HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 29. november 2016

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt tirsdag den 29. november 2016 Sag 273/2015 (1. afdeling) Cimber Air Maintenance Center A/S under konkurs og Cimber Sterling A/S under konkurs (advokat René Offersen for begge) mod Danske Bank A/S (advokat Ole Spiermann) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 9. afdeling den 7. december I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Jytte Scharling, Jens Peter Christensen, Lars Hjortnæs, Kurt Rasmussen og Anne Louise Bormann. Påstande Appellanterne, Cimber Air Maintenance Center A/S under konkurs og Cimber Sterling A/S under konkurs, har nedlagt følgende påstande: Påstand 1 Principalt: Indstævnte, Danske Bank A/S, skal til Cimber Air Maintenance Center A/S under konkurs betale kr. med procesrente fra den 4. juni 2012, subsidiært fra sagens anlæg. Danske Bank A/S skal til Cimber Sterling A/S under konkurs betale ,12 kr. med procesrente af ,12 kr. fra den 4. juni 2012, subsidiært fra sagens anlæg, og med procesrente af kr. fra den 2. april 2013, subsidiært fra sagens anlæg.

2 - 2 - Subsidiært: Danske Bank A/S skal til Cimber Air Maintenance Center A/S og Cimber Sterling A/S, begge under konkurs, betale i alt ,12 kr. med procesrente fra den 4. juni 2012, subsidiært fra sagens anlæg. Danske Bank A/S skal til Cimber Sterling A/S under konkurs betale kr. med procesrente fra den 2. april 2013, subsidiært fra sagens anlæg. Mere subsidiært: Danske Bank A/S skal til henholdsvis Cimber Air Maintenance Center A/S og Cimber Sterling A/S, begge under konkurs, betale et mindre beløb med procesrente fra sagens anlæg. Påstand 2 Danske Bank A/S skal anerkende, at sikkerhedsrammen under Danske Bank A/S virksomhedspant, skadesløsbrev oprindeligt tinglyst den 9. juli 2009, var fuldt ud nedbragt den 5. marts 2012, subsidiært på et senere tidspunkt, dog senest ved konkursens indtræden den 3. maj Danske Bank A/S har over for påstand 1 nedlagt af Cimber Air Maintenance Center A/S under konkurs (herefter CAMC) og Cimber Sterling A/S under konkurs (herefter Cimber Sterling) påstået frifindelse og over for CAMC s og Cimber Sterlings påstand 2 påstået stadfæstelse af landsrettens afgørelse om frifindelse. Anbringender Parterne har i det væsentlige gentaget deres anbringender. Dog er der for Højesteret enighed mellem parterne om, at de reservedele til en værdi af ,88 kr., som tilhørte Cimber Sterling, og som var kompatible med dette selskabs CRJ-fly, ikke var omfattet af bankens virksomhedspant. Der er endvidere enighed om, at der som følge af parternes releaseaftale af 4. juni 2012 ikke er grundlag for på nuværende tidspunkt at pålægge Danske Bank at betale dette beløb. Som følge heraf har Cimber Sterling tilbagebetalt det beløb, som Danske Bank betalte til opfyldelse af landsrettens dom.

3 - 3 - På denne baggrund har Danske Bank vedrørende spørgsmålet om sagsomkostninger for landsretten anført, at banken skal tilkendes sagsomkostninger også for denne del af kravet. Cimber Sterling har heroverfor anført, at Cimber Sterling skal stilles som om, de i landsretten havde fået medhold i en anerkendelsespåstand med den pågældende værdi. Bortset fra spørgsmålet om, hvorvidt flyreservedelene er omfattet af pantet, er parterne enige om, at konkursboerne kun kan få medhold i deres påstande, hvis banken har tiltrådt pantet, og hvis sikkerhedsrammen herefter er nedbragt ved enhver betaling af en pantsat fordring (bruttoprincip). Forklaringer Der er afgivet supplerende forklaring af Alex Dyrgaard og Jacob Krogsgaard. Alex Dyrgaard har forklaret bl.a., at han efter konkursen var stifter og medejer af det nye selskab Cimber A/S som han stiftede sammen med Jacob Krogsgaard og Jørgen Nielsen. I dag er han selvstændig konsulent. De solgte Cimber A/S til SAS den 2. februar Cimber A/S havde Danske Bank som bankforbindelse, men Cimber A/S havde ingen kreditter hos Danske Bank eller andre banker. Han har lavet den Danske Bank presentation (herefter Præsentationen ), som blev sendt med mail af 20. januar 2012 til Jesper Thorup. P&L står for Profit and Loss. Præsentationen med det tilhørende budget var et led i en kapitaliseringsproces. Mansvell var kommet ind som investor i sommeren 2011, og et stort strategiarbejde var blevet sat i gang af Jan Palmér for de nye ejere. I Profit and Loss-budgettet fremgår det, at de i perioden maj oktober havde tabt kr. før EBIT. At de kun regnede med at tabe kr. i hele kalenderåret 2012, var en væsentlig resultatforbedring, de havde indarbejdet. Tabet på kr. i perioden november 2011 april 2012 er en følge af, at Boeing-flyvningerne var tabsgivende. De kunne ikke konkurrere med Ryanair og Easyjet m.fl. Derfor forventede de store tab frem til april. Resultatet for regnskabsåret var derfor negativt med kr. For kalenderåret var resultatet på kr. meget bedre, og det kunne ejerne bedre lide.

