Case Law (DK) 11. Art. 10, para 2 of the Distance Selling Directive, Marketing Practices Act 6a, subsection

Transkript

1 Sø- og Handelsretten [The Maritime and Commercial Court of Copenhagen], Judgment of 15 March 2002 in case N 1/2001;The Consumer Ombudsman vs. Interessebank Danmark Relevant Provisions (European and National Law): Art. 10, para 2 of the Distance Selling Directive, Marketing Practices Act 6a, subsection 3 Keywords: Published: Ugeskrift for Retsvæsen, UfR 2002, p Headnotes: 1. The case concerned the Marketing Practices Act 6a, subsection 3 (implementing art. 10, para 2 of the Distance Selling Directive 97/7/EEC), according to which marketing to consumers by means of distance communications other than fax, and automatic calling machines may be used only when there is no clear objection from the consumer. Template IPR Verlag GmbH Munich

2 Summary: Facts: Pursuant to the Marketing Practices Act 6 a, para 1, unsolicited applications to consumers by use of fax, and automatic calling machines are prohibited without the consumer s previous express request (opt-in). As regard other means of distance communication (printed commercial papers, letters etc.) the Marketing Practices Act 6 a, para 3 establishes an opt-out rule, according to which applications to the consumer are prohibited if the consumer is listed in a public record of consumers who do not wish to receive commercial applications. If a consumer is not listed in the record, the trader the first time he makes an application shall inform the consumer of his right to say no to receiving applications. However, according to 6 a, para 4, para 3 does not apply if the consumer himself has requested the application from the trader. Interessebank Danmark manages an arrangement where consumers can report which products and services they are interested in. At the same time the consumer can provide Interessebank Danmark with consent to divulge the information to traders in order for those traders to carry out direct marketing to the consumer within the specified fields of interest. The case dealt with the issue whether the consumer s consent to Interessebank Danmark should be regarded as a request directly to the traders (to which Interessebank Danmark distributed the consent), cf. 6 a, para 4. If so, the traders would be entitled to carry out direct marketing to the consumer regardless whether the consumer was listed in the public record of consumers who do not wish to receive commercial application, cf. 6 a, para 3. The Consumer Ombudsman claimed that the consent to Interessebank Danmark did not comply with 6 a, para 4, because this provision implies that the consent is given directly to each trader. Interessebank Danmark claimed that no such implication can be interpreted into the provision or the underlying art. 10, para 2 of Directive 97/7/EC. Reasons: The Court ruled in favour of Interessebank Danmark, stating that there were no support in either the explanatory notes to 6 a or art. 10, para 2 of Directive 97/7/EC for an interpretation according to which the consent under 6 a, para 4 should be given directly to each individual trader. Thus, the consent given to Interessebank Danmark was sufficient in order for the traders who received information from Interessebank Danmark to market themselves directly to the consumer, even if the consumer was listed in the public record of consumers who do not wish to receive commercial applications. Judgment Text: U S Template IPR Verlag GmbH Munich

3 Samtykke til markedsføring uanset optagelse på»robinsonlisten«. Efter markedsføringslovens 6 a, stk. 2, må en erhvervsdrivende ikke foretage visse henvendelser til personer der er optaget på en særlig liste i Det Centrale Personregister (»Robinsonlisten«). Forbuddet gælder ikke, hvis den pågældende har anmodet om henvendelsen fra den erhvervsdrivende, jf. 6 a, stk. 3. Undtagelsesbestemmelsen i stk. 3 fandt ikke alene anvendelse på anmodninger over for den pågældende erhvervsdrivende, men også på anmodninger fremsat af forbrugere over for Interessebank Danmark, der - med henblik på salg af adresser til erhvervsdrivende - modtog tilmeldinger fra forbrugere med samtykke til markedsføring over for dem inden for bestemte interesseområder. Tilskyndelse til at tilmelde sig Interessebank Danmark gennem deltagelse i en præmiekonkurrence var ikke i strid