HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 24. april 2017

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt mandag den 24. april 2017 Sag 109/2016 (2. afdeling) A (advokat Charlotte Gransøe) mod Ankestyrelsen (Kammeradvokaten ved advokat Flemming Orth) I tidligere instans er afsagt dom af Vestre Landsrets 11. afdeling den 4. maj I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Jytte Scharling, Poul Søgaard, Jens Peter Christensen, Kurt Rasmussen og Anne Louise Bormann. Påstande Parterne har gentaget deres påstande. Supplerende sagsfremstilling Der er også for Højesteret afspillet et uddrag af de videooptagelser, som Topdanmark foretog under observationerne af A i juni og oktober 2009 og i december Forklaringer A har supplerende forklaret bl.a., at han begyndte arbejdsprøvning i januar 2008 hos Reva Esbjerg. Han begyndte i metalafdelingen, hvor han mødte kl. 8 og skulle være til kl. 11. Arbejdet bestod i betjening af en søjleboremaskine, hvor han skulle bore huller i nogle elementer. Derudover skulle han betjene en anden maskine. Arbejdet bestod i at fodre maskinen med elementer. Det var maskinen, der bestemte tempoet ud fra værkførerens programmering. Han vekslede mellem at stå op og sidde ned ved begge maskiner. Det hjalp ikke at sidde ned ved boremaskinen, for når han sad ned, skulle han have armene op, hvilket gav ham smerter. Ved

2 - 2 - den anden maskine skulle han bøje sig fremover, når han fodrede maskinen. Det tog ca. ½ min., hver gang han skulle fodre maskinen. Han fik besked på at holde de pauser, han havde brug for. For hver time var han nødt til at holde en pause på en halv time. Nogle gange var pausen på 15 min. Når han holdt pause, gik han ud i frokoststuen, hvor der ikke var larm. Han var nødt til at holde pause, fordi han fik hovedpine. Når han holdt pause, kunne han selv stoppe maskinen, men skulle orientere værkføreren om det. Flere gange om ugen var han nødt til at gå hjem efter kort tid. Nogle gange gik han hjem kl. 9, og andre gange Omkring den 7. april 2008 blev han flyttet til industriafdelingen. I industriafdelingen var der ikke den samme larm. Arbejdet bestod i at pakke emner til en redningsflådefabrik i Esbjerg. Arbejdstiden var også sat til 3 timer. Det gik ikke så godt, da han skulle sidde foroverbøjet, mens han arbejdede. Han holdt lige så mange pauser, som da han var i metalafdelingen. Han var også nødt til nogle gange at gå hjem før tid. Reva Esbjerg prøvede at sætte ham op i tid, så han skulle arbejde en halv time mere om dagen, men det kunne han ikke holde til. Han var til nogle samtaler hos Reva Esbjerg, og de blev enige om, at han skulle finde et andet sted at blive arbejdsprøvet. Han fandt selv en mulighed på Tobakken i Esbjerg, der er et spillested, hvor der afholdes koncerter, teaterforestillinger, revyer mv. Kommunen var indforstået med, at han blev arbejdsprøvet der. Han skulle udføre pedelarbejde. Det var meningen, at han skulle hjælpe med at sætte borde og stole op, men det viste sig, at han ikke kunne holde til at køre bordene og stolene på en sækkevogn. Hans arbejdsopgaver endte derfor med at bestå i at lægge duge på bordene og feje. Han havde nogle samtaler med lederen af Tobakken, der sagde til ham, at han skulle holde de pauser, han havde brug for. Han forsøgte at arbejde tre timer, men den effektive arbejdstid var højst én time på grund af pauserne. Han var også her nødt til at holde mange pauser, da han fik hovedpine. Nogle dage var han nødt til at gå tidligt hjem, ligesom da han var hos Reva Esbjerg. Derefter kom han til UC Vest, der er et uddannelsessted i Esbjerg, hvor der uddannes lærere, pædagoger og sygeplejersker. Han udførte det samme arbejde som på Tobakken. Også her fik han at vide, at han skulle holde de pauser, han havde brug for, og også her var den effektive arbejdstid højst en time. Det gik ikke, og han stoppede efter tre uger efter aftale med lederen, der havde drøftet det med kommunen.

