DOM Afsagt den 31. januar 2014 F-13-06 HK Danmark som mandatar for A (Advokat Mette Skou Østergård) mod Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display A/S under konkurs (Advokat Tine Benedikte Skyum) Indledning Sagens hovedspørgsmål er, om Pro Display A/S (herefter Pro Display) opsigelse af A, som skete med henvisning til 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2, var i strid med forskelsbehandlingsloven. Pro Display er nu under konkursbehandling. Påstande HK Danmark har som mandatar for A nedlagt påstand om, at Pro Display A/S under konkurs tilpligtes til A at betale 546.924,69 kr., subsidiært et mindre beløb fastsat af Sø-og Handelsretten, med tillæg af procesrente af 108.371,25 kr. fra 29. maj 2005, af 292.368,96 kr. fra den 23. december 2005 og af 146.184,48 kr. fra 26. juni 2006 til betaling sker.
- 2 - Dansk Arbejdsgiverforening har som mandatar for Pro Display A/S under konkurs nedlagt påstand om frifindelse, subsidiært betaling af et af retten mindre beløb end påstået af HK Danmark. HK Danmarks betalingspåstand er sammensat således: Manglende løn i opsigelsesperioden 1. juni 30. september 2005, 4 måneder a 22.230,00 kr. kr. 88.920,00 Pension 1. juni -30. juni 2005, 8,7 % af 22.230,00 kr. kr. 1.934,01 Pension 1. juli 30. september 2005, 9,6 % af 22.230,00 kr. kr. 6.402,24 Feriegodtgørelse i opsigelsesperioden 12,5 % af 88.920,001 kr.11.115,00 Godtgørelse i henhold til forskelsbehandlingslovens 7 18 måneder á 24.364,08 kr. kr. 438.553,44 I alt kr. 546.924,69 Sagen har præjudicielt været forelagt for EU-Domstolen med henblik på besvarelse af nogle spørgsmål, som var fælles for nærværende sag og sagen F-19-06 (HK som mandatar for B mod DAB). EU-Domstolen afsagde dom i sagerne (de forenede sager C-335/11 og C-337/11) den 11. april 2013. Sagsfremstilling Den 24. august 2009 afsagde Sø- og Handelsretten kendelse om præjudiciel forelæggelse for EU-Domstolen. Af kendelsen fremgår bl.a.:
- 3 - Ved ansættelseskontrakt af 19. marts 1998, som på Pro Displays vegne var underskrevet af Frank Frandsen, blev A den 26. marts 1998 ansat hos Pro Display som kontorassistent/direktionssekretær. Af ansættelseskontrakten fremgår bl.a.: 1. De primære arbejdsopgaver bliver følgende: 1) Pasning af omstilling gerne kendskab til tysk 2) Poståbning/-omdeling 3) Sekretærfunktion primært for Frank Frandsen 4) Udfærdigelse af diverse eksportpapirer 5) Bogholderiassistance: Konterings- og indtastningsrutiner Arkivering Kassefunktionen Lejlighedsvis fakturering 6) Deltager/referent ved ledergruppemøder én gang ugentligt 7) Styring af aktivitetsplan for afdelingsledere 8) Deltager/referent ved Q-møder 9) Arrangør af diverse eksterne og interne møder 10) Indkøb af kontorartikler 11) Indkøb af diverse øl, vand, te o.a. Diverse ad hoc opgaver messer og lignende. 5. Ved sygdom mere end 14 dages varighed er funktionæren forpligtet til at fremskaffe varighedsattest indeholdende nærmere oplysninger om sygdommens forventede varighed. Under hensyn til de i 3 nævnte opsigelsesvarsler er det en aftale, at ansættelsen, når funktionæren inden for et tidsrum af 12 på hinanden følgende måneder har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage, kan opsiges med 1 måneds varsel. Det er dog en betingelse for dette opsigelsesvarsels gyldighed, at opsigelsen sker i umiddelbar tilknytning til udløbet af de 120 dage, og medens funktionæren endnu er syg. 8. Funktionæren er indforstået med, på [Pro Displays] forlangende at underkaste sig en helbredsundersøgelse, som i så fald vil være for [Pro Displays} regning. Den 19. december 2003 var A udsat for et trafikuheld, der medførte en piskesmældsskade. Uheldet medførte en cirka 3 ugers sygemelding, efter udløbet af
- 4 - hvilken A vendte tilbage til sit arbejde på fuld tid. I perioden primo januar til primo november 2004 varetog A sit arbejde alene med enkelte sygedage. Den 4. november 2004 skrev regnskabschef hos Pro Display, Niels Hjorth-Møller, følgende e-mail til Pro Displays medarbejdere: Hej Alle, Som I sikkert ved døjer A med eftervirkningerne af det piskesmæld, hun pådrog sig ved færdselsuheldet i december måned sidste år. As læge har anbefalet en sygemelding, men A ønsker at komme på sit arbejde i det omfang, hun kan holde til det. Vi har derfor aftalt en deltidssygemelding i foreløbig op til 4 uger, hvor A påregner at komme på arbejde ca. 4 timer om dagen, indtil helbredet tillader noget mere. I bedes derfor alle være behjælpelige med telefonpasning og evt. opdækning i mødelokalet, og hvad der ellers måtte komme af opgaver, som A plejer at tage sig af i den periode sygemeldingen løber. I håb om forståelse. Niels. Den 5. november 2004 blev A deltidssygemeldt (halv tid). Efter Randers kommunes godkendelse af en aftale i henhold til dagpengelovens 28 mellem A og Pro Display blev der af kommunen ydet Pro Display dagpengerefusion under As deltidssygemelding. I en e-mail af 8. januar 2005 til A med Cc til Niels Hjort-Møller skrev Frank Frandsen bl.a.: Kære A I forbindelse med vor samtale i onsdags, vil jeg som nævnt give dig dette på skrift, så du ikke er i tvivl om min holdning. Kort fortalt kom du i onsdags for at sige farvel og god weekend, da du skulle på 4 dags kursus. Jeg bad dig om at komme ind og lukke døren, hvorefter gjorde opmærksom på, det var en privat samtale og at den ikke fik nogen konsekvenser. Jeg udtrykte herefter min holdning til det moralske forkerte i at være ½ tids sygemeldt fra sit arbejde og så gennemføre et 4 dagskursus fra morgen til aften. Det var et dyrt kursus, men hvis jeg ville betale de 20.000 kr. ville du droppe kurset, hvilket jeg afslog. Jeg kalder herefter på Niels, hvor jeg igen gentager min holdning. Måske du erindrer, at jeg ved den. 1. sygemelding også spurgte - hvad så med dit kursus, dropper du dette?? Du spørger herefter om jeg også ved næste kursus stadig vil have samme
- 5 - holdning, hvilket jeg bekræftede med: " så lang tid du er ½ tids sygemeldt og deltager i 4 dages heltidskurser vil min holdning være den samme" Da vi forelægger dette for dig afsluttes mødet med du rejser dig og udtrykker: "Det må jeg tale med min fagforening om" Jeg skal nævne for dig, at jeg har været sammen med Grafisk Arbejdsgiver Forening i anden anledning, hvor jeg forlagde dem dette møde med dig og Niels, hvortil de svarede, at det ikke kun var "amoralsk" men at de for øvrigt mente, det skulle have en konsekvens, idet det daglige arbejde og kurset synes at have samme krav til fysisk evne og koncentration. mvh Frank Den 10. januar 2005 meldte A sig syg. Den 11. januar sendte Niels Hjort-Møller en e-mail til Frank Frandsen med besked om As sygemelding, da hun havde det fysisk og psykisk dårligt efter at have været i kløerne på du og jeg onsdag den 5. januar 05. Den 14. januar 2005 sendte A sålydende e-mail til Frank Frandsen: Godmorgen Frank, Lige for en ordens skyld vil jeg lige fortælle at jeg stadig har det meget dårligt. Jeg skal til en speciallæge i Århus i dag, og er meget spændt på at høre hvad han siger til mig. Af et brev af 14. januar 2005, som Niels Hjort-Møller sendte til A, fremgik bl.a.: Hej A Efter vor telefonsamtale i dag ringede Frank og spurgte, om vi havde hørt fra dig, hvilket jeg så kunne bekræfte og jeg refererede, hvad vi havde talt om. Frank pointerede, at vi fastholder ønsket om en lægeerklæring på dit nye sygdomsforløb, idet din sygemelding indløb mandag den 10. januar 2005 kl. 8.15 og denne lød på, at du havde det fysisk og psykisk dårligt efter samtalen onsdag den 5. januar 2005, og at det samtidig var gået ud over dine følelser, hvorfor du ikke kunne komme på arbejde. Frank ønsker endvidere at kommentere på, at du flere gange i den forløbne uge har nævnt, at der har været rejst kritik af dit arbejde, hvilket Frank benægter skulle være sket. Frank har derimod accepteret, at der under dit sygdomsforløb har været dage, hvor du har kunnet præstere mere end andre dage grundet din sygdom, hvilket han respekterer.
