Ejervilkår for medejende medarbejdere Mette Klingsten, partner Niels Kornerup, partner
Indledning og baggrund Incitamentsaflønning Øget anvendelse I offentlighedens fokus. For eksempel SL 139 og punkt 6 i anbefalinger for god selskabsledelse (ledelsesaflønning) Fokus på incitamentsstrukturer/præstationsfremmende foranstaltninger Aktieoptionsloven/funktionærlovens 17 a/aftalelovens 36 Skattemæssige overvejelser er drivende Medarbejdervilkår standard eller individuelt 2
Medarbejdervilkår (1) Forkøbsret ("FKR") Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forhold Frivilligt salg Fastsættes i henhold til Kontant Karensperiode? (frivilligt tredjemands tilbud Afdragsvis (forrentning og salg) Tvangsmæssige situationer Markedspris fastsat af sikkerhed) Ret til at sælge en del af = call sagkyndig tredjemand Til exit mod sikkerhed/ kapitalandelene/kun muligt (resultat evt. fastsat med gældsbrev at sælge alle kapitalandele? mellemrum) Hvem har FKR? Fastsættes af sælgende Pro rata fordeling blandt de, kapitalejer fx indre værdi der har forkøbsret? Forudgående aftalt Prioritetsorden blandt de, beregningsformel (resultat der har forkøbsret? evt. fastsat med Bortfalder FKR, hvis der mellemrum) ikke er udøvet ift. alle EBITDA udbudte kapitalandele/ Multipel Sekundær FKR? Gennemsnit antal år Regulering i vedtægter (SL Fremadrettet (earnout)/ 67)? bagudrettet Forbud mod salg til Indre værdi tillæg konkurrent Skæringstidspunkt Vesting Nedslag for tvangsmæssige situationer i karensperioden 3
Medarbejdervilkår (2) Put option (salgsret / købepligt) Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forhold Fratræden (good-leaver) Fratræden (bad-leaver) Andre medejende medarbejdere opsiges af arbejdsgiver ( good leavers ) Forudgående aftalt beregningsformel (resultat evt. fastsat med mellemrum) EBITDA Multipel Gennemsnit antal år Fremadrettet (earnout)/ bagudrettet Indre værdi tillæg Skæringstidspunkt Vesting Nedslag for tvangsmæssige situationer i karensperioden Markedspris fastsat af sagkyndig tredjemand Kontant Afdragsvis (forrentning og sikkerhed) Til exit mod sikkerhed/ gældsbrev Karensperiode? Købepligt? Hvad hvis ingen køber? Til exit Vesting Frit salg Hvem påhviler købepligten? Ret til at sælge en del af kapitalandelene/kun muligt at sælge alle kapitalandele? Efterreguleringsret hvis majoriteten sælges indenfor en periode fx 6-12 mdr. til den opnåede højere pris. 4
Medarbejdervilkår (3) Call option (køberet/salgspligt) Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forhold Juridiske og fysiske personer Forudgående aftalt Kontant (ejerniveau) beregningsformel (resultat Afdragsvis (forrentning og Fratræden (good-leaver) evt. fastsat med sikkerhed) Fratræden (bad-leaver) mellemrum) Til exit mod sikkerhed/ Væsentlig misligholdelse af EBITDA gældsbrev ejeraftale eller anden Multipel relateret aftale Gennemsnit antal år Tvangsakkord/akkordforhandling Fremadrettet (earn-out)/ bagudrettet Udpantning/udlæg Indre værdi tillæg efterfulgt af tvangsauktion Skæringstidspunkt Rekonstruktionsbehandling/ Vesting uformel (stille) Nedslag for betalingsstandsning tvangsmæssige Konkurs situationer i karensperioden Markedspris fastsat af sagkyndig tredjemand Juridiske personer (ejerniveau) Change of control Likvidation/tvangsopløsning Fusion med kapitalejer som det ophørende selskab Ophørsspaltning af kapitalejer Udlodning af kapitalandele ved kapitalnedsættelse eller som udbytte Hvem har køberet? Selskabet Hovedkapitalejer Alle kapitalejere Medarbejderkapitalejer 5