4 - 4 - Sideløbende med likviditetsproblemerne var der et problem med egenkapitalen. Den skulle reetableres, da de havde haft mange tab. Der var en generalforsamling i april, hvor de fik tilladelse hertil. I Cash Flow-budgettet fremgår det, at der var et positivt cash flow på kr. i januar. Feltet Ree, Bardin, MYCO og de beløb, der er anført hertil, var en følge af, at Cimber Sterling i begyndelsen af 2011 var i likviditetsproblemer. Askeskyen havde været en medvirkende årsag hertil, men det var ikke på grund af denne, at Cimber Sterling var i likviditetsvanskeligheder. For at løse disse likviditetsproblemer havde Ree, Bardin og MYCO sammen med Danske Bank ydet Cimber Sterling nogle lån. Også SAS, som var kunde hos Cimber Sterling, havde ydet et lån, som blev etableret på den måde, at Cimber Sterling fløj fire fly for SAS og fik forudbetaling herfor fra SAS. Lånene var alle overforfaldne, og der lå nogle låneaftaler, som Cimber Sterling ikke havde overholdt. Der var en dialog med Mansvell herom, og Mansvell mente, at långiverne havde accepteret risikoen, forinden Mansvell havde investeret i virksomheden, og derfor måtte de vente med at få deres lån indfriet. Mansvells investering skulle i stedet gå til driften af Cimber Sterling. Fordelingen af tilbagebetalingerne, som den fremgår i Cash Flow-budgettet, beroede på, hvad der var aftalt, og dette var stillet aktionærerne i udsigt. Der var en afdragsplan med Ree. Danske Bank skulle ifølge Cash Flow-budgettet betales ved udgangen af juni. Det var at stramme den lidt, men at det først var i juni, var et forslag fra Cimber Sterlings side, og det var baseret på, at det kunne de godt tænke sig. I brevet af 25. januar 2012 fra Danske Bank til Cimber Sterling må Danske Bank have ment de finansielle kreditorer. Af Cash Flow-budgettet fremgår et felt benævnt New House Bank på kr. Det var en kreditfacilitet. Danske Bank havde meddelt Cimber Sterling, at de måtte finde en anden husbank, da Danske Bank ikke ville være i luftfart længere. Han tror, at posten er opgjort til kr., fordi det svarer til euro. De havde ikke et konkret tilsagn, men

5 - 5 - beløbet var indsat, fordi der var brug for det i budgettet. De havde ikke nogen ny husbank. Han var ikke med i forhandlingerne om en ny husbank. I Cimber Sterling arbejdede man med, at Mansvell finansierede udfasningen af Danske Bank i stedet for, at dette skete med en ny husbank. En kreditfacilitet på kr. hos Danske Bank var efter hans opfattelse en meget lille kredit i forhold til en omsætning på kr. om måneden. De forskellige beløbsangivelser i Cash Flow-budgettet i versionen af 24. januar 2012, brev af 23. februar 2012 fra Cimber Sterling til Danske Bank samt brev af 24. februar 2012 fra Danske Bank til Cimber Sterling var ikke væsensforskellige, idet de skulle tilbagebetales i 5, 2 eller 5 trin. Det endte med tilbagebetalingsplanen fremsat i brevet af 24. februar Dette blev Cimber Sterling nødt til at leve med, og de skulle sørge for, at det kunne lade sig gøre. Det var Cimber Sterlings treasury-afdeling, der stod for det. Forevist mail af 27. januar 2012 fra Arne Steen Lorentzen i Danske Bank, forklarede han, at han ikke husker noget om, at Danske Bank, bortset fra denne måned, skulle styre lønudbetalingerne. Cimber Sterling skulle blot holde sig inden for kreditrammen. Det var vigtigt, at de fik lov til at udbetale løn. Efter januar måned gik de igen over til daglig drift. De har sikkert bøvlet med løn-filerne. Transaktionsdatoen var dagen før, lønningerne blev udbetalt, og hvis der ikke var dækning, gik lønudbetalingerne ikke igennem. Af Cash Flow-budgettet fremgår et felt benævnt catch-up Tax på kr. i januar. Det var overforfaldne skatter, der skulle have været betalt. De forfaldt i slutningen af måneden. Skatten var blevet betalt for sent i nogle måneder. Han tør ikke sige, om SKAT havde foretaget udlæg i 2012, men SKAT havde haft mulighed for at foretage udlæg i 2011, fordi Cimber Sterling havde nogle låneaftaler. De forsøgte at afværge, at SKAT foretog udlæg, ved at betale dagen før eller på dagen. SKAT havde strammet op over for dem, så udlægsforretningerne kom tre uger efter, at en betaling skulle være sket. Inden næste forfald skulle den foregående skat være betalt. Af Cash Flow-budgettet fremgår et felt benævnt catch-up payables. Det var overforfaldne kreditorer. Han kan ikke huske, hvorfor de i nogle måneder er angivet med runde beløb. De

