Juristen. Udgivet siden Nummer 4 Maj Essays. Artikler. Nye domme. Anmeldelse. side 101 Af professor dr.jur.

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 4 Maj 2008 Essays Offentliggørelse af tv-overvågning side 101 Af professor dr.jur. Peter Blume Artikler Kriminalisering af prostitutionskunder Rettigheder og menneskeværdighed Af post doc. Trine Baumbach Retsdisciplinernes sammenstød Om juraens værdigrundlag Af professor Vagn Greve side 105 side 109 Om tværgående pensionskasser side 120 Af advokat Bo Lauritzen Nye domme Må man altid anvende sit eget navn som forretningskendetegn? HD af (U H) Af advokat Knud Wallberg side 126 Anmeldelse Caroline Heide-Jørgensen:»Reklameret Konkurrenceret og kommerciel ytringsfrihed«anmeldt af professor Palle Bo Madsen side 132

2 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 1 Januar 2008 Vil du gerne publicere i Juristen? Juristen modtager meget gerne bidrag fra både praktikere og forskere. Der er mange gode grunde til at publicere i Juristen: Gennemslagskraft. Juristen har gennem flere generationer været et af de førende juridiske tidsskrifter for både jurister og jurastuderende i Danmark. Artikler i tidsskriftet er hyppigt citeret relevante steder, herunder i domsnoter og juridisk faglitteratur. Kvalitetsstempel. At få optaget en artikel i Juristen er et kvalitetsstempel for dit arbejde. Tidsskriftets bredt sammensatte redaktion af fremtrædende forskere og praktikere foretager en nøje kvalitetskontrol af alle indsendte bidrag. I tvivlstilfælde vil to af redaktionsmedlemmerne vurdere artiklen. Ved vurderingen lægger vi generelt vægt på, at bidraget har en høj faglig standard, at det kan have interesse for en bred kreds af tidsskriftets læsere, og at det er formidlet i en klar og læsevenlig form. Hurtig optagelsesprocedure. Du får en hurtig tilbagemelding om et indsendt bidrag. Som regel vil vurderingen blive foretaget i løbet af et par uger. En accepteret artikel vil som regel blive publiceret i tidsskriftet i løbet af nogle få måneder. Din artikel kan accepteres og publiceres efter en særlig hurtig procedure, hvis den har en meget aktuel karakter. Stor udbredelse. Din artikel kommer ud til et stort og kyndigt publikum, da Juristen henvender sig til en bred kreds af jurister og andre praktikere inden for alle relevante områder. Den trykte udgave har et oplag på næsten 2000, den elektroniske udgave udsendes med nyhedsmail til mere end personer, alle artikler er tilgængelige via Juristens hjemmeside og endelig kan de som noget nyt også søges via Danmarks største artikelbase i Info Media. God honorering. Vi honorerer alle optagne bidrag som påskønnelse af det udførte arbejde (525 kr. pr. tidsskriftsside). Du modtager også 15 frieksemplarer af det trykte nummer, som din artikel bringes i. Bidrag indsendes i elektronisk form (word) til redaktøren (jens.kristiansen@jur.ku.dk). Inden du sender dit bidrag til redaktøren, er det en god ide at læse manuskriptvejledningen, herunder de specifikke krav til optagelse af bidrag i de forskellige kategorier. Du kan finde manuskriptvejledningen på Du er også velkommen til først at kontakte redaktøren med et oplæg til et essay eller en artikel.

3 Offentliggørelse af tv-overvågning Af professor dr.jur. Peter Blume, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Optakt I dette essay behandles offentliggørelse af optagelser fra tv-overvågning, der viser strafbare forhold. Essayet drøfter tre situationer: For det første offentliggørelse foretaget af den, der er ansvarlig for overvågningen. For det andet offentliggørelse ved politiets foranstaltning. For det tredje sættes særlig fokus på offentliggørelse foretaget af et massemedium. Persondatalovens og retsplejelovens regler indebærer en ganske nøje regulering af adgangen til at offentliggøre optagelser, men massemedierne er ikke omfattet af disse regler. Mediernes anvendelse af disse optagelser er sædvanligvis lovlig, idet mediernes adgang til at offentliggøre er videregående end selv det, som politiet kan. Risikoen for, at der sker integritetskrænkelser, er åbenbar, og det er problematisk, at det ulovlige på denne måde i en vis forstand kan blive lovligt. Videregivelse af tv-overvågning I persondatalovens 26a, stk. 1, der trådte i kraft 1.juli 2007, og som derfor er en forholdsvis ny regel, er det udtømmende reguleret, hvornår optagelser fra tv-overvågning foretaget med henblik på kriminalitetsforebyggelse må videregives af den, der er ansvarlig for overvågningen. Optagelserne må videregives i tre tilfælde. For det første når de personer, der er med på optagelsen, samtykker hertil. For det andet når der er hjemmel hertil i en anden lov. For det tredje når videregivelsen sker til politiet. I praksis er det først og fremmest den sidstnævnte form for videregivelse, der finder sted. Tv-overvågning opfattes i almindelighed i dansk ret som en indskrænkning af privatlivets fred, der desuagtet i en del tilfælde anses for samfundsmæssigt velbegrundet og derfor er lovlig, idet det herved er forudsat, at overvågningen gennemføres og anvendes med hensyntagen til de overvågede personers integritet. Dette har særlig betydning, når optagelser videregives, idet der herved sker en spredning af de personoplysninger, som optagelsen indeholder. Dette er særlig problematisk, såfremt optagelsen bliver offentliggjort og dermed tilgængeliggjort for en ubestemt kreds, hvis anvendelse af oplysninger ikke kan forudses. De fleste optagelser vil omfatte almindelige persondata, som der sjældent er nogen interesse i at videregive, hvorfor 26a særligt er begrundet med, at de optagelser, som rent faktisk videregives, indeholder oplysninger om strafbare forhold, der efter persondatalovens 8 anses for rent private oplysninger, og som derfor kun bør spredes i meget begrænset omfang. Videregivelsesadgangen i 26a er indsnævret i forhold til, hvad der følger af 8, idet dette beror på en vurdering af, hvad der ved tv-overvågning anses for acceptabelt og dermed sagligt. Hverken 8 eller 26a skelner mellem oplysninger om stor og lille kriminalitet. Oplysninger om ethvert strafbart forhold betragtes som særlig beskyttelsesværdige, idet der herved anlægges et andet udgangspunkt end i retsplejeloven, jfr. herom nedenfor. 26a er som mange af persondatalovens bestemmelser en implementering af direktiv 95/46. Direktivet indeholder ikke specifikke regler om tv-overvågning, men der er ikke tvivl om, at denne form for persondatabehandling er omfattet. Oplysninger om strafbare forhold er ikke medtaget i opregningen af følsomme oplysninger i artikel 8, stk. 1, men er dog nævnt andre steder i artikel 8. Der er ikke nogen tvivl om, at 26a udgør en direktivkonform præcisering af direktivets regler i artikel 7 om almindelige personoplysninger, jfr. artikel 5. Det kan tilføjes, at direktivet ikke danner grundlag for europæisk retsenhed på dette område der er bl.a. langt fra Danmark til England. Ulovlig offentliggørelse I modsætning til mange af persondatalovens regler er 26a en klar bestemmelse, der ikke giver anledning til megen fortolkningstvivl. Det er dog ikke ensbetydende med, at den bliver overholdt. Der har således i den seneste tid været en række tilfælde, hvor en privat virksomhed har offentliggjort optagelser af tyveri og røveri på internettet, f.eks. på YouTube af røveri i guldsmedeforretning i Århus og af tyveri på et malerfirmas hjemmeside, med den begrundelse, at man herved opnår en forbedret mulighed for at få ukendte gerningsmænd identificeret. Internettet bliver benyttet som en opslagstavle. Denne fremgangsmåde opleves af mange som god og nærmest tvingende, især når der er tale om kriminalitet af et mindre omfang, som f.eks. tyveri, idet det er en udbredt erfaring, at politiet i sådanne sager ikke har ressourcer til at gennemføre nogen særlig efterforskning på grundlag af den indgivne anmeldelse. Mange oplever, i nogle tilfælde med rette, situationen således, at sandsynligheden for, at der vil ske opklaring, er ringe. Virksomheden, den dataansvarlige, tager derfor loven i sin egen hånd ved at foretage efterforskning ved hjælp af de offentliggjorte optagelser. En sådan privat efterforskning kan for en umiddelbar betragtning være ganske forståelig, idet det kan hævdes, at den varetager ofrets frem for gerningsmandens interesse. Der er dog næppe tvivl om, at mange borgere ville ønske, at politiet kunne magte effektivt at efterforske også den lille kriminalitet. Den omstændighed, at politiet er nødt til at prioritere dets ressourcer, og at dette kan begrænse efterforskningsintensiteten i nogle sager, kan forklare, hvorfor optagelser ulovligt offentliggøres, men det kan ikke undskylde denne fremgangsmåde. I hvilken udstrækning de offentliggjorte optagelser konkret har medført en integritetskrænkelse, lader sig ikke eftervise, men risikoen herfor er nærliggende og vil blive forstærket, såfremt tendensen til at foretage offentliggørelse forstærkes. Bor- Juristen nr Side 101

4 gerne kan og bør ikke overtage politiets rolle, idet det bør tilføjes, at offentliggørelsen endda er strafbar, da 26a er strafsanktioneret i lovens 70. Offentliggørelse foretaget af andre Ud over at man kan konstatere, at denne faktiske adfærd sætter en ny lovbestemmelse under pres, og ud over at man kan konstatere, at persondatalovens strafferegler ikke virker afskrækkende, eftersom strafniveauet er meget lavt og dermed adskiller sig fra praksis i en række EU-medlemsstater, har denne historie i og for sig ikke nogen større principiel interesse, men den danner her optakten til den historie, som fortælles i det følgende. Denne historie tager udgangspunkt i den omstændighed, at 26a kun gælder for den, der er ansvarlig for optagelserne, men derimod ikke for den, der modtager optagelsen. Modtageren er underlagt de almindelige regler i persondataloven, forudsat at modtageren overhovedet er omfattet af disse regler. Når de almindelige regler i 8 gælder, vil der i videre omfang kunne ske offentliggørelse, men sædvanligvis vil dette dog alligevel forudsætte et samtykke fra de personer, der er med på optagelsen. Politiets offentliggørelse Som nævnt kan optagelser, der viser et strafbart forhold, videregives til politiet, og det er derfor en nærliggende mulighed, at politiet offentliggør optagelserne som led i en efterforskning. Politiet er omfattet af persondataloven, men herudover findes der i retsplejelovens 819 en særlig regel om, hvornår der kan foretages en efterlysning. Denne regel, der i hvert fald kan anvendes for billeder fra tv-optagelser, vedrører kun personer, om hvem der foreligger en særlig bestyrket mistanke om at de har begået en forbrydelse, der kan medføre fængsel i 1 år og 6 måneder. Er dette tilfældet, kan offentliggørelse ske, når det er afgørende betydning for strafforfølgningen eller for at forebygge tilsvarende grov kriminalitet. Det er endvidere forudsat, at der ikke er tale om et uforholdsmæssigt indgreb over for den mistænkte. Retsplejelovens ordning indebærer således, at optagelsen kun må vise den mistænkte og ikke andre personer, der skal anonymiseres, at der skal være tale om grov kriminalitet, at efterlysningen skal være særligt indiceret, og at konkrete hensyn til den mistænkte ikke taler imod at anvende denne fremgangsmåde. Det er således interessant at bemærke, at selv politiet, der sagligt er mest berettiget hertil, ikke uden videre kan offentliggøre lovligt modtagne optagelser fra tv-overvågning. Sammenfattende er 819 baseret på, at kun oplysninger om forholdsvis store forbrydelser bør offentliggøres, og det er anerkendt, at hensynet til den pågældendes integritet kan medføre, at dette alligevel ikke sker. Det har formodningen imod sig, at private bør kunne offentliggøre optagelser i videre omfang. Mediernes offentliggørelse Modtagerens adgang til at offentliggøre optagelser er kun begrænset eller udelukket, hvis der findes regler herom, men i store træk gælder persondataloven ikke, når personoplysninger bliver anvendt til et journalistisk formål, jfr. 2, stk. 10. I de tilfælde, hvor optagelserne er blevet videregivet til massemedier (aviser, fjernsyn), bringes de på denne måde ud af loven. Massemediets offentliggørelse af optagelserne er ikke i strid med persondataloven og når videregivelsen er ulovlig, kan man kan sige, at det ulovlige herved er blevet gjort lovligt. I modsætning til den problemstilling, der behandles af rigsadvokat Jørgen Steen Sørensen i Juristen nr. 3, som vedrører tilfælde, hvor en journalist begår en i og for sig strafbar handling, drejer problemstillingen sig her om et tilfælde, hvor massemedierne anvender oplysninger, som er videregivet ulovligt. Medierne begår ikke et strafbart forhold, men der foreligger, hvad man kunne kalde en efterfølgende medvirken til et sådant forhold. Den generelle problemstilling er dog den samme som den af rigsadvokaten beskrevne. Hensynet til informationsfriheden er årsagen til, at massemedierne er undtaget fra persondatalovens regler, og medierne er i denne sammenhæng i realiteten kun begrænset af straffelovens 264d og af reglerne om god presseskik, jfr. hertil nedenfor. Det har ofte været diskuteret, i hvilken udstrækning informationsfriheden bør kunne begrunde en fri eller friere adgang til at behandle personoplysninger. Det er velkendt, at informationsfrihed og privatlivets fred, jfr. EMRK artikel 8 og 10, ikke er harmoniske og at en afvejning mellem disse grundrettigheder i mange tilfælde er påkrævet. Baggrunden for den ordning, der er fastsat i persondataloven, er artikel 9 i direktiv 95/46, hvoraf det fremgår, at medlemsstaterne kan gøre undtagelse fra hovedparten af direktivets regler, når dette beror på hensynet til informationsfriheden. Direktivet giver ikke noget råd om, i hvilket omfang dette bør ske, og sådanne råd har EF-Domstolen også afstået fra at give, da Domstolen blot i Lindqvist-sagen (C-101/101 Betragtning 90) fremhæver, at direktivet ikke er strid med informationsfriheden. Dette er tæt på at være varm luft. I forbindelse med persondatalovens gennemførelse var der i registerlovsudvalget uenighed om, i hvilket omfang loven burde gælde for massemedierne (Betænkning 1345/1997 s ); en uenighed, der kan føres tilbage til gennemførelsen af lov 430/1994 om massemediers informationsdatabaser, hvor det daværende registertilsyns repræsentant i det lovforberedende udvalg afgav en større dissens (Betænkning 1223/1992 s ), der dog ikke havde nogen virkning. Mindretallet i registerlovsudvalget, der argumenterede for, at loven i en række henseender burde gælde, havde ej heller nogen gennemslagskraft i den videre proces frem til lovens vedtagelse. Det må på denne baggrund konstateres, at der er betydelig politisk opbakning til, at massemedierne skal have en særegen retlig stilling, hvilket da også holdningen til mere dramatiske begivenheder end de her behandlede giver vidnesbyrd om. Informationsfriheden er i betydelig grad blevet til et endog meget stærkt retligt argument, der dog ikke altid er udslagsgivende. Der er da heller ikke tvivl om, at informationsfrihed er et grundvilkår i et demokratisk samfund, men denne antagelse behøver ikke nødvendigvis at være dækkende i forhold til enhver ytring. Selvom en opdeling i beskyttelsesværdige og ikke beskyttelsesværdige ytringer er meget vanskelig at operationalisere, bør der principielt Juristen nr Side 102