med markedsføringslovens 1. S.H.D. 15. marts 2002 i sag N 1/2001 (Elmer, Susanne Engstrøm, Jørgen Holt, Ninna Kiessling, Uffe Thustrup). Forbrugerombudsmanden (fm. Peter Fogh Knudsen) mod Interessebank Danmark v/post Danmark og TDC Forlag A/S (adv. Erling Borcher) Biintervenient: Dansk Handel & Service (adv. Heidi Schütt Larsen). Interessebank Danmark, som er et samarbejde mellem Post Danmark og Tele Danmark A/S (nu og i det følgende: TDC Forlag A/S), modtager fra forbrugere, der tilmelder sig Interessebank Danmark, oplysning om, hvilke interesseområder de har, og samtykke til at videregive disse oplysninger til andre erhvervsdrivende, således at disse kan foretage direkte markedsføring over for de pågældende forbrugere inden for deres interesseområder. Under sagen skal der navnlig tages stilling til, om dette samtykke er en anmodning som nævnt i markedsføringslovens 6 a, stk. 3. Virkningen heraf er i givet fald, at forbrugerens tilmelding til Interessebank Danmark giver andre erhvervsdrivende, som køber 1283 oplysninger hos Interessebank Danmark, ret til at foretage direkte markedsføring over for forbrugeren inden for de særlige interesseområder, som forbrugeren har angivet over for Interessebank Danmark, uanset at forbrugeren generelt har frabedt sig henvendelser fra erhvervsdrivende med henblik på markedsføring ved at lade sig optage på den såkaldte Robinsonliste, som føres i CPR. Markedsføringslovens 6 a Overskriften til og bestemmelserne i markedsføringslovens 6 a, stk. 1-4, lyder således:»uanmodet henvendelse til enkelte aftagere 6a. En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til nogen ved brug af elektronisk post, et automatisk opkaldssystem eller telefax med henblik på afsætning af varer, fast ejendom og andre formuegoder samt arbejds- og tjenesteydelser, medmindre den pågældende forudgående har anmodet om det. Stk. 2. En erhvervsdrivende må ikke rette henvendelse til en bestemt fysisk person ved brug af andre midler til fjernkommunikation med henblik på afsætning som nævnt i stk. 1, hvis den pågældende over for den erhvervsdrivende har frabedt sig dette, hvis det fremgår af en fortegnelse, som udarbejdes af Det Centrale Personregister (CPR) hvert kvartal, at den Template IPR Verlag GmbH Munich

4 pågældende har frabedt sig henvendelser, der sker i markedsføringsøjemed, eller hvis den erhvervsdrivende ved undersøgelse i CPR er blevet bekendt med, at den pågældende har frabedt sig sådanne henvendelser. Ved telefonisk henvendelse til forbrugere gælder endvidere reglerne om uanmodet henvendelse i lov om visse forbrugeraftaler. Stk. 3. Stk. 2 gælder ikke, hvis den pågældende person forudgående har anmodet om henvendelsen fra den erhvervsdrivende. Stk. 4. Første gang en erhvervsdrivende retter henvendelse som nævnt i stk. 2 til en bestemt fysisk person, der ikke er anført i fortegnelsen fra CPR, skal den erhvervsdrivende tydeligt og på en forståelig måde oplyse om retten til at frabede sig henvendelser som nævnt i stk. 2 fra den erhvervsdrivende. Den pågældende skal samtidig gives adgang til på en nem måde at frabede sig sådanne henvendelser.«bestemmelserne blev indsat i markedsføringsloven ved lov nr. 699 af 17. juli 2000 og gennemfører bestemmelsen i artikel 10 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/7/EF af 20. maj 1997 om forbrugerbeskyttelse i forbindelse med aftaler vedrørende fjernsalg (fjernsalgsdirektivet) og bestemmelsen i artikel 12 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 97/66/EF af 15. december 1997 om behandling af personoplysninger og beskyttelse af privatlivets fred inden for telesektoren (ISDN-direktivet). Interessebank Danmark Interessebank Danmark tilsender bl.a. forbrugeren et skema, hvori forbrugeren kan angive de interesseområder, om hvilke forbrugeren ønsker at modtage materiale. Forbrugerens oplysninger indlægges i en database. Erhvervsdrivende kan herefter fra Interessebank Danmark mod betaling modtage adresser på forbrugere, der ønsker at få tilsendt materiale inden for bestemte interesseområder. Den erhvervsdrivende får herved ret til at sende markedsføringsmateriale inden for de valgte interesseområder til de pågældende forbrugere 2 gange inden for en periode på 3 måneder. I august 2000 udsendte Interessebank Danmark således materiale til samtlige husstande i Danmark, som bl.a. indeholdt et skema, hvor de enkelte husstande