UDBUDSRET TRENDS, TIPS OG TILBUDSINDHENTNING

Indsæt billede: et billede skal du skifte til placeringen: PowerPointBilleder (L:), hvor alle Bech-Bruun billederne er gemt og Skift billede: Du skifter til et andet billede, ved at slette det eksisterende og indsætte igen UDBUDSRET TRENDS, TIPS OG TILBUDSINDHENTNING Ved partner Jesper Kaltoft og advokat Anders Kjærsgaard Dybro TRENDS, TIPS OG TILBUDSINDHENTNING og Forhandlingsforbuddet ctr. implementeringsbkg. 12 Den første praksis Hvor går grænserne? Standstill-perioden Aktivering Beregning Retsvirkninger af manglende overholdelse Uden virkning Den første praksis Krav om god tro? Uden virkning uden for 16/17-tilfældene? 1

FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Ved ansøgningers eller tilbuds manglende overholdelse af formelle krav se bort fra fejlen eller manglen, såfremt ordregiver i forvejen er i besiddelse af de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, selv indhente de krævede supplerende oplysninger eller dokumentationer, såfremt disse er offentligt tilgængelige, eller anmode om berigtigelse af fejlen eller manglen Formelle fejl - 12, stk. 2 Manglende underskrift, datering eller lignende Forkert antal eksemplarer eller format Andre formelle krav, fx sidetal eller stempling Ordregiver kan nøjes med at berigtige det vindende tilbud (og dermed slippe for uhensigtsmæssig afklaring af mange irrelevante tilbudsgiveres tilbud) - 12, stk. 3 Ingen adgang til berigtigelse, hvis ordregiver i udbudsmaterialet har anført, at en konkret fejl eller mangel vil medføre, at ansøgningen eller tilbuddet afvises - 12, stk. 4 FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Det er et krav, at ligebehandlingsprincippet overholdes, men adgangen til at afvise eller acceptere er diskretionær og ordregiver kan nøjes med at spørge vinderen Delvist overlappende, men langt mere vidtgående, end udbudsdirektivets artikel 51 og praksis herefter Hvad med forsyningsvirksomhedsdirektivet og tilbudsloven? 2

FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Eksempler, hvor 12 sandsynligvis kan anvendes Vedlæggelse af en anden tro- og love erklæring end den af ordregiver vedlagte skabelon, der indholdsmæssigt svarede til den af ordregiver vedlagte, dog med undtagelse af en henvisning til, at tilbudsgiver skulle tilkendegive at være bekendt med en lovbestemmelse Indhentelse af tro- og love erklæringer, hvor den af ordregiver udarbejdede skabelon ikke indeholdt de forhold, som skulle være omfattet af tro- og love erklæringen ifølge udbudsbekendtgørelsen Indhentelse af datering til en ikke dateret tro- og love erklæring Manglende tilbudsliste i PDF format, hvor den var vedlagt i Excel format - der var et krav om, at tilbudslister, udover at være vedlagt i Excel skulle være vedlagt i PDF Manglende angivelse af, at tilbuddet blev vedstået i 6 måneder FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Eksempler, hvor 12 sandsynligvis ikke kan anvendes Uddybning af vedlagte CV er (referencer opfyldte ikke mindstekrav) Manglende vedlæggelse af dokumenter, som ordregiver ikke er i besiddelse af, fx tro- og love erklæring Manglende fuldstændig udfyldelse af tilbudsliste 3

FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Kendelse af 6. juli 2012, KCI Medical ApS mod Region Hovedstaden Opfyldelse af mindstekrav Udbud vedrørende køb af produkter til sårbehandling Den valgte tilbudsgiver tilbød en vare (pumper), som ikke umiddelbart levede op til de fastsatte mindstekrav (krav om dobbelt isolering eller tilsvarende sikring med henblik på at sikre mod elektrisk stød) Tilbudsgiver havde imidlertid anført, at mindstekravet var opfyldt. Ordregiver rettede på den baggrund henvendelse til tilbudsgiver med henblik på at få oplyst, om varerne opfyldte mindstekravene Tilbudsgiver besvarede ordregivers spørgsmål bekræftende (pumperne havde en såkaldt skilletransformator, som sikrer mod elektrisk stød) Klagenævnet fandt, at ordregiver var berettiget til at foretage en afklaring som sket, idet tilbuddet angav at mindstekravet var opfyldt, men ikke i øvrigt beskrev hvorledes kravet var opfyldt FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Kendelse af 6. juli 2012, KCI Medical ApS mod Region Hovedstaden Vareprøver Den valgte tilbudsgiver havde endvidere indgivet en vareprøve, som ikke levede op til udbudsbetingelsernes mindstekrav. Da ordregiver havde mistanke om, at vareprøven muligvis var defekt, henvendte ordregiver sig til tilbudsgiveren for, at få afklaret om dette var tilfældet Tilbudsgiver bekræftede, at vareprøven var defekt, og tilsendte efterfølgende en ny vareprøve til ordregiver, som levede op til mindstekravene Klagenævnet fandt, at ordregiver i det konkrete tilfælde havde været berettiget til at henvende sig til tilbudsgiveren Selvom det som udgangspunkt er tilbudsgiver, der bærer risikoen for, at en vareprøve er defekt, kunne skaden være sket under omstændigheder, som lå uden for tilbudsgivers kontrol (fx under transport eller under ordregivers besiddelse af vareprøven) 4

FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Kendelse af 29. august 2012, HP-Byg A/S mod Boligselskabet af 1964 i Hjørring, afd. 1932 Offentligt udbud vedrørende totalentreprisekontrakt om opførsel af 52 boliger Efter tilbudsfristen afholdt ordregiver møde med klager og den valgte tilbudsgiver for at afklare diverse forhold i de afgivne tilbud Klager argumenterede for, at ordregiver havde tilladt den valgte tilbudsgiver at ændre i sit tilbud, og at der var blevet stillet spørgsmål om grundlæggende elementer i den valgte tilbudsgivers tilbud i forbindelse med afklaringsmødet Klagenævnet var ikke enig i klagers argumentation, og Klagenævnet opstiller nogle retningslinjer i relation til grænserne for hvilke afklarende spørgsmål, der kan stilles, navnlig at ordregiver ikke må stille spørgsmål om grundlæggende elementer at tilbud ikke efterfølgende må tillades ændret at ordregiver skal overholde ligebehandlingsprincippet og iagttage forhandlingsforbuddet. Kontrakten vedrørte dog en forholdsvis kompliceret ydelse, som i praksis må forventes at indebære et behov for afklaring -> konkret begrundet FORHANDLINGSFORBUDDET CTR. og Kendelse af 26. juli 2012, Adams Transport ApS mod Udenrigsministeriet Udbud af rammeaftale vedrørende en række flytte- og opmagasineringsopgaver Udbudsbekendtgørelsen indeholdt et krav om positiv egenkapital I den valgte tilbudsgivers ansøgning var vedlagt et regnskab til opfyldelse af dette mindstekrav. Det vedlagte regnskab var imidlertid for tilbudsgivers moderselskab Ordregiver henvendte sig herefter til tilbudsgiver, der derefter indsendte en erklæring fra moderselskabet, som forpligtede sig til at stille enhver økonomisk støtte til rådighed for tilbudsgiver, indtil tilsagnet blev skriftligt tilbagekaldt Klagenævnet fandt, at en støtteerklæring, der kunne tilbagekaldes, ikke opfyldte udbudsbekendtgørelsens mindstekrav Kendelsen synes at forudsætte, at selve udbyderens henvendelse havde tilstrækkelig hjemmel i implementeringsbekendtgørelsens 12, og formentlig også i udbudsdirektivets artikel 51 Ordregiver kan således formentlig anmode en aktør om at supplere eller uddybe sin dokumentation for formåen 5

