Misbrugsvurderingen i KRL 11 fra form til effekt

Transkript

1 Bachelorafhandling HA(jur) - Almen Juridisk vejleder Pernille Wegener Jensen Juridisk institut Økonomisk vejleder Valdemar Schmidt Institut for økonomi Forfatter Camilla Rasmussen Eksamensnr.: Misbrugsvurderingen i KRL 11 fra form til effekt Aarhus Universitet Business and Social Sciences Maj, 2014 Anslag ekskl. mellemrum:

2 Abstract: In recent years, there have been wide debates in the legal litterateur, about the line between exclusionary price based abuse and legal competition, for abuse of a dominant position in KRL 11. The criticism has been, that the assessment of abuse, not have been grounded in economic considerations, because it has had more focus on the form of the behavior, than on its actual effect on the market. Because of the criticism, the Commission published a non-binding guidance, about how to assess exclusionary abuse. The purpose of this thesis is to determine by analyzing and discussion, whether or not, the assessment of exclusionary price based abuse, have changed from a form based approach to a more effect based approach. Further if such a change is to be justified from an economic view, including what influence, such change will have on the economy. To answer the problem, the thesis will start by analyzing the legal practice from before the release of the guidance, to see if it has been enough that the behavior, on the basis of its form, was suitable to result in competition foreclosure. After that it will be analyzed, if the Commissions guidance has been used, of the legal court, on the base of later practice. It will be examined whether it is necessary to assess whether or not the behavior have or may have a foreclosing effect on the market and in that context, whether the dominating company have the opportunity to rely on a efficiency defense. All three of these questions, will also be analyzed, from an economic view, to see if a change from a form based approach to an effect based approach, can be justified. Further, it will be examined, which economic affect, a use of an effect based approach will have. The thesis concludes that there have not been a fully change from a form based approach to an effect based approach, but that there seems to be an ongoing change. It can be concluded, out of earlier practices, from before the guidance was published, that there have existed a form based approach. From later practice, it seems like that there is still uncertainly on the use of the approach in the guidance, and there are examples where it is used and where the old approach is used. The change from a form based approach to an effect based approach can be justified from an economic view, because it will generate more welfare and effective competition.

3 Indhold: 1. Indledning: Problemformulering: Afgrænsning: Metode: Struktur: Grundlæggende om ekskluderende prisadfærd og bekæmpelse heraf: Incitamentet for og problemet bag ekskluderede prisadfærd: Forbuddet i konkurrencelovens 11: Misbrugsvurderingen fra form til effekt: Er det nok at adfærden er egnet til at afskærme markedet? Hvorfor er det ikke nok alene at vurdere om adfærden er egnet til at afskærme markedet? Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd: Skal adfærden have eller ville kunne få afskærmende virkninger på markedet? Vil en lige så effektiv konkurrent blive afskærmet fra markedet? Relevante omkostningsbenchmark: Sammenligning af omkostningsbenchmark og priser: Vurderingen af konkurrenceskadelig afskærmning: Fejlkendelser, omkostninger og retssikkerhed: Kan den dominerende virksomhed begrunde sin adfærd ud fra effektivitetsgevinster? Ulemper ved indførelsen af et efficiensforsvar: Er der et krav om at effektivitetsgevinsterne skal gives videre til forbrugerne? Har misbrugsvurderingen ændret sig fra en formbaseret tilgang til en effektbaseret tilgang, der kan begrundes fra et økonomisk syn? Den effektbaserede tilgangs påvirkning på velfærden og konkurrencen: Konklusion og perspektivering: Perspektivering: Litteratur:... 46