kunne afkrydse deres interesseområder. Af materialet fremgik det bl.a., at der var mulighed for at vinde en præmie, herunder som hovedgevinst en rejse til en værdi af kr., hvis skemaet blev sendt tilbage til Interessebank Danmark inden den 31. august Materialet indeholdt bl.a. et afsnit om tilmelding, ændring af valg af interesseområder og oplysning om, at forbrugerens oplysninger behandles fortroligt. Af afsnittet om ændringer fremgik det bl.a., at forbrugeren kan ændre sine valg, herunder slette eller tilføje nye interesseområder eller helt udmelde sig af Interessebank Danmark, ligesom det blev angivet, at forbrugeren til enhver tid kan frabede sig information og tilbud fra bestemte virksomheder ved at henvende sig direkte til den enkelte virksomhed. Det anførtes endvidere, at forbrugeren med jævne mellemrum vil modtage et brev fra Interessebank Danmark, således at oplysningerne kan føres ajour. I skemaet skulle forbrugeren angive navn og adresse og evt. ID-nr., hvis forbrugeren allerede var medlem, ligesom forbrugeren desuden kunne vælge at udfylde rubrikker med oplysning om telefon, , fødselsår og husstandens beboere fordelt på alder og køn. I rubrikken til samtykke og underskrift stod der bl.a.:»jeg er indforstået med, at Post Danmark til brug for Interessebank Danmark på egne og [TDC Forlag A/S'] vegne indsamler, behandler, registrerer og opbevarer oplysningerne i det- Template IPR Verlag GmbH Munich

5 te skema samt videregiver oplysningerne til [TDC Forlag A/S], som ligeledes behandler, registrerer og opbevarer oplysningerne. Jeg er ligeledes indforstået med, at [TDC Forlag A/S] på egne og Post Danmarks vegne videregiver mit navn og min adresse til virksomheder inden for mit interesseområde til brug for disse virksomheders markedsføring over for mig. Herved får jeg mulighed for at modtage tilbud og informationer fra virksomheder om områder, der interesser mig og min familie.«i august 2000 var der i Tele Danmark (nu: TDC) Magasinet en artikel, hvoraf det bl.a. fremgik, at:»... kombinerer man tilmeldingen med at melde nej tak til reklamer hos sit lokale folkeregister,... er man 1284 godt beskyttet mod papirspild og reklamer, man ikke interesserer sig for.«interessebank Danmark har også efterfølgende sendt materiale ud med et nogenlunde tilsvarende indhold, der dog er udbygget bl.a. med oplysninger omkring tilmelding via Internettet. Det seneste materiale er udsendt i uge 12/2001 og har i samtykke- og underskriftsrubrikken fået tilføjet et afsnit, hvor forbrugeren erklærer sig indforstået med at modtage personligt adresseret markedsføringsmateriale fra Interessebank Danmarks erhvervsdrivende kunder, selv om forbrugeren har frabedt sig sådant materiale ved registrering i CPR på Robinsonlisten. Korrespondance Datatilsynet har den 12. september 2000 skrevet til Forbrugerombudsmanden, at Interessebank Danmarks forretningskoncept og forbrugerens samtykke i forbindelse med tilmeldingen efter Datatilsynets opfattelse opfylder kravene i persondataloven. TDC Forlag A/S har på egne og Post Danmarks vegne i skrivelse af 13. september 2000 oplyst, at:»[u]dmeldelse af Interessebank Danmark medfører, at den pågældendes navn og adresse ikke længere videregives til kunder og at dataene slettes, ligesom der ved en ændring af interesseområder ikke sker videregivelse til kunder, som markedsfører sig inden for medlemmets tidligere interesseområder.... Af de vilkår, som gælder for kundernes anvendelse af medlemmernes navne og adresser, fremgår, at en kunde kan anvende modtagne oplysninger 2 gange i op til 3 måneder fra modtagelsesdatoen. Herefter skal kunden slette oplysningerne.... Ved udmeldelse/ændring vil den pågældende således højst i 3 måneder herefter kunne modtage markedsføringsmateriale fra Interessebank Danmarks kunder.... det følger af vilkårene for leverance af data fra Interessebank Danmark, at afsenderen skal gøre opmærksom på, at Interessebank Danmark er kilden, hvorfor forbrugerne i hvert enkelt tilfælde vil være bekendt med, at henvendelsen sker som følge af, at vedkommende har tilmeldt sig ordningen.«forbrugerombudsmanden har den 13. oktober 2000 meddelt TDC Forlag A/S, at Interessebank Danmarks forretningskoncept efter Forbrugerombudsmandens opfattelse er i strid med Template IPR Verlag GmbH Munich