Medarbejdervilkår (3 - fortsat) Call option (køberet/salgspligt) Udløsende forhold Værdi Betalingsmåde Øvrige forhold Fysiske personer (ejerniveau) Ophør af (medarbejdende kapitalejers) ansættelsesforhold ( good leaver / bad leaver ) Umyndiggørelse/værgemål Dødsfald (overgang til dødsbo henholdsvis udlæg (arv, boslod mv.) fra dødsbo) Gældssanering 6
Medarbejdervilkår (4) Medsalgsret (tag-along-right) Udløsende forhold Værdi og øvrige vilkår Øvrige forhold Erhvervelse af kontrollerende Helt afgørende. Samme pris og For at undgå misbrug kan kapitalpost vilkår, som gælder for medsælgende kapitalejere Andel kapital, der sælges (alle overdragelsen, som udløser tillægges ret til den højeste pris og kapitalandele, 2/3, anden medsalgsretten de mest gunstige vilkår, som majoritet) Alle kapitalandele eller "kontrol-køberen" har købt Tegning forholdsmæssig del kapitalandele til inden for seneste 6-12 mdr, Medsalgspligt (drag-along-right) Andel kapital, der sælges (alle kapitalandele, 2/3, anden majoritet) Tegning Samme pris og vilkår som gælder for overdragelsen, som udløser medsalgspligten Evt. betingelse at øvrige kapitalejere får et vist mindsteafkast og/eller, at der er forløbet et vist tidsrum siden ejeraftalens indgåelse 7
Medarbejdervilkår (5) Musefældeklausul ( revolverklausul ) Definition Fordele Ulemper Parten, der vil ud af selskabet, Hurtig, effektiv og endelig Eneste model hvor man kan angiver en kurs pr. kapitalandel, Fremmer den initierende tvinges til at sælge mod sin vilje hvorefter den anden part kan vælge kapitalejer til at tilbyde en rimelig Parten, som ønsker at udtræde at købe eller sælge til denne kurs pris som kapitalejer, kan ende med at eje flere kapitalandele! Urimelig, hvis den ene part har begrænset finansiel styrke Forudsætter informationssymmetri mellem kapitalejere. Uegnet, hvis blanding af aktive og passive kapitalejere Tager ikke højde for virkningerne af majoritetsprincippet Licitationsmodel ( kuvertauktion ) Hver part giver ét lukket bud på køb af den anden parts kapitalandele (variant af auktionsmodellen). Den lavestbydende skal sælge til den højestbydende Hurtig, effektiv og endelig Kan anvendes mellem to og flere parter Der er ikke adgang til overbud Urimelig, hvis den ene part har begrænset finansiel styrke Forudsætter informationssymmetri mellem kapitalejere. Uegnet, hvis blanding af aktive og passive kapitalejere Tager ikke højde for virkningerne af majoritetsprincippet 8
Medarbejdervilkår (5 - fortsat) Auktionsmodel Definition Fordele Ulemper Der afholdes auktion mellem parterne, hvor den højestbydende kan købe den anden kapitalejer ud Adgang til overbud Hurtig, effektiv og endelig Kan anvendes mellem to og flere parter Urimelig, hvis den ene part har begrænset finansiel styrke Forudsætter informationssymmetri mellem kapitalejere. Uegnet, hvis blanding af aktive og passive kapitalejere Likvidationsmodel Der udpeges en neutral likvidator til at realisere selskabets virksomhed og tilhørende aktiver bedst muligt (samlet salg af kapitalandele eller aktiver eller delvist salg af aktiver) Uvildig værdiansættelse Eventuelt ophør af konkurrenceog kundeklausul Værdispild ved salg af enkeltaktiver frem for hele virksomheden 9