4 1. Indledning: Konkurrence på pris mellem virksomheder, er som udgangspunkt fordelagtigt, da det resulterer i lavere priser, til gavn for forbrugerne. Konkurrence på pris, kan imidlertid også skabe problemer hvor en dominerende virksomhed, anvender det som et middel til at ekskludere sine konkurrenter. Hvis en virksomhed med en stor markedsmagt, misbruger denne markedsmagt, ved at anvende en prisadfærd, der kan ekskludere konkurrenterne fra markedet, kan det på lang sigt medføre forhøjede priser for forbrugerne og begrænse den frie konkurrence på markedet. Den danske Konkurrencelov indeholder derfor et forbud mod, at dominerende virksomheder misbruger deres stilling, i Konkurrencelovens 11. Vurderingen af om der foreligger et misbrug, er et omdebatteret emne og der findes ikke nogen gældende definition på, hvornår der er tale om misbrug. Det kan dermed være meget vanskeligt at afgøre, hvorvidt der er tale om et misbrug i strid med lovgivningen eller blot hård konkurrence til gavn for samfundet og den enkelte forbruger. 1 Grænsedragningen mellem ekskluderende misbrugsadfærd og lovlig konkurrence har derfor i de senere år, givet anledning til en omfattende debat i den juridiske litteratur. Et af de store omdrejningspunkter er, at retspraksis er blevet kritiseret for, at fokusere mere på adfærdens form, end på den reelle effekt på markedet og dermed for at beskytte konkurrenterne på bekostning af konkurrencen og forbrugernes velfærd 2. På baggrund af kritikken gik Kommissionen i 2003, i gang med en undersøgelse af forbuddet imod misbrug af dominerende stilling, hvilket resulterede i udgivelsen af et Discussion Paper i 2005 og senere i 2008, udgav man en vejledning om ekskluderende misbrugsadfærd. Kommissionens formål med vejledningen er at introducere en mere økonomisk og effektbaseret tilgang til misbrugsvurderingen 3. Retningslinjerne er således kun vejledende og hverken fællesskabsdomstolene eller de nationale domstole er forpligtet til at følge vejledningen. Formålet med vejledningen er derfor ikke at fastlægge gældende ret. 4 Ud fra ovenstående, kunne det være spændende, at undersøge og analysere, om der på baggrund af kritikken og Kommissionens nye vejledning, er sket en ændring i misbrugsvurderingen, fra en 1 Udvalgte konkurrenceanalyser(2005), side Konkurrenceredegørelsen(2006), side IP/08/1877 Kommissionens pressemeddelelse(2008) /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt 3 Side 1 af 48

5 formbaseret tilgang til en mere effektbaseret tilgang. Derudover kunne det ydermere være interessant at undersøge om en sådan ændring kan begrundes fra et økonomisk syn og dermed hvilken påvirkning en sådan ændring vil have på den samfundsøkonomiske velfærd. 1.1 Problemformulering: Formålet med opgaven er at analysere i hvilket omfang, den juridiske vurdering i forbindelse med misbrug af dominerende stilling i form af ekskluderende prisadfærd, omfattet af Konkurrencelovens 11 stk. 1, har ændret sig fra en formbaseret til en mere effektbaseret økonomisk vurdering? Hvordan påvirkes den samfundsøkonomiske velfærd? 1.2 Afgrænsning: Afhandlingen vil udelukkende beskæftige sig med misbrugsvurderingen. Derfor vil der ikke blive foretaget nærmere analyser af det relevante marked og dominansvurderingen, herunder kollektiv dominans, dette vil blot kort blive præsenteret. Afhandlingen vil derfor kun tage udgangspunkt i den ene af tre betingelser, som skal være opfyldt, for anvendelsen af forbuddet i Konkurrencelovens 11 dvs. vurderingen af om der foreligger et misbrug. Ekskluderende misbrugsadfærd kan både være pris- og ikke prisbaseret. Denne afhandling vil som udgangspunkt, kun omhandle prisbaseret ekskluderende adfærd. Der er dog mange af betragtningerne, der er gældende for både pris- og ikke prisbaseret ekskluderende adfærd. Afhandlingen vil arbejde med ekskluderende prisadfærd som en overordnet betegnelse, og der vil derfor ikke blive gået i dybden med specifikke former for ekskluderende prisadfærd. Afhandlingen vil være baseret på dansk samt EU praksis, men sagernes faktiske omstændigheder vil kun indgå i et meget begrænset omfang og vil alene blive medtaget i situationer, hvor det synes nødvendigt for at forstå de valgte argumenter. 1.3 Metode: Afhandlingen vil bygge på den retsvidenskabelige metode retsdogmatik, hvor de relevante retskilder benyttes til at systematisere, beskrive, fortolke og analysere gældende ret 5. Ved gældende ret forstås det resultat, en domstol ville nå frem til, ved anvendelsen af retskilder og 5 Nielsen & Tvarnø(2011), side 28 og for yderligere læsning side 207 ff. Side 2 af 48

