebolig, at der var tale om privatlivets forsikringsforhold og nævnet betragtede andelsboligforeningen som forbruger. Ankenævnet for Forsikrings kendelse i sag nr. 80.152 - af 28. december 2012. Nævnets vedtægter, erhverv, retshjælpsforsikring [klager medhold] Klager over afvisning af 7. Jf. også Peter Blok: Ejerlejligheder, 2. udg., 1995, s. 436. 4
retshjælpsdækning. Klager, en andelsboligforening, konstaterede i 2006 revner i murværket som følge af en erhvervslejers ombygningsprojekt og ønskede at føre sag mod erhvervslejeren. Selskabet afviste retshjælpsdækning med henvisning til, at forsikringen først blev tegnet i 2008. Klager anførte, at tvisten først opstod i 2009, hvor der var klarhed over, at skaden ikke ville være fuldt dækket af en entrepriseforsikring. Nævnets sekretariat afviste pr. brev at realitetsbehandle sagen med henvisning til, at nævnet alene var kompetent til at behandle klager over privatlivets forhold, jf. 3 i nævnets vedtægter. Klager anførte, at en andelsboligforening måtte betragtes som en forbruger. Nævnets flertal fandt, henset til at andelsforeningen bestod af 16 andelslejligheder, 2 erhvervslejemål og 1 lejebolig, at der var tale om privatlivets forsikringsforhold, og at nævnet derfor var kompetent til at behandle sagen. I en Forbrugerklagenævnssag havde en ejerforening krævet tilbagebetaling fra et vandværk på grund af fejl på vandmåleren. Da ejerforeningen udlejede seks ud af otte lejligheder, og udlejningen var af et ikke ubetydelig omfang og varighed, kunne ejerforeningen ikke anses som forbruger. Idet der ikke var tale om en forbrugeraftale, havde Forbrugerklagenævnet ikke kompetence til at behandle sagen. 8 Det må antages for tvivlsomt, om en almen boligorganisation, bibeholder forbrugerbeskyttelsen, hvis den almene boligorganisations bestyrelse består af fagfolk, der evt. modtager honorar, eller når den almene boligorganisation indgår store entreprisekontrakter, jf. voldgiftskendelse om en ejerforening, jf. voldgiftssag nr. C-11136 fra Voldsgiftsnævnet for bygge- og anlægsvirksomhed, hvorefter foreningens indgåelse af en entrepriseaftale ikke blev betragtet som en forbrugeraftale, hvorfor voldgiftsnævnet var kompetent til at behandle sagen: Efter dispositionens art og karakter, en hovedentreprisekontrakt med en entreprisesum på 40.104.600 kr. ekskl. moms om opførelse af 40 ejerboliger, der skulle være solgt inden kontrakten kunne anses for endelig, findes klageren at have godtgjort, at kontrakten ikke er en forbrugeraftale. Det er Forbrugerombudsmanden opfattelse, der kan være visse andels- og boligforeninger, som grundet deres størrelse og professionelle drift ikke skal anses som forbrugere. Det er som udgangspunkt ulovligt at rette uanmodet telefonisk henvendelse til andels- og boligforeninger med henblik på at indgå en aftale, hvis foreningerne har status af forbrugere. Forbrugerombudsmanden gjorde dog opmærksom på i en nyere sag fra 2015, om en forhåndsbesked, at der kan være visse foreninger, som grundet deres størrelse og professionelle drift ikke skal anses som forbrugere, og som derfor ikke er omfattet af forbuddet mod telefonsalg i forbrugeraftalelovens 4, stk. 1. Det vil i så fald være lovligt at ringe op til selve foreningen: I en anmodning om forhåndsbesked blev Forbrugerombudsmanden bedt om at tage stilling til, om det vil være lovligt at rette uanmodet telefonisk henvendelse til formanden/et bestyrelsesmedlem i andels- og ejerboligforeninger med henblik på at orientere foreningen om muligheden for et tilbud på administration af foreningen. Forbrugerombudsmanden meddelte den erhvervsdrivende, at det efter forbrugeraftalelovens 4, stk. 1, som udgangspunkt er ulovligt at ringe forbrugere op med henblik på indgåelse af en aftale, medmindre forbrugeren forudgående har anmodet om at blive kontaktet. Også juridiske personer, fx ejer- og andelsboligforeninger, kan have status af forbrugere. Det afgørende for, om der rettes henvendelse til en forbruger, er, om den fysiske eller juridiske person hovedsagligt handler uden for sit erhverv. Forbrugerombudsmanden udtalte, at andels- og ejerboligforeninger som udgangspunkt skal anses som forbrugere, jf. forbrugeraftalelovens 4, stk. 1, da foreningerne typisk er sammenslutninger, der varetager medlemmernes private økonomiske interesser. 8 Jf. sagsnr.: 14/11632. 5
Forbrugerombudsmanden fandt derfor, og fordi de tilbud, som foreningerne kunne få, vedrørte administration af foreningen, at det som udgangspunkt ville være ulovligt at ringe op til formanden/et bestyrelsesmedlem i andels- og ejerboligforeninger uden forudgående samtykke. Forbrugerombudsmanden gjorde dog opmærksom på, at der kan være visse foreninger, som grundet deres størrelse og professionelle drift ikke skal anses som forbrugere, og som derfor ikke er omfattet af forbuddet mod telefonsalg i forbrugeraftalelovens 4, stk. 1. Det vil i så fald være lovligt at ringe op til selve foreningen. 9 5 KONKLUSION Der er en næsten usynlig grænse for, hvornår nævns- og retspraksis anser almene boligorganisationer (og andels- og ejerboligforeninger) som forbrugere, og hvornår de ikke gør. Udgangspunktet er, at mindre almene boligorganisationer kan betragtes som forbrugere. Det forudsætter dog, at medlemmerne af sådanne almene boligorganisationer består af privatpersoner, der handler uden for deres erhverv, og at der ikke udøves anden aktivitet end at varetage sine medlemmers interesser i relation til deres boliger. Der er dog tydelige pejlemærker i praksis, herunder i Forbrugerombudsmandens praksis, hvornår almene boligorganisationer ikke er omfattet af det civilretlige forbrugerbegreb. Det må på denne baggrund konkluderes, at en almen boligorganisation ikke er omfattet af det civilretlige forbrugerbegreb, a) hvis der er tale om en større almen boligorganisation, b) hvis den almene boligorganisation har en professionel drift/setup, c) hvis formålet med den almene boligorganisation er at drive forretning på erhvervsmæssige vilkår, d) hvis den almene boligorganisation indgår større entreprisekontrakter, e) hvis den almene boligorganisations medlemmer oppebærer honorar for deltagelse i driften, eller f) hvis der deltager fagfolk i driften og bestyrelsen af den almene boligorganisation. ---oo0oo--- Sonny Kristoffersen Advokat Partner Ph.d. 9 Jf. Forbrugerombudsmandens sagsnr.: 15/05398. 6