STANDSTILL-PERIODEN og Aktivering 10 kalenderdage [hvis elektronisk] regnet fra dagen efter den dag, hvor ordregiveren har afsendt underretningen efter 2, stk. 1, nr. 2 og 3 (dvs. underretning til alle berørte tilbudsgivere med kort redegørelse samt oplysning om udløb af standstill) Hvad hvis underretning slet ikke er givet, eller er givet, men ikke opfylder de indholdsmæssige krav? Kendelse af 25. august 2010, Tegnestuen T plus ApS mod Københavns Kommune -> 30-dages fristen i henhold til lovens 7, stk. 1, begynder først at løbe fra det tidspunkt, hvor der er givet en begrundelse, der sætter aktøren i stand til at vurdere, om der skal indgives klage Formentlig afgørende, om rimelig mulighed for interessevaretagelse (overvejelse af klagemuligheder) Uden virkning, hvis kontraktindgåelse uden underretning om tildelingsbeslutning? Kendelse af 21. december 2011, Ortos A/S mod Odense Kommune STANDSTILL-PERIODEN og Beregning Klagenævnet har tidligere fortolket håndhævelsesloven således, at standstill-perioden kunne udløbe på en lør-, søn- eller helligdag Klagenævnet ændrede i 2011 denne praksis, således at Klagenævnet nu fortolker standstill-perioden i overensstemmelse med principperne i fristberegningsforordningen (nr. 1182/71 af 3. juni 1971) Fortolkningen indebærer, at standstill-perioden ændres i de tilfælde hvor standstill-perioden udløber på en lør-, søn- eller helligdag. Standstill-perioden udløber i disse tilfælde først ved udgangen af den følgende arbejdsdags sidste time Dette indebærer, at hvis fristen udløber fx på en lørdag, vil kontrakt først kunne underskrives tirsdag kl. 00:00:01 6

STANDSTILL-PERIODEN og Kendelse af 6. juli 2012, KCI mod Region Hovedstaden Standstill Påstand om, at ordregiver havde overtrådt håndhævelseslovens 2, stk. 2 (om pligt til angivelse af standstill-perioden i meddelelsen om tildelingsbeslutningen) Ordregiver havde i sin tildelingsmeddelelse til klager angivet, at standstillperioden udløb en nærmere angivet søndag, selvom standstill-perioden som følge af fristberegningsfor-ordningen først udløb den efterfølgende mandag Ordregiver tog bekræftende til genmæle Klagenævnet konstaterer Indklagede har erkendt overtrædelsen STANDSTILL-PERIODEN Kendelse af 30. marts 2012, Gypsum Recycling Denmark A/S mod I/S Vestforbrænding m.fl. Begrænset udbud vedrørende behandling af gipsaffald. I ordregivers tildelingsmeddelelse fremgik det, at kontrakten tidligst kunne indgås efter udløbet af en standstill-periode på 10 dage, og at denne standstill-periode udløb den 30. maj 2011. Den 24. juni 2011 besluttede Klagenævnet, at klagen ikke skulle tillægges opsættende virkning, og den 28. juni 2011 indgik ordregiver kontrakt med den valgte tilbudsgiver. Klager anførte, at ordregivers underretning tilkendegav, at kontrakten kunne indgås den 30. maj. Som følge af, at den 29. maj var en søndag, og idet den sidste dag i standstill-perioden skal være en hverdag, kunne kontrakten således først indgås den 31. maj. Da meddelelsen således ifølge klagers argumentation indeholdt en forkert angivelse af standstill-periodens udløb, argumenterede klager for, at standstill-perioden ikke var begyndt at løbe, og kontrakten derfor skulle erklæres for uden virkning. Klagenævnet var enige i, at tildelingsmeddelelsen anførte at standstill-perioden udløb den 30. maj. Det fremgik således af tildelingsmeddelelsen, at kontrakten tidligst kunne indgås den 31. maj. Allerede fordi ordregiver først indgik kontrakten den 28. juni 2011, anså Klagenævnet kontraktindgåelsen for sket efter standstill-periodens udløb. og 7