- 6 - En e-mail af 17. januar 2005 fra A til Frank Frandsen var sålydende: Hermed som vi aftalte i morges mail vedr. mit fravær. Hej til alle! Som I jo nok alle ved har jeg det meget dårligt efter at jeg var med i et harmonikasammenstød i december 2003, som tiden er gået har jeg desværre fået det dårligere og dårligere. I fredags var jeg hos en speciallæge som desværre ikke kan sige om jeg får det bedre eller dårligere, men han kunne oplyse mig om at når man har piskesmæld og slået sin nakke som jeg har gjort, så er det naturligt at kroppen reagerer som min gør, han kan desværre ikke fortælle mig hvad jeg skal gøre for at få det bedre, men han mener at jeg må prøve mig frem. KH A Af lægeerklæring af 17. januar 2005 fremgår, at A havde konsulteret lægen den 17. januar, og at hun angav at have været uarbejdsdygtig siden den 10. januar. Uarbejdsdygtigheden var af lægen skønnet til at vare yderligere 1 måned. I en ny lægeerklæring af 23. februar 2005 fra samme læge var der henvist til samme konsultation som i den forrige lægeerklæring. Om længden af den yderligere uarbejdsdygtighed var anført: Kan ikke afgøres!. Ved brev af 21. april 2005 blev A med henvisning til 120-dages reglen i funktionærlovens 5, stk. 2, opsagt fra sin stilling med en måneds varsel til fratræden den 31. maj 2005. Brevet blev overbragt til A i forbindelse med, at hun uanmeldt var på besøg på arbejdspladsen. Lægelige oplysninger Af speciallæge Morten Krafts erklæring af 15. januar 2005 fremgår bl.a.: har jeg den 14/01/2005 undersøgt A, der er mig bekendt fra tidligere, idet jeg har undersøgt A i min konsultation den 25/06/2004 og igen den 02/11/2004. Af mine journalnotater og det ved undersøgelsen i dag oplyste og forefundne fremgår følgende: Aktuelle klager: som de har været stort set uændret i hele forløbet er som følger: 1) Smerter. A har smerter lokaliseret til nakken, der føles stiv, og smerterne stråler ud i skuldrene/overarmene, ligesom der er smerter mellem skulderbladene, og A har også smerter især i højre kæbe, men også i venstre kæbe. Smerterne i nakken er meget udtalte, og på en skala fra 0-10 er der en smerte karakteriseret ved 9. I højre kæbe er smerteintensiteten 7, og der er en murrende fornemmelse i højre kæbe og let ændret følsomhed, og Ahar smerter dag og nat.
- 7-2) Træthed A føler sig træt og sover dårligt. A vækkes af smerterne og føler sig uudhvilet. 3) Koncentrations- og hukommelsesbesvær A har svært ved at koncentrere sig, A har svært ved at huske, og A har svært ved at få overblik. 4)Formuleringsvanskeligheder A har svært ved at formulere sig og holde tråden i en samtale. 5) Lydoverfølsomhed/ lav stresstærskel/ svimmelhed A har en meget lav stresstærskel, og hun er blevet lydoverfølsom og har fået svimmelhed, der er tilkommet i november måned 2004. I starten optrådte svimmelheden, når A vendte sig i sengen, men svimmelheden er nu tiltaget, og A er for et par måneder siden blevet sygemeldt på halv tid, og for en uge siden er A blevet sygemeldt fuldtids. 6)Vanskeligheder med at klare de daglige gøremål Konklusion: det drejer sig således om en 42 årig kvinde, som har været fuldstændig rask forud for ulykkestilfældet, der fandt sted den 19/12/2003. Alle symptomerne, som nu er til stede, er kommet i tilslutning til ulykkestilfældet og i efterforløbet, og de er forårsaget af ulykken. A har ikke forud for ulykkestilfældet haft bestående gener, som har forværret følgerne. Der er en klar årsagssammenhæng og et forløb, som man ser efter en piskesmældslæsion. A kunne 3 uger efter ulykkestilfældet genoptage sit arbejde frem til 01/11/2004 på fuld tid, men efter 01/11/2004 blev A sygemeldt på halv tid, og nu den sidste uge har A været sygemeldt fuldtids på grund af den forværring, som er indtrådt, og A's arbejdsevne har således været aftagende i forløbet. A's arbejdsevne er således påvirket, og jeg kan ikke på nuværende tidspunkt sige i hvilket omfang, det fortsat vil være til stede. Den objektive undersøgelse har vist massive myogene forandringer og bevægeindskrænkning i halscolumna, men ingen neurologiske udfald. A har fortsat behov for behandling med manuel terapi af forskellig karakter. Stationærtidspunktet er ikke indtrådt, og jeg mener således ikke, at man på nuværende tidspunkt kan afslutte sagen. Den forværring, som er indtrådt, ser jeg som et udtryk for den langvarige belastning og smerterne. Fra Randers Kommunes ressourceprofil af A citeres følgende: 20.09.2005. Ud fra de lægelige akter kan ses, at der er en væsentlig funktionsnedsættelse, der indvirker negativt på arbejdsevnen. Hvor stor en indflydelse den helbredsmæssige tilstand har, er svært på det foreliggende at konkludere noget om. Det vurderes, at der er behov for en arbejdsprøvning for at få en beskrivelse af de helbredsmæssige barrierer og en vurdering af eventuelle kompensationsstrategier 20.09.2005: Arbejdsrelevante ønsker: A er opsagt fra tidligere arbejdsplads. Oplyser, at hun har svært ved at vurdere, hvor meget hun vil kunne arbejde i fremtiden, men vil gerne beskæf-
