til in-house jurister Indhold 1 Legal privilege og in-house jurister - EU-Domstolens afgørelse i Akzo/Akcrossagen
1 Legal privilege og in-house jurister - EU-Domstolens afgørelse i Akzo/Akcros-sagen Af advokat Gitte Holtsø Den 14. september 2010 afsagde EU-Domstolen dom i Akzo Nobel/Akcros-sagen (C-550/07) og afgjorde herved endeligt spørgsmålet om udstrækningen af legal privilege-beskyttelsen i relation til interne jurister. Akzo Nobel Chemicals Ltd ("Akzo") og Akcros Chemicals Ltd ("Akcros") havde indbragt Retten i Første Instans' ("Retten") afgørelse af 17. september 2007 for EU-Domstolen ("Domstolen"), hvorved Retten afviste beskyttelse af fortroligheden af en række dokumenter, herunder korrespondance med Akzos interne juridiske rådgiver, som Europa-Kommissionen ("Kommissionen") havde beslaglagt. Sagens nærmere omstændigheder var følgende: Den 12. og 13. februar 2003 foretog Kommissionen bistået af repræsentanter fra Office of Fair Trading en kontrolundersøgelse i Akzo og Akcros' lokaler i Eccles, Manchester i England. Akzo og Akcros er koncernforbundne selskaber. I forbindelse med kontrolundersøgelsen tog Kommissionen bl.a. kopier af 5 dokumenter, som Akzo/Akcros mente måtte være beskyttet i henhold til legal privilege, som beskytter korrespondancen mellem advokater og klienter: Et notat fra Akcros' generaldirektør adresseret til en overordnet indeholdende oplysninger indsamlet under interne diskussioner med medarbejderne med henblik på at opnå en ekstern juridisk vurdering i forbindelse med en iværksat plan for overholdelse af konkurrencereglerne Samme notat påført nogle håndskrevne bemærkninger, der henviser til kontakter med en af Akzo/Akcros' advokater, og som bl.a. nævner advokatens navn Håndskrevne noter fra Akcros' generaldirektør, der angiveligt dannede grundlag for notatet To e-mails udvekslet mellem Akcros' generaldirektør og Akzo's interne jurist De to første dokumenter blev lagt i en forseglet kuvert, som Kommissionen tog med sig efter kontrolundersøgelsens afslutning (betegnet "kategori A"-dokumenterne). De tre sidste dokumenter blev undersøgt af Kommissionen, men Kommissionen mente med sikkerhed, at de ikke var omfattet af legal privilege. En kopi heraf blev derfor vedlagt sagsakterne, uden at de blev lagt i en særskilt forseglet kuvert (betegnet "kategori B"- dokumenterne).
Det blev af Retten fastslået, at Kommissionen ved at gennemgå dokumenterne havde tilsidesat proceduren til sikring af, at fortroligheden i korrespondancen mellem advokater og klienter beskyttes. Hvis Kommissionen træffer en beslutning om at afslå en anmodning om fortrolighed, er den ikke berettiget til at gøre sig bekendt med de pågældende dokumenters indhold, før den pågældende virksomhed har fået mulighed for at indbringe spørgsmålet for Retten. klienter, selv om der ikke har fundet nogen udveksling sted herom med en advokat, eller de ikke er blevet udarbejdet for at kunne tilsendes denne, såfremt de er oprettet alene med det formål at indhente juridisk rådgivning hos en advokat med henblik på udøvelsen af retten til forsvar. Derimod er den omstændighed alene, at et dokument er blevet drøftet med en advokat, ikke tilstrækkelig til, at det nyder beskyttelse. Det er den virksomhed, der påberåber sig beskyttelsen, som har bevisbyrden for, at de pågældende dokumenter alene er udarbejdet med det formål at indhente juridisk rådgivning fra en advokat. Kategori A-dokumenterne indeholdt ingen angivelse af, at der skulle indhentes juridisk rådgivning, og Retten fandt derfor ikke, at disse var omfattet af legal privilegebeskyttelsen. De håndskrevne noter (kategori B), som dannede grundlag for notatet, var