5 være tale om ytringer, der i forhold til demokratiet har en samfundsmæssig værdi, hvilket på ingen måde er ensbetydende med, at staten, magthaverne, skal kunne lide ytringen, idet informationsfrihedens adelsmærke jo nærmest er det modsatte. Hensynet til informationsfriheden kan strækkes for vidt. Optagelser eller billeder fra tv-overvågning, der viser mulige strafbare forhold, er et eksempel på en ytring, hvor det ikke er åbenbart, at der til ytringen er knyttet en samfundsmæssig værdi. Når det i tv-overvågningsloven (1190/2007) er accepteret, at private overhovedet kan foretage sådanne optagelser, beror dette på den antagelse, at tv-overvågning kan give borgerne en oplevelse af tryghed, kan virke kriminalitetsforebyggende og kan bistå politiet i dets efterforskning af begået kriminalitet. Formålet har derimod ikke været, at private skulle lege politi, eller at tilvejebringe et grundlag for en form for privat retshåndhævelse. Disse hensyn kan på fuldt ud samme måde gøres gældende i forhold til massemedierne, hvis anvendelse af disse billeder lidt har karakter af en forlystelse for folket. De overvågede personer, herunder gerningsmænd eller mulige gerningsmand, der udstilles på denne måde, bliver placeret i en art gabestok. Man kan vel mene, at der ikke i den gældende regulering tages hensyn til ofrets rimelige interesse i en hurtig opklaring, men denne interesse bør varetages via politiets indsats og ikke ved offentliggørelse af tv-optagelser. Denne fremgangsmåde kan være unødigt integritetskrænkende, og det er ydermere uheldigt, at der på denne måde sker en form for omgåelse af lovgivningen. To danser tango Selvom der blæser en meget stærk vind bag tv-overvågningen, og en begrænsning af privates adgang til at tvovervåge derfor er et op ad bakke-projekt, der kan forekomme håbløst, kan dette alligevel blive en konsekvens, såfremt uretmæssig offentliggørelse bliver en udbredt praksis. En sådan konsekvens vil af flere grunde være uheldig, eftersom det efterhånden længe har været anerkendt, at det er hensigtsmæssigt, at private i et vist omfang gennemfører tv-overvågning. Der skal som bekendt to til en tango. I denne tango danses der af den for overvågningen ansvarlige, der videregiver optagelsen, og af det massemedium, som beslutter sig til at foretage en offentliggørelse. Udgangspunktet er, at optagelserne ikke lovligt kan videregives, men den første forudsætning herfor er, at den gældende regel er kendt, og dette er en forudsætning, der ikke uden videre er opfyldt, og som har det særlig svært, når pressen offentliggør optagelserne og dermed legitimerer videregivelsen. Der bør være bedre information, men der bør også være en bedre håndhævelse af persondatalovens ordning. I det databeskyttelsesretlige system er det en indbygget svaghed, at når Datatilsynets forbud eller påbud ikke overholdes, varetages håndhævelsen af politiet og ikke af Datatilsynet, der ikke i de konkrete sager kan komme længere end til at indgive en politianmeldelse. Hvad der sker efter dette tidspunkt, har tilsynet ikke megen kontrol med, og det er indtrykket, som der dog ikke er noget egentligt statistisk belæg for, at dette ikke er sager, der prioriteres højt af politiet. Håndhævelsen er langsom og nok også lidt tøvende. Måske kan dette i dette tilfælde skyldes, at offentliggørelse af optagelserne letter politiets arbejde, og at man derfor i realiteten ser med en vis sympati på denne fremgangsmåde. Hertil kommer, at det som tidligere nævnt er en iagttagelse, at strafniveauet i persondataretlige sager er yderst beskedent. Det er derfor ikke overraskende, at man har hørt udtalelser om, at den overvågningsansvarlige i og for sig gerne betaler en bøde som en pris for at foretage offentliggørelsen. Provokatorisk, men også sigende for the state of the nation. Ændres disse tilstande ikke, ser det mørkt ud med at få bremset tendensen til at gennemføre ulovlige videregivelser. Men, som nævnt, det er to, der danser tangoen. Så en anden mulighed er, at medierne ændrer kurs. De har jo ikke nogen pligt til at offentliggøre de modtagne optagelser og medierne har et alment ansvar for ikke at følge en praksis, der er et incitament til ulovligheder. Informationsfriheden er en gave, der bør behandles med omsorg. Det er som udgangspunkt en mulighed, at medierne anlægger en tilbageholdende kurs via en form for selvjustits. Det vil således være ønskeligt, om pressen afstod fra at foretage offentliggørelse i den situation, hvor det modtagne materiale er videregivet ulovligt, og hvor det ikke er klart, at der foreligger almene samfundsmæssige hensyn, som kan begrunde offentliggørelsen. Det er næppe alle dele af pressen, der uden videre vil følge en sådan linie, men det vil være i overensstemmelse med god presseskik at undlade en sådan offentliggørelse. I disse regler er det i punkt B1 fastsat, at»meddelelser, der kan krænke privatlivets fred, skal undgås, medmindre klar almen interesse kræver offentlig omtale«. Når det tages i betragtning, at forbuddet mod videregivelse er baseret på privatlivets fred, er det nærliggende, at det tit vil være strid med god skik at offentliggøre tv-optagelser. Det kan dog bemærkes, at der ikke er tale om en regel, der i præcision og omhyggelighed på nogen måde kan matche retsplejelovens 819s regulering af politiets brug af efterlysning. Det kan som tidligere nævnt ikke endnu dokumenteres, at pressens offentliggørelse har medført konkrete skadevirkninger, men dette er ikke ensbetydende med, at der ikke har været integritetskrænkelser, som det kan være krævende at gøre gældende i praksis. Det er muligt, at der i denne sammenhæng bør skelnes mellem store og små forbrydelser på den måde, at viser optagelsen en alvorlig forbrydelse, kan mere tale for, at der bør kunne ske offentliggørelse. Begrundelsen herfor er, at der i nogle tilfælde er en almen interesse knyttet til opklaringen af sådanne forbrydelser, men heroverfor står dog, at risikoen for integritetskrænkelser ligeledes er større. Det skal ikke her præciseres hvor skillelinien mellem stor og lille i givet fald skal placeres, men den bør nok sættes noget højere end de 1 ½ års fængsel, der anvendes som kriterium i retsplejelovens 819. Dette skyldes, at politiet er særlig kompetent til at vurdere behovet for offentliggørelse. Lægges det til grund, at det kun bør komme på tale at offentliggøre optagelser, når forbrydelsen er stor, og dette i øvrigt kan ske uden at krænke uinvolverede personers privatliv, er konsekvensen, at langt de fleste optagelser ikke bør offentliggøres. Det forekommer som tidligere nævnt ret Juristen nr Side 103

6 åbenbart, at der ikke er knyttet nogen almen interesse til disse optagelser. Reelt vil en sådan praksis ikke indebære nogen egentlig begrænsning af informationsfriheden. En større tilbageholdenhed fra mediernes side kan indebære en risiko for, at flere optagelser ulovligt lægges ud på internettet, men denne risiko bør ikke fungere som et alibi for medierne. Ønsketænkning? Et stop for tendensen til offentliggørelse er måske blot ønsketænkning, fordi tv-overvågning er blevet til højeste mode. Det er en meget udbredt opfattelse, at tv-overvågning skaber tryghed og mindsker kriminalitet, hvilket senest er kommet til udtryk i den såkaldte tryghedspakke, der indgår i finansloven, og som afsætter midler til politiets brug af tv-overvågning. I en sådan atmosfære kan det være svært at fastholde dels det grundlæggende synspunkt, der begrunder den snævre adgang til offentliggørelse, dels kritikken af mediernes anvendelse af de ulovlige videregivelser, som beklageligvis undertiden finder sted. Hensynet til privatlivsbeskyttelse og hensynet til, at det kun er politiet, der håndhæver retten, er dog stærkt, og derfor må den gældende ordning modstå presset, således at grundlæggende retssikkerhedshensyn ikke bliver undermineret. Juristen nr Side 104

7 Kriminalisering af prostitutionskunder Rettigheder og menneskeværdighed Af Trine Baumbach, post. doc., Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Aktuelt kriminalpolitisk spørgsmål Et af de meget varme kriminalpolitiske debatemner for tiden er spørgsmålet om, hvorvidt der skal indføres et forbud i Danmark mod køb af prostitutionsydelser altså en kriminalisering af prostitutionskøberne. Bl.a. i dagspressen og i fagtidsskrifter af forskellig art har der været indlæg om spørgsmålet. Debattørerne kan groft sagt deles i to grupper med følgende forenklet formulerede hovedsynspunkter: En gruppe ønsker et forbud som et nødvendigt redskab i kampen mod vold mod kvinder og kvindeundertrykkelse. En anden gruppe, der er imod tvangsprostitution og kvindehandel, og som tager udgangspunkt i et»rettighedsperspektiv«, er imod et totalforbud i respekten for kvinders ret til at bestemme over eget liv og egen krop, herunder kvinders ret til at sælge seksuelle ydelser. I det følgende vil jeg fremkomme med nogle retlige synspunkter, der efter min opfattelse rækker ud over den dagsaktuelle debat, og som er vigtige at få med i en debat om nykriminalisering, uanset om man konkret er for eller imod den pågældende kriminalisering. Bemærkningerne relaterer sig til det aktuelle kriminalpolitiske spørgsmål, men kan også ses som et indlæg i en mere overordnet eller principiel retlig drøftelse af kriminalisering af hidtil straffrie forhold. Inden da vil jeg dog kort opridse den aktuelle strafferetlige retstilstand på prostitutionsområdet. Gældende ret I Danmark har der som led i den pønale bekæmpelse af prostitution været tradition for strafmæssigt at fokusere på udbydersiden og ikke på kundesiden. Det er således ikke i Danmark forbudt at være prostitutionskunde, hvis blot den prostituerede er mindst 18 år. Er den, der prostituerer sig, derimod under 18 år, er forholdet omfattet af straffelovens 223 a, hvorefter den,»der som kunde mod betaling eller løfte om betaling har samleje med en person under 18 år, straffes med bøde eller fængsel indtil 2 år«. Nævnte bestemmelse blev indsat i straffeloven i 1999 i forbindelse med, at det at være prostitueret blev afkriminaliseret. Lovteknisk bestod den tidligere kriminalisering i, at politiet i straffelovens 199 havde hjemmel til at meddele prostituerede pålæg om at søge lovligt erhverv. En ikke-efterkommelse af et sådant pålæg kunne straffes. På ophævelsestidspunktet blev bestemmelsen ikke længere anvendt i praksis, og det blev under folketingsbehandlingen betonet, at man»i virkeligheden ikke ønsker at straffe, men at hjælpe de pågældende«(lovforslag 43/1998, alm. bem., pkt ). Prostitution var udtryk for og årsag til sociale problemer og skulle derfor fortsat bekæmpes, og prostitution blev som følge heraf ikke legaliseret ved lovændringen. Det fremgår således direkte af lovændringens 2, stk. 2, at ændringen ikke medførte,»at spil, prostitution og understøttelse fra kvinder, der ernærer sig ved prostitution, anses som lovlige erhverv«. Det blev endvidere understreget i bemærkningerne, at afkriminaliseringen ikke medfører ændringer i de prostitueredes stilling i henhold til anden lovgivning. Herved blev det fastslået, at prostitution ikke giver grundlag for optagelse i arbejdsløshedskasse, ikke i sig selv er til hinder for modtagelse af socialhjælp, men at prostitutionsindtægter på den anden side er skattepligtige. Skattepligten skyldes, at enhver indtægt, der er opnået gennem en retshandel endda selvom indtægten er opnået ved en strafbar handling som hovedregel er skattepligtig. Det fremgår tillige af bemærkningerne, at man heller ikke kan få en prostitutionsvirksomhed registreret i Erhvervs- og Selskabsstyrelsen, da en registrering forudsætter, at virksomhedens formål er lovlig (lovforslag nr. 43/1998, bemærkninger til 2). Under lovforslagets behandling foreslog Kristeligt Folkeparti at kriminalisere alle prostitutionskunder og altså ikke bare dem, der køber seksuelle ydelser af personer under 18 år. Forslaget vandt imidlertid ikke tilslutning. I Sverige har»köp av sexuella tjänster«været forbudt siden 1. januar I Norge er der fremsat lovforslag om at indføre et tilsvarende forbud i år. I den danske straffelovs 228 er rufferi kriminaliseret, og i 229 er alfonseri kriminaliseret. I 233 er det at opfordre til eller indbyde til»utugt«kriminaliseret. 233 ses ikke anvendt i praksis. Ved siden heraf blev menneskehandel bl.a. til prostitution (»kønslig usædelighed«) i 2002 særskilt kriminaliseret i straffelovens 262 a. Bestemmelsen blev formuleret med udgangspunkt i FN s Palermoprotokol og EU s rammeafgørelse om menneskehandel (trafficking). Det fremgår af lovforslagets almindelige bemærkninger (lovforslag 118/2002, pkt. 7.5), at hensigten med at indsætte en ny bestemmelse, der omhandler alle aspekter af handel med mennesker og den udnyttelse, der ligger bag, ikke var at kriminalisere nye forhold. Imidlertid ville det efter Justitsministeriets opfattelse kunne styrke det strafferetlige værn mod de alvorlige krænkelser af de for- Juristen nr Side 105