- 8 - tige sig med noget arbejde indenfor den grafiske branche, som hun tidligere har arbejdet med. Interesseret i at indgå i arbejdsprøvningsforløb. 20.09.2005 A er meget i tvivl om, hvad hun ville kunne magte på arbejdsmarkedet. Det vurderes, at der er behov for en nærmere vurdering af A s ressourcer og begrænsninger i forhold til fremtidige muligheder på arbejdsmarkedet. 26.04.2006. Status på arbejdsevne fra Jobcenter Randers. Afklaringsforløb i perioden 7.11.2005 til 13.2.2006. Jobcenter Randers skriver i deres vurdering/konklusion: Der er set en arbejdsevne svarende til ca. 8 timer pr. uge, i et langsomt tempo og i konstant alarmberedskab for at imødegå smerte. Der er set initiativ til at udvælge og løse opgaver, og det vurderes at A gennem hele forløbet har været motiveret for at lade sig afprøve, men det vurderes også at arbejdsevnen ikke har rakt til mere end det der er set. Arbejdstiden er blevet omlagt fra at møde sidst på formiddagen til at møde om morgenen. Omlægningen af arbejdstiden havde til hensigt at udnytte A's ressourcer bedst muligt, da hun har det bedst tidligt på dagen. Det medførte ikke forøgelse af arbejdsevnen. Flexibel mødetid har ikke ændret på arbejdsevnen. Det er forsøgt at bruge A's NLP- Kompetencer i form af foredrag på torsdagsmøder i værkstedet, og det er forsøgt at sætte disse kompetencer i spil gennem praktikforløb ved relevante behandlere, men det vurderes, at hverken foredrag eller praktik blev til noget, fordi A ikke magter at sætte sine kompetencer i spil. 26.04.2006 Der er den 6. oktober 2005 udfærdiget lægeskøn hvor det i vurderingen skrives, at tilstanden skønnes stationær og skønnes optimalt behandlet. Der er ikke yderligere behandlingsmuligheder som afgørende vil ændre tilstanden. Med baggrund i sagens oplysninger og resultat af afklaringsforløb ved Jobcenter Randers er det min vurdering, at arbejdsevnen er nedsat i et sådant omfang, at A ikke vil være i stand til at blive selvforsørgende ved indtægtsgivende arbejde. Det er min vurdering at sagen skal overgå til behandling efter reglerne i pensionslovens 18. Med virkning fra den 1. juni 2006 fik A tildelt førtidspension på baggrund af en vurdering af Deres arbejdsevne. Ved Arbejdsskadestyrelsens afgørelse af 5. januar 2007 blev As méngrad vurderet til 10 % og erhvervsevnetabet til 50 %. Efter en fornyet vurdering fastholdt Arbejdsskadestyrelsen sin vurdering med hensyn til méngrad, men ændrede vurderingen af erhvervsevnetabet til 65 %.
- 9 - Af en udskrift fra hjemmesiden www.netdoktor.dk fremgår, at en piskesmældsskade (whiplash) opstår ved overstrækning og forstuvning af bløddelene i halshvirvelsøjlen. Det skyldes en pludselig kraftpåvirkning af halsens og nakkens bløddele. Nogle får langvarige problemer efter en piskesmældsskade og udvikler et såkaldt whiplash syndrom. Det er en tilstand, som man i dag fortsat diskuterer årsagen til. Det skyldes, at man ikke ved, om dette syndrom skyldes fysiske, psykiske, eller sociale eller kulturelle årsager. Det er kun ganske få procent, som får langvarige følger efter en piskesmældsskade. Chancen for, at man kommer sig fuldstændig, er god. Forklaringer A har forklaret, at hun efter 10. klasses afgangseksamen bl.a. har arbejdet som salgskonsulent og som kontorassistent, inden for hvilket område hun er udlært. Hendes arbejdsopgaver hos Pro Display svarede nogenlunde til beskrivelsen i ansættelseskontrakten. Hendes primære opgave var at passe receptionen, hvilket indebar at besvare telefoner og tage imod gæster. Hun havde et head-set til rådighed, som hun benyttede. Dette gjorde, at hun kunne gå rundt, men hun sad det meste af tiden foran computeren for at passe de opgaver, som hun havde sideløbende, blandt andet at taste løn til medarbejderne i produktionen, bogføre, kontere fakturaer mv. Hun havde et net, hvor alle i virksomheden kunne lægge opgaver til hende. Det meste kom fra Niels Hjort-Møller. Hun havde ingen indflydelse på mængden af de arbejdsopgaver, som blev lagt til hende i nettet, og det var forskelligt, hvor meget de fyldte. Hvor meget hun nåede, afhang af antallet af opringninger og besøg. Inden trafikuheldet fungerede hendes arbejdsdag fint, og dagen var fyldt ud. Da hun efter ulykken vendte tilbage til arbejdet, troede hun, at hun ville få det bedre. Hun sætter en stor ære i at passe sit arbejde ordentligt, og det kunne måske være svært at se, at hun ikke fungerede, men det gik ikke godt. Hun kontaktede en læge, der sagde, at hun skulle passe bedre på sig selv, men at hun måtte prøve sig frem. Hun fik det værre og værre, sov dårligt om natten, følte sig træt og stresset, mistede sit humør, og arbejdsbyrden føltes tungere. Hun blev svimmel, når hun sad ved skærmen. Hun gik til undersøgelser og behandlinger, men på et tidspunkt kunne hun mærke, at det ikke rigtigt gik længere. Hun opsøgte sin læge i november 2004. Han syntes, at hun skulle fuldtidssygemeldes, men det var hun meget betænkelig ved. Han foreslog så en 28-aftale med Pro Display, som kunne muliggøre en deltidssygemelding, og dette kom i stand. De øvrige på arbejdspladsen var godt klar over, at hun havde det skidt. Selvom hun forsøgte at holde facaden og af hensyn til sine repræsentative funktioner at have en ordentlig fremtoning, kunne man se på hende, at hun havde det skidt. Hun fortalte om sine lægebesøg og sine tandlægekonsultationer, som skyldtes, at hun havde flækket nogle tænder i forbindelse med uheldet. Hun gav også udtryk for det, når hun havde en dårlig dag, og hun nævnte, at hun ikke magtede det hele.
