4. februar 2011 Nyhedsbrev - CSR Danske og internationale regler om antikorruption og betydningen for danske selskaber Introduktion I 2010 vedtog England en ny lov om bekæmpelse af korruption, herunder regler om korruption af udenlandske (ikke-engelske) embedsmænd ( Bribery Act 2010 ). Det var oprindeligt hensigten, at loven skulle træde i kraft den 6. april 2011. Ikrafttrædelsestidspunktet er imidlertid blevet udskudt, og det er på nuværende tidspunkt uklart, hvornår loven træder i kraft. Bribery Act 2010 vil, sammen med den amerikanske Foreign Corrupt Practices Act ( FCPA ) og OECD s Convention on Combatting Bribery of Foreign Public Officials in International Business Transactions ( Konventionen ), udgøre hjørnestenene i den stadig stigende internationale fokus på bekæmpelse af kommerciel korruption. Med endnu en placering i toppen af Transparency Internationals årlige Corruption Perceptions Index har der hidtil fra dansk side ikke i væsentlig grad været fokuseret på antikorruption og de forholdsregler, der nødvendigvis relaterer sig til etisk og lovlig virksomhedsdrift, har i det væsentligste kun været genstand for reel fokus i landets største selskaber. Flere og flere danske selskaber støder imidlertid på bestemmelser og forpligtigelser om antikorruption, ligesom den øgede nationale og internationale fokus på antikorruption, den skærpede håndhævelse og nye regelsæt gør, at antikorruption i større og større grad bliver en del af danske selskabers hverdag. Mange danske selskaber, der agerer i et internationalt marked, har i kontrakter med leverandører eller kunder accepteret bestemmelser, der pålægger selskabet at handle etisk korrekt, og herunder pålægger selskaber ikke at overtræde FCPA eller tilsvarende regelsæt, ligesom mange danske selskaber pålægger medkontrahenter bestemmelser om etiske retningslinjer og overholdelse af selskabernes code of conduct. Det må forventes, at mange selskaber i fremtiden vil modtage tilsvarende krav for så vidt angår overholdelse af Bribery Act 2010. Det er imidlertid langt fra alle små og mellemstore danske selskaber, der reelt har taget stilling til konsekvenserne af bestemmelser om etisk virksomhedsdrift og forbud mod korrupte betalinger, ligesom kun et fåtal har taget reelle og effektive skridt mod at forhindre, eller dog begrænse, bestikkelse.
Side 2 Regelsættene og deres anvendelighed på danske selskaber Anvendeligheden af de væsentligste regler om antikorruption på danske selskaber falder overordnet i 3 grupper: De danske regler De danske regler om forbud mod ydelse af bestikkelse (aktiv bestikkelse) blev på baggrund af Konventionen udvidet i år 2000 således, at personkredsen i straffelovens 122 herefter tillige omfatter personer, der virker i udenlandsk eller international offentlig tjeneste eller hverv. Straffesubjektet i straffelovens 122 er både selskaber og fysiske personer, og strafferammen for fysiske personer er fængsel indtil 3 år. De danske bestemmelser om korruption af personer, der virker i udenlandsk eller international offentlig tjeneste eller hverv, har foreløbigt alene været anvendt i begrænset omfang. Det må imidlertid forventes, at bestemmelserne i de kommende år vil blive genstand for stadig stigende opmærksomhed, og at antallet af sager om overtrædelser vil stige. Øget dansk fokus er i overensstemmelse med, og vil givetvis blive yderligere styrket af-, Transparancy Internationals og OECD s vurderinger af den danske antikorruptionslovgivning. Generelt vurderer begge de nævnte, at den danske antikorruptionslovgivning opfylder kravene i Konventionen. Det er imidlertid værd at notere sig, at begge organisationer videre påpeger en række centrale mangler ved den danske lovgivning. Særligt fremhæves behovet for skærpede sanktioner og øgede efterforskningsmuligheder. Videre nævnes bedre vilkår for whistleblower s samt indførelse af strafansvar på tværs af juridiske enheder for handlinger begået af datterselskaber, joint-ventures og agenter. Direkte anvendelse af FCPA og Bribery Act 2010 For danske selskaber, der ejes af amerikanske moderselskaber, og hvor moderselskabet udøver væsentlig indflydelse på selskabets drift og beslutninger, og for danske selskaber med amerikanske datterselskaber og/eller væsentlige aktiviteter i USA, samt for disse selskabers ledelse, ansatte, agenter, distributører med videre bør de amerikanske FCPA regler påkalde sig særlig opmærksomhed, idet disse selskaber efter omstændighederne kan være underlagt de amerikanske regler. Tilsvarende gælder for danske selskaber, der ejes af engelske moderselskaber, samt selskaber der udøver forretning i England, idet disse selskaber efter omstændighederne kan være direkte underlagt de nye engelske regler om bekæmpelse af korruption. Videre må det noteres, at selskaber med amerikanske eller engelske statsborgere ansat bør være opmærksomme på, at disse ansattes overtrædelser af reglerne er sanktioneret i hjemlandene uanset hvor, overtrædelserne i øvrigt foretages. Kontraktbestemt anvendelse af FCPA og Bribery ACT 2010 Endelig er det naturligvis væsentligt, at danske selskaber der i kontrakter har påtaget sig overholdelse af særlige antikorruptionsstandarder er bekendte med indholdet af de forpligtigelser og risici, der kontraktretligt følger af misligholdelse af standarderne.