Good leaver/bad leaver aktieoptionsloven Arbejdsgiverens opsigelse Good leaver Bad leaver Ej reguleret i aktieoptionsloven Hvis ansættelsesforholdet ophører på Arbejdsgiverens opsigelse skyldes grund af arbejdsgiverens opsigelse lønmodtagerens misligholdelse af uden, at dette skyldes ansættelsesforholdet, eller hvis lønmodtagerens misligholdelse lønmodtageren er blevet bortvist berettiget. Lønmodtagerens opsigelse (ophævelse) Lønmodtageren hæver ansættelsesforholdet på grund af grov misligholdelse fra arbejdsgiverens side Lønmodtagerens egen opsigelse Andre grunde Lønmodtageren når den alder, der gælder for tilbagetrækning fra det pågældende erhverv eller den pågældende virksomhed, eller fordi lønmodtageren kan oppebære folkepension eller alderspension fra arbejdsgiveren Død 10
Hvordan harmonerer hovedaktionærenes ønsker om salg af medarbejderaktier ved medarbejderens fratræden med præceptiv lovgivning? Højesterets dom af 23. juni 2011, UfR 2011.2654 H (Mach) Du får hermed mulighed for at deltage som investor i Aktieinvesteringstilbuddet til ledelsen (Tilbuddet), hvorefter C-aktier (de Tilbudte Aktier) i WP Roaming II S.A. (Selskabet) vil blive erhvervet fra WP Roaming IV S.à r.l. (WP Roaming) og ejet på dine vegne af MEH Luxembourg S.à r.l. (Agenten). 11
Tilbagekøbsklausul Hvis Ophørsdatoen ligger mindre end 12 måneder efter datoen for underskriften af Overdragelsesaftalen skal den pris, WP Roaming IV skal betale for de Relevante Aktier, svare til det laveste beløb af den samlede købspris, som den pågældende Individuelle Investor har betalt.., og deres Markedsværdi Hvis Ophørsdatoen ligger fra og med 12 måneder og op til, men ikke med 24 måneder efter datoen for underskriften af Overdragelsesaftalen mellem Agenten og WP Roaming IV vedrørende de Relevante Aktier, skal den pris, WP Roaming IV skal betale (a) for så vidt angår 2/3 af de Relevante Aktier svare til det laveste beløb af den samlede købspris, som den pågældende Individuelle Investor har betalt for de Relevante Aktier, og deres Markedsværdi og (b) for så vidt angår de resterende Relevante Aktier, fastsættes i overensstemmelse med pkt. 3.5 nedenfor Andre regler for senere salg 12
Definition af markedspris i det konkrete program 3.5 "Markedsværdien" som følger: (i) den værdi, der rimeligt og i god tro aftales mellem den Individuelle Investor og WP Roaming IV, eller (ii) hvis de ikke enes om en værdi senest 45 dage efter Ophørsdatoen, den Værdi, der er attesteret af de Uafhængige Revisorer (således som defineret i Vedtægterne), der handler i deres egenskab af eksperter og ikke som voldgiftsdommere i overensstemmelse med Vedtægternes pkt. 6.29 13
Højesteretsdom af 23. juni 2011 Højesterets flertal Efter de aftaler, som blev indgået som led i det omhandlede aktieinvesteringsprogram benævnt Senior Management Equity Investment Offer (SMEIO), er investorerne forpligtet til at sælge aktierne tilbage til den oprindelige sælger, WP Roaming IV S.à.r.l., såfremt deres ansættelse i MACH-koncernen ophører. Dette gælder, uanset om det er den ansatte, der selv opsiger sin stilling, eller om det er selskabet, der opsiger vedkommende. Den ansatte har ved tilbagesalget ikke altid krav på at modtage markedsværdien, idet han i mange tilfælde, herunder ved ophør inden for de første tre år, helt eller delvis må nøjes med den laveste værdi af henholdsvis markedsværdien og den oprindelige købspris. WP Roaming IV S.à.r.l. kan ensidigt beslutte, om selskabet ønsker at generhverve aktierne 14