følgelig heller ikke beskyttede. De to e-mails (kategori B) blev som nævnt udvekslet mellem Akcros' generaldirektør og "S", som på tidspunktet for kontrolundersøgelsen var ansat i den interne juridiske afdeling i Akzo, hvor han bl.a. fungerede som koordinator på det konkurrenceretlige område. S havde bestalling i Nederlandene. Fremgangsmåden med at tage kopi af de omtvistede dokumenter og lægge disse i en forseglet kuvert og tage denne med sig med henblik på en efterfølgende afgørelse af tvisten blev imidlertid anset for lovlig. Kommissionen havde dog tilsidesat denne procedure i relation til kategori B-dokumenterne. Retten fastslog med henvisning til tidligere praksis, herunder Domstolens dom af 18. maj 1982 i sag 155/79 (AM & S Europe Limited mod Kommissionen) ("AM & S-dommen"), at legal privilege omfatter korrespondance, som er udvekslet med en uafhængig advokat, eller et internt notat, som gengiver indholdet af en meddelelse fra eller til en sådan advokat. Forberedende dokumenter kan være beskyttet af kravet om fortrolighed i korrespondancen mellem advokater og Retten fastslog, at den korrespondance, som er udvekslet mellem en advokat, der er knyttet til Akzo gennem et ansættelsesforhold, og en direktør i et selskab, der tilhører denne koncern, ikke er omfattet af det fortrolighedskrav, der gælder for korrespondance mellem advokater og klienter. Retten henviste til, at Domstolen i AM & S- dommen udtrykkeligt fastslog, at legal privilege-beskyttelsen kun gjaldt i det omfang, advokaterne var uafhængige, dvs. ikke knyttet til klienten gennem et ansættelsesforhold (dommens præmis 21, 22 og 27). Retten afviste endvidere Akzo/Akcros' påstand om, at Retten burde udvide det personelle anvendelsesområde for det krav om fortrolighed, der gælder i korrespondancen mellem advokater og klienter, udover hvad Domstolen tidligere havde fastslået i AM & S-dommen. Appelsagen for Domstolen omhandlede kun disse to emails. Akzo/Akcros gjorde gældende, at Retten med urette har foretaget en "bogstavelig og delvis" fortolkning af AM & S-dommen. Retten burde have foretaget en "formålsfortolkning" af betingelsen og konkluderet, at de omtvistede udvekslinger var omfattet af det nævnte princip.
Særligt for så vidt angår kravet om, at der er tale om en uafhængig advokat, havde Akzo/Akcros henvist til de fagetiske forpligtelser påhvilende S i henhold til nederlandsk ret, som Akzo/Akcros mente måtte forstærke den interne advokats stilling inden for virksomheden. Domstolen bemærkede, at disse forpligtelser ikke kan garantere en uafhængighed, som kan sammenlignes med den, en ekstern advokat har, på grund af det lønmodtagerforhold, som den interne advokat befinder sig i, som ikke tillader, at den interne advokat fraviger arbejdsgiverens virksomhedsstrategier og dermed rejser tvivl om hans mulighed for at handle i faglig uafhængighed. Akzo/Akcros påberåbte sig endvidere, at "moderniseringen" af bestemmelserne om behandling af kartelsager har medført et stigende behov for juridisk rådgivning internt i virksomhederne, da interne advokater kan basere sig på et indgående kendskab til virksomhederne og disses aktiviteter. Akzo/Akcros havde endvidere gjort gældende, at afvisningen af at udstrække legal privilege-beskyttelsen til interne advokater udgjorde en tilsidesættelse af ligebehandlingsprincippet. Der henvistes til, at den uafhængighed, som sikres ved de disciplinære og fagetiske regler, indebærer, at situationen for interne advokater, der har bestalling eller er medlem af en advokatsammenslutning, ikke adskiller sig fra situationen for eksterne advokater. Domstolen udtalte, at trods sin eventuelle bestalling som advokat og