8 urettedes personlige frihed, som menneskehandel udgør, hvis der i straffeloven indsattes en særlig bestemmelse om menneskehandel. Det antages, at 80 % af de mennesker, der handles på verdensplan, handles til udnyttelse i sexindustrien. Retlige synspunkter Strafferetligt værn Det er et anerkendt strafferetligt grundprincip, at (ny-) kriminalisering kræver, at en beskyttelsesinteresse fordrer et strafferetligt værn. Der gives ikke i strafferetten et svar på, hvornår dette er tilfældet, og spørgsmålet er derfor i vidt omfang et rent retspolitisk spørgsmål, der tager afsæt i, at en interesse, som samfundet gerne vil beskytte, bliver krænket, og at straf af krænkeren er et egnet middel til at dæmme op for krænkelsen. Det er»reden stop kvindehandel«og andre sociale organisationers erfaring, at rigtig mange af de prostituerede lever en kummerlig tilværelse med vold, undertrykkelse og økonomisk udnyttelse. De er en udsat gruppe, der ikke på baggrund af et frit valg har valgt at blive prostituerede, men som af forskellige sociale og økonomiske grunde reelt er tvunget til prostitution. Forskningen viser, at der kan være alvorlige skadevirkninger af prostitution, såsom social isolation, misbrug af stoffer, psykiske problemer mv. Hertil kommer, at vistnok et stigende antal kvinder handles til et liv som sexslaver, og at det ikke i praksis er muligt at skelne mellem de frivillige prostituerede og de mange kvinder, der af forskellige grunde er tvunget i prostitution. På denne baggrund er der ingen tvivl om, at prostituerede udgør en krænket gruppe (beskyttelsesinteresse), hvor det er relevant at få klargjort, om en kriminalisering af prostitutionskunderne er et egnet middel til at dæmme op for krænkelsen. Hertil kommer, at det er relevant at overveje, hvilket menneskesyn en ikke-kriminalisering er udtryk for. Er det efter en nutidsopfattelse i overensstemmelse med de værdier, vi bygger vores samfund på, at (typisk) det ene køn helt lovligt kan købe sig til det andet køns krop med alvorlige skadevirkninger for den købte til følge? I den forbindelse er det ligeledes værd at overveje, om prostitution alene skal ses som et socialt problem, eller om prostitution også som i Sverige skal ses som vold mod kvinder. Som nævnt tidligere er rufferi, alfonseri og menneskehandel allerede i dag kriminaliseret, uden at det har medført, at der ikke sker overgreb og anden udnyttelse af de prostituerede, og det er da også en almindelig strafferetlig erfaring, at man ikke ved lovgivning alene kan forhindre krænkelser. Det gælder for prostitution såvel som for andre krænkelser. Der bliver begået vold og drab, selvom de er kriminaliseret med helt op til fængsel på livstid, ligesom der bliver kørt spirituskørsel, selvom det er strafbart og kan medføre frakendelse af kørekort og konfiskation af køretøj. Denne kriminalitetsafmagt, som sådanne overtrædelser kan tages som udtryk for, får dog ikke i sig selv samfundet til at overveje at afkriminalisere de nævnte forhold. Det er med andre ord ikke i sig selv nok til ikke at overveje at kriminalisere prostitutionskøberne, at en kriminalisering ikke vil stoppe alle krænkelser af de prostituerede og forhindre de sociale og psykologiske skadevirkninger, som prostitution i langt de fleste tilfælde medfører. Man bør derimod overveje, om en kriminalisering kan medvirke til at mindske overgrebene, herunder om den samfundsopfattelse, som en kriminalisering er udtryk for, vil afholde ellers ikke-kriminelle borgere fra at købe prostitutionsydelser, og om en sådan mindsket efterspørgsel på hensigtsmæssig måde vil kunne begrænse de krænkelser, som er kriminaliseringens formål. Hertil kommer, at det er relevant at overveje, på hvilken måde det herskende menneskesyn skal afspejle sig i lovgivningen. Ret til selv at bestemme og menneskeværdighed Der er ingen tvivl om, at borgerne i et demokratisk samfund i udgangspunktet har ret til at bestemme over eget liv og egen krop, og at dette udgangspunkt understøttes af bl.a. bestemmelserne i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og i kvindekonventionen. Imidlertid er det også almindeligt anerkendt, at denne ret kan begrænses af staten, dels for at beskytte andres rettigheder og dels ud fra nogle mere principielle overvejelser om, hvilke handlinger mv., det enkelte individ ikke selv kan overskue konsekvensen af, ligesom overvejelser af mere samfundsmoralsk karakter i et vist omfang lovligt kan begrunde indgreb i borgernes ret til at bestemme over eget liv. I flæng kan nævnes, at ret til fri abort efter sundhedslovens (lbkg. 95/2008) 92 kun gælder indtil udløbet af 12. svangerskabsuge, at samme lovs 52 opstiller begrænsninger for individets ret til at få udtaget væv og andet biologisk materiale i levende live til behandling af sygdom mv. hos et andet menneske, og at man efter 105 i nævnte lov som hovedregel ikke kan blive steriliseret, før man er fyldt 25 år. Det er ikke i Danmark strafbart at (forsøge at) begå selvmord, men man har ikke en ret til aktiv dødshjælp, heller ikke selvom man er håbløst syg, ligesom man ikke kan give samtykke til at blive dræbt, hvorfor det er strafbart efter straffelovens 239 at begå drab efter begæring. På det erhvervsretlige område er der også talrige eksempler på, at borgerne ikke har en fuldstændig fri ret til at vælge erhverv, men må underkaste sig de begrænsninger, staten opstiller både med hensyn til, hvilke vilkår man skal opfylde for at kunne udøve de forskellige erhverv og også med hensyn til hvilke erhverv der overhovedet lovligt kan udøves. Den danske grundlov har ikke som den tyske (artikel 1) en bestemmelse om den menneskelige værdigheds ukrænkelighed, men en sådan bestemmelse fremgår direkte af artikel 1 i EU s charter om grundlæggende rettigheder. Det er således hævet over enhver tvivl og følger også i øvrigt af vores internationale forpligtelser at det er lovligt og pligtmæssigt at inddrage overvejelser om den menneskelige værdighed i forbindelse med den retlige regulering, herunder i forbindelse med strafferetlige tiltag også selvom det medfører begrænsninger i borgernes ret til at bestemme over, hvordan og til hvad de (i øvrigt) vil bruge deres krop. Med andre ord er den menneskelige værdighed en af de grundværdier, som staten har pligt til at beskytte, og som den enkelte borger Juristen nr Side 106

9 ikke kan give afkald på (en udelelig og umistelig rettighed). I Laskey m.fl. mod Storbritannien fra 1997 vedrørende en række voldelige handlinger som led i sadomasochistiske aktiviteter har Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol fastslået, at staten i vidt omfang har ret til at straffe voldsmænd, selvom den begåede vold var foregået med samtykke og efter ønske fra ofrene og under en form for»private«rammer. Man må forstå dommen sådan, at staten også på kriminaliseringsniveauet har ret til at tage i betragtning, hvilke potentielle skader visse handlinger kan medføre for ofrene. På baggrund af dommen kan det modsætningsvist slås fast, at borgerne ikke har en (menneske-)ret til at blive udsat for et hvilket som helst overgreb og naturligvis helle ikke en (menneske-)ret til at skade andre mennesker i jagten på at få stillet egne behov. Som et andet eksempel på begrænsninger i borgernes ret til at bestemme over eget liv og egen krop kan nævnes den af Mette Hartlev fremhævede franske dværgkastningssag fra Sagen angik et forbud nedlagt af politiet mod, at der i forbindelse med et forlystelsesarrangement blev foretaget dværgkastning. En af de involverede dværge klagede over forbuddet og henvise til, at det var hans levebrød, at han frivillig deltog i arrangementet, og at dværgkastningen gav ham mulighed for at være sammen med andre dværge. Conseil d Etat fastslog, at dværgen kompromitterede sin egen værdighed ved at reducere sig til en ting (han blev anvendt som et projektil), og at dværgkastning indebar en krænkelse af den menneskelige værdighed, og at dette også gjaldt, selvom dværgen deltog frivilligt. På samme måde kan man argumentere for, at prostitution indebærer en krænkelse af den menneskelige værdighed, idet de prostituerede reducerer sig eller bliver reduceret til varer, der udbydes på markedsvilkår som andre varer, og som prostitutionskunder kan købe efter forgodtbefindende. Kriminalisering af prostitutionskunder Som nævnt overfor har der i den retspolitiske debat om kriminalisering af køb af prostitutionsydelse været røster fremme om, at et totalforbud vil være i strid med det»rettighedsperspektiv«, som bl.a. kvindekonventionen bygger på. Således har eksempelvis Birgitte Kofod Olsen i en kronik i Jyllandsposten anført, at det er afgørende, at selvvalgt sexarbejde betragtes som et erhverv på lige vilkår med andre erhverv, hvorfor staten i lighed med andre erhverv skal regulere professionens forhold, herunder stille krav til arbejdsmiljø og vilkår og give adgang til sundhedstjek, regler for arbejdstid og ferie. Efter hendes opfattelse er prostitution et lovligt erhverv, som de prostituerede har frihed og ret til at vælge at udføre. Birgitte Kofod Olsen har således gjort gældende, at disse rettigheder og friheder er anerkendt af FN s kvindekonvention der altså er udtryk for dette rettighedsperspektiv hvorfor staten kun må gøre indgreb i friheden og selvbestemmelsesretten, hvis det kan godtgøres, at indgrebet er nødvendigt og rimeligt. Endelig har hun foreslået, at branchen som et supplement til den retlige erhvervsregulering kan fastsætte etiske retningslinjer og mærkningsordninger, som sikrer kunden, at den seksuelle ydelse gives af en voksen person, der handler frivilligt. Udgangspunktet for dette synspunkt er imidlertid forkert. Som påvist ovenfor under gennemgangen af gældende ret, er prostitution ikke et lovligt erhverv i Danmark det er bare ikke kriminaliseret. Og hvis man tænker efter, er der gode grunde til at bevare denne retstilstand, ikke mindst for kvinder. At udøve et lovligt erhverv indebærer nemlig ikke bare en ret til ferie og lignende, men kan også indebære, at man ikke må blive selvforskyldt ledig, at man vil kunne blive anvist arbejde inden for erhvervet og meget mere. Hertil kommer, at en regulering retlig eller etisk der indebærer»mærkningsordninger«, for mig at se er svær at forene med de ovennævnte principper om menneskets værdighed som også fremgår af præamblen til kvindekonventionen og som indebærer et forbud mod at anse mennesker som ting. En mærkningsordning må nærmere anses for at være en krænkelse nogen ville sige en pervertering af hele kvindekønnet. Kvindekonventionens artikel 6 er sålydende:»de deltagende stater skal tage alle passende forholdsregler, herunder gennemføre lovgivning, med henblik på at hindre enhver form for handel med kvinder og udnyttelse af kvinder ved prostitution.«når man læser ordlyden af artikel 6, er det vanskeligt at følge et synspunkt om, at artikel 6 hjemler kvinder ret til at være prostituerede. Det synes nærmere, som om FN s synsvinkel har været, at prostitution er udnyttelse af kvinder. Artiklen indeholder heller ikke som bestemmelserne i Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8-11 et stykke 2, der angiver, hvornår der alligevel må gøres indskrænkninger i»rettigheden«. At konventionen anser prostitution som udnyttelse, stemmer også med artiklens placering i kvindekonventionen nemlig lige efter artikel 5 om forbud mod»stereotyper«for at sikre ligestilling af mænd og kvinder. At FN i kvindekonventionen anser prostitution som udnyttelse af kvinder, understøttes tillige af den ovenfor nævnte Palermo-protokol, der sammenkobler menneskehandel og udnyttelse af kvinder i prostitution og stiller krav om, at»stater skal vedtage eller styrke lovgivningsmæssige eller andre foranstaltninger... med henblik på at modvirke den efterspørgsel, der er årsagen til alle former for udnyttelse af andre mennesker, navnlig kvinder og børn, der fører til menneskehandel«. Skal man se artikel 6 i et»rettighedsperspektiv«, synes det derfor at være mere oplagt at læse bestemmelsen som en ret for kvinder til ikke at være prostitueret, da prostitution dybest set er en konsekvens af et ulige magtforhold kønnene imellem. Prostitution er dermed med til at fastholde uligheden mellem mænd og kvinder, hvilket næppe kan anses for acceptabelt i et moderne demokratisk samfund. På et mere filosofisk plan kan der peges på, at en rettighed forudsætter, at rettigheden kan udøves frit i den forstand, at der er et reelt alternativ hertil. Endelig skal på det mere formelle plan anføres, at når man i en strafferetlig kontekst taler om ret til at bestemme over egen krop, er man nødt til at forholde sig til, Juristen nr Side 107