6 markedsføringslovens 6a, stk. 3, sammenholdt med stk. 2, idet anmodningen om tilsendelse af markedsføringsmateriale ikke er afgivet direkte over for de erhvervsdrivende, som udsender materialet, men over for Interessebank Danmark. Dette samtykke berettiger efter Forbrugerombudsmandens opfattelse ikke andre erhvervsdrivende til at foretage markedsføring over for forbrugere, der har ladet sig registrere på Robinsonlisten i CPR. Forbrugerombudsmanden har endvidere i brevet kritiseret præmiekonkurrencen. TDC Forlag A/S har i en skrivelse af den 8. november 2000 på egne og Post Danmarks vegne fastholdt den opfattelse, at hverken Interessebank Danmarks forretningskoncept eller præmiekonkurrencen er i strid med markedsføringsloven. Forklaringer Underdirektør for marketing i Post Danmark Søren Michael Pihl har bl.a. forklaret, at idéen bag Interessebank Danmarks forretningskoncept er, at forbrugeren kan vælge den reklame, der relaterer sig til kundens interesseprofil, og at de erhvervsdrivende ved at købe oplysningerne hos Interessebank Danmark kan målrette deres markedsføring mod disse forbrugere. Forbrugerne kan kombinere tilmeldingen til Interessebank Danmark og samtykket til direkte markedsføring inden for forbrugerens interesseområder med et generelt fravalg af reklamer ved henholdsvis at lade sig registrere på Robinsonlisten i CPR, ligesom forbrugeren direkte over for enkelte erhvervsdrivende kan frabede sig direkte markedsføring fra disse. Gør forbrugeren det, modtager forbrugeren alene det markedsføringsmateriale, som forbrugeren selv har bedt om at få inden for sine interesseområder, men ikke markedsføringsmateriale vedrørende andre områder eller materiale fra erhvervsdrivende, som forbrugeren ikke ønsker at få materiale fra. Indtil videre har ca virksomheder købt oplysninger hos Interessebank Danmark. Der anvendes kontroladresser til sikring af, at forbrugerne kun modtager reklame inden for de interesseområder, som forbrugeren har afkrydset, og til sikring af, at den erhvervsdrivende kun fremsender materiale til forbrugeren de tilladte 2 gange inden for 3 måneder. Interessebank Danmark griber ind, hvis de erhvervsdrivende ikke overholder disse betingelser. Tilmeldingen til Interessebank Danmark blev oprindelig kombineret med en præmiekonkurrence, da lanceringen skete i en sommerferieperiode, hvor det var nødvendigt at skabe opmærksomhed, således at man hurtigt fik et stort antal tilmeldinger. Vicepræsident i TDC Forlag A/S Johnny Gudmar har bl.a. forklaret, at erhvervsdrivende, der køber oplysninger hos Interessebank Danmark, får oplysning om, at de skal respektere, at forbrugeren har frabedt sig at modtage markedsføringsmateriale fra dem, uanset at forbrugeren over for Interessebank Danmark har samtykket i at modtage markedsføringsmateriale inden for det interesseområde, som den pågældende erhvervsdrivende foretager markedsføring på. Dette fremgår i dag ikke af kontrakten mellem Interessebank Danmark og de erhvervsdrivende, men det vil Interessebank Danmark sørge for, at det kommer til. Overholder de erhvervsdrivende ikke Interessebank Danmarks betingelser, kan Interessebank Danmark 1285 efter kontrakten pålægge de erhvervsdrivende bod eller i værste fald nægte de erhvervsdrivende at købe oplysninger hos Interessebank Danmark. Forbrugere, der har tilmeldt sig Interessebank Danmark, har ifølge foretagne undersøgelser i gennemsnit angivet 41 interessekategorier og modtaget omkring 10 breve med markedsføringsmateriale. Template IPR Verlag GmbH Munich

7 Såfremt en forbruger ikke længere ønsker at være medlem af Interessebank Danmark, kan den pågældende melde sig ud via posthuset, via eller telefonisk. Fra udmeldelsen vil erhvervsdrivende ikke længere fra Interessebank Danmark modtage oplysninger om den pågældende forbruger. Den udmeldte forbruger kan dog i princippet modtage markedsføringsmateriale 2 gange inden for 3 måneder efter udmeldelsen, da der kan tænkes at være erhvervsdrivende, der dagen før forbrugerens udmeldelse har modtaget oplysninger fra Interessebank Danmark om bl.a. den pågældende forbruger. I praksis bruger de erhvervsdrivende imidlertid personoplysningerne umiddelbart efter at have købt dem. Perioden på 3 måneder svarer til perioden for opdatering af Robinsonlisten i CPR. Forbrugerne har indtil videre hver 9. måned modtaget en bekræftelse på, at de fortsat er registreret som medlemmer i Interessebank Danmark, vedlagt et nyt interesseskema, som de kan udfylde