Højesterets begrundelse (flertallet) Ved vurderingen af, om disse bestemmelser om tilbagesalgspligt helt eller delvis bør tilsidesættes i medfør af aftalelovens 36, må der tages udgangspunkt i, at adgangen til at investere i aktierne og de rettigheder, som følger af investeringen, er opnået i kraft af ansættelsen i MACH ApS (MACH-koncernen). Der må endvidere lægges vægt på, at medarbejderne ved præsentationen af aktieinvesteringsprogrammet fik stillet i udsigt, at der var mulighed for at opnå en meget betydelig gevinst inden for en overskuelig årrække, og at det fra MACH-koncernens side blev tilkendegivet, at ordningen i første række var begrundet i et ønske om at fastholde medarbejderne. at det som udgangspunkt må anses for urimeligt at gøre tilbagesalgspligten gældende i tilfælde, hvor ansættelsesforholdet bringes til ophør ved opsigelse fra MACH ApS side, uden at det skyldes misligholdelse fra den ansattes side, jf. herved principperne i og hensynene bag aktieoptionslovens 5 15
Hvorfor tilsidesætter Højesteret aktieprogrammets tilbagesalgsklausul? Medarbejderen skulle tilbagesælge aktierne ved fratræden, uanset årsagen til fratræden Medarbejderen havde ikke altid krav på at modtage aktiernes markedsværdi ved tilbagesalg Arbejdsgiveren kunne ensidigt beslutte, om der skulle ske tilbagesalg af aktier 16
Hvorfor tilsidesætter Højesteret aktieprogrammets tilbagekøbsklausul? Opsigelsen af medarbejderen var usaglig Gevinst stillet i udsigt Tilbudt i fastholdelsesøjemed Grundlag for tilsidesættelse, jf. 36, jf. aktieoptionslovens 5, stk. 1 (good leaver) Dissens (2 dommere) Stadfæstelse af Østre Landsrets afgørelse med henvisning til aktieoptionslovens forarbejder 17
Dommens rækkevidde Ved andre tilbagesalgsvilkår - pligt og ret I forhold til ægte direktører I forhold til andre objektive forhold - Uafhængigt af individuel fratrædelse (eksempelvis ved change of control, børsnotering etc.) 18
Lovvalgsspørgsmål Såfremt optionsudsteder/aktieudsteder er et udenlandsk selskab, vil der ofte være truffet aftale om, at et andet lands lov skal finde anvendelse Romkonventionens lovvalgsbestemmelser Mach-afgørelsen: tilbuddet til medarbejderen om investering i aktier i WP Roaming II S.A. må anses for et sådant led i hans ansættelsesforhold, at krav vedrørende investeringen kan rettes mod MACH ApS som arbejdsgiver, og at sagen kan anlægges i Danmark. På linje med Intel-afgørelsen (UfR 2005.671H) 19
Konkurrenceklausuler Ejeraftale Direktør (ægte) Funktionær Start Salg af ejerandele Fratræden (fysisk fratræden Fratræden (fysisk fratræden eller ansættelsesforholdet ophør) eller ansættelsesforholdet ophør) Max længde 3 år Intet maksimum, men kan censureres i henhold til aftalelovens 38 Intet maksimum, men kan censureres i henhold til aftalelovens 38 Honorering Nej Nej Ja Gælder funktionærloven og aftaleloven for medarbejderes ejeraftaler? Grænsen mellem at være medejer og medejende ansat? 20
Spørgsmål 21
Kontakt Arbejdsret Mette Klingsten Partner T 72 27 3520 M 25 26 3520 E mkl@bechbruun.com M&A Corporate Niels Kornerup Partner T 72 27 3575 M 25 26 3575 E nk@bechbruun.com 22