10 hvilken type kriminalisering der konkret er tale om. I den aktuelle debat er der ikke som i gamle dage tale om at kriminalisere den prostituerede, men derimod om at kriminalisere køberen. Formelt udgør kriminaliseringen derfor ikke et indgreb i den prostitueredes ret til at bestemme over egen krop men et indgreb i køberens»ret«til ved køb at bestemme over en andens krop. Konklusion Set fra et strafferetligt perspektiv er unødig straf et onde, og lovgiver må derfor i forbindelse med tanker om nykriminalisering overveje, om en beskyttelsesværdig interesse bliver krænket, og i bekræftende fald om straf er et egnet middel i kampen mod krænkelsen. I den forbindelse er det af afgørende betydning, at lovgiver ser et problemfelt i dets retlige sammenhæng. I Danmark har lovgiver valgt at opfatte prostitution som udtryk for og årsag til sociale problemer. Da prostitution blev afkriminaliseret, gav lovgiver udtryk for, at prostitution fortsat skulle bekæmpes, og man opretholdt da også kriminaliseringen af rufferi og alfonseri, ligesom man kriminaliserede prostitutionskunder, hvis den prostituerende var under 18 år. Siden har man særskilt kriminaliseret menneskehandel bl.a. til prostitution, bl.a. fordi menneskehandel er den hurtigst voksende og tredje mest lukrative form for organiseret kriminalitet i verden. Alle erfaringer tyder på, at forudsætningerne for denne stigning er et stort marked for prostitution. Køberne gør det med andre ord muligt for bagmændene at tjene formuer på de prostitueredes kummer. Lovgiver burde derfor overveje, om det ikke er på tide at se prostitution som andet end et socialt problem, nemlig (også) som vold mod kvinder. Uafhængigt af det aktuelle kriminaliseringsspørgsmål skal det betones, at hvis en aktuel strafferetlig retstilstand er åbenbart utilstrækkelig i forhold til det formål, der ønskes opnået, er det bedst i overensstemmelse med et menneskeværdigt straffesystem enten at afkriminalisere det allerede kriminaliserede, eller at ændre det utilstrækkelige og gøre det tilstrækkeligt. Da straf aldrig er et mål i sig selv, er det under sådanne overvejelser naturligvis ikke nok alene at tænke på strafferetlige instrumenter. Andre instrumenter, herunder socialretlige, skal medtænkes. Menneskerettigheder har i disse år en stigende betydning, men menneskerettighederne er imidlertid ikke absolutte størrelser. De skal fortolkes og anvendes under hensyn til deres formål og må ofte afvejes over for andre hensyn og herunder andres (menneske-)rettigheder mv. Disse forhold gør, at indholdet af menneskerettighederne i forhold til et påtænkt retligt tiltag ikke nødvendigvis kan angives præcist, og det kan derfor være svært at udtale sig abstrakt om, hvorvidt et indgreb eller et manglende indgreb vil være i strid med menneskerettighederne. At menneskerettighederne har en stadig stigende betydning, medfører ikke, at alle indgreb potentielt er i strid med menneskerettigheder, og at der derfor skal tungtvejende grunde til, for at indgrebet kan legitimeres. Menneskerettighederne skal fortolkes og anvendes i deres egen ret, og man må ikke forveksle dem med ens egen ideologi. Et rettighedsperspektiv er naturligvis relevant at inddrage, men det er jo ikke ligegyldigt, hvad retten giver ret til in concreto ret til at være prostitueret eller ret til ikke at være prostitueret. Den pågældende rettighed skal desuden vurderes i lyset af det helt overordnede menneskerettighedskoncept, således at konsekvensen af en given gruppes rettigheder ikke underminerer det overordnede koncept, herunder det grundlæggende udelelige og umistelige princip om menneskets værdighed. Anvendt litteratur og materiale Mette Hartlev, Fortrolighed i sundhedsretten et patientretligt perspektiv, 2005, s. 83f. Hanne Helth, Den maskerede magt FN og menneskehandel, i Dansk Kvindesamfunds artikelsamling om CEDAW, Margaretha Järvinen, Skal prostitution forebygges?, Social kritik, 1991, nr. 15. Kirsten Ketscher, Kvindekonventionen CEDAW og dens placering i international og danske ret, i Dansk Kvindesamfunds artikelsamling om CEDAW, 2007, s. 12f. Kirsten Ketscher, Socialret. Principper. Rettigheder. Værdier, 3. omarbejdede udgave, Annalise Kongstad, Prostitution, i Gads Psykologileksikon, Gorm Toftegaard Nielsen, Kommenteret straffelov. Speciel del, 8. omarbejdede udgave, Birgitte Kofod Olsen, En menneskeret at bestemme over egen krop, Kronik, Morgenavisen Jyllands-posten, den 18/1-08, og samme, Respektér rettighederne, Debatindlæg, Morgenavisen Jyllands-Posten, den 25/2-08. Udtalelserne findes også på Institut for Menneskerettigheders hjemmeside, Kenneth Reinick, De usynlige prostitutionskunder, i Pia Deleuran, Klienten i det omskiftelige samfund En visuel antologi om advokatens udfordring, Henrik Stevnsborg, Normer og sanktioner i et førindustrielt storbysamfund. Prostitution i København i sidste halvdel af det 18. århundrede (utrykt licentiatafhandling, Københavns Universitet 1978). Reden Stop kvindehandel, Menneskehandel i globalt perspektiv, FNs konvention af 18. december 1979 om afskaffelse af alle former for diskrimination imod kvinder, ratificeret af Danmark i Protokol til Palermokonventionen: Protokol om forebyggelse, bekæmpelse og retsforfølgning af menneskehandel, særlig handel med kvinder og børn, til supplering af De Forenede Nationers konvention om bekæmpelse af grænseoverskridende organiseret kriminalitet, 15. november Rådets rammeafgørelse af 19. juli 2002 om bekæmpelse af menneskehandel (2002/629/RIA). Laskey, Jaggard and Brown v. The United Kingdom, dom af 19. februar Juristen nr Side 108

11 Retsdisciplinernes sammenstød 1 Om juraens værdigrundlag Af professor Vagn Greve 1. Indledning 1 A. Juraens funktion Det er en del af juraens selvforståelse, at den er en væsentlig forudsætning for skabelsen og opretholdelsen af et menneskeligt samfund. Med Thomas Hobbes gyser vi ved tanken om en regelfri verden, hvor intet bånd hindrer den stærkes overgreb på den svage. Regler er nødvendige for at skabe de nødvendige retssystemer. Alle regler kan i og for sig skabe retssystemer; men det er ikke alle retssystemer, der er»retfærdige«. Nogle regler tilsigter direkte at skabe et samfund, som mange af os finder uanstændigt. Det gælder ikke blot i diktaturstater; det gælder f.eks. også dele af den danske udlændingelovgivning. Nogle regler fremtræder på overfladen som velmente og velmenende, men er i deres latente virkninger dybt skadelige; det gælder i dagens samfund i udpræget grad på narkotikaområdet. I juraens selvforståelse hindrer den konflikter i at opstå, og hvis de alligevel opstår, sørger den for at få dem løst på en måde, så de uundgåelige følgeskader rammer dem, der fortjener absolut eller relativt at bære dem. Her glemmes det dog alt for tit, at juraen ikke blot forhindrer og opløser konflikter; den skaber også grobund for nye og/eller større konflikter. Selv om en konflikt kan synes fjernet, kan det være sket på en måde, så systemet har påført mennesker alskens tilsigtede og utilsigtede lidelser. Som kerneeksempel kan her anvendes den udbredte brug af unødvendigt og ubegrundeligt lange frihedsstraffe. Konflikterne kan være af mange arter. I det følgende vil mit hovedtema imidlertid være juraens interne konflikter. De er ikke mindst vigtige, fordi de kan umuliggøre gennemførelsen af juraens harmonibevarende og harmoniskabende mål. En splittet jura kan aldrig opfylde sine funktioner. B. Strafferettens fundament: retstaten 2 Nutidens straffelovgivning og strafferetsvidenskab er børn af Oplysningstiden. Deres tankemæssige fundamenter, deres dogmer, er udviklet i slutningen af tallet og i første halvdel af 1800-tallet. Det ideologiske grundlag er først og fremmest den klassiske retstat. Der 1. Afskedsforelæsning på Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet, 28. marts Den her trykte version er forkortet. På grund af forelæsningers karakter er litteraturhenvisninger m.m. inkorporeret i teksten. 2. Her og i det følgende bevidst»fejlstavet«. har i tidens løb været konkurrerende grundlag f.eks. i socialstatsideologien, men nu er strafferetten tilbage på det gamle spor. Det, der kendetegner en retstat, er, at statsmagten begrænses. Borgerne er de vigtige. Det viser sig i, at borgernes frihed kun kan indskrænkes gennem deres egne folkevalgtes love. Regeringen, politiet og andre myndigheder må kun gøre det, som de folkevalgte i rigsdagen har givet dem lov til at gøre. De har ingen legitimitet til at handle på egen hånd. Lovene må ikke overlade vage og ubestemte beføjelser til politi og andre myndigheder. Enhver form for magtoverladelse skal være nøje afgrænset og skal kontrolleres af domstolene. Domstolene skal kontrollere, men de har ingen legitimitet til selv at skabe ret. Retstatsideen er endvidere baseret på den opfattelse, at statsmagten aldrig kan skabe lykken.»brave new world«bliver uundgåeligt til»1984«. Det er kun gennem menneskerettigheder og andre begrænsninger af statsmagten, at mennesket kan få den nødvendige frihed til at leve. Det er kun gennem afvigeres og minoriteters ret til at forblive afvigere og minoriteter, at vi kan skabe og bevare et menneskeværdigt samfund. Det er kun i samfundets mangfoldighed, at der er en grobund for nye ideer og erkendelser. Magthaverne ønsker så godt som altid begrænsningerne for deres virke fjernet. Deri ligger ikke, at de danske politikere og det danske politi ønsker at gennemføre en politistat i Danmark. Der er utvivlsomt en meget lille og helt magtesløs gruppe, som ønsker det. Men fjernelse af lovens barrierer for myndighedernes handlemuligheder betyder uvægerligt, at vi bevæger os i den retning. Opgivelsen af retstaten fører uundgåeligt mod socialstaten eller politistaten; og når vi samtidig har afvist socialstaten, er der kun politistaten tilbage. Retstatsideologien er endvidere baseret på en tro på, at borgerne er frie, rettænkende og fornuftige at de bedre end magthaverne er i stand til at se, hvad der er godt og rigtigt for dem selv. Selv om borgernes autonomi respekteres, må de i deres indbyrdes konflikter i et eller andet omfang beskyttes mod andre og stærkere borgere, jfr. på ny Hobbes. Strafferetten flyttede systematisk fra privatretten til den offentlige ret omkring Det var og er velbegrundet, fordi så væsentlige indgreb som straffe bør forudsætte den demokratisk styrede, neutrale statsmagts aktive og objektive kontrol. Retstatsideologiens menneskeopfattelse er baseret på, at borgeren ikke gennem sit retsbrud ophører med at være menneske, og at han/hun derfor har krav på, at hans/hendes menneskelige rettigheder fortsat bliver respekteret. I dag burde det lyde underligt, at man engang Juristen nr Side 109

12 tænkte anderledes, men det gjorde f.eks. dansk juras største navn gennem tiderne, A.S. Ørsted. Og det virker som om for mange af nutidens politikere (endnu?) ikke har forstået dette. (Jeg tager ikke dermed stilling til delege-lata-spørgsmålet, om det er god folkeret, når præsident Bush folkeretlige rådgiver gør gældende, at Al Qaeda mister alle sine rettigheder, når den ikke respekterer andres, Cornell Law Review ). Endvidere følger det af retstatsideologien, at sanktioner forudsætter skyld og proportionalitet. Og at man kun gennem sit eget retsbrud kan miste retspositioner. Retstaten er hvis man skal foretage en umulig graduerering i og for sig vigtigere end demokratiet.»demokrati er så sandelig et værdifuldt gode; retstaten er imidlertid som det daglige brød, som vandet vi drikker, som luften vi indånder. Og det bedste ved demokratiet er netop dette, at kun demokratiet er egnet til at sikre retstaten.«(gustav Radbruch). C. Common law Retstaten er et kontinentaleuropæisk koncept ( Rechtsstaat ). På engelsk anvendes i stedet begrebet 'rule of law'. De to begreber er dog ikke synonyme. Specielt drager common law ikke de konsekvenser af princippet 'rule of law', som man gør på kontinentet af 'Rechtsstaat'. Det viser sig blandt andet i fastlægningen af strafferettens grundbegreber. Åbenbare forskelle på de kontinentaleuropæiske strafferetlige principper og common law s er blandt andre, at domstolene i det anglo-amerikanske univers traditionelt antages at have legitimitet til at skabe ret, at statsmagten i skikkelse af anklageren ikke har pligt til objektivitet, at der ikke stilles krav om proportionalitet mellem brøde og sanktion (det ekstreme eksempel er 'three strikes and you re out' i Californien), og at der ikke findes forældelsesregler alt sagt særdeles firkantet. Disse forskelle er meget væsentlige, også for os, som jeg vender tilbage til, på grund af folkerettens afhængighed af common law. I denne sammenhæng nøjes jeg med at påpege, at de nævnte elementer i common law ikke ville kunne overleve, hvis den accepterede Rechtsstaatsideologien som grundlag. D. Retsvidenskabernes værdigrundlag Tilbage i det mytiske år 68 handlede en af de mest futile diskussioner om videnskabernes objektivitet. På den ene side stod en forstokket positivisme, som bestred, at der overhovedet indgik værdivalg i den sande objektive videnskab. På den anden side stod en lige så naiv opfattelse, som gik ud på, at når der kunne påvises ikkeobjektive elementer i den videnskabelige proces, f.eks. blot i valget af forskningsemne, så fandtes der ikke nogen objektiv videnskabelig sandhed. I dag er denne diskussion heldigvis passé. Der er næppe nogen, der i dag vil forfægte hverken det ene eller det andet af de ekstreme synspunkter. En konsekvens var dengang, at man meget tydeligt stillede spørgsmålet:»whose side are we on?«den klarhed findes ikke længere, men det gør det ikke mindre begrundet at stille spørgsmålet. Det bliver det da også i nutiden, men, som det vil fremgå af det følgende, på en alt for uklar og underforstået måde. Eller man burde måske snarere sige, at den opmærksomme læser kan se, hvad svaret ville have været, hvis spørgsmålet var blevet stillet. Når man læser retsvidenskabelige fremstillinger, er det let at se, at de er baseret på en række valg, og at der er visse grundlæggende værdier, som er eller gøres afgørende. Det er derimod alt for sjældent, at værdidiskussionen tages explicit. Værdivalgene stikker ofte hovedet frem i argumentationerne, men mere som truismer end som bevidste, argumenterede valg. Obligationsretten taler om omsætningens sikkerhed, tingsretten om beskyttelse af formuen, familieretten om barnets tarv, forvaltningsretten om den offentlige administrations effektivitet og folkeretten om verdensfreden. Flottest er EU-rettens galliske fanfarer om harmoni, frihed, retfærdighed m.m. I udpræget grad findes åbenheden om værdigrundlaget i de juridiske discipliner, som direkte er søsat for at fremme bestemte gruppers interesser, f.eks. forbrugerretten og kvinderetten. Alle disciplinerne synes baseret på positive, pæne og agtværdige værdier. Og de kritiseres lige så sjældent, som»mom and Apple Pie«kritiseres i U.S.A. dette er dog mindre rigtigt ved forbrugerretten og kvinderetten, som selv søger konflikten. Det er vel kun strafferetten, der på en meget suspekt måde falder helt ved siden af, fordi den er fikseret på bevidst at pine mennesker. Det er nok årsagen til, at strafferetsfolk beskæftiger sig meget mere med de fundamentale værdier og de etiske spørgsmål, end de fleste andre retsforskere gør det den anden mulige forklaring er selvfølgelig, at vi er bedre mennesker. I denne forbindelse er noget meget afgørende imidlertid, at de fundamentale værdier er forskellige. Hver retsvidenskabelig disciplin har sit sæt af grundlæggende værdier. At der ikke er fælles værdier, hindrer ikke, at de hver for sig kan fungere inden for deres egen disciplins rammer, lige så vel som man i fysikken samtidigt og givtigt kunne arbejde med en teori, der forudsatte, at lys er bølger, og en anden, der forudsatte, at lys er partikler. De forskellige værdigrundlag gør således ikke nødvendigvis de enkelte discipliner»forkerte«, men diskrepanserne er dog åbenbare udtryk for, at retsvidenskaben ikke er én enhed, men netop er disciplinopdelt og dermed fragmenteret. En følge af dette er, at der meget let kan ske et sammenstød mellem retsvidenskaberne, når de af en eller anden grund ikke behandles isoleret, men møder hverandre. Dermed tænker jeg på to problemkredse. Den ene aktualiseres, når der skal træffes en konkret afgørelse (i dette ords vide forstand), som disciplinært hører til i mere end én disciplin. Disciplinerne overlapper med andre ord og giver eventuelt forskellige løsninger på det foreliggende problem. Dette er en særligt nærliggende risiko, hvis/når man opgiver den fælles retskildelære. Den anden aktualiseres, når der skal udformes en regel i en disciplin det være sig i loven eller i retsvidenskaben og man i den forbindelse anvender et princip, som er udformet i en anden disciplin. 2. Disciplinernes sammenstød A. Problemstillingen Problemstillingen med disciplinernes forskellighed kan illustreres af en artikel, som Gorm Toftegaard Nielsen for nylig har publiceret i festskriftet til Claus Haagen Jensen. Artiklen drejer sig om ombudsmandens beføjelser i Juristen nr Side 110