STANDSTILL-PERIODEN og Kendelse af 12. juli 2012, A/S A.P. Botved mod Fællesindkøb Fyn Offentligt udbud vedrørende en rammeaftale med tre leverandører om levering af loftlifte. Af ordregivers meddelelse om tildelingsbeslutningen fremgik det blandt andet, at: Når den såkaldte standstill-periode på min. 10 dage er udløbet, påtænker ordregiver at indgå kontrakt med de tre firmaer, der har opnået højest scorer Klagenævnet fandt, at en tilkendegivelse om at standstill-perioden var min. 10 dage, ikke var tilstrækkeligt præcis I relation til to underkriterier overtrådte ordregiver endvidere principperne om ligebehandling og gennemsigtighed, ved at have tildelt forkerte pointantal i relation til et underkriterium vedrørende leveringstid Fejlen vedrørende standstill-periodesn angivelse var ifølge Klagenævnet ikke i sig selv tilstrækkeligt til at Klagenævnet kunne annullere ordregivers beslutning om at indgå rammeaftalen, hvorimod fejlen i forbindelse med pointtildeling førte til annullation STANDSTILL-PERIODEN Kendelse af 25. september 2012, Uvdata A/S mod Københavns Kommune Begrænset udbud vedrørende levering af et IT-system. En prækvalificeret virksomhed valgte ikke at afgive endeligt tilbud på den udbudte opgave, men indgav i stedet klage over udbuddet en uge inden tilbudsfristens udløb Påstand om opsættende virkning. Efter tildelingsbeslutningen (den 4. april) skrev klager til Klagenævnet (den 10. april), og fastholdt klagen og anmodningen om opsættende virkning. 7 dage efter klagers fastholdelse, indgik ordregiver kontrakt med den valgte tilbudsgiver. Påstand om, at kontrakten skulle erklæres for uden virkning, idet den blev indgået i standstill-perioden. Klager argumenterede for, at klagers fastholdelse af klagen var sket i standstillperioden, hvorfor klagen havde opsættende virkning indtil klagenævnet traf afgørelse om opsættende virkning. Klagenævnet fandt, at klagers anden henvendelse kun gjorde opmærksom på, at klagen blev fastholdt. Fastholdelsen kunne derfor ikke sidestilles med en klage i standstill-perioden, og påstanden blev derfor ikke taget til følge. og 8

UDEN VIRKNING og 11 kendelser afsagt vedrørende uden virkning siden 1. juli 2011 Uden virkning i 4 tilfælde Ikke uden virkning i 7 tilfælde Anvendelsesområdet er i praksis primært forbeholdt tilfælde, hvor en kontrakt er indgået uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse Anvendt i et enkelt tilfælde, hvor kontrakten blev indgået, mens en klage over tildelingsbeslutningen havde opsættende virkning Uden virkning /økonomisk sanktion efter håndhævelsesloven kun ved overtrædelser af udbudsdirektivet/forsyningsvirksomhedsdirektivet kendelse af 19. september 2012, Fresenius Medical Care Danmark A/S mod Region Hovedstaden UDEN VIRKNING Kendelse af 3. november 2011, Finn Frogne A/S mod Rigspolitiet Udbud (konkurrencepræget dialog) af kontrolrumssoftware Rigspolititet (der havde fået kontrakten overdraget fra Økonomistyrelsen) påberåbte sig hævebegrundende misligholdelse, hvilket den private kontraktpart bestred. Efter forhandlinger blev en forligsaftale ( tillægsaftale ) indgået hensigt forudgående offentliggjort ved 4-bekendtgørelse Klage indbragt af tredjepart (der blev anset for at have retlig interesse) En del af forligsaftalen, der vedrørte køb af servere for 50 mio. kr. blev ikke anset for et surrogat for en hel eller delvis ophævelse af aftalen, men derimod som nye ydelser, som forudsætter nyt udbud En anden del af forligsaftalen, der vedrørte en reduktion i køb af radiodispatch til 35 mio. kr., faldt indenfor de lovlige grænser for en forligsaftale En ordregivende myndighed kan når en kontrakt er nødlidende og muligvis væsentlig misligholdt [ ] aftale, at ydelserne i kontrakten skal leveres i mindre omfang og over en kortere periode end oprindeligt aftalt, og at det oprindelige vederlag følgelig også reduceres. Også tilladt at indgå accessoriske aftaler, som er uløseligt knyttet både til den oprindelige aftale og til denne aftales parter, som derfor ikke eller kun med uforholdsmæssigt værdispild vil kunne opfyldes af andre virksomheder. Ikke uden virkning, da 4-bekendtgørelse var offentliggjort og 9