- 10 - Da hun kom på deltid, udførte hun de samme arbejdsopgaver som tidligere. Hun passede receptionen og fik fortsat opgaver lagt i nettet, f.eks. lønregistreringer og bogholderiopgaver. Hun nåede, hvad hun kunne, og hun gjorde, når bunkerne voksede, også opmærksom herpå, når hun ikke kunne nå det hele. Niels Hjort- Møller beholdt nogle ting selv, men påpegede ind imellem ting, som hun ikke havde nået. Hun fik ingen hjælp til sine arbejdsopgaver. Der blev ikke holdt møder eller talt om, hvorvidt der kunne gøres noget for hende. Det blev aldrig nævnt, at hun evt. kunne overgå til en flexordning. Det var heller ikke i sig selv nogen løsning at gå på delt tid. Så skal man bare nå det hele på den halve tid. Det blev bare sagt, at hun jo måtte lave det, hun kunne nå. Det havde gjort en forskel, hvis hun med ledelsen havde sat sig ned og fået struktur på, hvad hun i situationen kunne påtage sig. Hun havde behov for i en periode at komme væk fra receptionen, hvor man er meget i fokus, og hvor man skal være smilende og veloplagt. Det gjorde hun opmærksom på. Hun er sikker på, at det ville have hjulpet hende, hvis hun var blevet flyttet til salgsafdelingen, hvor der på et tidspunkt var en ledig stilling. I perioden fra medio januar 2005 og frem til afskedigelsen blev hun ikke kontaktet af nogen fra virksomheden. Kontakten til arbejdspladsen skete ved de e-mails, hun sendte, hvor hun fortalte, hvordan det gik med hende. Hun blev bedt om at indsende lægeerklæringer med en bemærkning om, at nu måtte hun se at få det bedre, idet hun er værd at vente på. Spørgsmålet om at anvende 120-dages reglen blev aldrig bragt på bane. Den 21. april 2005 besluttede hun, at hun ville tage ud og hilse på i virksomheden. Hun havde ikke været udenfor døren i nogen tid og så frem til besøget. Da hun ankom, opstod der pludselig en masse aktivitet. Hun ventede på, at Frank Frandsen, der havde lukket dør, skulle blive ledig. Han kom ud, spurgte til, hvordan hun havde det, hvortil hun svarede, at hun ikke havde det supergodt, men at hun da var kommet på besøg i dag. Frank hidkaldte herefter Niels Hjort- Møller, hvorefter hun fik overrakt sin opsigelse. Efter sin fratræden har det været en hård tid med arbejdsprøvning m.m. Hun har ikke haft lønnet arbejde, men håber fortsat på at komme ud på arbejdsmarkedet igen. Hvis man hos Pro Display havde taget vare på hende, havde hun været på arbejdsmarkedet i dag, men ikke på fuld tid. Hun kan ikke sidde ved en skærm i fire timer, men der er en række arbejdsopgaver, hun ville kunne bestride. Arbejdspladsens indretning ville have betydet noget, fx hvis hun havde haft mulighed for at stå op. Hun føler sig handicappet, da hun ikke kan det, hun kunne engang. Hun kan godt ind imellem også have en dag, hvor hun føler sig som den gamle A igen. Da hun blev fuldtidssygemeldt, skyldtes det, at hun havde fået det værre, og sygemeldingen havde intet at gøre med den diskussion, hun havde med Frank
- 11 - Frandsen om kurset. Kommunen anbefalede hende at tage kurset, som var et i et længere forløb, og som havde med personlig udvikling at gøre med elementer af terapi. Frank Frandsen har forklaret, at han er administrerende direktør og medejer af Pro Display, der har ca. 35 ansatte. Virksomheden producerer displays for bl.a. Lego og til butikker som Illum og Magasin du Nord. Han kender A tilbage fra ungdomstiden i Langå, og hun har fulgt ham de sidste tre arbejdspladser. De har været venner privat. A blev primært ansat til at passe omstillingen. Hun deltog endvidere i tilrettelæggelsen af vidnets møder. Hendes øvrige arbejdsopgaver havde hun sammen med Niels Hjort-Møller, bl.a. registrering af løn og fakturering. De referentopgaver, som er nævnt under pkt. 6 og 8 i ansættelseskontraktens stillingsbeskrivelse, udførte hun i starten, men de faldt senere bort. A refererede primært til Niels Hjort-Møller. Hun var en meget dygtig receptionist og god til at modtage kunder. Efter ulykken havde A gode og dårlige dage, men det var en helt anden A, der kom tilbage. Hun ydede ikke det samme og fik det dårligere og dårligere gennem 2004, hvilket var tydeligt at se, og hvilket hun også selv gav udtryk for. Hun havde ondt i skuldre og nakke og også i kæben og tænderne. Han og Niels Hjorth-Møller var enige om, at hun skulle skånes, og Niels sendte derfor en e- mail til medarbejderne om, at de skulle tage hensyn til A. De vurderede hendes situation fra dag til dag. Fra november og året ud sagde han til A, når de mødtes om morgenen, at hun skulle aftale med Niels, hvad hun kunne klare den pågældende dag, men at hun primært skulle tage sig af omstillingen. Der kunne være tryk på mht. de arbejdsopgaver, som lå i As bakke, men han er sikker på, at Niels Hjort-Møller tog højde herfor. A havde, siden de fik ny omstilling i 2001, haft head-set til rådighed, og det brugte hun også. A gav ikke udtryk for andre behov. Hun sagde, at hun på dårlige dage havde svært ved at sidde ved computeren, og hun fik så den besked, at hun kunne gå sig en tur rundt i virksomheden. Hun blev fritaget for at tage de store pakker i posten. Han husker ikke, om dette skete før november 2004. Der blev ikke lavet noget på skrift om ændring af As arbejde. Det blev ikke drøftet, om A kunne have behov for hjælpemidler, idet det var hans opfattelse, at dette ikke var tilfældet. Deltidssygemeldingen gav ikke anledning til overvejelser med hensyn til, hvordan hun atter kunne komme på fuld tid, og der blev heller ikke taget initiativ til at vurdere, hvordan hun kunne komme tilbage på arbejdspladsen efter fuldtidssygemeldingen. Der fandtes ikke jobs i virksomheden, som var mindre belastende end det, A havde i forvejen. Han kan bekræfte, at han flere gange har sagt til A du er værd at vente på. Allerede i forbindelse med As kursus den 11.-12. november 2004 havde han sagt til A, at han havde det moralsk dårligt med, at hun tog på heldagskursus, når hun var deltidssygemeldt. Han gav udtryk for det samme den 5. januar 2005. A sagde, at hvis han ville betale de 20.000 kr., ville hun aflyse kurset. Niels Hjort- Møller kom til stede, og A sagde, at hun ville gå til sin fagforening. Den 8. januar
- 12 - ringede hun og meldte sig syg, idet hun gav udtryk for, at hun havde det fysisk og psykisk dårligt. Der var vist ingen kontakt til A frem til opsigelsen. De havde været opmærksomme på As seneste lægeerklæring, som var uden tidsbegrænsning. Allerede før A kom på besøg den 21. april 2005, havde ledelsen overvejet en afskedigelse efter 120-dages reglen, og de havde været i kontakt med Grafisk Arbejdsgiverforening herom. De talte med A den 21. april. A mente ikke, at hun kunne komme tilbage foreløbig. Hun fik derefter overbragt sin opsigelse, som var blevet skrevet, lige før hun ankom. Hvis hun havde givet udtryk for, at hun havde det bedre, var hun ikke blevet afskediget. Virksomheden har ikke opsagt andre medarbejdere efter 120 dages reglen. Niels Hjorth-Møller har forklaret, at han i perioden 1995-2005 var regnskabschef i Pro Display. Han er i dag ansat som økonomi- og regnskabschef i anden virksomhed. Hos Pro Display havde han også omstillingen under sig, og han var nærmeste overordnede for A, der havde en blækspruttestilling. Hun passede omstilling og reception og tog således imod virksomhedens gæster. Dette udgjorde ca. 40 % af hendes arbejde. Derudover havde hun diverse