3 - 3 - Derefter kom han til Just Ask. Det var også et sted, han selv havde fundet. Han havde talt med ejeren, der havde foreslået, at han kunne blive arbejdsprøvet der, hvilket kommunen havde accepteret. Han kunne ikke arbejde som sælger, så hans arbejde bestod i at køre stativer ind i forretningen og lægge tøj sammen. Derudover lavede han kaffe og vaskede op. Det var aftalt med jobkonsulenten i Esbjerg Kommune, at han skulle være der i tre timer. Det prøvede han, men der var ikke så meget effektiv arbejdstid. Det var det samme mønster som de andre steder. Han havde gode og dårlige dage, og på de dårlige dage tog han hjem efter én time. Han var der i ca. seks måneder indtil udgangen af juni Han blev herefter tilkendt førtidspension. Han har altid haft fysisk arbejde, og han har derfor ikke tidligere trænet i fitnesscenter. Efter arbejdsulykken meldte han sig ind i et fitnesscenter, fordi han tog mere og mere på. Han tog kontakt til Fitness DK, hvor han blev sat sammen med en træner, der var uddannet fysioterapeut. Træneren sammensatte et program, der tog højde for de problemer, han havde. Han er stadig medlem, men om han kommer i fitnesscenteret afhænger af, hvordan han har det. Der er gode og dårlige dage. Han står som regel op kl. 6 om morgenen og sender børnene afsted i skole, og så vurderer han, hvordan han har det, før han tager i fitnesscentret. Det er 3-4 måneder siden, han sidst var der. Højesterets begrundelse og resultat A var den 30. januar 2007 udsat for en arbejdsulykke, hvor han fik et slag mod hovedet, og han har efterfølgende lidt af bl.a. hovedpine og kognitive vanskeligheder. Der er enighed om, at han som følge af arbejdsulykken har et erhvervsevnetab. Sagen angår, om dette erhvervsevnetab skal fastsættes til 50 % eller 65 %. Ved afgørelse af 4. oktober 2010 fastsatte Arbejdsskadestyrelsen på grundlag af speciallægeerklæringer, oplysninger fra kommunen om navnlig forløbet af arbejdsprøvninger og As egne oplysninger hans erhvervsevnetab til 65 %. I Ankestyrelsens afgørelse af 6. marts 2014, som er til prøvelse i denne sag, har Ankestyrelsen fastsat erhvervsevnetabet til 50 %. Det fremgår af begrundelsen herfor, at Ankestyrelsen har vurderet, at As funktionsniveau er bedre end de beskrivelser, der fremgår af speciallægeerklæringerne, de kommunale akter og As egen forklaring. Ankestyrelsen har herved

4 - 4 - lagt vægt på Topdanmarks observationsrapport, videoovervågningsmateriale og billeder fra en dartklub, hvor A ses at foretage flere fysiske aktiviteter uden umiddelbart at se smertepåvirket eller svimmel ud eller være kognitivt påvirket. Ankestyrelsens afgørelse er truffet efter vejledning fra styrelsens lægekonsulent Michael Bjørn Russell, som har vurderet, at observationsmaterialet viser, at oplysningerne i de lægelige akter ikke stemmer overens med de faktiske forhold. Retslægerådet har i sin erklæring af 24. august 2015 i besvarelsen af spørgsmål 4 udtalt, at de observerede fysiske aktiviteter ikke er uforenelige med generne, som er beskrevet i de lægelige akter. Retslægerådet henviser i den forbindelse til sin besvarelse af spørgsmål 3, hvoraf fremgår bl.a., at det ikke er usædvanligt for smertetilstande, at der er variation af generne i løbet af en dag eller fra dag til dag, eller for kortere eller længere perioder ad gangen. Det er et spørgsmål af lægefaglig karakter, om de aktiviteter, som A har foretaget, er uforenelige med oplysningerne i erklæringerne fra de speciallæger, der har undersøgt ham. Højesteret finder, at Retslægerådets vurdering heraf må lægges til grund. Efter Retslægerådets udtalelse kan As funktionsevne ikke anses for at være bedre end det, der fremgår af speciallægeerklæringerne og de kommunale akter mv. Arbejdsskadestyrelsen har i sin afgørelse af 4. oktober 2010 på grundlag af oplysningerne i speciallægeerklæringerne og de kommunale akter mv. fastsat As erhvervsevnetab til 65 %. Ankestyrelsens nedsættelse af erhvervsevnetabet fra 65 % til 50 % er alene begrundet i Ankestyrelsens antagelse om en bedre funktionsevne. På den anførte baggrund finder Højesteret, at A har godtgjort, at han som følge af arbejdsulykken har et erhvervsevnetab på 65 %, og Højesteret tager derfor hans påstand til følge. Sagsomkostninger Parterne er enige om, at sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal fastsættes med udgangspunkt i en sagsværdi på kr., jf. retsafgiftslovens 3, stk. 2. Ankestyrelsen skal betale sagsomkostninger til A for Højesteret med kr. Heraf er kr. til dækning af udgifter til advokat og kr. til dækning af retsafgift. Ankestyrelsen skal betale sagsomkostninger til statskassen for landsretten med kr. Heraf er

5 kr. til dækning af udgifter til advokat og kr. til dækning af den retsafgift, som skulle have været betalt, hvis der ikke var givet fri proces, jf. retsplejelovens 332. Thi kendes for ret: Ankestyrelsen skal anerkende, at As erhvervsevnetab som følge af arbejdsulykken den 30. januar 2007 udgør 65 %. I sagsomkostninger for Højesteret skal Ankestyrelsen betale kr. til A. I sagsomkostninger for landsretten skal Ankestyrelsen betale kr. til statskassen. De idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.