CASE & RETTEVEJLEDNING: FIES CUPCAKES

CASE & RETTEVEJLEDNING: FIES CUPCAKES

CASE: FIES CUPCAKES Fie Frosting (FF) havde altid haft en drøm om at åbne sin egen cupcake-forretning, og da hun en decemberdag i 2010 nød en kop kaffe i de hyggelige julepyntede gader omkring Kgs. Nytorv i København, faldt hun over en ejerlejlighed til erhverv lige ved Nyhavn, som var til salg for kr. 4.000.000. Hun kunne ikke modstå fristelsen og slog til med det samme. Til finansiering af ejendommen optog hun et realkreditlån på kr. 3.500.000. Som sikkerhed for lånet blev der udstedt et almindeligt pantebrev på kr. 3.500.000 i ejendommen til Realkreditinstitut København. Renterne til realkreditlånet udgjorde kr. 30.000 årligt, og afdragene udgjorde kr. 100.000 årligt. Renter og afdrag forfaldt til betaling en gang årligt til d. 1. april, første gang 1. april 2011. FF lånte endvidere kr. 500.000 af sin mor til brug for restkøbesummen. Moren fik udstedt et almindeligt pantebrev på kr. 500.000 i ejendommen, som var rente- og afdragsfrit. Begge pantebreve blev tinglyst i ejendommen d. 1. januar 2011, således at Realkreditinstitut Københavns pantebrev blev tinglyst med 1. prioritet i ejendommen, og morens pantebrev blev tinglyst med 2. prioritet. FF glædede sig til åbningen af cupcake-forretningen, som hun drev som en personlig enkeltmandsvirksomhed under navnet Fies CupCakes. FF oprettede en kassekredit på kr. 500.000 hos Guldbanken for at få likviditet til indkøb af aktiver til sin nyopstartede forretning. Sikkerheden i ejendommen blev oprettet som et ejerpantebrev stort kr. 500.000, som FF underpantsatte til Guldbanken. Ejerpantebrevet og underpanteretten blev tinglyst d. 10. januar 2011. Det fremgik af ejerpantebrevet, at det skulle rykke op. i takt med at der blev afdraget på de foranstående pantebreve. FF købte bl.a. en stor røremaskine, hvori hun kunne blande den uimodståelige grunddej, som hun var så kendt for. Røremaskinen købte hun på kredit hos Haabers Hårde Hvidevarer (HHH) for kr. 25.000. Som sikkerhed for tilbagebetaling af købesummen foretog HHH et gyldigt ejendomsforbehold i røremaskinen i forbindelse med købet. På åbningsdagen d. 1. juli 2011 serverede FF gratis cupcakes, som smagte himmelsk. Uheldigvis viste det sig, at enkelte cupcakes ikke var gennembagte, hvorefter to små børn blev syge. FF's uheldige start medførte, at virksomheden hurtigt fik underskud. FF aftalte derfor med Realkreditinstitut København, at FF fra d. 1. april 2012 og fremefter skulle have henstand med renterne. FF fik dog hurtigt vendt sit dårlige omdømme ved hårdt arbejde og rimelige priser. Mange københavnere fik øjnene op for FF's lille forretning og hendes gode bagekundskaber. I efteråret 2012 blev hun kongelig hofleverandør, hvilket førte til et stigende overskud. Hun valgte derfor at betale et ekstraordinært afdrag på kr. 50.000 til sin mor d. 1. oktober 2012. Grundet øget hærværk og tyveri ved Nyhavn købte FF et rullegitter til kr. 50.000, som hun finansierede ved yderligere træk på kassekreditten. Det medførte, at kassekreditten nu havde nået sit maksimum. Da rullegitret blev leveret til ejendommen d. 20. marts 2013, monterede leverandøren gitret, men nåede ikke at færdiggøre installationen. Natten til d. 21. marts 2013 blev Fies CupCakes udsat for et tyveri, da FF uheldigvis havde glemt at låse døren.