bogholderimæssige opgaver, faktureringer, posteringsopgaver, lønbehandling og statistikopgaver. Da hun i januar 2004 kom tilbage efter ulykken, klagede hun nogle dage over hovedpine og nakke- og kæbesmerter, men umiddelbart kunne hun udføre de samme funktioner som før. Hendes gener tiltog. Især fra sommerferien og til deltidssygemeldingen i november fik hun det værre, og der var ting, hun ikke kunne klare. Der blev etableret en deltidssygemelding i november måned. A ville meget nødigt sygemeldes på fuld tid. Vidnet sendte e-mailen den 4. november for at opfodre til, at man hjalp til i forbindelse med As sygemelding. Det er nok den eneste mail, han har sendt. En ændring efter sygemeldingen var, at man selv skulle dække bord til møder. Virksomheden er meget uformel, og der blev ikke nedfældet noget på skrift. Vidnet medgiver, at der i perioder var rigeligt i As bakke. Hvis A nævnte og det gjorde hun ind imellem at der var noget, hun ikke kunne nå, tog vidnet det selv senere på dagen. I deltidssygemeldingsperioden har vidnet ikke bebrejdet A, hvis der var noget, hun ikke nåede. Lønninger og fakturering var hele tiden prioriteret højt til A, mens hun bedre kunne lade kassekladden ligge. A kunne godt føle sig presset, idet hun var yderst samvittighedsfuld. Men hun kunne også godt sige fra, når hun havde det skidt.
- 13 - Det har aldrig været på tale at ændre As funktioner eller at lave særlige forholdsregler for hende. Han mener, at der var noget snak om, at A skulle flyttes til salgsafdelingen, men han husker ikke detaljerne i det. Vidnet så fuldtidssygemeldingen som et resultat af samtalen om hendes kursusdeltagelse. Han tog ikke kontakt til hende efter sygemeldingen, idet han havde lært på Grafisk Arbejdsgiverforenings kurser, at det skal man afholde sig fra. Da A blev fuldtidssygemeldt, tog en pige fra lageret telefonen halvdelen af dagen. I øvrigt tog de andre medarbejdere telefoner. Vidnet var med, da A fik overbragt sin opsigelse i forbindelse med, at hun uanmeldt var på besøg i virksomheden den 21. april 2005. Frank Frandsen spurgte til, hvordan A havde det, og A havde svaret, at det ikke gik bedre, og at specialisten ikke havde kunnet sige noget. Det var vidnet, der havde haft kontakten til Grafisk Arbejdsgiverforening om optællingen af de 120 dage. Opsigelsesskrivelsen var skrevet, før A dukkede op. Hvis opsigelsen ikke var blevet afleveret, skulle en af dem være taget ud til hende med den. Parternes synspunkter HK Danmark som mandatar for A har anført, at handicaprelateret sygdom ikke kan tælle med i de 120 dages sygefravær efter funktionærlovens 5, stk. 2. En opsigelse af en handicappet, som ikke er blevet tilbudt kompensationsforanstaltninger efter forskelsbehandlingslovens 2a, vil være diskriminerende. Det er ikke den ansattes risiko, at en arbejdsgiver ikke har overholdt sine forpligtelser efter 2a. Det må også være arbejdsgiverens risiko, at den ansatte i givet fald ville kunne vende tilbage til sin stilling, hvis mulighederne herfor ikke er blevet undersøgt. I det foreliggende tilfælde blev der ikke indhentet en varighedserklæring, selvom en sådan var omtalt i ansættelseskontrakten. Ej heller blev der foranstaltet en helbredsundersøgelse (ansættelseskontraktens 8). Forskelsbehandlingslovens formål er at beskytte ansatte, der er omfattet af loven, mod diskrimination og sikre deres forbliven på arbejdsmarkedet. Hvis det lægges til grund, at en ansat er handicappet i lovens forstand, er det opgaven at finde egnede kompensationsforanstaltninger. Loven er en særlov mod diskrimination, som giver en ret til at kræve passende foranstaltninger. Fejler arbejdsgiveren på dette punkt, udløses en godtgørelse til den ansatte. Personkredsen, der er omfattet af loven, er alle, der har en funktionsnedsættelse, der udløser et kompensationsbehov. Det skal med andre ord først fastslås, om personen har et handicap; derefter skal spørgsmålet om kompensationsmuligheder vurderes. Det gøres gældende, at A var handicappet, således som dette begreb må forstås efter forskelsbehandlingsloven. Som det fremgår af EF-domstolens dom af 11. juli 2006 i sag C-13/05 (Navas) præmis 44, skal der sondres mellem sygdom og
- 14 - handicap. Der skal ved anvendelsen af forskelsbehandlingsloven derfor ske en afgrænsning i forhold til dem, der er ramt af sygdom. Om betegnelserne handicap og funktionsnedsættelse henvises til De Forenede Nationers Standardregler om Lige muligheder for handicappede fra 1994, som indgik som forarbejder til ligebehandlingsdirektivet. Handicapbegrebet skal ses relativistisk i forhold til kompensationsbehovet. Der findes ingen stige-definition. Der henvises yderligere til tillægsprotokollen for FN s konvention om rettigheder for personer med handicap, præambel pkt. e), som omtaler handicap som et begreb under udvikling og som et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsbestemte og omgivelsesmæssige barrierer, som hindrer dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. A, som ubestrideligt var en samvittighedsfuld og dygtig medarbejder, kunne ikke længere klare det, som hun kunne før trafikuheldet, hvilket gjorde, at hun selv følte sig handicappet. Efter sin egen forklaring havde hun svært ved at sidde længere tid ved en computerskærm, ligesom hun havde problemer med at passe receptionen. Hendes oplysninger om smerter, koncentrationsbesvær, træthed, svimmelhed etc. er klart underbygget ved de lægelige oplysninger, fx speciallæge Morten Krafts erklæring af 15. januar 2005. Når det yderligere tages i betragtning, at Randers Kommunes ressourceprofil vedr. den 20. september 2005, hvor der tales om, at det ud fra lægelige oplysninger kan ses, at der er en væsentlig funktionsnedsættelse, der indvirker negativt på arbejdsevnen., og at Arbejdsskadestyrelsen vurderede As erhvervsevnetab til 65 %, er det utvivlsomt, at A havde en sådan funktionsnedsættelse, som er en forudsætning for, at anvendelse af forskelsbehandlingsloven kan komme på tale. Det er endvidere klart, at As funktionsnedsættelse affødte et kompensationsbehov. A, der kun lige akkurat klarede arbejdet frem til november 2004, tog selv initiativ til en 28-ordning, der gjorde, at hun kunne forblive i sin stilling. Arbejdsgiveren kunne have taget initiativ til ændringer i de fysiske indretninger eller til, at A, evt. i kombination med ændrede arbejdstider, blev overflyttet til andre arbejdsopgaver. Særlig om spørgsmålet om deltid bemærkes, at Vestre Landsrets to domme, B-2722-06, afsagt den 1. oktober 2007, og UfR 2008.306V, er forkerte i deres argumentation, som savner enhver form for støtte. Der henvises herom til Mogens Wiederholt, Juristen, nr. 7, 2008, side 205 ff. Der henvises endvidere til Sø- og Handelsrettens dom af 2. april 2009 i sagen F-26-07. Den opregning af afhjælpningsforanstaltninger, som fremgår af betragtning 20 til ligebehandlingsdirektivet, er alene eksempler, og der kan ikke sluttes modsætningsvis. Der kan efter bevisførelsen ikke være tvivl om, at A var kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i stillingen. Hertil kom, at det lå A meget på sinde at bevare sin tilknytning til sin arbejdsplads. Dette viste sig også ved, at hun den 21. april 2005 tog på besøg på arbejdspladsen, hvor hun så modtog sin afskedigelse. Ved at være disponibel til en deltidsstilling er man at anse for disponibel i direktivets forstand.