forskellige fagetiske forpligtelser har en intern advokat ikke samme grad af uafhængighed i forhold til sin arbejdsgiver, som en advokat, der udøver sit hverv på et eksternt advokatkontor, har over for sin klient. Dette gælder, selv om den nationale lovgiver tilstræber at ligestille eksterne advokater og interne advokater, idet disse retlige rammebetingelser intet ændrer ved den økonomiske afhængighed og den personlige identificering for den advokat, som er i et ansættelsesforhold med sin virksomhed. Akzo/Akcros gjorde gældende, at "det juridiske landskab" siden AM & S-dommen fra 1982 havde ændret sig, og at princippet om beskyttelsen af fortroligheden af korrespondancen mellem advokater og klienter derfor burde revurderes. Domstolen fandt dog ikke, at retsstillingen i medlemsstaterne i EU i de år, der var forløbet siden AM & S-dommen, havde videreudviklet sig i et omfang, der kunne berettige en udvikling af retspraksis indebærende, at legal privilege-princippet anerkendes for interne advokater. Retstilstanden i Nederlandene var ikke afgørende. Domstolen anerkendte, at der er gennemført et stort antal ændringer i de processuelle regler om EU's konkurrenceret, men disse regler indeholder ikke noget, der kan indikere, at de påbyder en ligestilling af selvstændigt praktiserende advokater og interne advokater med hensyn til legal privilege. Domstolen syntes at indikere en "næsten tværtimod" holdning med henvisning til, at det bliver stadig vanskeligere at afsløre overtrædelser af konkurrencereglerne, og det derfor er nødvendigt at sikre en effektiv beskyttelse af konkurrencen og at styrke omfanget af Kommissionens kontrolbeføjelser, især med hensyn til de dokumenter, der kan være genstand for sådanne foranstaltninger. Akzo/Akcros henviste endvidere til, at denne "forskelsbehandling" mellem interne og eksterne advokater sænker beskyttelsesniveauet for virksomheders ret til forsvar. Dette afvistes af Domstolen med henvisning til, at retten til forsvar ikke omfatter muligheden for uhindret rådgivning, forsvar og repræsentation på grundlag af et frit valg af juridisk rådgiver, og at beskyttelsen af fortroligheden i korrespondancen mellem advokater og klienter - uanset den pågældende advokats erhvervsmæssige status - ikke indgår som en del af denne ret. Domstolen
bemærkede endvidere, at selv om retten til at blive rådgivet, forsvaret og repræsenteret også omfatter konsultationen af en virksomheds eller koncerns egne interne advokater, udelukker dette ikke, at der ved anvendelsen af interne advokater kan gælde visse begrænsninger og regler for udøvelsen af erhvervet, uden at dette skal betragtes som en tilsidesættelse af retten til forsvar. Akzo/Akcros påberåbte sig endvidere tilsidesættelse af retssikkerhedsprincippet, da artikel 101 TEUF ofte finder anvendelse parallelt med tilsvarende bestemmelser i national ret, og beskyttelsen af kommunikationen med interne advokater må ikke afhænge af, om en kontrolundersøgelse foretages af Kommissionen eller af en national konkurrencemyndighed. Domstolen bemærkede, at fortolkningen af EU-reglerne om legal privilege ikke indebærer nogen retsusikkerhed med hensyn til beskyttelsens rækkevidde. Selv hvis der er forskelle på EU- og national ret, er virksomhederne derfor i stand til at fastlægge deres rettigheder og forpligtelser, og hvilke retsregler der finder anvendelse afhængig af den kompetente myndighed, som foretager kontrolundersøgelsen. Heller ikke Akzo/Akcros' anbringende om, at princippet om medlemsstaternes processuelle autonomi og princippet om tildelte kompetencer var tilsidesat, kunne Domstolen tilslutte sig. Akzo/Akcros henviste til, at selv i forbindelse