UDEN VIRKNING Kendelse af 14. december 2011, Holm og Halby A/S mod Aarhus Universitet Udbud af rammeaftale vedrørende levering af laboratorieudstyr Klager var blandt de prækvalificerede virksomheder, men valgte ikke at afgive endeligt tilbud på aftalen, og modtog ikke underretning om tildelingsbeslutningen I relation til dette fandt klagenævnet, at der skal gives underretning om tildelingsbeslutningen til samtlige ansøgere og bydende samtidigt Ordregiver havde derfor ikke overholdt underretningspligten Klageren nedlagde endvidere påstand om, at kontrakten på baggrund af den manglende underretning var blevet indgået i standstill-perioden, og at kontrakten på den baggrund skulle erklæres for uden virkning Klagenævnet fandt, at standstill-perioden var begyndt at løbe fra ordregivers tildelingsbeslutning, uanset at ordregiver fejlagtigt undlod at underrette klageren Klagenævnet anså det ikke meningsfuldt at operere med to forskellige standstillperioder i forhold til forskellige ansøgere og tilbudsgivere Den indgåede kontrakt var derfor ikke indgået i standstill-perioden, og kunne derfor ikke erklæres for uden virkning jf. håndhævelseslovens 16 og 17 og UDEN VIRKNING Kendelse af 21. december 2011, Ortos A/S mod Odense Kommune Offentligt udbud af rammeaftale om levering af hjælpemidler Ordregiver indgik kontrakt med den ene af to tilbudsgivere, som havde afgivet et konditionsmæssigt tilbud. Den ukonditionsmæssige tilbudsgiver klagede over at kontrakten var indgået, uden at ordregiver havde underrettet klager om tildelingsbeslutningen og standstill-periodens udløb. Selvstændig påstand om uden virkning Klagenævnet fandt at ordregiver havde overtrådt håndhævelseslovens 2 og 3, stk. 1 samt udbudsdirektivets artikel 41 (om pligt til underretning om tildelingsbeslutning samt standstill-periode) ved at indgå kontrakt med den valgte tilbudsgiver, uden at have givet underretning om tildelingsbeslutningen til klager Klagenævnet tog ikke påstanden om uden virkning til følge og henviste til, at håndhævelseslovens 16 og 17 efter ordlyden alene omfatter den situation, at en kontrakt er indgået i standstill-perioden, og at kontrakten ikke var indgået i standstillperioden og 10