6 den retdogmatiske metode 6. Ved en juridisk analyse ud fra den retdogmatiske metode, analyseres retskilderne i en bestemt rækkefølge; først ses på regulering, så analyseres retspraksis, retssædvaner og til sidst forholdets natur 7. Denne afhandling vil ikke beskæftige sig med retssædvaner og forholdets natur. Afhandlingen vil beskæftige sig med den nationale konkurrencelovgivning. De danske konkurrenceregler udspringer af EU s konkurrenceregler, men der er ikke foretaget en egentlig harmonisering af reglerne. Der er dog i den danske konkurrenceregulering, en pligt til at fortolke de danske regler i overensstemmelse med EU-reglerne og fra dansk side, er der et ønske om at de danske regler så vidt muligt skal tilpasses EU-reglerne. Det betyder at konkurrencelovens 11, vil blive fortolket i overensstemmelse med den praksis der anvendes vedrørende den tilsvarende bestemmelse i Lissabontraktaten, herunder traktaten om den Europæiske unions funktionsområde art. 102, som er afsagt af Kommissionen, retten og EU-Domstolen. Det bliver dermed lagt til grund, at disse to bestemmelser, ikke indholdsmæssigt adskiller sig fra hinanden. Afhandlingen vil på den baggrund inddrage både dansk- samt EU retspraksis og praksissen vil blive inddraget og analyseret i det omfang, det findes relevant til at belyse retsudviklingen. Kommissionens vejledning om prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af EFtraktatens artikel 82 på virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd, anses som et væsentligt fortolkningsbidrag til misbrugsvurderingen under TEUF art. 102 og vil derfor blive inddraget i analysen. Vejledningen kan karakteriseres som en ikke-bindende sekundærregulering og udgør soft law, de nationale domstole og EU-Domstolen er således ikke forpligtet til at følge Vejledningen og anvende den i praksis. Da afhandlingen også tager stilling til økonomiske problemstillinger, vil det ikke kun være den retsdogmatiske metode, der finder anvendelse. Denne afhandling anvender også moderne mikroøkonomiske betragtninger, til at analysere betydningen af en ændring fra en formbaseret tilgang, til en effektbaseret tilgang til misbrugsvurderingen. 6 Ibidem, side 29 7 Ibidem, side 32 Side 3 af 48

7 1.4 Struktur: Indledende i afhandlingen beskrives hvorfor misbrug af dominerende stilling, i form af ekskluderende prisadfærd er et problem, incitamentet bag og kort om forbuddet i Konkurrencelovens 11. Herefter vil der i afsnit 3 blive analyseret om vurderingen af ekskluderende prisadfærd, har ændret sig fra at være kendetegnet ved en formbaseret tilgang, til en mere effektbaseret tilgang og om dette kan begrundes fra et samfundsøkonomisk syn. Herunder vil det blive undersøgt, om det er nok at adfærden ud fra dens form, er egnet til at virke ekskluderende, eller om det også skal vurderes om adfærden faktisk har eller kan få en ekskluderende virkning på markedet. Til sidst en analyse og diskussion af om den dominerende virksomhed har mulighed for, at godtgøre adfærden på baggrund af effektivitetsgevinster. Afsnit 4 vil indeholde en opsummeret analyse af, på baggrund af økonomiske betragtninger fra de forudgående afsnit, hvilken påvirkning anvendelsen af den effektbaserede tilgang har på velfærden og konkurrencen. 2. Grundlæggende om ekskluderende prisadfærd og bekæmpelse heraf: En dominerende virksomheds adfærd kan virke ekskluderende, hvis den eliminerer eksisterende konkurrenter eller hvis den forhindrer nye markedsaktører i, at træde ind på markedet. Ved misbrug i form af ekskluderende prisadfærd forstås, at en dominerende virksomhed ved fastsættelsen af sine priser, underminerer en lige så effektiv eller mere effektiv konkurrents mulighed for, at forblive på markedet dvs. forhindrer konkurrenten i at opnå en rimelig fortjeneste i en tilstrækkelig lang periode 8. Ekskluderende prisadfærd kan udøves på mange forskellige måder og det er ikke nødvendigvis muligt, at kunne dele ekskluderende prisadfærd op i kategorier efter deres form. Som velkendte former kan dog for eksempel nævnes predatory pricing, rabatter og margin squeeze. 2.1 Incitamentet for og problemet bag ekskluderede prisadfærd: Det er underforstået i formålet med de frie markedskræfter, at det mest centrale konkurrenceparameter er pris. Jo lavere en pris er på en given vare, desto mere gavner det forbrugerne. Misbrug af en dominerende virksomheds stilling, fører ofte på kort sigt til laverer 8 Bravo & Siciliani(2007), side 245 Side 4 af 48