med kontrolundersøgelser, der gennemføres på Kommissionens begæring for at fastslå, om der foreligger en overtrædelse af artikel 101 TEUF eller artikel 102 TEUF, udøver den nationale konkurrencemyndighed sine beføjelser i overensstemmelse med national lovgivning. Princippet om medlemsstaternes processuelle autonomi indebærer, at når der ikke findes EU-retlige bestemmelser på området, tilkommer det hver enkelt medlemsstat i sin interne retsorden at udpege de kompetente domstole og fastsætte de processuelle regler for sagsanlæg til sikring af beskyttelsen af de rettigheder, som EU-retten medfører for borgerne. I denne sag var Domstolen imidlertid blevet anmodet om at tage stilling til lovligheden af en beslutning truffet af en EU-institution på grundlag af en lovgivning, der blev vedtaget på EU-plan, og som endvidere ikke indeholder nogen henvisning til national ret. Domstolen fastslog, at den ensartede fortolkning og anvendelse af princippet om legal privilege på EU-plan ikke kan gøres afhængig af stedet for kontrollen og eventuelle særegenheder i den nationale lovgivning, og at national ret kun finder anvendelse i forbindelse med kontrolundersøgelser foretaget af Kommissionen som europæisk kartelmyndighed, for så vidt som medlemsstaternes myndigheder bistår Kommissionen, navnlig med henblik på at overvinde modstand fra de pågældende virksomheders side gennem anvendelse af direkte tvang. Derimod afgøres det alene på grundlag af EU-retten, hvilke dokumenter og forretningspapirer Kommissionen må undersøge og kopiere i forbindelse med en EU-kartelretlig ransagning.
Domstolene afviste således appellen som helhed, og dermed er det endelig afklaret, at legal privilege omfatter: Korrespondance, som er udvekslet med en uafhængig advokat, i det omfang advokaten er uafhængig og ikke er knyttet til klienten gennem et ansættelsesforhold, dvs. ikke interne jurister eller advokater Et internt notat, som gengiver indholdet af en meddelelse fra eller til en sådan uafhængig advokat Forberedende dokumenter, selv om der ikke har fundet nogen udveksling sted herom med en advokat, eller de ikke er blevet udarbejdet for at kunne tilsendes denne, men kun såfremt virksomheden kan godtgøre, at disse dokumenter er oprettet alene med det formål at indhente juridisk rådgivning hos en advokat med henblik på udøvelsen af retten til forsvar
Kontakt Christian Karhula Lauridsen advokat, partner ckl@plesner.com Gitte Holtsø advokat, partner gho@plesner.com Jacob Borum advokat jab@plesner.com Martin Andreas Gravengaard advokat mag@plesner.com Thomas Herping Nielsen advokat thn@plesner.com Christopher Kjølby Jensen advokat ckj@plesner.com Bo Vesterdorf Senior Consultant bve@plesner.com De nævnte advokater kan også kontaktes på telefon 33 12 11 33. OM PLESNER. Med mere end 200 jurister og en samlet medarbejderstab på 380 medarbejdere er Plesner et af landets førende internationale advokatfirmaer med specialer inden for alle erhvervs- og offentligretlige områder. Plesners vision er at være Danmarks bedste advokatfirma - det naturlige valg for enhver dansk og udenlandsk virksomhed med behov for erhvervsjuridisk rådgivning. TILBAGE Dette nyhedsbrev er kun til generel oplysning og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Plesner påtager sig intet ansvar for tab som følge af fejlagtig information i nyhedsbrevet eller andre forhold i forbindelse hermed. Plesner gør opmærksom på, at fotografierne i vores nyhedsbreve ingen sammenhæng har med de personer, virksomheder m.v., der er omtalt i nyhedsbrevets artikler.
AMERIKA PLADS 37 2100 KØBENHAVN Ø WWW.PLESNER.COM PLESNER@PLESNER.COM TLF. +45 33 12 11 33 FAX +45 33 12 00 14