- 15 - Efter As sygemelding i januar 2005 var der ingen kontakt mellem parterne. Arbejdsgiveren tog, selvom man var fuldt bekendt med årsagen til As fravær, ingen initiativer i så henseende, og man gjorde intet for at undersøge mulighederne for at iværksætte foranstaltninger. Der blev ikke lavet en plan for A. Der kom intet på skrift. Et sådant manglende initiativ er arbejdsgiverens egen risiko, og arbejdsgiveren har under sådanne omstændigheder ikke løftet sin bevisbyrde efter forskelsbehandlingslovens 2a, herunder med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt en foranstaltning ville være en uforholdsmæssig stor byrde for virksomheden. En godtgørelse efter forskelsbehandlingslovens 7, bør udmåles under indtryk af niveauet i graviditetssagerne og dermed til ikke under 9 måneders løn. Der henvises til Ligestillingsnævnets afgørelse 8/2007 (9 måneders løn). En godtgørelse efter funktionærlovens 2 B kan efter As anciennitet og sagens øvrige omstændigheder passende fastsættes til 3 måneders løn. Pro Display kan ikke modregne i de sygedagpenge, som A har oppebåret. Der er intet grundlag for at bestemme forrentning fra et senere tidspunkt, som anført af Dansk Arbejdsgiverforening. Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display har anført, at lønmodtageren har bevisbyrden for, at den pågældende kan anses for handicappet i forskelsbehandlingslovens forstand. Forståelsen af begrebet handicap må være, som det er beskrevet i forarbejderne til loven: der må kunne konstateres en fysisk, psykisk eller intellektuel funktionsnedsættelse, som afføder et kompensationsbehov, for at den pågældende kan fungere på lige fod med andre borgere i en tilsvarende livssituation. Vestre Landsrets to domme, der er nærmest enslydende på dette punkt, må antagelig læses sådan, at nedsat tid ikke kan anses for et relevant kompensationsbehov. Det kompensationsbehov, som er indeholdt i ovennævnte definition, kan altså ikke bestå i nedsat tid. Det bestrides ikke, at A havde de beskrevne følger efter trafikuheldet i december 2003. Det er imidlertid ikke indlysende, at følgerne, om hvis varighed man på opsigelsestidspunktet ikke var klar over, kan karakteriseres som et handicap. Arbejdsgiveren oplevede næppe A som handicappet. Hun havde gode og mindre gode dage. Det gøres hertil gældende, at HK må kunne pege på, hvilke kompensationsforanstaltninger der kunne komme på tale. Nedsat arbejdstid er som anført efter dommene fra Vestre Landsret ikke en relevant foranstaltning. Pro Display gjorde, hvad der med rimelighed kan forlanges. Medarbejderne blev orienteret via e-mail om As problemer og opfordret til at hjælpe. Det blev sagt flere gange til hende, at hun blot skulle nå det, hun kunne. Der er ikke grundlag for at mene, at der blev lagt pres på hende, eller at hun blev udsat for kritik. Hertil kommer, at hun var i stand til at sige til og fra. Der var ikke grund til at holde
- 16 - formelle møder eller udarbejde oversigter eller planer. Hun efterspurgte ikke andre hjælpemidler end dem, som hun havde til rådighed. Pro Display accepterede i realiteten deltid ved at indgå en aftale, der muliggjorde deltidssygemelding. Som det fremgår af betragtning 17 til direktivet, er det en forudsætning, at den pågældende arbejdstager kan anses for kompetent, egnet og disponibel til at udføre væsentlige funktioner i forbindelse med stillingen. Det gøres gældende, at A ikke opfyldte disse kriterier. Som efterforløbet viste, endte det efter arbejdsprøvning med, at A blev førtidspensioneret, og at hun blev anset for kun at kunne arbejde 8 timer om ugen. Det vidste man ganske vist ikke på opsigelsestidspunktet, men det viste forløbet, og der er ikke belæg for at laste Pro Display, at tingene udviklede sig, som de gjorde. Det bestrides, at A er blevet forskelsbehandlet, jf. forskelsbehandlingslovens 7a. Det er for at bringe formodningsreglen i anvendelse - ikke tilstrækkeligt at henvise til, at A blev afskediget, når situationen i øvrigt var den, at ånden og holdningen hos Pro Display var at hjælpe, hvor man kunne. As afskedigelse efter 120-dages reglen er udtryk for, at hun er blevet behandlet på lige fod med alle andre, der opsiges efter denne regel. Det lige er behandlet lige. Hvis det antages, at regelen er udtryk for forskelsbehandling, er der tale om indirekte forskelsbehandling, jf. forskelsbehandlingslovens 1, stk. 3. I den forbindelse gøres det gældende, at reglen må anses for objektivt begrundet i et sagligt formål, og at midlerne må anses for nødvendige og hensigtsmæssige. Baggrunden for opsigelsen var lægeerklæringen af 23. februar 2005, der var ubegrænset, og As eget udsagn den 21. april om, at hun ikke kunne starte igen. Der kan ikke stilles krav om indhentelse af en varighedsattest. Hvis retten måtte mene, at 120-dages regelen ikke kunne anvendes, skulle A ikke være opsagt med en måned varsel, men med 5 måneders varsel, og så skulle hun, som det fremgår af HK s påstand, have haft 108.371,25 kr. i løn. Det henstilles til Sø- og Handelsretten at tiltræde, at der som modregning fratrækkes de 47.636,- kr., som A har oppebåret i dagpenge, idet kommunen næppe tænker på at kræve beløbet tilbage efter den lange tid, der er medgået. Efter den foreliggende retspraksis og idet det gøres gældende, at der ikke kan sammenlignes med ligebehandlingssagerne, bør et godtgørelsesniveau fastsættes til 3 måneders løn. Godtgørelse efter funktionærlovens 2 B kommer ikke på tale, hvis anvendelse af 120-dages reglen har været i orden. Der henvises til dommen i UfR 2002.2626 H. Efter omstændighederne bør en forrentning først finde sted på et senere tidspunkt end påstået.