6 - 6 - fleste af midlerne fra en ny husbank skulle gå til at betale kreditorerne. Kreditorerne blev også brugt som en kassekredit. Efter at Mansvell var kommet ind, var der ikke kreditorer, som slet ikke blev betalt. De blev betalt rullende. Der var betalingsaftaler med nogle af de store kreditorer. Det kunne være de samme kreditorer, som fra gang til gang ikke blev betalt, men det var i givet fald nogle andre fordringer. Det var en prioritering, hvem der fik betaling til tiden. Nogle kreditorer fik forudbetaling, og hvis de havde fået betaling, skulle de ikke med i revisionsfirmaets oversigt. Så hans opfattelse var, at der var for mange forfaldne kreditorer med i BDO-oversigten. Umiddelbart så det ud til, at de havde kunnet nedbringe back-loggen. De havde da håbet, at de så kunne få nogle bedre vilkår hos disse kreditorer i forbindelse med nye lån, men det viste sig ikke at være tilfældet, idet de efter indfrielse af kreditorerne fik sværere ved at få kredit hos disse. Han kan ikke huske, hvordan det gik frem til konkursen. SKAT blev ikke betalt i den sidste måned, for Cimber Sterling havde kun lige til at betale lønninger. Der var ikke noget, der frem til konkursen gik anderledes end angivet i Cash Flow-budgettet fra januar. Det fly, der var på jorden i februar, var indarbejdet i Cash Flow-budgettet fra januar, for de vidste jo godt, at det stod på jorden. Lige til det sidste var der støtte fra aktionærerne. De vidste ikke, hvorfor aktionærerne ikke ønskede at støtte dem længere. Jacob Krogsgaard har forklaret bl.a., at han forlod Cimber Sterling, da de gik konkurs. I de første 14 dage efter forsøgte han at hjælpe med at sælge boet. I det nye selskab (Cimber A/S), som han var med til at stifte sammen med Alex Dyrgaard og Jørgen Nielsen, lejede de den 16. maj fem fly, som de videreudlejede til SAS. Cimber A/S havde konti i Danske Bank, men Cimber A/S havde ingen gæld, da deres virksomhed var baseret på forudbetalinger fra SAS. Cimber A/S var derfor en simpel kunde hos Danske Bank. Han havde kendskab til, at Præsentationen med de tilhørende budgetter, blev lavet, og han har givetvis haft input hertil, men han har ikke været med til det efterfølgende møde. Alex Dyrgaard var en af dem, han havde størst tiltro til kunne skyde præcist og kunne justere i forhold til selskabets aktivitetsniveau. Alex Dyrgaard leverede generelt troværdige data.