13 forhold til ministrene, når disse fungerer politisk og ikke som administrationschefer. I denne forbindelse tillader jeg mig meget firkantet at sammenfatte artiklen i, at ombudsmanden har disse beføjelser, hvis man argumenterer forvaltningsretligt, medens han ikke har disse beføjelser, hvis man argumenterer forfatningsretligt. Sådanne konflikter må overvindes, hvis man som dommer eller administrativ beslutningstager skal træffe en afgørelse i en konkret sag. For så vidt rammer den velkendte dommer Herman hovedet på sømmet, når han fastslår, at begge har ret, hver på sin måde (Den politiske Kandestøber 5,3). Og at skabhalsene bør forliges (s.st. 5,2). Det er dog sjældent en nærliggende mulighed at vente på et forlig, når en sag skal afgøres. På samme måde som en dommer må vælge, hvilket lands retssystem der skal anvendes ved en afgørelse, må han/hun også foretage et valg mellem de eksisterende discipliner og deres løsningsforslag inden for national ret. Et af problemerne er, at der ikke eksisterer en facitliste for hans/hendes lovvalg af den art, han/hun har i den interlegale privatret. Tilsvarende problemer opstår, når man overvejer at lovgive. Peter Blume har i en anden ny artikel (U 2008 B.27 ff.) behandlet den situation, hvor den ene part i en (telefon)samtale uden den andens viden optager samtalen. Set fra en strafferetlig synsvinkel ville det være helt ubegrundet at kriminalisere; set fra en dataretlig ville det være helt naturligt. Eller med et tragikomisk eksempel fra Norge, hvor forbuddet mod at ryge i offentlige rum antages også at gælde i narkomaners fixerum. Og for at fortsætte i rygelovens spejlkabinet: De engelske dommere protesterede mod et totalt rygeforbud i retsbygningerne under henvisning til, at det så var helt uforsvarligt at udpege en ryger som nævning; hvilket på mig virker særdeles overbevisende. Et af de klassiske problemer i folkeretten er, om Folketinget kan forbyde en franskmand at ryge på gaden i Paris. Det har givet anledning til hed debat. Inden for strafferetten er det en betingelse for i Danmark at straffe en person, som har begået en forbrydelse i udlandet, at den danske straffelov også gælder for handlinger begået i det pågældende udland (strl. 10, stk. 1). Det er et gammelt og internationalt set særdeles udbredt princip. På den baggrund er det vanskeligt for en strafferetsperson overhovedet at forstå, at kyndige folkeretsfolk kan se det som et problem, at en stats love gælder for handlinger begået på en anden stats territorium. På samme måde som i ombudsmandseksemplet er en sådan forskel umiddelbart mindre væsentlig, så længe, men også kun så længe, man behandler folkeretlige henholdsvis strafferetlige spørgsmål intradisciplinært. I samme øjeblik man opgiver denne dualisme, får man et eksistentielt problem og må vælge. Blandt andet af den grund er det foruroligende, at så mange inden for folkeretten, menneskeretten og EU-retten synes at opleve det som problemfrit at kræve, at national ret skal underordne sig de internationale retssystemer, og selvsagt ikke mindst, hvis det skal ske uformidlet, f.eks. gennem antagelse af Drittwirkung. I det nævnte eksempel med den rygende franskmand er konflikten blevet accentueret, fordi danske politikere på det seneste har fundet på og gennemført, at danske straffelove ikke blot som det hidtil har været hovedreglen skal anvendes over for handlinger begået i udlandet, når dansk ret er i overensstemmelse med fremmed national ret, men også (om end ved andre handlinger), når den håndhævede danske ret er en anden end den, der i øvrigt gælder i udlandet (strl. 10, stk. 2, 2. pkt., om visse sædelighedsforbrydelser og omskæring). I eksemplerne gælder det, at de konkurrerende systemer henholdsvis forvaltningsretten/statsforfatningsretten, dataretten/strafferetten, sundhedsretten/strafferetten, sundhedsretten/straffeprocesretten og folkeretten/strafferetten hver for sig er konsistente og velbegrundede, og at man gennem sin beslutning (valget af det ene af de konkurrerende systemers løsning) kan skabe omfattende ravage i det fravalgte system. Endvidere kan ringene sprede sig fra dette konkrete område, påvirke store dele af systemet og dermed have vanskeligt overskuelige konsekvenser. B. Anvendelse af retsprincipper fra en disciplin i en anden I de nævnte situationer kan de eksisterende discipliner i og for sig leve videre med juraens sædvanlige inerti, hvis de negligerer fravalget eller hvis de eskapistisk indkapsler den konkrete domstolsafgørelse som urigtig. Væsentligt mere problematisk er den situation, hvor principper fra en disciplin på anden måde invaderer en anden, og hvor det importerede princip strider mod de grundlæggende værdier i den invaderede disciplin. I det følgende vil jeg illustrere disse problemer ud fra en strafferetlig synsvinkel. Valget af strafferetten som fikspunktet betyder selvfølgelig også, at jeg ser de strafferetlige principper som de bevaringsværdige og truede. Det er klart, at personer fra andre discipliner vil kunne indtage de stik modsatte synspunkter og formentlig vil gøre det. Det er netop en grundtanke i denne forelæsning, at»rigtig«fortolkning og regelskabelse kan føre frem til helt forskellige resultater afhængigt af lærestolens betegnelse. Spørgsmålet er imidlertid, om dette er holdbart. Hvis man siger nej, lægger man dermed op til en debat om muligheden for at finde et fælles værdigrundlag og fælles basale principper for retsvidenskaben som helhed. Fra en strafferetlig synsvinkel taler alt selvsagt for, at de andre discipliner blandt andet vælger og inkorporerer den ovenfor skitserede retstatsmodel, som i op mod to århundreder har været strafferettens fundament. Men så simpelt opleves det givet ikke i de andre discipliner. I det følgende vil jeg illustrere disse spørgsmål ved at se på, hvor det strafferetlige værdisystem (retstatstankegangen m.m.) i disse år har problemer på grund af importen eller invasionen af»fremmede«ideer og tanker. Og omvendt, hvorledes de ikkestrafferetlige discipliner negligerer de strafferetlige principper, selv om reale grunde ved fastlæggelsen af gældende ret på deres territorier ville eller kunne tale for at behandle nogle spørgsmål i overensstemmelse med strafferetlig tankegang. 3. Eksempler A. Strafferet ctr. civilret a. Offerets plads Civilretten er i modsætning til strafferetten i vidt omfang baseret på anerkendelsen af borgerens autonomi. Medens den Juristen nr Side 111

14 typiske civile sag foregår mellem to borgere, der har en næsten ubegrænset rådighed over sagen, er den typiske straffesag derimod en sag mellem statsmagten og borgeren (den tiltalte). Statsmagten har eksproprieret konflikten fra forbrydelsens offer (jfr. Nils Christies berømte artikel om konflikter som ejendom i Tidsskrift for Rettsvitenskap ff.). Som ved andre former for ekspropriationer er det eller bør det være en betingelse, at almenvellet kræver den. Det har indtil nu været opfattelsen i den strafferetlige teori i de fleste lande, at almenvellet klart kræver, at forbrydelsens offer ikke skal tillægges dispositionsmuligheder over straffesagen. (Dette betyder selvfølgelig på ingen måde, at man i andre relationer skal behandle offeret og alle andre vidner dårligt). I disse år angribes strafferettens klassiske synspunkt imidlertid. Offerorganisationer m.fl. kræver, at konflikterne skal føres tilbage til parterne. Det sker med to reelt set helt modsat rettede motiver. For det første kræver ofre at få lov til at forklare retten eller prøveløsladelsesmyndigheden, hvad forbrydelsen har betydet for dem (victim impact statements); herunder skal det gøres muligt for ofrene at påberåbe sig omstændigheder, som traditionelt ikke tillægges vægt i det juridiske system. Den skitserede model benævnes 'victim satisfaction modellen' og står i modsætning til 'informationsmodellen' (se f.eks. Sankoff i New Zealand Law Review ff.; smh. også Easton i Criminal Law Review ff.). Formålet med denne form for inddragelse af offeret og offerets følelser er åbenbart ofte at få straffen skærpet i forhold til, hvad en klassisk juridisk bedømmelse ellers ville føre til. (Det gælder dog ikke den netop nævnte Nils Christie). Og offerbevægelsens succes i denne henseende ses som en hovedårsag til den skrækkelige stigning i U.S.A.s fangetal (f.eks. American Journal of Sociology ). På den anden side kræver ofre at få lov til at mødes med den kriminelle, at få lov til at forklare sig for denne og til at få en forklaring fra denne, og at få lov til at lave en individuel, konkret aftale med lovovertræderen om genoprettelse og deres fremtidige relationer. Det gælder sågar en del voldtægtsofre, hvor man umiddelbart næppe ville have ventet det. Det kaldes efter omstændighederne 'mægling', 'mediation' eller 'restorative justice'. Set som helhed fører sådanne ændrede eller sideløbende sagsforløb ikke nødvendigvis til lempelser i gerningspersonens samlede byrde; gerningspersonen kan gennem mæglingsprocessen og den indgåede aftale meget vel blive udsat for særdeles tyngende ubehageligheder, som andre slipper for. Isoleret set, d.v.s., når man udelukkende betragter straffen i ordets snævre forstand, vil der derimod ofte blive eller kunne blive tale om lempelser i forhold til den straf, som ville være blevet udmålt, hvis der ikke havde været et sådant møde mellem lovovertræderen og offeret. Begge dele tildelingen af partsbeføjelser til offeret og mægling m.m. forkastes hastigt og bredt af mange jurister under henvisning til lighedsprincippet. Det synes dog at være lettere for de fleste jurister at acceptere fravigelser fra lighedsgrundsætningen, når ændringen fører til en forringelse af lovovertræderens situation, end når den fører til en lempelse isoleret set hvad man så bør udlede af det? b. Sanktionsformer Der findes en lang række sanktionsformer inden for civilretten, f.eks. omstødelse af ægteskab, udsætning af lejlighed og indsættelse i besiddelse af ting; den altdominerende sanktion er dog erstatning. Det fælles træk for (en stor del af disse) sanktioner er, at de tjener til genoprettelse af den faktiske, økonomiske og retlige situation, som rådede før retsbruddet. På den måde adskiller de civilretlige reaktioner sig i deres idé og retsgrund fra de strafferetlige sanktioner, som ikke skal genskabe fortiden. Man kan sågar sige, at det taler imod, at en retsfølge er strafferetlig, at den har et sådant formål. Det er en diskussion som for eksempel er relevant ved visse former for konfiskation. Det er dog langt fra alle de civilretlige retsfølger, der har denne genoprettende karakter. Retsfølger i grænselandet mellem straf og erstatning er visse godtgørelser. Og fra udlandet kendes de punitive damages. I U.S.A. har disse som bekendt været åbenbart ude af enhver proportion på samme måde som u.s.amerikansk strafudmåling og de er det fortsat, selv om Højesteret i nyere tid er begyndt at kontrollere størrelsen (smh. Klass i Minesota Law Review ff.). Som eksempel på, hvad en nedsættelse(!) kan føre til, kan nævnes sagen om brugtvognskøberen, der»kun«fik $ 2 mio., skønt sælgeren havde overmalet en skade på en BMW. Men uanset om de måtte være kommet ned på et lidt lavere niveau end tidligere, er de fortsat åbenbare eksempler på, at en civilretlig sanktion klart har en strafferetlig funktion, og at den uddeles uden hensyntagen til rimelig proportionalitet. Endvidere findes der kontrolafgifter. I modsætning til de offentligretlige bøder og afgifter er dette private afgiftssystem primært profitbegrundet, men det anvendes ofte i stedet for pønale reaktioner. Alligevel synes dansk ret at betone, at kontrolafgifterne ikke har pønal karakter. Det gælder privates»parkeringsbøder«, jfr. f. eks. U Ø, og»togbøder«, jfr. følgende dom. T havde i 212 tilfælde tilsneget sig adgang til befordring med S-tog. Han blev straffet efter strl. 298, nr. 4, for de 122 gange; strafansvaret var forældet for de øvrige. DSB krævede desuden erstatning. T anerkendte en erstatningspligt svarende til en almindelig billet for 4 zoner, medens DSB krævede, at den skulle beregnes ud fra kontrolafgiften, d.v.s. 500 kr. per gang. Byretten udtalte ganske naturligt:»de udstedte kontrolbilletter, hvis pris... er mere end 20 gange prisen... for en normal billet indeholder en bod af pønalt præg. Et sådant krav kan ikke gøres gældende, når der samtidig påstås frihedsstraf, idet den tiltalte derved ville blive straffet to gange for den samme forseelse.... Det ville stride mod Den Europæiske Menneskerettighedskonventions art. 6, og det bemærkes i den forbindelse, at ikendelse af parkeringsafgifter efter Kommissionens praksis falder ind under denne artikel.«herefter når byretten til en erstatning på kr. T udeblev i landsretten. DSB krævede afgifter og ekspeditionsgebyrer for de 122 rejser. Landsretten udtalte:»da der ikke findes grundlag for at anse de af appellanten opkrævede kontrolafgifter og de dertil knyttede ekspeditionsgebyrer for at være en straf, men en særlig betaling for kørsel uden billet eller kort med et offentligt samfærdselsmiddel, og idet landsretten ikke efter det foreliggende finder anledning til at nedsætte den del af appellantens krav, der vedrører ekspeditionsgebyrer, tages Juristen nr Side 112

