M&A-forsikringer Selskabsdagen 2016 2 Agenda Introduktion til M&A-forsikringer Hvad er det? Hvornår bruges det? Udbydere Prissætning Proces Forsikringstager Forsikringsdækning og begrænsninger i dækningen Håndtering af forhold, der ikke kan forsikres 1
3 Kort overblik Hvad er en M&A forsikring? Forsikring, som dækker garantikrav, der udspringer af en virksomhedsoverdragelsesaftale. Krav rettes mod forsikringsselskabet i stedet for sælgeren og er underlagt de vilkår, som følger af forsikringspolicen (og ikke købsaftalen). Hvornår er en forsikringsløsning hensigtsmæssig? Hvor en begrænsning af ansvar er en prioritet for sælger (fx for PE osv. eller i lyset af prissætning) Hvor hele købesummen skal kunne udloddes med det samme (dvs. uden escrow, tilbagehold el. lign.) Hvor den fremtidige ejerstruktur inkluderer sælger (for at begrænse tvister mellem medejere) Hvor der flere (minoritets)sælgere, der ikke kan/bør hæfte solidarisk (forsikringen vil dække krav i stedet for en gruppe af mindre sælgere) 4 Fordele og ulemper Sælger sikres et clean exit Fordele Sikrer dækning for krav uanset modpart og uden behov for escrow el.lign. Begrænser behovet for efterfølgende konfliktløsning Fordelagtigt ved investering og geninvestering / postclosing-samarbejde mellem parterne Ulemper Øgede omkostninger Øget kompleksitet Kan medføre usikkerhed for nye/uerfarne brugere Kan bruges i budprocesser til at ensrette bud eller gøre sig mere attraktiv som byder Forbedrer forhandlingsklimaet fsva. garantikatalog (dog generelt princip om negotiated deals ) 2
5 Processen Engagering af forsikringsselskab SPA gennemgang Underwriting Forhandlinger om dækning og vilkår Policens ikrafttrædelse Meget ofte benyttes forsikringsmæglere til at indhente tilbud fra en flere forskellige forsikringsselskaber Forsikringsselskabet, evt. forsikringsmægleren, gennemgår udkastet til SPA med henblik på at vurdere forsikringsbarheden og udarbejder et warranty spreadsheet, som garanti for garanti angiver, om der er fuld, delvis eller ingen dækning. Der kan eventuelt justeres på visse garantier med henblik på at gøre disse forsikringsbare. Forsikringsselskabet vil som en del af deres underwriting gennemgå due diligence rapporter og transaktionsdokumenter for at vurdere deres risikoeksponering. Opnåelig dækning afhænger normalt af omfanget af due diligence og de udførte forhandlinger. Et underwritingmøde afholdes mellem forsikringsselskabet, deres juridiske rådgivere, køberen og hans juridiske rådgivere. Det endelige dækningsomfang vil til en vis grad afhænge af forhandlingerne med forsikringsselskabet. Garantier, der ikke kan forsikres, kan give anledning til nye forhandlinger om garantikataloget mellem sælger og køber. Den endelige police tegnes typisk på signing og træder i kraft og betales pr. closing. Hvor det endelige dækningsomfang ikke er afgørende, fx hvor forsikringen tegnes ensidigt, kan policens alternativt tegnes på closing. 6 Forsikringstager køber vs. sælger Hvem betaler præmien? Køber Sælger Delt betaling Afhænger af forhandlingsposition osv. Hvem udtager policen? Typisk køber (ca. i forholdet 20:1 i købers favør) Købers viden vil være afgørende i stedet for sælgers viden dækning i tilfælde af sælgers svig eller vildledning Begrænsede regresmuligheder for forsikringsselskabet Seller-facilitated buyer-side policy 3
7 Økonomiske grænser Alle krav er maksimeret til forsikringssummen Størrelsen af forsikringssummen (typisk 15 35 % af enterprise value) afgør præmien (typisk ca. 1 1,5 % af summen). Største risici udgøres af brud på fundamentale garantier, der undtaget fra cappen i købsaftalen, fx adkomst og retsevne. Der gælder en selvrisiko Krav i henhold til forsikringspolicen kan være omfattet af selvrisikoen Typisk størrelse på selvrisiko er 100.000 350.000 euro hænger sammen med SPA ens basket Nogle forsikringsselskaber tilbyder tipping deductibles til et laver beløb, sågar undertiden 0 kr. 8 Delvis overtagelse / roll-over En såkaldt roll-over, hvor sælgerne og/eller ledelsen medinvesterer/geninvesterer med en ny investor, giver anledning til spørgsmål om dækningens omfang. Generelt kan 100% dækning opnås for roll-overs helt op til 40%. Typisk nedsættes dækning dog forholdsmæssigt, hvis geninvesteringen udgør mere end 20-25%. Definitionen af tab hvordan opgøres købers tab, hvor selskabet har lidt et tab på X, og køber eksempelvis ejer 80%? 4