Forsikringen dækkede af denne grund ikke tabet. FF mistede flere måneders omsætning, og hun kunne ikke betale det årlige afdrag, der forfaldt lørdag d. 1. april 2013. Søndag d. 9. april 2013 modtog FF et brev fra Realkreditinstitut København, hvori der stod, at de krævede restgælden indfriet, såfremt de forfaldne afdrag ikke blev betalt inden 7 dage. Realkreditinstitut København forlangte restgælden indfriet mandag d. 17. april 2013. Grundet tyveriet og tabet af omsætningen var Fies CupCakes i betalingsvanskeligheder, og som et sidste forsøg på at redde sin forretning hævede FF i desperation kr. 150.000 på kassekreditten med samtykke fra Guldbanken. Hun indså dog hurtigt, at forretningen ikke ville overleve, og hun solgte derfor røremaskinen til Erik Enevoldsen (EE) på Den Blå Avis for at få indbragt så mange penge så hurtigt som muligt. EE fik få dage senere maskinen leveret på sin adresse. FF havde glemt at indberette en del af overskuddet fra 2012 til SKAT, som foretog udlæg i ejendommen for kr. 100.000. Udlægget blev tinglyst på ejendommen 1. maj 2013. Spørgsmål 1) Er røremaskinen og rullegitret omfattet af panteretten i ejendommen? 2) Kan Realkreditinstitut København forlange restgælden indfriet mandag d. 17. april 2013? Fies CupCakes lukkede i maj 2013, og ejendommen blev d. 1. juni 2013 solgt på tvangsauktion. Ejendommen indbragte et provenu på kr. 4.300.000. Realkreditinstitut København gjorde gældende, at de havde 1. prioritet i ejendommen for det samlede krav, herunder samtlige renter. Moren mente, at hun havde 2. prioritet i ejendommen. De efterstående panthavere protesterede. 3) Hvordan er panthavernes endelige prioritetsstilling i ejendommen, og hvordan skal provenuet fra tvangsauktionen fordeles imellem dem? 4) Har det betydning for prioritetsstillingen, hvis FF var gået konkurs i maj 2013?

RETTEVEJLEDNING: FIES CUPCAKES Spørgsmål 1: Er røremaskinen og rullegitret omfattet af panteretten i ejendommen? Spørgsmålet er, om ejendomspanthavernes panteret i den faste ejendom tilmed omfatter ejendommens tilbehør og bestanddele. FF indretter ejerlejligheden med henblik på at åbne en cupcake-forretning. Ejendommen er indrettet med en særlig erhvervsvirksomhed for øje. TL 37 og 38 er relevante, da begge bestemmelser finder anvendelse på erhvervsejendomme. Røremaskinen Røremaskinen anvendes til at producere cupcakes, og den er derfor et til erhvervsvirksomheden hørende driftsinventar/driftsmateriel omfattet af TL 37. FF ejer ejerlejligheden. Betingelserne i TL 37 er opfyldt, og røremaskinen er som udgangspunkt omfattet af panteretten i ejendommen. HHH har dog aftalt et gyldigt ejendomsforbehold i røremaskinen, og røremaskinen er derfor ikke omfattet af panteretten i ejendommen, da TL 37 tillader, at en særskilt ret kan forbeholdes. Rullegitret Rullegitret er ikke specielt knyttet til den virksomhed, der finder sted på ejendommen, men tjener til brug for bygningens anvendelse til erhvervsvirksomhed i almindelighed. Der er derfor tale om en bygningsbestanddel efter TL 38, jf. U 1996.1050 H. Sikkerhed i Fast Ejendom s. 122. Rullegitret er indlagt i bygningen eller til brug for bygningen. Det afgørende er, om genstanden er bestemt til varig forbliven på ejendommen, og ikke hvor længe genstanden faktisk har befundet sig på ejendommen. Sikkerhed i Fast Ejendom s. 113. Det er heller ikke et krav, at genstanden er tilsluttet eller taget i brug. Sikkerhed i Fast Ejendom s. 114. Rullegitret er omfattet af panteretten i ejendommen, jf. TL 38. Spørgsmål 2: Kan Realkreditinstitut København forlange restgælden indfriet mandag d. 17. april 2013? Spørgsmålet er, om Realkreditinstitut København kan ophæve pantsætningsaftalen og forlange restgælden indfriet. FF betaler ikke det årlige afdrag, der forfalder til betaling lørdag d. 1. april 2013. Der foreligger derfor betalingsmisligholdelse. For at Realkreditinstitut København kan ophæve pantsætningsaftalen, skal betingelserne i påkravsreglen, jf. TL 42 a, stk. 2 være opfyldt. Det følger af bestemmelsen, at kreditor skal afgive et skriftligt påkrav efter sidste rettidige betalingsdag. Sidste rettidige betalingsdag er mandag d. 10. april 2013, jf. GBL 5 stk. 2 og 3. Påkravet kommer frem d. 9. april 2013 og er således afgivet før sidste rettidige betalingsdag. Sikkerhed i Fast Ejendom s. 79 Realkreditinstitut København kan ikke forlange restgælden indfriet mandag d. 17. april.