15 appellantens påstand til følge.«(u Ø). (Smh. Toftegaard Nielsen i Festskr. C.Aa. Nørgaard). c. Law and economics Den mest ekspansive del af civilretten har i en periode været law-and-economics-tankegangen, som af dens tilhængere bruges i familieretten, folkeretten o.s.v. Uden for formueretten, altså f.eks. i strafferetten, synes den åbenbart håbløs bl.a. på grund af dens forudsætning om muligheden for at kapitalisere alle værdier på en måde, så de lader sig indsætte i ligninger. d. Tilregnelsen Medens strafferettens fundament er skylden, er det ud fra en civilretlig risikotankegang acceptabelt at have et objektivt ansvar. I og med at en reaktion flyttes fra strafferetten, kan der dermed åbnes for alvorlige sanktioner over for personer, som der ikke er grundlag for at bebrejde noget. e. Processen Civilprocessen betragtes fra gammel tid som en offentligretlig disciplin, hvad der på mange måder kan være fornuftigt. Når man ser på de grundlæggende principper, minder mange af dem dog især om civilretlige principper. Common-law-landenes straffesager gennemføres i langt højere grad end de kontinentaleuropæiske straffesager efter, hvad der af os ses som civilprocesretlige og dermed også som civilretlige principper. På grund af common-law-landenes store politiske magt har deres model i vidt omfang smittet af på de internationale domstole vedrørende Jugoslavien etc. Det, man oplever her, har fået kontinentaleuropæiske jurister til at stejle, ganske særligt over anklagerens rolle og pligter. At anklagerne i disse krigsforbrydersager ikke er undergivet et krav om objektivitet og heller ikke lever efter et sådant princip, kan desuden få en afgørende betydning for, om dommene kan og vil blive tillagt retstatslig legitimitet. B. Strafferet ctr. forvaltningsret a. Modstilling Forvaltningsretten skaber hjemmel for en række indgreb iværksat af forvaltningsmyndighederne. Nogle af disse reaktioner forudsætter, at borgeren har overtrådt en lov. Derved får de eller kan de efter strafferettens og menneskerettens opfattelser få karakter af strafferetlige eller i hvert fald strafferetslignende sanktioner. Ofte hævdes de forvaltningsretlige sanktioner at adskille sig fra de strafferetlige derved, at de er fremadrettede i modsætning til den reaktive strafferets. Endvidere hævdes de at være værdineutrale i modsætning til den fordømmende strafferets. Af disse grunde forudsættes det af den forvaltningsretlige teori og lovgivningsmagten, at man ikke behøver at have de samme retsgarantier for anvendelsen af dem som for anvendelsen af de strafferetlige. Det er et argument, som næppe kan tåle eftertanke. Men den eftertanke er ikke kommet fra strafferetten, for strafferetten har negligeret dem i en sådan grad, at de yderst sjældent blot nævnes. I forvaltningsretten stilles også ligesom i strafferetten krav om lex certa og om proportionalitet, men medens det strafferetlige proportionalitetsbegreb er knyttet til brøden, er det forvaltningsretlige proportionalitetsbegreb principielt knyttet til målet, der søges nået ved hjælp af indgrebet, hvad der i visse tilfælde kan legitimere langt større indgreb, end strafferetten ville have tilladt. (Se tilsvarende om det menneskeretlige proportionalitetsbegreb Jonas Christoffersen i Festskrift til Jørn Vestergaard). b. Eksempler fra forvaltningsretten Blot nogle eksempler på problemstillingen: Efter indfødsretslovens 3 begrænses adgangen til at opnå dansk statsborgerskab for straffede og sigtede. Begrænsningen gælder også, selv om der kun er reageret med en advarsel, og selv om den pågældende har været utilregnelig på gerningstidspunktet. Hvilket synes ude af proportion. Hvis en person ved et»svigagtigt forhold, herunder ved forsætligt at afgive urigtige eller vildledende oplysninger eller at fortie...», har opnået indfødsret, kan personen ved dom frakendes denne, jfr. indfødsretsloven 8 A. I Karnovs kommentar påpeges det, at»[s]trafansvaret for et svigagtigt forhold forældes efter strfl. Da frakendelse af indfødsret ikke er en strafferetlig sanktion, er der ingen forældelsesfrist for frakendelsen«. Endvidere nævnes det, at bestemmelsen også kan anvendes, hvor indfødsretten er erhvervet før lovbestemmelsens ikrafttræden. D.v.s., at heller ikke disse to centrale strafferetlige principper respekteres. Der kan ske afvisning og udvisning fra riget på grund af kriminalitet. Udlændingeloven har skabt et meget kompliceret og detaljeret system, som der ikke er grund til at gå ind på i denne forbindelse. Jeg fremdrager først og fremmest den manglende proportionalitet mellem brøde og reaktion. Terrormistænkte udvises, som bekendt, uden nogen retslig kontrol og på et hemmeligt grundlag. (Se f.eks. Jonas Christoffersen Politiken ). Efter ordensbekendtgørelsens 6 har politiet hjemmel til at forbyde en person at stå stille på vejen eller at færdes frem og tilbage på kortere strækninger, når»der er begrundet formodning om, at den pågældende på dette sted udøver et ulovligt erhverv«. Hjemmelen er blevet brugt på prostituerede, alfonser, bondefangere og sortbørshandlere, men den anvendes nu på en sådan måde, at den forhindrer enhver form for normalt liv for et stort antal narkomaner (Evy Frantzsen:»Narkojakt på gateplan«s. 88 f.). Allerede derfor lader den sig fra en strafferetlig synsvinkel ikke forene med proportionalitetskravene. Det fælles træk ved de fleste forbud er, at de primært vedrører aktiviteter på fremmed ejendom eller på alment tilgængelige områder det gælder dog ikke bortvisningsloven. Forvaltningsretten giver imidlertid også i en række tilfælde myndighederne hjemmel til at begrænse borgernes dispositionsadgang over deres egen ejendom. Indgrebene kan tjene alskens formål. Der er i de senere år sket en væsentlig udvidelse af disse muligheder. I 1996 gennemførtes den såkaldte Rockerlov. Den forbyder nogle personer at bruge deres egen ejendom, fordi de vil kunne blive angrebet på den. Derved strider den mod det fundamentale politiretlige princip, at politimæssige indgreb skal vendes mod de angribende ikke mod ofrene. I restaurationsloven findes en hjemmel ( 32) til, at politiet»kan forbyde personer, der søger fortjeneste ved prostitution, eller som tidligere i forbindelse med restaurationsbesøg har gjort sig skyldige i strafbare handlinger, at opholde sig som gæster i bestemte virksomheder. Politiet kan tillige forbyde de pågældende restauratører at modtage disse personer som gæster«. Ombudsmanden har i en sag (1986) udtalt, at det ikke kræves, at strafbarheden er fastslået ved dom. Han henviste bl.a. til, at et Juristen nr Side 113

16 forbud må anses som et indgreb af ringe intensitet i forhold til adressaten. Med andre ord accepterer han indgreb, som begrundes med lovlige handlinger (prostitution) eller en ikke bevist kriminalitet. Der er gennemført en lov om forbud mod besøgende i bestemte lokaler. Formålet var at sikre, at der kan gribes mere effektivt ind over for de såkaldte hashklubber og andre former for organiseret kriminel virksomhed, der foregår i bestemte lokaler og præger nærmiljøet ved at genere og skabe utryghed hos omkringboende. Det Danske Center for Menneskerettigheder fandt problemer i relation til uskyldsformodningen i den europæiske menneskeretskonvention, når besøgende generelt blev kriminaliseret. Endelig fandt centeret, at de anvendte kriterier var for vage (jfr.»egnet til at medføre ulempe og utryghed hos omkringboende«). Menneskeretskommissionen har lagt til grund, at parkeringsafgifter er straffe i art. 6 forstand. I dansk ret behandles de derimod ikke som straffe, hvis man ser på de subjektive krav, på hæftelsesreglerne og på den processuelle behandling. Ombudsmanden har da også i en herostratisk afgørelse antaget, at de er af forvaltningsretlig karakter. Efter straffuldbyrdelseslovens 68 kan der anvendes en række reaktioner over for fangers uønskede adfærd; f.eks. overførsel fra åbent til lukket fængsel og enrumsanbringelse.»sådanne reaktioner vil [ifølge Rentzmann m.fl.s kommentar] af de indsatte typisk opleves som en straf, men er principielt ikke pønale reaktioner, men derimod fremadrettede foranstaltninger, der træffes på grundlag af en vurdering af den fremtidige afsoningssituation og ikke nødvendigvis forudsætter, at der er begået en disciplinær forseelse.«lovgivningsmagten har draget den konsekvens af sondringen, at fængselsmyndighederne ikke behøver at gøre fangen bekendt med grundlaget for tvangsflytningen eller isoleringen. (Forvaltningsl. 9, stk. 4). Domstolene er gået et skridt videre og har antaget, at 'ne bis in idem' ikke gælder mellem den administrative disciplinærstraf og den»egentlige«straf. (U Ø). De administrative myndigheder har i mange love hjemmel til at fratage en borger retten til at udøve et erhverv. Efter restaurationsloven ( 7) kan dette ske efter grov eller gentagen overtrædelse af loven. Lignende regler findes i værdipapirhandelsloven ( 92), vagtvirksomhedsloven ( 14) og godskørselsloven ( 12). Efter kommentaren til miljøbeskyttelseslovens 110 b (hvor fratagelsen dog er judiciel) er formålet med disse bestemmelser netop at skabe hjemmel til frakendelse, selv om kravene i straffelovens 79 ikke er opfyldt, fordi der ikke er nogen påviselig, nærliggende fare for uforsvarlige handlinger. Ne-bis-in-idem-princippet anses for uanvendeligt. Andre bestemmelser er endnu videregående og kræver blot, at den pågældende»ikke opfylder sine forpligtelser efter denne lov eller bestemmelser fastsat i medfør heraf«, jfr. værdipapirhandelslovens 93, stk. 2, (om påbud) eller»hvis vilkårene for autorisationen ikke overholdes«, jfr. økologilovens 4 (om tilbagekaldelse). Studerende kan relegeres, hvilket, ikke mindst hvis det sker i slutningen af et studium, er en særdeles indgribende reaktion. Reglerne fastsættes rent administrativt. Jfr. universitetslovens 14, stk. 6. Det mest besynderlige er, at disse forvaltningsretlige regler er reaktive, medens den tilsvarende bestemmelse i straffelovens 79 er proaktiv. Det vil sige, at forvaltningsretten anvender et strafferetligt princip som grundlag for fratagelsen, medens strafferetten i identiske situationer anvender et forvaltningsretligt princip som grundlag for en ganske tilsvarende fratagelse. Der er næppe tvivl om, at offentligt ansattes ord tillægges betydeligt mere vægt end almindelige borgeres. Der kan sågar være»pålæg«i den retning (Espersen & Søholm om at undersøge sig selv). Det viser sig også i, at borgernes protest i almindelighed ikke har opsættende virkning. I strid med retstatsprincipperne anvender man nu i vidt omfang foruddiskonteret straf, herunder varetægtsfængsel, der ganske barokt kaldes retshåndhævelsesarrest. På det seneste har fødevareministeren givet udtryk for, at reglerne om smileyerne skal ændres, så butikkerne kan blive sat i gabestokken, selv om der ikke er truffet afgørelse om faktum (Politiken ). De nævnte eksempler og mange flere kunne have været nævnt illustrerer, at forvaltningsretlige indgreb kan have en kraftig pønal karakter, men at dette langt fra altid har ført til at tillægge de strafferetlige grundsætninger synderlig vægt. Endvidere gælder, at de ikke hidtil er blevet betragtet som strafferetlige, hverken af strafferetten eller det øvrige retssystem. c. Eksempler fra strafferetten Omvendt er der i det strafferetlige regi en række sanktioner, hvor de forvaltningsretlige principper tillægges mere vægt end de strafferetlige. Eksemplerne falder i flere grupper. Den første udgøres af de fleste af de sanktioner, som i dag har hjemmel i straffelovens kapitel 9. De er ubestridt af strafferetten og det øvrige retssystem blevet anset for strafferetlige. Men alligevel har de store vanskeligheder med at leve op til de strafferetlige principielle krav. Særligt grel er ungdomssanktionen. Den svarer indholdsmæssigt til tidligere tiders ungdomsfængsel. 'Ungdomsfængsel' var klart en straf og skulle dermed opfylde de strafferetlige grundprincipper. Ungdomssanktionen skal anvendes i sager, hvor domstolene ellers ville have anvendt en ubetinget fængselsstraf i intervallet fra 30 dage op til ca. 1 år; ungdomssanktionen er betydeligt længere. Der er altså tale om en klar fravigelse af det strafferetlige proportionalitetsprincip. For at undgå dette problem flyttede man sanktionen fra straffelovens kapitel 6 ( 41-43) til kapitel 9 ( 74 a), og hokus pokus er man dermed fri for at efterleve de principper, som man ikke kunne lide. Der var i forvejen hjemmel til indgreb af denne karakter i den forvaltningsretlige, sociale lovgivning. Ministeriet fremhævede i sit lovforslag som det første formål med lovændringen, at ungdomssanktionen skulle give»mulighed for at fastholde den unge i længere tid«. Gennem overflytningen til straffeloven betoner ministeriet klart det pønale element; gennem anbringelsen i kapitel 9 undgås det fundamentale strafferetlige proportionalitetsprincip. Der er i samme kapitel 9 i straffeloven hjemmel til at konfiskere i forebyggende øjemed, sågar selv om der ikke engang er begået et forsøg på en forbrydelse, jfr. straffelovens 77 a om»[g]enstande, som på grund af deres beskaffenhed i forbindelse med andre foreliggende omstændigheder må befrygtes at ville blive brugt ved en strafbar handling«. I 2002 udvidedes denne konfiskationsadgang gennem indføjelsen af et 2. pkt.:»der kan under samme betingelse ske konfiskation af andre for- Juristen nr Side 114