- 17 - Ved kendelsen bestemte Sø- og Handelsretten, at der skulle ske forelæggelse for EU-Domstolen af spørgsmålet om foreneligheden mellem reglen i funktionærlovens 5, stk. 2, og de rettigheder, som det med direktiv 2000/78/EF af 27. november 2000 er tilsigtet at yde handicappede personer, samt om spørgsmålet om, hvorvidt nedsat arbejdstid er en foranstaltning, som en arbejdsgiver efter forskelsbehandlingslovens 2a og beskæftigelsesdirektivets art. 5, kan have pligt til at iværksætte. Retten afviste at imødekomme HK Danmarks begæring om forelæggelse af nogle spørgsmål i relation til begrebet handicap. Dansk Arbejdsgiverforening som mandatar for Pro Display kærede Sø- og Handelsrettens kendelse til Højesteret med påstand om, at der tillige blev stillet spørgsmål om betydningen af et kompensationsbehov bestående i en nedsættelse af arbejdstiden i relation til forståelsen af begrebet handicap i direktiv 2000/78/EF. Ved kendelse den 7. maj 2010 bestemte Højesteret, at der i forbindelse med Sø- og Handelsrettens forelægges af spørgsmål for EU-Domstolen tillige skulle stilles spørgsmål om forståelsen af handicapbegrebet i direktiv 2000/78/EF. Højesteret bemærkede bl.a., at Sø- og Handelsrettens udtalelse i den påkærede kendelse af 24. august 2009 om handicapbegrebet måtte anses for et led i en procesledende beslutning og ikke kunne anses for en retskraftig afgørelse. Den 29. juni 2011 afsagde Sø- og Handelsretten kendelse i begge sager, hvor EU-Domstolen blev anmodet om at tage stilling til følgende spørgsmål: Spørgsmål 1 a. Vil enhver person, som på grund af fysiske, mentale eller psykiske skader ikke kan eller kun i begrænset omfang kan udføre sit arbejde i en periode, der opfylder kravet til længden af perioden som anført i præmis 45 i Domstolens Dom i sag C-13/05 ( Navas ), være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand? b. Kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret uhelbredelig sygdom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand? c. Kan en tilstand, der er forårsaget af en lægeligt diagnosticeret forbigående sygdom, være omfattet af begrebet handicap i direktivets forstand?
- 18 - Spørgsmål 2 Skal en varig funktionsnedsættelse, som ikke afføder behov for særlige hjælpemidler eller lignende, og som alene eller i væsentligste består i, at den pågældende person ikke er i stand til at arbejde på fuld tid, anses for et handicap i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i Rådets direktiv 2000/78/EF? Spørgsmål 3 Er reduktion af arbejdstiden blandt de foranstaltninger, der er omfattet af artikel 5, i Rådets direktiv 2000/78/EF? Spørgsmål 4 Er Rådets direktiv 2000/78/EF til hinder for at anvende en national lovbestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver har ret til at opsige en medarbejder med et forkortet varsel, når medarbejderen har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, over for en medarbejder, der må anses for handicappet i direktivets forstand, når a. fraværet er forårsaget af handicappet? eller b. fraværet skyldes, at arbejdsgiveren ikke har iværksat de foranstaltninger, der under hensyn til de konkrete behov er hensigtsmæssige for at give en person med handicap adgang til at udøve sin beskæftigelse? Af EU-Domstolens dom af 11. april 2013 (de forenede sager C-335/11 og C-337/11) fremgår bl.a.: International ret [3] I De Forenede Nationers konvention om rettigheder for personer med handicap, som blev godkendt på Det Europæiske Fællesskabs vegne ved Rådets afgørelse 2010/48/EF af 26. november 2009, er følgende anført i præamblens litra e): [De i denne konvention deltagende stater] anerkender, at handicap er et begreb under udvikling, og at handicap er et resultat af samspillet mellem personer med funktionsnedsættelse og holdningsmæssige og omgivelsesbestemte barrierer, som hindrer deres fulde og effektive deltagelse i samfundslivet på lige fod med andre. [4] Denne konventions artikel 1 har følgende ordlyd: Formålet med denne konvention er at fremme, beskytte og sikre muligheden for, at alle personer med handicap fuldt ud kan nyde alle menneskerettigheder og de grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre, samt at fremme respekten for deres naturlige værdighed.