med ændringer eller anvende til at melde sig ud. Interessebank Danmark har indtil videre fungeret i 18 måneder, og i dette tidsrum har mere end forbrugere tilmeldt sig Interessebank Danmark. Der har vidnet bekendt ikke været klager fra forbrugerne. Knap forbrugere har indtil nu ladet sig opføre på Robinsonlisten i CPR og således frabedt sig markedsføringsmateriale. Ca af disse har tilmeldt sig Interessebank Danmark. I praksis er det ikke muligt ved forbrugerens tilmelding at give oplysning om, fra hvilke erhvervsdrivende forbrugeren vil modtage markedsføringsmateriale, idet dette afhænger af, hvilke erhvervsdrivende der efter tilmeldingen køber oplysninger hos Interessebank Danmark. Påstande Forbrugerombudsmanden har principalt nedlagt påstand om, at Interessebank Danmark - skal anerkende, at det samtykke, forbrugeren afgiver over for Interessebank Danmark ved tilmelding til Interessebank Danmark til at modtage personlig adresseret reklame fra andre erhvervsdrivende end Interessebank Danmark, ikke opfylder betingelserne i markedsføringslovens 6 a, stk. 3, for at de nævnte andre erhvervsdrivende kan rette henvendelse til forbrugerne, hvis de er registreret i den fortegnelse (»Robinsonlisten«), der udarbejdes af CPR en gang i kvartalet, eller hvis de har frabedt sig dette over for den erhvervsdrivende, - forbydes at markedsføre Interessebank Danmarks forretningskoncept over for erhvervsdrivende kunder på en sådan måde, at det giver indtryk af, at de erhvervsdrivende, der køber/lejer Interessebank Danmarks personoplysninger, lovligt kan markedsføre sig på en sådan måde, som er defineret i markedsføringslovens 6 a, stk. 2, jf. stk. 1, over for de fysiske personer, der har frabedt sig dette over for den erhvervsdrivende datakøber/-lejer, og - forbydes at markedsføre Interessebank Danmarks forretningskoncept over for erhvervsdrivende kunder på en sådan måde, at det giver indtryk af, at de erhvervsdrivende, der køber/lejer Interessebank Danmarks personoplysninger, lovligt kan markedsføre sig på en sådan måde, som er defineret i markedsføringslovens 6 a, stk. 2, jf. stk. 1, over for de fysiske personer, der er registreret på den fortegnelse (»Robinsonlisten«), der udarbejdes af CPR en gang i kvartalet, medmindre de pågældende fysiske personer forudgående har anmodet om henvendelse fra den erhvervsdrivende datakøber/-lejer. Subsidiært har Forbrugerombudsmanden nedlagt påstand om, at det forbydes Interesse- Template IPR Verlag GmbH Munich

8 bank Danmark at tilskynde forbrugere og mere subsidiært forbrugere, der er registreret på den fortegnelse (»Robinsonlisten«), der udarbejdes af CPR én gang i kvartalet, til at tilmelde sig Interessebank Danmark ved at tilbyde deltagelse i præmiekonkurrence. Interessebank Danmark har i det hele påstået frifindelse. Interessebank Danmark har endvidere under sagen tilkendegivet, at Interessebank Danmark fremtidig i sine kontrakter med de erhvervsdrivende vil indsætte en bestemmelse om, at de erhvervsdrivende skal respektere en forbrugers fravalg af markedsføringsmateriale fra den pågældende erhvervsdrivende, selv om forbrugeren er tilmeldt Interessebank Danmark. Endvidere vil Interessebank Danmark fremtidig i de skrivelser, som sendes til forbrugere, der melder sig ud, oplyse, at forbrugeren vil kunne modtage markedsføringsmateriale fra erhvervsdrivende op til 2 gange inden for et tidsrum af 3 måneder efter udmeldelsen. Anbringender Forbrugerombudsmanden har til støtte for den principale påstand gjort gældende, at en forbrugers samtykke til modtagelse af adresseret reklamemateriale fra ikke nærmere angivne erhvervsdrivende ikke opfylder kravene til en anmodning i markedsføringslovens 6 a, stk. 3, idet samtykket ikke er tilstrækkeligt informeret og konkretiseret, og forbrugeren ikke kender rækkevidden af samtykket. Efter markedsføringslovens 6 a, stk. 3, gælder forbuddet i stk. 2 mod direkte markedsføring over for 1286 forbrugere, som står på Robinsonlisten, eller som over for den erhvervsdrivende har frabedt sig reklamer, ikke, hvis forbrugeren har anmodet om henvendelsen fra»den erhvervsdrivende«. Dette må efter en ordlydsfortolkning af bestemmelsen forstås således, at samtykket skal være givet over for den konkrete erhvervsdrivende, som udsender materialet. Justitsministeren har i sin skriftlige fremsættelse af lovforslaget, jf. Folketingstidende , Tillæg A, side 