8 priser, hvilket i første omgang gavner forbrugerne. På længere sigt kan der imidlertid opstå det problem, at prisen bliver så lav, at konkurrenterne på markedet kan blive afskåret fra at konkurrere og må forlade markedet, og nye konkurrenter kan blive forhindret i at få adgang til markedet. Dette fører i sidste ende til, at man opnår en dårligere konkurrence, som har en negativ påvirkning på forbrugerne. Ekskluderende misbrug kan overordnet defineres som, misbrug der er egnet til helt eller delvist at afskærme markedet dvs. virksomheders adgang til eller forbliven på et givent marked. 9 Ekskluderende prisadfærd kan, som nævnt, have forskellige former, men på trods af det, leder de alle til i ekstreme tilfælde, at virksomheden opnår en større og monopollignende markedsmagt. Får en dominerende virksomhed lov til at misbruge sin dominerende stilling på markedet, kan der ske det, at den dominerende virksomhed opnår en betydelig markedsmagt. Markedsmagt som et økonomisk begreb, er en situation hvor en virksomhed er i stand til, at sætte priserne over det niveau som fremkommer ved en velfungerende konkurrence og dermed øge deres profit. En virksomhed med monopollignende markedsmagt, er i stand til at maksimere sin profit, ved at producere indtil marginalomsætningen er nået. Marginalomsætningen er nået, når en forøgelse af omsætningen svarer til marginalomkostningerne, ved at sælge en enhed mere. Dette fører til højere priser og lavere udbud i forhold til et marked, hvor der er fuldkommen konkurrence. Her producerer virksomhederne nemlig indtil prisen svarer til de marginale omkostninger. 10 Incitamentet til ekskluderende prisadfærd, er altså muligheden får at sætte konkurrenterne ud af spild og opnå så meget markedsmagt, at man kan opnå højere profitter. Det ekstreme yderpunkt, er således hvor en virksomhed opnår monopol og har opbygget en magt og styrke, som gør den i stand til at sætte den effektive konkurrence helt ud af spil og hæve prisen. Dette er illustreret i følgende figur: 9 Gravensgaard & Kjærsgaard(2009) side Heide-Jørgensen(2009), side Side 5 af 48

9 Figur 1: Tab som følge af misbrug af dominerende stilling, som fører til monopol. Figuren viser hvordan virksomheden hæver prisen og der skabes et dødvægtstab Det ses i figuren at en virksomhed med monopol, kan vælge den outputmængde hvor marginal revenue (MR i figuren) er lig med marginal cost (MC i figuren), i stedet for den outputmængde, hvor prisen er lig med MC. MC er hvor meget virksomhederne skal betale for at producere en enhed mere og MR er ændringen i indtægterne, som følge af en ændring i mængden. 11 Pc i figuren er den pris forbrugerne vil opnå, ved et marked med fuldkommen konkurrence og det illustreres hvordan prisen vil stige til Pm, hvis den dominerende virksomhed opnår et monopol. Der udbydes altså et mindre output, til en højere pris, end det havde været tilfældet på et marked med fuldkommen konkurrence. Consumer surplus og producer surplus, er hvor meget velfærd forbrugerne og producenterne opnår ved en bestemt mængde goder, til en bestemt pris. Figuren viser hvordan consumer surplus vil mindskes og producer surplus vil stige, det er illustreret ved det 11 Pindyck & Rubinfield, Daniel(2009), side 88 og 350 Side 6 af 48