17 muegoder, herunder penge.«dermed skabtes der for så vidt en ubegrænset konfiskationshjemmel med hensyn til penge. Anklagemyndigheden kan gennemføre en konfiskationssag uden nogen relation til en begået eller forsøgt forbrydelse. Det eneste afgørende kriterium efter lovbestemmelsen er, at de»foreliggende omstændigheder«gør, at pengene kan»befrygtes at ville blive brugt ved en strafbar handling«. Hermed opgives det mest basale princip, at strafferetligt ansvar forudsætter en begået forbrydelse eller en handling, der har karakter af et forsøg på en forbrydelse. Reelt bliver sanktionen begrundet i den pågældende persons fortid, ikke i hans/hendes forbudte handlinger. Det kendes i øvrigt fra forvaltningsretten, men ikke fra strafferetten. (Jfr. eksempelvis de forvaltningsretlige hhv. strafferetlige indgreb over for sindssyge eller de forvaltningsretlige hhv. strafferetlige inddragelser af retten til at føre bil). I denne forbindelse kan også nævnes, at man inden for konfiskationsområdet har opgivet de centrale krav om bevisbyrde, personlig skyld og proportionalitet gennem indførelse af muligheden for at konfiskere alt, hvad en ægtefælle eller samlever ejer, når blot dennes ægtefælle eller samlever har været i besiddelse af en forsvindende lille mængde narkotika (strl. 76 a). d. Sammenfatning Det eksisterende system rejser en række problemer. Kan man begrunde, at der skal gælde forskellige principper på de forskellige områder, altså med andre ord sige, at de basale strafferetlige principper kun er basale for en del af strafferetten? Det forekommer umiddelbart helt uholdbart. Men i så fald: Hvad ville det betyde for disse sanktioner, hvis de skulle leve op til de almindelige strafferetlige principper? Mit svar på de nævnte spørgsmål er simpelt. De strafferetlige principper er ikke blot fundamentale for strafferetten, men for hele retstatstanken. At gå ind for, at de ikke skal gælde for»andre strafferetlige sanktioner«, er derfor det samme som at hævde, at straf skal kunne anvendes på en måde, som strider mod retstatsprincipperne. Denne udvikling vil selvsagt blive lettere, hvis den almene forvaltningsret bevægede sig bort fra sit 'Wohlfahrtszweck' og tilbage til det 'Rechtszweck', som også beherskede den i midten af 1800-tallet. (Se således Schorkopf i Juristenzeitung ff. om den erhvervsregulerende forvaltningsret. Der kan også være grund til at erindre om Revsbechs klassiske studie fra 1992,»Nyere tendenser i dansk forvaltningsretlig teori«, om systemhensyn eller retssikkerhed). C. Strafferet ctr. folkeret Folkeretten har umiddelbart et problem ud fra en retstatslig tankegang. For det 1ste kender folkeretten ikke til fundamentet for retstatsopfattelsen, magtfordelingslæren. For det 2det savner den i vidt omfang legitimitet. Efter grundlovens 19 er det kongen og ikke Folketinget, som handler på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. Den folkelige legitimitet må derfor i stedet søges i Folketingets samtykke til at indgå traktater m.m. Eftersom den internationale ændringsprocedure reelt set er langt vanskeligere end ændringsproceduren ved nationale love, bliver det særligt vigtigt rigidt at fastholde en fortolkning svarende til de godkendende parlamenters oprindelige intentioner. I praksis får man dog ofte indtryk af, at man inden for folkeretten argumenterer stik modsat. Lad mig illustrere dette med et par eksempler. Der findes en folkedrabskonvention. Efter konventionens indhold er den nationalt begrænset og forpligter ikke til strafforfølgning for folkedrab begået uden for det egne territorium. Ved Danmarks tilslutning var dette en afgørende forudsætning for ratifikationen og implementeringen; og den danske folkedrabslov kan derfor kun anvendes på folkedrab begået i Danmark. Til trods herfor gøres det til tider i folkeretten gældende, at loven skal anses for universelt gældende (smh. f.eks. Karnov og Plum i Plum & Laursen:»Enhver stats pligt«). Jeg har megen sympati for resultatet, men det strider mod ethvert strafferetligt legitimitets- og legalitetsprincip at foretage en sådan omfortolkning uden om Folketinget. Der er enorm forskel på at hente en straffrihedsgrund i folkeretten (jfr. f.eks. strl. 12) og at hente en straffehjemmel dér. Der findes en torturkonvention og en særlig komité til at overvåge landenes overholdelse af den. Oprindeligt bestred komiteen ikke, at Danmark faktisk har opfyldt denne forpligtelse. Til trods for at konventionen meget naturligt ikke indeholder noget om, hvordan kriminaliseringen teknisk skal foregå, har komiteen nu fået den idé, at der skal kræves en selvstændig straffebestemmelse, hvad der af en række grunde ville være meget uhensigtsmæssigt. Komiteen har endvidere uden nogen form for støtte i konventionen fået den idé, at sådanne sager ikke skal kunne forældes. Torturkonventionen omfatter både forfærdeligt modbydelige handlinger og handlinger af en meget begrænset strafværdighed. At gøre disse uforældelige ville stride mod fundamentale principper i kontinentaleuropæisk strafferet. (Bet. 1494/2008). (Smh. Kreicker i Humanitäres Völkerrecht ). Spørgsmålet hænger i nogen grad sammen med, at folkeretten søger at gøre så meget som muligt til sædvaneret, i klar modsætning til strafferetten, der ønsker så lidt sædvaneret som muligt. Præcise forældelsesfrister kan vanskeligt fastlægges i sædvaneretten. (Jfr. Kreicker. Smh. også Stenhammar SvJt ff.). Folkerettens næsten friretlige holdning er særligt påfaldende, når det betænkes, at FNs generalsekretær i forbindelse med oprettelsen af ICTY understregede, at det fulgte af 'nullum crimen sine lege', at domstolen kun måtte straffe, når straffehjemmelen»beyond any doubt [er] part of customary law«(olasólo i Criminal Law Forum ff., hvor der også peges på, at appelretten har skiftet kurs i de senere år og nu er mere tilbageholdende). I det oprindelige udkast til ICTY var spørgsmålet om straffehjemmel løst efter alt at dømme fuldt tilfredsstillende ud fra enhver reel betragtning ved, at den skulle dømme efter jugoslavisk ret, men det ønskede Sikkerhedsrådet ikke (Corell SvJt ff.). Det skyldes derfor ikke retlige, men politiske hensyn, at ICTY kom i en sådan situation. Juristen nr Side 115

18 Konflikterne mellem folkeretten og de nationale strafferetsdiscipliner opstår selvsagt særligt let, hvis de folkeretlige krav bliver meget specificerede. Som et eksempel på en konflikt af denne art kan nævnes FNs konvention af 1965 om racediskrimination. Den kræver kriminalisering af»al udbredelse af ideer [sic], der hviler på racemæssig overlegenhed eller racehad«. Det lovforberedende danske udvalg mente noget forbavsende, at»al udbredelse«i konventionen godt kunne fortolkes, så det ikke omfatter»enhver udbredelse«. Udvalget (bet. 553/1966 s. 26 ff.) klagede:»der er betydelige vanskeligheder forbundet med at nå frem til en formulering, som både imødekommer konventionens krav om kriminalisering og rummer en efter dansk opfattelse passende afgrænsning af de ytringsformer, som bør komme i betragtning. Der har under udvalgets overvejelser såvel som ved de nordiske drøftelser været enighed om, at man i en lovtekst ikke kan gøre brug af konventionens udtryk»al udbredelse af ideer, der hviler på racemæssig overlegenhed eller racehad«, bl.a. fordi ordene som ovenfor nævnt er for vidtgående.«vi har her et af de mange eksempler på, at den politisk farvede folkeret ikke lader sig konvertere til en forsvarlig retstatslig strafferet. Som det er blevet sagt, drejede konventionen sig mere om udenrigs- end om indenrigspolitik (Justesen U 2001 B. 149); men det har ikke hindret dens indenrigspolitiske brug. Det lovforberedende udvalg gik ind for at begrænse den danske implementeringslovgivning ved at bortskære forhold af ringe grovhed, udtalelser i private samtaler, videnskabelige teorier og saglig debat. Efter min opfattelse er det yderst fornuftige begrænsninger af det kriminaliserede område, men de er særdeles vanskelige at forene med konventionsteksten. Endnu værre er det dog, når det er umuligt at finde ud af, hvilke krav folkeretten stiller. Flere end jeg husker sikkert et indslag i fjernsynet, hvor udenrigsministeren netop hjemkommen fra New York med stor tilfredshed fortalte, at der var bred international enighed om, at al hjælp til terrorisme skulle kriminaliseres. Men adspurgt om definitionen på terrorisme erkendte han, at den havde der ikke kunnet opnås enighed om, så den diskussion skulle fortsætte. Nu har vi i dansk ret levet op til de folkeretlige krav ved at kriminalisere med en strafferamme af fængsel på livstid noget, som vi ikke aner, hvad er. Strafferettens legalitetsprincip og krav om lex certa vrider sig af smerte. Den nylige danske straffesag om salg af t-shirts til fordel for et par udenlandske organisationer drejede sig i alt væsentligt om dette spørgsmål. Her indtog anklagemyndigheden det standpunkt, at al(!) vold over for enhver stat, herunder over for en besættelses- eller diktaturstat, er terrorisme. Den fortolkning er uforenelig med lovens forarbejder. Men det er en god illustration af, hvor man havner gennem kriminaliseringer baseret på den slags begreber. Og det kunne ikke komme som nogen overraskelse, at spørgsmålet ville komme. Det er et oldgammelt spørgsmål inden for juraen, hvordan man skal skelne mellem lovlige og ulovlige oprør og krige. Allerede af den grund burde det have været helt klart, at begrebet nødvendigvis burde defineres eller operationaliseres, før det blev gjort til en del af et gerningsindhold og gjort afgørende for, om der kan idømmes fængsel på livstid. Det er faktisk vanskeligt at definere terrorisme og terrorister. Når Ronald Reagan kaldte Taleban for Freedom Fighters (Information ), og når Amnesty International nægtede at betragte Nelson Mandela som samvittighedsfange (Downes et al.:»crime, Social Control and Human Rights«2007 s. 355 f.), er det for eftertiden særdeles synligt, hvor vanskeligt det er at benytte sådanne begreber. Men en definition er nødvendig. Intet retsamfund kan sende folk i fængsel i masser af år for en forbrydelse, som det ikke har kunnet definere. I den militære straffelov ( 36) kriminaliseres med en strafferamme på fængsel på livstid blandt andet den, der handler i strid med folkeretlig sædvaneret. I Nils Blacks kommentar (s. 155) står, at bestemmelsen»er nødvendig på grund af folkerettens typisk mere ubestemte karakter i forhold til national ret«, eller med andre ord, at man fuldt bevidst har kriminaliseret med lovens strengeste straf, selv om ingen i lovgivningsprocessen kunne redegøre for, hvad borgerne ikke måtte gøre. Det strider klart mod det strafferetlige krav om lex certa, og for den sags skyld mod almindelig anstændighed. Den internationale strafferet, som både strafferetten og folkeretten gør krav på, har i de senere år været under en meget hastig udvikling. Som det er blevet sagt, må Kissinger derfor i dag vælge sine rejsemål med omhu (Miéville ref. af Marks i European Journal of International Law ). (P.d.a.s. konstaterer man i Tyskland, at den nye Völkerstrafgesetzbuch er værdiløs, fordi anklagemyndigheden ikke engang efterforsker sagerne, før den afviser anmeldelserne; det gjaldt f.eks. Abu- Ghraib-fangernes anmeldelse mod Rumsfeld (Basak i Kritische Vierteljahrschrift für Gesetzgebung ff.)). Udviklingen skyldes såvel nye vigtige konventioner som de internationale tribunaler. Det er klart, at de internationale domstole som alle andre domstole må fortolke reglerne og finde indholdet i de anvendte begreber, f.eks. i 'medvirken', 'forsøg' og 'forsæt'. Domstolene er dog gået videre ved reelt at nykriminalisere, hvilket som tidligere omtalt strider mod legitimitetsprincippet. Som eksempel har Rwandatribunalet gjort racistiske ytringer strafbare i strid med de almindelige retstatsprincipper og krav til straffegrundlag udfra, hvad en støtte kalder»its rather generous view of what constituted incitement«;»[i]t is... evident that... the ICTR has considerably... extended the concept of incitement to genocide«. (Timmermann i Leiden Journal of International Law 2005 s. 269 og 271). U.S.A.s secretary of homeland security Michael Chertoff holdt i 2006 et foredrag, hvor han advarede mod fremkomsten af en meget aktivistisk, ekstrem, folkeretlig retsopfattelse, der på basis af vage og flertydige normer med påstået universel gyldighed undertrykte nationale retspositioner. Han pegede på udnævnelsesproceduren for dommere i internationale retter, på indflydelsen fra lande som Cuba og Zimbabwe i FNs organer, herunder dens menneskeretsorganer, og på den vægt, der tillægges selvudnævnte eksperter, f.eks. juridiske professorer (ref. af Marks i European Journal of International Law ). Udgangspunktet for hans bekymring var, at U.S.A. havde mødt modstand fra Europa, da de ønskede alskens oplysninger om flypassagerer, og at han følte, at Juristen nr Side 116