6025, om kravene til anmodningen i markedsføringslovens 6 a bl.a. anført, at»[e]fter den foreslåede bestemmelse i markedsføringsloven forbydes det at foretage direkte markedsføring i den anførte forstand over for en person, som står på fortegnelsen, medmindre modtageren har givet samtykke til den pågældende erhvervsdrivende«, hvilket underbygger, at bestemmelsen må forstås således, at samtykket skal være givet o- ver for den konkrete erhvervsdrivende. Formålet med markedsføringslovens 6 a er ifølge bemærkningerne til lovforslaget, jf. Folketingstidende 1999/2000, Tillæg A, side 5946, at sikre forbrugerne en enkel, smidig og effektiv beskyttelse mod direkte markedsføring. Bestemmelsen er af samme grund gjort præceptiv. Beskyttelsen er ikke effektiv, når en forbruger efter udmeldelse fortsat i en periode på op til 3 måneder kan få tilsendt reklame. Hertil kommer, at denne 3-måneders-periode kan forlænges af Interessebank Danmark alene ved en ændring af vilkårene i kontrakterne med de erhvervsdrivende. Det er på tilsvarende måde i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens 1, når Interessebank Danmark ved markedsføringen af sit forretningskoncept over for erhvervsdrivende kunder giver indtryk af, at samtykket opfylder kravene i markedsføringslovens 6 a, stk. 3. Til støtte for de subsidiære påstande gøres det gældende, at selv om præmiekonkurrencen ikke er i strid med markedsføringsloven 9, er det i strid med god markedsføringsskik, jf. Template IPR Verlag GmbH Munich

9 markedsføringslovens 1, at tilskynde forbrugere til at tilmelde sig interessedatabasen ved at tilbyde deltagelse i en præmiekonkurrence, idet denne konkurrence forskyder forbrugerens fokus fra det forhold, at forbrugeren afgiver personoplysninger. Sådanne konkurrencer påvirker erfaringsmæssigt et antal forbrugere til at foretage handlinger, de ellers ikke ville have foretaget sig. Interessebank Danmarks advokat har gjort gældende, at det samtykke til at videregive oplysninger til andre erhvervsdrivende, som en forbruger giver ved tilmelding til Interessebank Danmark, opfylder betingelserne til en anmodning som nævnt i markedsføringslovens 6 a. Samtykket er tilstrækkelig informeret og konkretiseret, og det angives klart, til hvad samtykket meddeles. Forbrugerombudsmandens indvendinger er alene begrundet i, at forbrugeren ikke ved, hvilke konkrete erhvervsdrivende der kommer til at foretage direkte markedsføring på grundlag af samtykket, og denne oplysning kan man af gode grunde ikke give forbrugeren på tilmeldingstidspunktet, idet oplysningerne vedrørende den enkelte forbruger først kan sælges til andre erhvervsdrivende, når forbrugeren ved at melde sig ind har afgivet oplysningerne. Der gælder samme krav til samtykket i henholdsvis markedsføringsloven og persondataloven, og Datatilsynet har allerede vurderet, at forbrugernes samtykke til Interessebank Danmark opfylder betingelserne i persondataloven. Der er ingen holdepunkter for at indfortolke et krav i markedsføringslovens 6 a, stk. 3, om, at forbrugerens samtykke til direkte markedsføring skal være afgivet direkte over for den erhvervsdrivende, der fremsender markedsføringsmaterialet. Lovgiver har ikke indsat et sådant krav i bestemmelsen, selv om det havde været let at gøre, hvis det havde været hensigten med bestemmelsen, at der skulle gælde et sådant krav. Der er heller ikke i de bagvedliggende EU-direktiver eller i forarbejderne til markedsføringsloven støtte for et krav om, at samtykket skal være afgivet direkte over for den pågældende erhvervsdrivende. Forbrugerne har fordele af forretningskonceptet, idet forbrugere - og herunder også forbrugere, der ved at tilmelde sig Robinsonlisten i CPR generelt har fravalgt direkte markedsføring - kan bede om at få tilsendt markedsføringsmateriale inden for deres særlige interesseområder. Forbrugeren kan til enhver tid begrænse reklamemængden ved at framelde interesseområder eller ved at udmelde sig af Interessebank Danmark, hvorefter tilsendelsen af markedsføringsmateriale inden for de pågældende områder vil ophøre inden for en kort periode. Interessebank Danmark har på ingen måde givet udtryk for, endsige indrettet sit forretningskoncept på, at Interessebank Danmarks erhvervsdrivende kunder må sende markedsføringsmateriale til forbrugere, der over for den erhvervsdrivende har frabedt sig sådant materiale. Sidste led i