Spørgsmål 3: Fastsæt den endelig prioritetsstilling mellem panthaverne og fordel provenuet mellem dem Tidslinje: 1. januar 2011: Pantebrev på 3.500.000 kr. til Realkreditinstitut København tinglyses på 1. prioritet. Pantebrev på 500.000 kr. til Fie Frostings mor tinglyses på 2. prioritet 10. januar 2011: Ejerpantebrev på 500.000 kr. med underpant til Guldbanken tinglyses. Der er aftalt oprykningsret. 1. april 2012: Der gives henstand med betaling af renter på pantebrevet til Realkreditinstitut København 1. oktober 2012: Fie Frosting foretager et ekstraordinært afdrag på 50.000 kr. på pantebrevet til sin mor. 15. marts 2013: Fie Frosting hæver 150.000 kr. ud over kassekredittens maksimum med samtykke fra Guldbanken 1. april 2013: Fie Frosting betaler ikke afdraget på 100.000 kr. til Realkreditinstitut København 1. maj 2013: Udlæg fra SKAT på 100.000 kr. tinglyses 1. juni 2013: Ejendommen sælges på tvangsauktion og indbringer et provenu på 4.300.000 kr. De enkelte panthavere skal behandles hver for sig, og i den rækkefølge de har stiftet deres rettigheder: Realkreditinstitut København Realkreditinstituttet København har iagttaget sin sikringsakt, jf. TL 1, stk. 1, idet pantebrevet er tinglyst. Panteretten kan ikke udsættes for ekstinktion og placeres derfor på 1. prioritet i ejendommen. Der er afdraget i alt 200.000 kr. i 2011 og 2012. Hvis panthaveren for den foranstående panteret giver pantsætteren henstand med betalingen af renter og lignende ydelser, bevarer han sin panteret for disse ydelser forud for efterfølgende panthaver indtil et år fra forfaldsdagen, jf. TL 40, stk. 4. 1. prioriteten bevares for de renter der forfaldt 1. april 2013, da de ikke har været forfaldne i over et år, jf. TL 40, stk. 1. Renterne udgør 30.000 kr. Renter der forfaldt d. 1. april 2012 bevarer ikke 1. prioritet da de har været forfaldne i over 1 år. Renterne rykker ned i prioritetsordenen og placerer sig på sidste plads på nedrykningstidspunktet, dvs. de placeres efter ejerpantebrevet til Guldbanken, se Sikkerhed i Fast Ejendom s. 186ff. Da renterne forfalder til betaling 1 gang årligt, vil Realkreditinstitut København på tidspunktet for tvangsauktionen kunne medregne påløbne, uforfaldne renter på 5.000 kr. for april og maj 2013. De påløbne, uforfaldne renter bevarer deres 1. prioritet. Realkreditinstitut Københavns fordring på 1. prioritet udgør således: 3.200.000 kr. (restgæld) + 100.000 kr. (restance for forfaldent afdrag pr. 1. april 2013) + 30.000 kr. (restance for forfaldne renter pr. 1. april 2013) + 5.000 kr. (påløbne, uforfaldne renter for april og maj

2013) = 3.335.000 kr. Hertil lægges morarenter af det ubetalte afdrag på 100.000 kr. fra forfaldsdagen til auktionsdagen, jf. rentelovens 3, stk. 1. Realkreditinstitut København har 5. prioritet for 30.000 kr. i nedrykkede renter, der forfaldt pr. 1. april 2012. Der er med afdragene i 2011 og 2012 á hver 100.000 kr. opstået ejerpant for 200.000 kr. på 2. prioritet. Fie Frostings mor Fie Frostings mor har iagttaget sin sikringsakt, jf. TL 1, stk. 1, og tinglyst pantebrevet på ejendommen. Der er ikke aftalt oprykningsret for pantebrevet, og pantebrevet bevarer derfor sin plads i prioritetsordenen, selvom der afdrages på 1. prioriteten, jf. princippet om faste pladser i TL 40, stk. 1. Fie Frostings mor rykker derfor for ejerpantet på 200.000 kr. opstået på 2. prioriteten, således at moren får 3. prioritets pant. Fie Frostings mor har derfor 3. prioritet i ejendommen for restgælden på 450.000 kr. Ejerpant 50.000 kr. Pantebrevet til moren af rente- og afdragsfrit. Fie Frosting betaler dog et ekstraordinært afdrag på 50.000 kr. til sin mor. Der er aftalt oprykningsret for ejerpantebrevet, der er underpantsat til Guldbanken. Det kan derfor overvejes, om det ekstraordinære afdrag medfører, at Guldbanken rykker op. Der er fire betingelser, som skal være opfyldt for, at en efterfølgende panthaver kan rykke op, jf. TL 40, stk. 3. En af betingelserne er, at der kun kan ske oprykning efter forudberegnelige afdrag. Da afdraget ikke er forudberegneligt, kan der ikke ske oprykning. Der opstår i stedet ejerpant for 50.000 kr. i prioritetsstillingen efter pantebrevet til moren. SKAT kan som senere udlægshaver heller ikke besætte ejerpantet, da udlæg pr. definition ikke kan besætte ejerpant (udlæg placeres altid sidst i prioritetsordenen). Ejerpantet bliver derfor ikke udnyttet og bortfalder ved tvangsauktionen, jf. Sikkerhed i Fast Ejendom s. 167ff. Guldbanken Guldbanken har iagttaget sin sikringsakt, jf. TLL 1, stk. 1 og 1a, stk. 1, idet såvel ejerpantebrev som underpant er tinglyst. Ejerpantebrevet fraviger udgangspunktet om faste pladser, da der er aftalt oprykningsret for ejerpantebrevet, jf. TL 40, stk. 3. Da ejerpantebrevet til Guldbanken har oprykningsret, men det almindelige pantebrev til moren ikke har oprykningsret, rykker ejerpantebrevet forbi pantebrevet til moren og op i ejerpantet på 2. prioritet i prioritetsordenen. Da ejerpantet er på 200.000 kr. og da ejerpantebrevet er på i alt 500.000 kr., opstår der en brudt prioritet, da Guldbanken kun kan rykke delvist op i