9 Generelle udækkede risici Svig Fx hvor sælger har afgivet en garanti, som både køber og sælger ved forkert, uden at fortælle forsikringsselskabet om dette. FAL 4: Har forsikringstageren ved forsikringens tegning svigagtig givet urigtig oplysning om eller fortiet en omstændighed, som må antages at være af betydning for selskabet, er aftalen ikke bindende for dette Kendte/identificerede forhold En W&I-forsikring vil som udgangspunkt ikke dække forhold, som køber var bekendt med forud for ikrafttrædelsen af policen Kan give anledning til spørgsmål relateret til gentagelse af garantier på closing garantibrud som opstår mellem signing og closing vil som udgangspunkt ikke være dækket af forsikringen Særlige indeståelser / specific indemnities => kan (undertiden) forsikres, men prisen er høj! Forhold som ikke har været gennemgået i en (sædvanlig) due diligence Typisk krav om skriftlig rapportering (til brug for underwriting) Intern due diligence er ofte problematisk 10 Specifikke dækningsundtagelser (1/2) Visse garantier er sædvanligvis specifikt undtaget fra forsikringsdækning: Fremadsynede garantier Ingen handlinger udført af Selskabet forud for Closing vil give anledning til materielle krav fra kunder vil som udgangspunkt ikke kunne forsikres, hvorimod Selskabet har udført alle handlinger forud for Closing med omhu og i overenstemmelse med gældende ret og retningslinjer vil højst sandsynligt kunne godkendes. Finansielle garantier Dvs. garantier vedrørende finansielle aktiver Kriminelle handlinger og sanktioner [Sammenstød med STRL] Transfer pricing Skattegarantier vedrørende transfer pricing forhold, koncernintern handel osv. vil næsten altid være undtaget fra forsikringsdækning 5
11 Specifikke dækningsundtagelser (2/2) Garantier, der ikke kan forsikres (2): Miljøoprydning Typisk er problemet navnlig jordforurening Kan til tider forsikres, hvis en miljø-due diligence uden anmærkninger er foretaget Anti-korruption Produktansvarsforhold Bygningsfejl Forhold, som generelt dækkes af andre forsikringer Forhold, som kunne/burde være dækket af andre forsikringer, er som udgangspunkt ikke forsikringsegnede, dvs. M&A-forsikringen kan ikke erstatte en bygningsforsikring via en garanti om god og lovlig stand, ingen risiko for brand osv. Garantier på tilstrækkelige forsikringssummer er ikke forsikringsbare 12 Residualrisici Eftersom visse SPA bestemmelser ikke kan forsikres, vil sælger og køber være nødt til at fastlå, hvordan disse ricisi fordeles imellem dem: MULIGHED 1: Sælger påtager sig det fulde ansvar for udækkede krav Begrænser begge partes risici betydeligt sammenlignet med en uforsikret transaktion Giver forsikringsselskabet tryghed, at sælger I et vist omfang står på mål for virksomheden MULIGHED 2: Køber påtager sig det fulde ansvar for udækkede krav Sælger opnår/tilbydes et clean cut Sikkerhed for krav overflødiggøres Enkelt samspil mellem SPA og police (krav kan kun rettes mod forsikringsselskabet) MULIGHED 3: En kombination Kan give en mere balanceret løsning, fx kan sælgeren blive ansvarlig for indeståelser og brud på væsentlige garantier, hvorimod køberen kan påtage risici for tilbageholdelse eller lignende Giverfleksibilitet til begge parter Sælger forbliver ansvarlig for visse forhold, navnlig: Garantier, der ikke kan forsikres Særlig skadesløsholdelse Tab, der overstiger cappen Evt. forskel mellem basket og selvrisiko Behov fra sikkerhedsstillelse fra sælger elimineres ikke Særlige indeståelser kan som udgangspunkt ikke forsikres ikke en optimal løsning i transaktioner med mange identificerede risici Sælger kan være tilbøjelig til at afgive garantier, som ikke vil holde Sælger forbliver ansvarlig for visse forhold Sikkerhed for krav mod sælger fortsat påkrævet Mere kompliceret samspil mellem SPA og police 6
13 Forsikringskrav - statistik Claims-procent fordelt på EV Claims fordeling over tid efter closing Anmeldelse af krav på i alt 20 ud af 200 udvalgte deals i Norden (JLT) 4-5 har været reelle claims (og ikke bare forsigtighedsanmeldelser for at undgå retsfortabelse) 3-4 af disse claims har været under selvrisikoen 1 claim har været større end forsikringssummen Kilde: JLT: The M&A Insurance Toolbox (26. sep. 2016) 14 Kontakt Niels Kornerup Anders Hagstrøm Partner København Advokat København M&A Corporate M&A Corporate T +45 72 27 35 75 M +45 25 26 35 75 E nk@bechbruun.com T +45 72 27 34 78 M +45 25 26 34 78 E ahag@bechbruun.com København Danmark Aarhus Danmark Shanghai Kina T +45 72 27 00 00 www.bechbruun.com 7