Forbrugerombudsmandens principale påstand, pind 1, sidste led, og pind 2 mangler aktualitet og kan derfor ikke tages under påkendelse. Interessebank Danmarks forretningskoncept opfylder således betingelserne i markedsføringslovens 6 a, og det er derfor ikke i strid med markedsføringslovens 1 at markedsføre forretningskonceptet over for erhvervsdrivende, med angivelse af at oplysninger fra Interessebank Danmark kan anvendes til at udsende markedsføringsmateriale til forbrugere, der har ladet sig registrere på Robinsonlisten i CPR, uden at den erhvervsdrivende behøver at indhente yderligere samtykke hertil Vedrørende Forbrugerombudsmandens subsidiære påstande gøres det gældende, at der Template IPR Verlag GmbH Munich

10 ikke er hjemmel i markedsføringslovens 1 til at forbyde en præmiekonkurrence, der i øvrigt er lovlig efter markedsføringslovens 9, blot fordi præmiekonkurrencen i begrænset grad kan påvirke enkelte forbrugere til at tilmelde sig forretningskonceptet. Der er intet dadelværdigt i den foreliggende præmiekonkurrence, der er opbygget på sædvanlig måde og med en ganske beskeden præmiesum. Biintervenienten Dansk Handel & Services advokat har udtalt sig til støtte for Interessebank Danmarks påstande og anbringender. Sø- og Handelsrettens afgørelse Interessebank Danmark har ikke givet udtryk for, men under sagen tværtimod taget afstand fra, den opfattelse, at erhvervsdrivende, der modtager oplysninger fra Interessebank Danmark, kan foretage direkte markedsføring over for forbrugere, der over for den pågældende erhvervsdrivende selv har frabedt sig dette. Interessebank Danmark har endvidere under sagen erklæret, at man i kontrakterne med de erhvervsdrivende vil indsætte en bestemmelse, der gør disse opmærksom på, at de skal respektere en forbrugers fravalg af markedsføringsmateriale fra den pågældende erhvervsdrivende, selv om forbrugeren er tilmeldt Interessebank Danmark. Den principale påstands første pind, sidste led, og anden pind er således hypotetisk i forhold til den foreliggende sag, således at der ikke er fornøden retlig interesse i at få dette spørgsmål påkendt. Med hensyn til spørgsmålet om, hvorvidt erhvervsdrivende må foretage direkte markedsføring over for forbrugere, der efter at være blevet optaget på Robinsonlisten i CPR tilmelder sig Interessebank Danmark med henblik på at modtage direkte markedsføring inden for deres særlige interesseområder, bemærkes følgende. Fjernsalgsdirektivet er udfærdiget til gennemførelse af EF-Traktatens bestemmelser om det indre marked. Det fremgår af 17. betragtning i direktivets præambel, at medlemsstaterne bør træffe passende foranstaltninger for effektivt at beskytte de forbrugere, der ikke ønsker at blive kontaktet gennem visse former for kommunikation, mod sådanne henvendelser. Dette direktivs artikel 10, stk. 2, fastsætter, at medlemsstaterne skal sørge for, at andre fjenkommunikationsteknikker end opkaldsautomater og telefax, som tillader individuel kommunikation, kun kan anvendes, hvis forbrugeren ikke klart modsætter sig det. Efter artikel 12 kan medlemsstaterne inden for direktivets område vedtage strengere bestemmelser, der er forenelige med traktaten, for at sikre et højere forbrugerbeskyttelsesniveau. ISDN-direktivet er ligeledes udfærdiget til gennemførelse af EF-Traktatens bestemmelser om det indre marked. Det fremgår af den 22. betragtning i direktivets præambel, at der bør træffes foranstaltninger, der sikrer abonnenterne mod uønskede telefoniske henvendelser. Efter direktivets artikel 12, stk. 2, skal medlemsstaterne sikre, at uønskede telefoniske henvendelser, hvis formål er direkte markedsføring, forbydes, medmindre de pågældende a- bonnenter har givet deres samtykke til at modtage sådanne telefoniske henvendelser, eller forbydes for de abonnenters vedkommende, som har frabedt sig at modtage sådanne henvendelser, idet det skal afgøres i den nationale lovgivning, hvilken af de to muligheder der skal gælde. ISDN-direktivet er ikke som fjernsalgsdirektivet et minimumsdirektiv. Disse regler er gennemført i dansk ret ved bestemmelserne i 6 a, stk. 2-4, i markedsføringsloven. Disse bestemmelser har med hensyn til andre midler til fjernkommunikation end opkaldsautomat, telefax og elektronisk post gennemført en»opt out-løsning«, der tilsigter at give fysiske personer, herunder forbrugere, mulighed for effektivt at modsætte sig direkte Template IPR Verlag GmbH Munich