Side 3 Introduktion til den internationale antikorruptionslovgivning Den amerikanske FCPA fastslår overordnet (og for simplifikationens skyld forenklet), at de personer og selskaber, der omfattes af loven, samt disse selskabers ledelse, ansatte, agenter med videre, ikke må tilbyde, godkende eller give en formuefordel til udenlandske embedsmænd (Foreign Public Officials), udenlandske partier (eller ansatte heri) samt udenlandske politiske kandidater, hvis overdragelsen af formuefordelen er afgivet med henblik på at opnå, fastholde eller dirigere omsætning. Et tilsvarende forbud findes i Bribery Act 2010, idet det dog understreges, at Bribery Act 2010 modsat FCPA også finder anvendelse på national korruption. FCPA indeholder overordnet 3 undtagelser, der hver for sig kan betinge, at der ikke er tale om en strafsanktioneret overtrædelse af lovgivningen. Således fritages handlinger, der eksplicit er lovlige i henhold til skriftlig lovgivning i det land, hvor handlingen foretages. Videre fritages rimelige betalinger, der i god tro er gennemført med henblik på promovering, demonstration eller forklaring af produkter eller opfyldelse af kontraktuelle forpligtigelser. Under sidstnævnte undtagelse falder blandt andet beskedne reklamegaver, rimelige omkostninger til bespisning og logi samt efter omstændighederne omkostninger til rejseudgifter eller lignende i forbindelse med fremvisning af produkter eller faciliteter. Den tredje og sidste FCPA undtagelse dækker betaling gennemført med henblik på facilitering af offentlige rutineopgaver (på danske typisk benævnt smørelse ). Som eksempler på offentlige rutineopgaver nævnes politibeskyttelse, opnåelse af visa samt sikring af strøm-, telefon- og vandforsyning. Objektivt korrupte betaling til sådanne formål betragtes for nuværende ikke som en overtrædelse af FCPA, hvis betaleren kan dokumentere eksistensen af de påberåbte forhold. Videre er det naturligvis fortsat en forudsætning, at faciliterende betalinger bogføres i overensstemmelse med FCPA s books & records -regler i det omfang, selskabet er underlagt disse regler. Tendenser i amerikansk og international antikorruptionslovgivning indikerer, at undtagelsen for faciliterende betalinger er under hårdt pres. Tendensen vil formentlig se sig understøttet af det faktum, at man ikke har indføjet en tilsvarende undtagelse i Bribery Act 2010. Ansvar for tredjemænd Som skitseret ovenfor indeholder såvel FCPA som Bribery Act 2010 forpligtigelser, der pålægger selskaberne at sikre, at ikke blot selskabets egne ansatte men også tredjeparter, der leverer ydelser til selskabet, overholder den relevante lovgivning. I sagens natur er der størst risiko for tredjemands ansvarspådragende overtrædelse af FCPA eller Bribery Act 2010 i de tilfælde, hvor tredjemænd dels repræsenterer selskabet og dels har intensiv kontakt med offentlige myndigheder. Selskaber underlagt disse lovgivninger bør imidlertid være opmærksomme på, at amerikansk praksis for håndhævelse af FCPA viser, at selskabers forpligtigelser til at sikre tredjemænds overholdelse af antikorruptionsreglerne ikke blot omfatter agenter, der handler for selskabets regning, men tillige omfatter distributører og andre selvstændigt handlende tredjeparter.