- 19 - Personer med handicap omfatter personer, der har en langvarig fysisk, psykisk, intellektuel eller sensorisk funktionsnedsættelse, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre dem i fuldt og effektivt at deltage i samfundslivet på lige fod med andre. Ifølge nævnte konventions artikel 2, fjerde led, betyder rimelig tilpasning nødvendige og passende ændringer og justeringer, som ikke indebærer en uforholdsmæssig stor eller unødvendig byrde, når dette er nødvendigt i et konkret tilfælde for at sikre, at personer med handicap kan nyde eller udøve alle menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder på lige fod med andre. EU-ret Dansk ret Tvisterne i hovedsagerne og de præjudicielle spørgsmål Om de præjudicielle spørgsmål Indledende bemærkninger Det første og andet spørgsmål [ 38]Henset til de i denne doms præmis 28-32 anførte betragtninger skal begrebet handicap forstås således, at det omfatter en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med de andre arbejdstagere. [39]Det fremgår desuden af FN-konventionens artikel 1, stk. 2, at den fysiske, psykiske, intellektuelle eller sensoriske funktionsnedsættelse skal være langvarig. [41] Det skal følgelig fastslås, at hvis en helbredelig eller uhelbredelig sygdom medfører en begrænsning som følge af bl.a. fysiske, mentale eller psykiske skader, som i samspil med forskellige barrierer kan hindre den berørte person i fuldt og effektivt at deltage i arbejdslivet på lige fod med andre arbejdstagere, og hvis denne begrænsning er af lang varighed, kan en sådan sygdom henhøre under begrebet handicap som omhandlet i direktiv 2000/78. [42] Derimod er en sygdom, som ikke medfører en sådan begrænsning, ikke omfattet af begrebet handicap som omhandlet i direktiv 2000/78. Sygdom i sig selv kan nemlig ikke anses for en grund, der sidestilles med de grunde, der er omfattet af forbuddet mod forskelsbehandling i direktiv 2000/78 [43] Den omstændighed, at den berørte person kun kan udføre sit arbejde i begrænset omfang, er ikke til hinder for, at denne persons helbredstilstand henhører under begrebet handicap. I modsætning til det af DAB og Pro Display anførte indebærer et handicap ikke nødvendigvis en fuldstændig udelukkelse fra at få et arbejde eller fra arbejdslivet. [ 44] Det bemærkes i denne henseende, at begrebet handicap, således som det følger af denne doms præmis 38, skal forstås således, at det omfatter en gene for udøvelsen af en erhvervsmæssig aktivitet, og ikke som anført af DAB og af Pro Display, således, at det er umuligt at udøve en sådan aktivitet. Helbredstilstanden for en handicappet person, som
- 20 - er i stand til at arbejde, om end kun på deltid, kan derfor henhøre under begrebet handicap. En fortolkning som den af DAB og Pro Display foreslåede ville i øvrigt være uforenelig med målet med direktiv 2000/78, som bl.a. er, at en handicappet person kan få adgang til beskæftigelse eller til at udøve den. [45] Desuden afhænger konstateringen af, at der foreligger et handicap, ikke af karakteren af tilpasningsforanstaltningerne, såsom anvendelsen af specielt udstyr. Det skal i denne forbindelse fastslås, at definitionen af begrebet handicap som omhandlet i artikel 1 i direktiv 2000/78 går forud for fastsættelsen og vurderingen af de hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger i henhold til direktivets artikel 5. Det tredje spørgsmål [55] Eftersom 20. betragtning til direktiv 2000/78 og FN-konventionens artikel 2, fjerde led, for det første omfatter foranstaltninger, som ikke blot er materielle, men også organisatoriske, og eftersom termen arbejdsmønster for det andet skal forstås som den rytme eller det tempo, hvori arbejdet udføres, kan det ikke udelukkes, at en nedsættelse af arbejdstiden kan udgøre en af de tilpasningsforanstaltninger, der er omhandlet i dette direktivs artikel 5. [56] Det bemærkes i øvrigt, at den opregning af passende foranstaltninger med henblik på at tilpasse arbejdspladsen til en handicappet person som er indeholdt i 20. betragtning til direktiv 2000/78, ikke er udtømmende, og en nedsættelse af arbejdstiden kan følgelig, selv hvis den ikke er omfattet af begrebet arbejdsmønstre, anses for en tilpasningsforanstaltning som omhandlet i dette direktivs artikel 5 i tilfælde, hvor en nedsættelse af arbejdstiden gør det muligt for arbejdstageren at kunne fortsætte med at udøve sin beskæftigelse i overensstemmelse med formålet i nævnte artikel [57] Det bemærkes dog, at direktiv 2000/78 ifølge 17. betragtning hertil hverken kræver ansættelse, forfremmelse eller fortsat ansættelse af en person, der ikke er kompetent, egnet og disponibel til at udføre de væsentlige funktioner i forbindelse med den pågældende stilling, med forbehold af forpligtelsen til i rimeligt omfang at foretage tilpasninger af hensyn til personer med handicap, herunder en eventuel nedsættelse af disse personers arbejdstid. [58] I øvrigt bemærkes, at de tilpasninger, som handicappede personer kan gøre krav på, i overensstemmelse med nævnte direktivs artikel 5 skal være rimelige i den forstand, at de ikke må udgøre en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiveren. [59] I hovedsagerne tilkommer det derfor den nationale ret at vurdere, om en nedsættelse af arbejdstiden som en tilpasningsforanstaltning udgør en uforholdsmæssig stor byrde for arbejdsgiverne. [60] Således som det fremgår af 21. betragtning til direktiv 2000/78, bør der herved navnlig tages hensyn til de finansielle og andre omkostninger, der er forbundet hermed, samt til virksomhedens størrelse og finansielle midler samt muligheden for at opnå offentlige tilskud eller anden støtte. Det fjerde spørgsmål, litra b)
- 21 - [65] Med det fjerde spørgsmål, litra b), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er konsekvensen af, at arbejdsgiveren har undladt at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i dette direktivs artikel 5. [66] Det skal fastslås, at den omstændighed, at en arbejdsgiver har undladt at træffe nævnte foranstaltninger, kan indebære, henset til den forpligtelse, der følger af artikel 5 i direktiv 2000/78, at en handicappet arbejdstagers fravær skal tilskrives en forsømmelse fra arbejdsgiverens side og ikke arbejdstagerens handicap. [67] I tilfælde af, at den nationale ret konstaterer, at arbejdstagernes fravær i de foreliggende tilfælde kan tilskrives den omstændighed, at arbejdsgiveren ikke har truffet hensigtsmæssige tilpasningsforanstaltninger, er direktiv 2000/78 til hinder for anvendelsen af en national bestemmelse som den i hovedsagerne omhandlede. Det fjerde spørgsmål, litra a) [69] Med det fjerde spørgsmål, litra a), ønsker den forelæggende ret nærmere bestemt oplyst, om direktiv 2000/78 skal fortolkes således, at det er til hinder for en national bestemmelse, hvorefter en arbejdsgiver kan opsige en arbejdstager med et forkortet varsel, når den pågældende handicappede arbejdstager har oppebåret løn under sygdom i alt 120 dage inden for 12 på hinanden følgende måneder, når dette fravær er en følge af arbejdstagerens handicap. [70] Det må antages, at den forelæggende ret med dette spørgsmål sigter til tilfælde, hvor FL s 5, stk. 2, anvendes på en handicappet person som følge af et fravær på grund af sygdom, som helt eller delvist kan tilskrives vedkommendes handicap og ikke arbejdsgiverens undladelse af at træffe hensigtsmæssige foranstaltninger i overensstemmelse med den forpligtelse til at foretage tilpasninger i rimeligt omfang, der er fastsat i artikel 5 i direktiv 2000/78. [72] Hvad angår spørgsmålet, om den i hovedsagerne omhandlede bestemmelse indebærer en forskellig behandling på grund af handicap, bemærkes, at FL s 5, stk. 2, som vedrører fravær på grund af sygdom, finder anvendelse på samme måde på handicappede personer og på ikke-handicappede personer, som har været fraværende i mere end 120 dage af denne grund. Under disse omstændigheder kan det ikke antages, at denne bestemmelse indfører en forskellig behandling direkte på grund af handicap som omhandlet i artikel 1, sammenholdt med artikel 2, stk. 2, litra a), i direktiv 2000/78. [73] I denne forbindelse bemærkes, at en person, som opsiges af sin arbejdsgiver med et forkortet varsel udelukkende på grund af sygdom, ikke er omfattet af den generelle ramme, der er fastlagt ved direktiv 2000/78 med henblik på at bekæmpe forskelsbehandling på grund af handicap (jf. analogt Chacón Navas-dommen, præmis 47).