11 markedsføring over for dem. Det fremgår af lovforslagets almindelige bemærkninger (F.T , Tillæg A, s. 5946), at lovforslaget tilstræber»... en lovgivningsmæssig løsning, som under hensyn til behovet for en høj grad af integritets- og forbrugerbeskyttelse er tilpasset de forskellige fjernkommunikationsteknikker, der findes, uden at skabe en uoverskuelig eller uforholdsmæssig dyr ordning. De personer, der ikke ønsker direkte reklamehenvendelser, bør kunne frabede sig disse på en så enkel og smidig måde som muligt, og ordningen bør være tilsvarende enkel og smidig for de erhvervsdrivende.... I sammenhæng hermed er nærværende lovforslag udformet således, at det i markedsføringsloven bestemmes, at erhvervsdrivende ikke må rette uanmodet henvendelse i markedsføringsøjemed til personer, som er anført på fortegnelsen fra CPR.«Af bemærkningerne til lovforslagets enkelte bestemmelser (F.T , Tillæg A, s. 5965) fremgår det, at»[d]et præciseres i stk. 3, at den erhvervsdrivende ikke behøver at respektere angivelsen i CPR, hvis der er indhentet et gyldigt samtykke fra den pågældende person.«om kravene til samtykke anføres i de almindelige bemærkninger (F.T , Tillæg A, s. 5946, at»[e]t samtykke skal være konkretiseret i den forstand, at det klart og utvetydigt fremgår, hvad der meddeles samtykke til. Et samtykke...kan.. være affattet forholdsvis bredt... Et samtykke skal også være informeret. Den, der giver samtykket, skal således være klar over, hvad han meddeler samtykke til. Hvis et samtykke alene fremgår af den erhvervsdrivendes standardvilkår, kan det kun anses for givet, hvis det har været fremhævet over for den pågældende.«1288 Efter markedsføringslovens 6 a, stk. 2, kan fysiske personer frabede sig direkte markedsføring enten generelt ved at blive opført på Robinsonlisten i CPR eller specielt i forhold til enkelte erhvervsdrivende ved at rette henvendelse til den pågældende erhvervsdrivende herom. 6 a, stk. 3, hvorefter stk. 2 ikke gælder, hvis den pågældende fysiske person forudgående har anmodet om henvendelsen fra den erhvervsdrivende, indeholder ikke bestemmelser om, over for hvem en sådan anmodning skal være fremsat. Denne bestemmelse fastsætter således ikke, at anmodningen skal være fremsat specielt over for den pågældende erhvervsdrivende. Formuleringen udelukker ikke, at anmodningen - ligesom efter stk. 2 - kan have en generel karakter og således være fremsat over for erhvervsdrivende, der videregiver anmodninger om direkte markedsføring inden for angivne områder til andre erhvervsdrivende. De ovenfor nævnte forarbejder til bestemmelsen giver ikke grundlag for at antage, at man ved markedsføringslovens 6 a, stk. 3, har villet gå videre end krævet af fjernsalgsdirektivets artikel 10, stk. 2, hvorefter direkte markedsføring ved anvendelse af de pågældende fjernkommunikationsteknikker kun skal kunne anvendes, hvis forbrugeren ikke klart modsætter sig det. Bemærkningerne til lovforslaget fremhæver ikke blot, at fysiske personer skal kunne frabede sig direkte markedsføring på en så enkel og smidig måde som muligt, men tillige, at ordningen bør være tilsvarende enkel og smidig for de erhvervsdrivende. Spørgsmålet har alene betydning for personer, som ikke ønsker at modtage direkte markedsføring generelt, men alene inden for deres særlige interesseområder. Retten finder, at Interessebank Danmarks forretningskoncept i overensstemmelse med de nævnte direktivbe- Template IPR Verlag GmbH Munich

12 stemmelser og lovforarbejder giver sådanne personer mulighed for på en enkel og smidig måde at modtage direkte markedsføring (alene) inden for deres særlige interesseområder. Således som Interessebank Danmarks interesseskema er udformet, herunder navnlig indholdet af rubrikken til samtykke og underskrift, findes forbrugerens samtykke til videregivelse af oplysningerne endvidere at være konkretiseret og informeret. Forbrugerombudsmandens principale påstand kan således ikke tages til følge. Det er ubestridt, at præmiekonkurrencen ikke er omfattet af markedsføringslovens 9. Retten finder, at præmiekonkurrencen efter sin udformning og med en beskeden præmiesum ikke er i strid med god markedsføringsskik, jf. markedsføringslovens 1, og Interessebank Danmark frifindes derfor også for Forbrugerombudsmandens subsidiære og mere subsidiære påstande. Template IPR Verlag GmbH Munich