ejerpantet. Guldbankens underpanteret får dermed 2. prioritet for 200.000 kr. og bevarer sin 4. prioritet for de resterende 300.000 kr. Det fremgår af opgaven, at kassekreditten når sit maksimum på 500.000 kr. i marts 2013. Fie Frosting trækker efterfølgende yderligere 150.000 kr. på kassekreditten. På tidspunktet for tvangsauktionen er trækket på kassekreditten på i alt 650.000 kr. Da der alene er tinglyst sikkerhed for 500.000 kr., rykker de overskydende 150.000 kr. helt ud af prioritetsordenen og er således et usikret krav. SKAT SKAT har iagttaget sin sikringsakt, jf. TL 1, stk. 1. Spørgsmålet er, om SKAT's udlæg tinglyst d. 1. maj 2012 kan ekstingvere de nedrykkede renter. Det er omdiskuteret I den juridiske litteratur, om en senere rettighedshaver kan ekstingvere nedrykkede renter. Peter Mortensen antager, at de nedrykkede renter ikke kan ekstingveres af en efterfølgende udlægshaver, da renterne må anses for beskyttet ved tinglysning af det pantebrev som renterne knytter sig til, se Sikkerhed i Fast Ejendom s. 188f. SKAT's udlæg må derfor placere sig efter renterne i prioritetsordenen. Udlægget på 100.000 kr. placeres på 6. prioritet. Den endelige prioritetsstilling: **** 1. prioritet, Realkreditinstituttet København: 3.335.000 kr. + morarenter af det ubetalte afdrag 2. prioritet, Guldbanken: 200.000 kr. 3. prioritet, Fie Frostings mor: 450.000 kr. (Uudnyttet ejerpant på 50.000 kr. bortfalder ved tvangsauktion) 4. prioritet, Guldbanken: 300.000 kr. 5. prioritet. Realkreditinstituttet København: 30.000 kr. 6. prioritet, SKAT: 100.000 kr. Provenuet fra tvangsauktionen er 4.300.000 kr. Prioritet 1.-4. opnår fuld dækning. Realkreditinstitut København får delvis dækning på 15.000 kr. for sin 5. prioritet. SKAT opnår ikke dækning for sit udlæg.

Spørgsmål 4: Har det betydning for prioritetsstillingen, hvis FF var gået konkurs i maj 2013? Efter KL 71 har udlæg, der er foretaget hos skyldneren senere end 3 måneder før fristdagen ingen retsvirkninger over for boet. SKAT's udlæg ville derfor uden videre falde bort hvis Fie Frosting var gået konkurs i maj 2013. Panthaverne i ejendommen ville ikke kunne forlange gælden indfriet på grund af konkursen, jf. TL 42 b, nr. 5. Kurator i Fie Frostings konkursbo ville kunne aflyse en planlagt tvangsauktion og i stedet forsøge at sælge ejendommen i fri handel. Hvis kurator ikke sælger ejendommen inden for 6 måneder efter konkursdekretets afsigelse, kan enhver panthaver med en forfalden fordring forlange, at der bliver afholdt tvangsauktion, jf. KL 86. Det kan overvejes om Fie Frostings ekstraordinære afdrag til moderen d. 1. oktober 2012 er omstødeligt efter KL 67, stk. 2.