Side 4 Det afgørende hensyn i forhold til tredjemandsansvaret under FCPA vedbliver at være, at selskaber ikke må deltage i transaktioner med tredjemænd, hvor selskabet vidste, eller anså det som overvejende sandsynligt, at hele eller dele af betalingen ville blive anvendt til ulovlige betalinger til udenlandske embedsmænd. I Bribery Act 2010 er kravene yderligere skærpet, idet tredjemands korrupte adfærd kan straffes hos det betalende selskab, hvis ikke det betalende selskab dokumenterer, at selskabet har taget tilstrækkelige forholdsregler med henblik på at minimere risikoen for at indgå kontrakter med korrupte tredjeparter. Selskaber, der bruger tredjeparter til afsætning af produkter i udlandet vil, særligt hvis selskabets kunder omfatter statsejede selskaber eller internationale organisationer (herunder FN), være i særlig risiko for overtrædelse af reglerne om ansvar for tredjemands korrupte handlinger. Risici ved overtrædelse af antikorruptionslovgivningen Overtræder et dansk selskab sine kontraktuelle forpligtigelser med en kunde eller leverandør til at overholde en given antikorruptionslovgivning, vil der i forholdet mellem kunden/leverandøren og selskabet været tale om en almindelig kontraktretlig misligholdelse med deraf følgende kontraktbestemte misligholdelsesbeføjelser og eventuel erstatning. Danske selskabers overtrædelse af offentligretlige forskrifter om antikorruption kan under dansk ret medføre konfiskation, bøde og fængselsstraf. Strafferammen er under dansk ret fængsel i indtil 3 år. Som ovenfor anført har både Transparency International og OECD foreslået en skærpelse af de danske sanktioner. Bødestraffe for overtrædelse af reglerne i FCPA kan i henhold til the alternative fines act stige til det dobbelte af den påtænkte gevinst. Yderligere kan de ansvarlige personer risikere fængsel i indtil 5 år, ligesom FCPA overtrædelser kan få konsekvenser for selskabers rettigheder til eksportlicenser, deltagelse i offentlige udbud og lignende samt selskabernes adgang til at udstede værdipapirer til handel. Bribery Act 2010 hjemler fængselsstraffe i indtil 10 år samt bøder, der principielt kan være af ubegrænset størrelse. Udover de nævnte juridiske sanktioner følger de kommercielle skader på virksomhedens navn og rygte, der følger af involvering i korruptionssager. Forebyggelse af korruption Forebyggelse af korruption er en vanskelig opgave, og fuldstændig afdækning for risiko for overtrædelser af antikorruptionslovgivningen er næppe et realistisk mål. Et velgennemtænkt og velimplementeret complianceprogram kan imidlertid mindske risikoen for selskabers involvering i korruptionssager betydeligt, ligesom det kan tjene som et forsvar, hvis selskabet desuagtet ender i en situation, hvor selskabet mistænkes for korruption. Intern risikominimering Grundpillen i et succesfuldt complianceprogram vil i alle situationer være ledelsens dedikerede beslutning om etisk forretningsdrift ( tone at the top ) med dertilhørende velformuleret og klar code
Side 5 of conduct. Det er centralt, at selskaberne i forbindelse med affattelse af selskabets code of conduct er opmærksom på de risici for misforståelser og udvidende fortolkninger, der til enhver tid eksisterer, når nye regler implementeres i større, ofte internationale, organisationer. I forbindelse med implementeringen bør selskabet overveje, om der skal iværksættes procedurer til identifikation af ansattes eller samarbejdspartneres uetiske adfærd, herunder eksempelvis etablering af et whistleblower system. Opfølgende træning af ansatte i etisk forretningsførelse og indholdet af selskabets code of conduct bør desuden være et obligatorisk punkt i selskabers compliance program. Ekstern risikominimering Danske selskaber, der er underlagt et af de antikorruptionsregelsæt, der udover interne korrupte betalinger tillige omfatter tredjepartsbetalinger, bør være opmærksom på de særlige krav, dette medfører. De engelske regler om tilstrækkelige procedurer til undersøgelser af tredjeparter er uprøvede, og rækkevidden heraf er endnu ikke endeligt fastlagt. Omfanget af nødvendige undersøgelser under FCPA har været genstand for omfattende diskussion, og er blevet belyst i en række Opinion Release Procedures fra det amerikanske justitsministerium. Det er på baggrund af disse udtalelser klart, at effektive og korrekte procedurer for håndtering af tredjeparter indebærer initiativer og forpligtigelser, der finder anvendelse både før, under og efter kontraktindgåelsen. Forud for kontraktindgåelse bør selskaber foretage indledende undersøgelser af deres tredjeparter. Disse undersøgelser bør som minimum indeholde identifikation af ejere, ledelse og nøglemedarbejdere, ligesom en redegørelse for leverede ydelser, erfaringer og betalingsinformationer bør indhentes. Undersøgelsernes konklusioner bør søges underbygget via uafhængige kilder. Kontrakter med tredjeparter bør indeholde bestemmelser designet til sikring af overholdelse af den relevante antikorruptionslovgivning ligesom accept af selskabets code of conduct, bør inkluderes i kontrakten. Tilsvarende anbefales det, at selskaber overvejer, om bestemmelser om adgang til ekstern revision og/eller efterfølgende træning i antikorruption efter omstændighederne bør inkluderes. Endelig er det centralt, at selskabet i forbindelse med udarbejdelse af sin procedure for håndtering af tredjeparter foretager en vurdering af, hvori selskabets reelle korruptionsrisiko består. En sådan vurdering af risiko bør foretages på baggrund af en række parametre, hvoraf leverede ydelser, geografi, kontraktværdi, kendskab til markedet og kendskab til tredjeparten er de mest oplagte.
Side 6 Søren Stæhr Direct +45 86 20 74 10 Mobile + 45 27 80 40 03 ss@gorrissenfederspiel.com Henrik Lind Direct +45 33 41 41 67 Mobile +45 40 38 51 41 hl@gorrissenfederspiel.com Jesper Thomas Rokkjær Direct +45 86 20 74 92 Mobile +45 24 28 69 08 jtr@gorrissenfederspiel.com Denne orientering er ikke og kan ikke erstatte juridisk rådgivning. Gorrissen Federspiel påtager sig intet ansvar for skader eller tab, der direkte eller indirekte kan henføres til brugen af orienteringen.