19 hans arbejde for Bush hele tiden blev hæmmet af folkeretten. Det interessante er imidlertid, at han med en ganske anden politisk dagsorden end den, jeg kan tilslutte mig, peger på ganske samme svagheder. Hvordan kan folkeretten forpligte, når den ikke skabes parlamentarisk? Han brugte ikke følgende eksempel, men det er særdeles tankevækkende: FNs menneskeretskomité har for nylig krævet, at alle lande skal kriminalisere muhammedtegninger og andre krænkelser af Islam. D. Strafferet ctr. menneskeret Strafferetten og menneskeretten har begge rod i Oplysningstiden og dens menneske- og samfundssyn. Det er derfor ikke underligt, at de fundamentale principper i de to discipliner har stor indbyrdes lighed. Der er i begge tale om, at statsmagten skal begrænses for at sikre borgernes frihed. Der er dog sket en udvikling inden for menneskeretten, som skaber problemer både for menneskeretten og for de øvrige juridiske discipliner. Man ser i disse år formentlig især på grund af menneskerettens kraftige ekspansion en voksende skepsis over for menneskerettighedstankegangen. Det er ikke underligt, at de politiske magthavere og myndighederne ikke kan lide begrænsninger i deres magtudøvelse og derfor er kritiske over for den. (Se nærmere min artikel i Josefs resa, Vänbok til Josef Zila, Uppsala Et markant eksempel er Søren Krarup, jfr. f.eks. hans kronik i Politiken ). Det er særligt tydeligt kommet til udtryk i udlændingelovgivningsprocessen, hvor menneskerettighederne utvivlsomt af mange politikere opfattes som en hæmsko. Men: Menneskerettighederne er nu engang de ilde lidte minoriteters venner. Det er minoriteterne og de svage, som menneskerettighederne beskytter mod udstødelse og forfølgelse. Det mest markante og skræmmende eksempel i nyere tid i vor del af verden på en politisk negligeren af menneskerettighederne er, at U.S.A.s præsident fik at vide af sine rådgivere, at han kunne tillade tortur og andre modbydeligheder ud fra den magt, som var tillagt ham. Han skulle ikke føle sig bundet af forfatningen eller internationale konventioner. (Se f.eks. Jinks & Sloss i Cornell Law Review ff. og Brown i Thomas Jefferson Law Review ff.). Kritikken af menneskerettighederne kommer imidlertid ikke blot fra politikere, som ikke kan lide at blive stækket. Vi har også i Danmark og andre lande i de senere år hørt kritik af menneskerettighedssystemet fra toneangivende jurister, såvel fra praksis som fra universiterne. Ganske interessant finder vi helt tilsvarende kritik af aktivistiske domstole i U.S.A. (hvor de nyere republikanske udnævnelser af højesteretsdommere dog har ført til en anden holdning i Supreme Court) og Tyskland (se Bornemann i Zeitschrift für Rechtssoziologie ff. og Hassemer i Juristenzeitung ff. om forfatningsdomstolen). Et væsentligt kritikpunkt i denne forbindelse er netop, at den europæiske menneskeretsdomstol ikke blot fortolker konventionen, men at den skaber ny ret, som kun har et svagt udgangspunkt i konventionen, og gør dette i strid med alle de fortolkningsprincipper, som er naturlige, når reglers legitimitet skal udledes af folket (parlamenterne). Tænk blot på foreningsfrihedsafgørelsen (med Michael Lunns kommentar i Hyldest til Foighel s. 291). Jeg understreger, at jeg ikke diskuterer spørgsmålet om lovlighed, men om legitimitet. Jeg diskuterer heller ikke, om den EMD-skabte retstilstand er bedre end den nationalt skabte; det er i denne forbindelse irrelevant. For nylig har Justitsministeriets departementschef skrevet, at det til tider kan være umuligt at forudsige med rimelig sikkerhed, hvad EMD og EF-domstolen vil sige om et konkret spørgsmål (Michael Lunn i Festskrift til Claus Haagen Jensen s. 319). Det ligger uden for min forestillingsverden, at departementschefen kunne skrive det samme om de danske domstole. Heraf fremgår også tydeligt, at disse to overnationale domstole ikke blot finder retten, men også finder på retten, som Gorm Toftegaard Nielsen engang udtrykte det (Weekendavisen ). Så længe menneskerettighedernes rolle var at beskytte den svage mod statsmagten, gav dette ikke synderlige problemer for strafferetten. I strafferetten har vi altid haft det synspunkt, at tvivlen skal komme borgeren til gode også selv om vi ikke helt lever op til det. Men EMD begrænser sig ikke længere til dette. Nu stiller den til tider krav om, at der skal gennemføres kriminaliseringer. D.v.s., at en domstol uden legitimitet (men selvsagt med legalitet) stiller krav til de legitime parlamenter inden for deres kerneområde, udformningen af straffelovene. Og på den anden side forkaster EMD lovgivning gennemført på legitim måde (f.eks. på ytringsfrihedsområdet). I det omfang disse resultater med almindelig sikkerhed kunne udledes af konventionen på tidspunktet for ratifikationen, ville sådant opfylde de legitimitetskrav, som jeg behandler her. Men min og andres påstand er, at den dynamiske tolkningsmodel, som anvendes af EMD (og EF-Domstolen) er fundamentalt antiparlamentarisk og dermed i eklatant strid mod retstatsprincipperne. Den mest hårrejsende afgørelse på det strafferetlige område er måske M.C. v. Bulgarien (2003), hvor EMD definerede»voldtægt«og fastslog, at vold ikke indgår i begrebet, og kritiserede, at anklagemyndigheden ikke rejste en straffesag i et tilfælde, hvor den mente, at der ikke var de nødvendige beviser. Den samme tankegang ligger bag, når den danske afdeling af Amnesty International har opfordret Folketingets Retsudvalg til at sørge for, at der bliver rejst tiltale i voldtægtssager, som anklagemyndigheden ikke regner med at kunne gennemføre til fældende dom. Der ses her et markant skift hos menneskerettighedsorganer og pressionsgrupper til at ændre fokus bort fra den sigtedes retsbeskyttelse og følge det politisk korrekte. Den svenske afdeling af Amnesty International har eksempelvis i 2004 opstillet 19 krav, hvoraf de 8 var koncentreret om strengere reaktioner over for mænd, der overfalder kvinder (v. Hofer under trykn.). Retspolitisk virker nogle»politisk korrekte«tilkendegivelser fra området vanskeligt forenelige med min erkendt konservative opfattelse. Eksempelvis har Menneskeretsinstituttet fastslået, at man skal behandle psykisk afvigende personer på samme måde som psykisk normale ved sanktionsfastsættelserne (i meget kort referat). (Udredning om psykisk syge 4/2006). Vi ser her et åbenbart eksempel på sammenstød mellem Juristen nr Side 117

20 retsdiscipliner. Et hundredårigt nøje gennemtænkt og meget centralt strafferetligt princip forkastes af menneskeretten, som samtidig stiller»krav«om, at strafferetten skal ændres på dette punkt. Det undrede mig også særdeles meget, at Menneskeretsinstituttets repræsentant på en høring i Retsudvalget gav udtryk for, at voksne, sjælssunde prostituerede, som ikke ville holde op med at trække, skulle interneres, til de skiftede opfattelse og lod sig»resocialisere«. Et sådant indgreb, ville jeg umiddelbart have troet, ville være en krænkelse af menneskerettighederne. E. Strafferet ctr. EU-ret I denne forbindelse vil jeg nøjes med at gentage, at det er åbenbart for enhver, at EF-Domstolen og Kommissionen der jo begge er uden folkelig legitimitet i tidens løb atter og atter har tiltaget sig en række beføjelser på det strafferetlige område, som intet parlament forestillede sig, at de skulle have. Altså igen alvorlige legitimitetsproblemer. Der er ingen tvivl om, at f.eks. EU-organernes krav om indflydelse på kriminaliseringsområder og straffeniveauer har skabt stor ravage i de nationale strafferetlige systemer. (Se herved f.eks. min Criminal Law: A Technical Tool or a Cultural Manifestation i Öztürk & Gropp (Hrsg.): Maßnahmen gegen Organisierte Kriminalität im Rechtsstaat, Ankara 2003, og Elholm: EUsvig). 4. Afslutning A. Kan der bødes på denne situation? I denne forelæsning har jeg påvist en lang række eksempler på, at de retlige discipliner er i konflikt med hinanden. Store diskrepanser er måske snarere reglen end undtagelsen. Dette forekommer mig åbenbart uholdbart. Vi burde vel være lige så dygtige til at løse vore egne konflikter, som vi er til at løse andres? Min diagnose er, som det høres, at konflikterne for en stor dels vedkommende skyldes, at disciplinerne har forskellige grundlæggende værdier. Når værdierne ikke er fælles, er det ikke underligt, at reglerne bliver forskellige. Hvis man skal bøde på det konfliktfyldte, må man tage fat i disciplinernes grundlæggende værdier og samordne dem. Dermed advokerer jeg på ingen måde for en tilbagevenden til fortidens naturretlige legitimitetssøgen. Som dybt troende rossianer ligger det mig meget fjernt at tænke i den slags baner. Hvis vejen til overensstemmelse og enighed om retssystemets hjørnestene findes, er den ikke på naturrettens vejkort. I en periode søgte man gennem opstilling af den såkaldte nordiske retstridighedslære at finde det fælles element i de ulovlige handlinger. Spørgsmålet var i Ross formulering (Ret og Retfærdighed s. 295):»Hvilke er, bestemt efter deres indholdsmæssige karakter, de handlinger der er retstridige i den... formelle forstand?«d.v.s., hvad er det fælles træk ved de handlinger, som man søger at undertrykke i de forskellige discipliner ved hjælp af juraens batteri af reprimerende sanktioner? Det måtte af mange grunde opgives, og tanken er med særdeles gode grunde kulet ned. Hvorfor skulle alle forbudte handlinger have et fælles materielt moment eller kendetegn? Som Ross udtrykte det (s.st.s. 296):»Hvad skulle egentlig kunne tænkes at være det fælles moment i den objektive beskrivelse af handlinger som disse: at dræbe en anden; at undlade at betale sin gæld; bedrageri; at krænke en andens forfatterret; at antaste rigsdagens sikkerhed; magtfordrejning ved foretagelse af en forvaltningsakt; at foretage konkurrencehandlinger i strid med redelig forretningsskik; at forulempe naboer excessivt med larm eller stank; at levere en mangelfuld vare til opfyldelse af en købekontrakt; voldtægt; at køre uden cyklelygte efter mørkets frembrud; at nægte lejeren adgang til det lejede o.s.v., o.s.v, o.s.v.?«og han konkluderede overbevisende:»problemstillingen må på forhånd forekomme håbløs...«men det er jo heller ikke det, som jeg efterlyser. Jeg søger ikke det fælles i de uønskede handlinger, men i reaktionerne mod de uønskede handlinger. Selv om Ross i dennne forbindelse med vanlig intellektuel skarphed slagter Goos forsøg, sker det dog ikke med den brutalitet, som ellers så ofte kendetegner Ross analyser. Goos vendte sig faktisk også som Ross mod den klassiske naturret:»[a]l Opstilling af en ideal Ret, som stiller Krav til Samfundet, [er] et ørkeløst Drömmeri«(Almindelig Retslære I s. 5). Retstridighedslæren havde altså et andet formål at finde en fælles struktur i retten. Det lykkedes ikke for Goos; men er det ensbetydende med, at det var forkert at se eller opstille problemet? Var tanken bag bestræbelserne for at skabe en retstridighedslære så helt forfejlet? Kunne gennemtænkningen af en sådan model eller af andre modeller måske skabe eller sågar tvinge til en større harmoni i vort retssystem så vi blandt andet kunne undgå eller mindske konflikterne inden for systemet? For mig er konflikterne udtryk for, at gældende ret er skizofren. Denne skizofreni skyldes i hvert fald delvis tror jeg at retsvidenskaben ikke har magtet at gennemføre den nødvendige analyse. Og jeg har svært ved at se opdelingen som noget positivt (som Hans-Jürgens Bruns (»Die Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken«, 1938), polycentrikere og pluralister gør det). I tysk ret er udgangspunktet, at der findes en Einheit der Rechtsordnung. Engisch kaldte i sin tiltrædelsesforelæsning (»Die Einheit der Rechtsordnung«1935) de problemer, som jeg har behandlet her, for Prinzipienwidersprüche. Zimmerl (»Strafrechtliche Arbeitsmethode de lege ferenda«1931) så i sådanne Abweichungen im System årsagen til en række af de skinproblemer, som plager strafferetten. For dem synes svaret at have været, at en bedre retskildelære eller retsfilosofi ville fjerne problemerne, som netop er skinproblemer, fordi retsvidenskaben ikke har tænkt dybt nok. Tankegangen om retsordenens enhed er ikke begrænset til teorien. Eksempelvis kan begrundelsen i den tyske forfatningsdomstols velkendte dom over den europæiske arrestordre ses som udtryk for nødvendigheden af retsordenens enhed. (Juristenzeitung ). Den fremtrædende münchenerprofessor Bernd Schünemann har for nylig (Zeitschrift für internationale Strafrechtsdogmatik ) karakteriseret den eksisterende retstilstand på området for den europæiske arrestordre m.m. således:»det er ingen neutral handling, men en art statsterrorisme, når en stat indespærrer en borger, der efter statens egen vurdering ikke har begået noget forkasteligt; denne strafferetlige magtanvendelse, Juristen nr Side 118