KRAV OM GOD TRO? Kendelse af 5. december 2011, Konica Minolta Business Solutions Denmark A/S mod Erhvervsskolen Nordsjælland Sagen vedrører ordregivers træk på en SKI-rammeaftale Ordregiver trak på rammeaftalen ved en direkte tildeling og indrykkede i den forbindelse en 4-bekendtgørelse, hvorefter der blev indgivet en klage af en af de andre leverandører på rammeaftalen Ordregiver indgik kontrakt efter Klagenævnet havde afvist at tillægge klagen opsættende virkning Ordregivers træk på rammeaftalen blev tilsidesat af Klagenævnet, idet det bl.a. efter rammeaftalen reelt var op til ordregiver at afgøre om træk på rammeaftalen skulle ske ved direkte tildeling eller miniudbud Selvstændig påstand om uden virkning Klagenævnet tog ikke påstanden om uden virkning til følge, idet ordregiver havde offentliggjort en 4-bekendtgørelse og først havde indgået kontrakten efter udløbet af standstill-perioden, og efter Klagenævnet havde besluttet ikke at tillægge klagen opsættende virkning Klagenævnet fandt ikke at have hjemmel til efterfølgende at tilsidesætte ordregivers vurdering af tilladeligheden af at indgå kontrakten uden udbud og UDEN VIRKNING UDENFOR 16/17-TILFÆLDE? Vestre Landsrets dom af 3. juli 2012, 12-by-gruppens Indkøbscentral v/ Svendborg Kommune mod AV Form A/S Offentligt udbud af rammeaftale vedrørende varekøb Ordregiver indgik - efter Klagenævnet havde nægtet at tillægge klagen opsættende virkning - aftale med sin hidtidige leverandør Sagen vedrørte ordregivers anke af Klagenævnets kendelse af 23. marts 2011, hvor Klagenævnet havde konstateret en lang række overtrædelser af udbudsreglerne Klager nedlagde for Landsretten påstand om, at ordregiver skulle tilpligtes at bringe kontrakten til ophør Landsretten fandt i overensstemmelse med Klagenævnets kendelse at ordregiver havde overtrådt udbudsreglerne Landsretten pålagde endvidere ordregiver, at bringe kontrakten til ophør med en måneds varsel Landsretten henviste i den forbindelse til en klausul i kontrakten, hvorefter ordregiver kunne ophæve kontrakten med en måneds varsel uden pligt til at betale for andet end leverede ydelser, hvis kontrakten blev underkendt af klagenævnet, domstolene eller andre kompetente organer Landsrettens hjemmel ikke angivet falder udenfor håndhævelseslovens muligheder for at anvende uden virkning og 11

Indsæt portræt: et billede skal du skifte til placeringen: PowerPointBilleder (L:), hvor alle Bech-Bruun billederne er gemt Skift portræt: Du skifter til et andet billede, ved at slette det eksisterende og indsætte et nyt KONTAKT og Billede i højre side: Undlad at indsætte billede, hvis du bruger 4 kontakter. Har du brug for færre kontakter, kan du slette de overflødige pladsholdere og ændre beskæringen af billedet Beskær billede: Vælg Beskær på fanen Tegnefunktioner/Formater og træk i håndtagene. Skal biledet være større, så udvid beskæringen ud over billedet og vælg bagefter Fyld i Beskærmenuen. EU- & KONKURRENCERET Jesper Kaltoft Partner København T +45 72 27 35 69 M +45 25 26 35 69 E jek@bechbruun.com EU- & KONKURRENCERET Anders Kjærsgaard Dybro Advokat København T +45 72 27 33 74 M +45 25 26 33 74 E abd@bechbruun.com Indsæt portræt: Indsæt billede: et billede skal du et billede skal du skifte til skifte til placeringen: placeringen: PowerPointBilleder PowerPointBilleder (L:), hvor alle (L:), hvor alle Bech-Bruun Bech-Bruun billederne er gemt billederne er gemt Skift portræt: Du Skift skifter billede: til et Du andet skifter billede, til et andet ved at billede, slette ved det at eksisterende slette det og indsætte eksisterende et nyt og indsætte et nyt og Billede i højre side: Undlad at indsætte billede, hvis du bruger 4 kontakter. Har du brug for færre kontakter, kan du slette de overflødige pladsholdere og ændre beskæringen af billedet Beskær billede: Vælg Beskær på fanen Tegnefunktioner/Formater og træk i håndtagene. Skal biledet være større, så udvid beskæringen ud over billedet og vælger bagefter Fyld i Beskærmenuen. www.bechbruun.com København Langelinie Allé 35 2100 København Ø T +45 72 27 00 00 Aarhus Frue Kirkeplads 4 8100 Aarhus C F +45 72 27 00 27 Shanghai 83 Loushanguan Road, suite 2630, 26/F Shanghai E info@bechbruun.com 12