7 - 7 - Forevist Cash Flow-budgettet og feltet benævnt Ree, Bardin og MYCO forklarede han, at Bardin var Jørgen Nielsen. Han mener, at Jørgen Nielsen havde forladt bestyrelsen, men ikke på tidspunktet for låneoptagelsen. Cimber Sterling lånte penge af Ree Holding. Det var budgetteret, at de skulle indfri med kr. Lånet havde været forfaldent tidligere. Der var en dialog med Ree, der mente, de skulle betale før. De datoer, der stod i lånedokumenterne, var overskredet. Ree var ikke indforstået hermed. Cimber Sterling var blevet indkaldt til fogedretten, men det blev afværget med en aftale med Ree. Feltet catch-up Tax i Cash Flow-budgettet var udtryk for, at man på et tidspunkt var bagud, og det ønskede man ikke at være. Feltet catch-up payables var udtryk for, at man ønskede at nedbringe back-loggen. Ved kapitaltilførslen i 2011 kom back-loggen nærmest i bund. Så steg den lidt, men det var hans indtryk, at den ville være faldet fra nytår og frem til konkurstidspunktet, fordi der kom flere penge fra ejerkredsen. Det var ikke sådan, at kreditorerne ikke blev betalt. De blev rullet. At rulle kreditorerne var et udtryk, de brugte i Cimber Sterling. De penge, der kom ind, blev brugt til at betale kreditorerne og udbetale løn. Han ved ikke, om de var øremærkede. Det kom an på, hvor aggressive kreditorerne var. Betalingerne blev styret af deres treasury manager Ivan Pedersen. Indtil efteråret 2011 var der også en, som hed Steen Neuchs Vedel. Efter at han stoppede, var det CFO en i dialog med Jan Palmér og treasurymanageren, der besluttede, hvad der skulle betales. Denne ordning fortsatte frem til konkursen. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om Danske Bank A/S har tiltrådt sit virksomhedspant hos Cimber Air Maintenance Center A/S og Cimber Sterling A/S, og i givet fald i hvilket omfang tiltrædelsen har nedbragt sikkerhedsrammen under virksomhedspantet. Hvis sikkerhedsrammen var fuldt ud nedbragt inden konkursen, er der endvidere spørgsmål, om der kan ske omstødelse af den efterfølgende nedbringelse af kassekreditten i medfør af konkurslovens 67 eller 74. Endelig angår sagen, om virksomhedspantet omfattede flyreservedele, som ikke var kompatible med et fly ejet af det selskab, som ejede reservedelene. Tiltræden af virksomhedspantet

8 - 8 - I foråret eller sommeren 2011 meddelte Danske Bank Cimber Sterling, at banken ønskede at afvikle engagementet med koncernen, men at banken ville medvirke positivt til, at koncernen fandt et andet pengeinstitut. I efteråret 2011 anmodede banken om en plan for afvikling af engagementet, og der var herefter drøftelser mellem parterne, hvorefter Danske Bank den 13. januar 2012 varslede en opsigelse og ved brev af 25. januar 2012 opsagde Cimber Sterlings kreditengagementer i banken. Der var efterfølgende korrespondance og drøftelser mellem parterne, hvor Cimber Sterling bl.a. accepterede at undlade ikke-planlagt eller ekstraordinær betaling af dele af selskabets gæld til andre finansielle kreditorer, herunder aktionærer, forud for banken. Selskabet accepterede endvidere, at man ikke uden bankens forudgående samtykke ville foretage væsentlige træk på sine konti i banken bortset fra som sædvanligt led i den daglige drift. Den 24. februar 2012 meddelte banken, at den fastholdt opsigelsen, men accepterede en gradvis afvikling af Cimber Sterlings kreditfacilitet i banken frem til den 27. juni Konkursboerne har gjort gældende, at banken derved har tiltrådt sit pant. Banken har ikke over for Cimber Sterling eller Cimber Air Maintenance Center givet udtryk for, at den tiltrådte eller agtede at tiltræde pantet. Banken har ikke forhindret selskaberne i at råde over det løsøre, der var omfattet af virksomhedspantet, og banken har ikke frataget selskaberne rådigheden over de pantsatte fordringer, der blev betalt til Cimber Sterlings konto i banken, idet banken ikke hindrede selskabet i løbende at trække på kassekreditten til brug for selskabets sædvanlige drift. Højesteret finder på denne baggrund, at Danske Bank ikke har tiltrådt virksomhedspantet. Flyreservedele Højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at virksomhedspantet omfattede de flyreservedele, som var ejet af Cimber Air Maintenance Center, samt de flyreservedele, som var ejet af Cimber Sterling, men som ikke var kompatible med det fly, som Cimber Sterling ejede.

9 - 9 - Konklusion Højesteret tager herefter Danske Banks påstande om frifindelse til følge. Sagsomkostninger Ved landsrettens dom har Cimber Sterling fået medhold i, at flyreservedele til en værdi af ca. 2,3 mio. kr. ikke indgik i virksomhedspantet. Uanset at der, som parterne nu er enige om, ikke var grundlag for at nedlægge en fuldbyrdelsespåstand, men alene en anerkendelsespåstand, finder Højesteret ikke grundlag for at ændre landsrettens omkostningsafgørelse, der tager hensyn til, at Cimber Sterling i det nævnte omfang fik medhold. I sagsomkostninger for Højesteret til Danske Bank skal Cimber Air Maintenance Center betale kr., og Cimber Sterling skal betale kr. Begge beløb er til dækning af advokatudgifter. Thi kendes for ret: Danske Bank A/S frifindes. Landsrettens afgørelse om sagsomkostninger stadfæstes. I sagsomkostninger for Højesteret skal Cimber Air Maintenance Center A/S under konkurs betale kr. til Danske Bank A/S, og Cimber Sterling A/S under konkurs skal betale kr. til Danske Bank A/S. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.