10 grønne felt i figuren. Derudover vil der opstå et dødvægtstab dvs. surplus som hverken consumer eller producer får gavn af, men som bare går tabt, det er illustreret ved det blå og gule felt i figuren. Opnår den dominerende virksomhed derfor monopol, ved at ekskludere sine konkurrenter, ved hjælp af sin prisadfærd, opstår der et dødvægtstab dvs. at den samfundsøkonomiske velfærd mindskes. For at forhindre, at dominerende virksomheder anvender ekskluderende prisadfærd, som resulterer i, at konkurrencen afskærmes og man får markeder med monopol, er en vis regulering derfor nødvendig. På den baggrund har man i Konkurrenceloven, indført et forbud mod misbrug af dominerende stilling. Formålet er at forhindre dominerende virksomheder i at opnå så store markedsandele, at den effektive konkurrence sættes ud af spil og der opstår et dødvægtstab. 2.2 Forbuddet i konkurrencelovens 11: Et forbud mod misbrug af dominerende stilling, findes i den danske KRL 11 og der findes en tilsvarende bestemmelse i Lissabontraktaten, herunder Traktaten om den Europæiske unions funktionsområde (herefter TEUF) art Det følger af KRL 11 stk. 1 at det er forbudt for en eller flere virksomheder m.v. at misbruge en dominerende stilling. 12 For at KRL 11 stk. 1 kan anvendes og der er tale om et misbrug, er der tre kriterier som skal være opfyldt. Det første kriterium, som skal være opfyldt, er at der skal være tale om en eller flere virksomheder. Der findes ikke nogen definition på virksomhedsbegrebet i KRL 11, men der henvises til definitionen af en erhvervsvirksomhed i KRL 2 stk. 1. Under virksomhed falder således både offentlige og private erhvervsvirksomheder, som udøver en økonomisk aktivitet, der foregår i et marked med varer eller tjenester. 13 Det andet kriterium for anvendelse af KRL 11 stk. 1, er at der skal være tale om en eller flere virksomheder som har en dominerende stilling. Domstolen fastslår, at en dominerende stilling foreligger når en virksomhed har en økonomisk magt, som gør den i stand til at forhindre, at der opretholdes en effektiv konkurrence på markedet, fordi den kan udøve en uafhængig adfærd, 12 Konkurrenceloven 11 stk Levinsen(2009), side 690 Side 7 af 48

11 overfor sine konkurrenter, kunder og i sidste ende forbrugerne. 14 I kravet om dominerende stilling, ligger ikke noget krav om, at virksomheden skal have et monopol, men et monopol vil på den anden side betyde, at der ikke er konkurrence og derved vil virksomheden opfylde kriteriet i sig selv. Den dominerende stilling skal altid vurderes i forhold til det relevante marked, hvilket er det marked som den konkrete sag omhandler. Man bliver derfor nød til at foretage en afgrænsning af det relevante marked i sagen, før man kan foretage en vurdering af, om virksomheden besidder en dominerende stilling. Kriterierne for afgræsningen af det relevante marked, findes i KRL 5a. I vurderingen af dominerende stilling lægges der særligt vægt på virksomhedens markedsandel. Ud fra fællesskabspraksis, lovbemærkningerne og dansk praksis ses det, at en markedsandel på 50 pct. i sig selv udgør bevis for, at der eksisterer en dominerende stilling. 15 Der er derudover enighed om, at markedsandele på mellem pct. ikke i sig selv er tilstrækkeligt til, at fastslå, at der foreligger en dominerende stilling. Mens markedsandele på mellem pct. skaber en formodning for, at der ikke foreligger dominans. Der findes derudover en række andre kriterier som kan indgå i vurderingen af, om en virksomhed indtager en dominerende stilling. Der kan ikke laves en udtømmende liste over andre kriterier, men nogle af de mest væsentlige fra praksis er kapitalkrævende investeringer, juridiske og administrative barrierer, uudnyttet produktionskapacitet, omfanget af Know-how, markedets struktur og antallet af konkurrenter. 16 Dominerende stilling og misbrug af dominerende stilling kan også foreligge i kollektivt. Her er det afgørende om virksomhederne sammen udgør en kollektiv enhed og om den kollektive enhed udgør en dominerende stilling. 17 Det tredje og sidste kriterium, som skal være opfyldt, før der foreligger en overtrædelse af KRL 11 stk. 1, er at der kan påvises, at der foreligger et misbrug af den dominerende stilling. 18 Denne vurdering danner baggrund for resten af opgaven og vil derfor blive omtalt og analyseret gennem den videre opgave. 14 C-27/76, United Brands, præmis C-85/76, Hoffman-La Roche, præmis 41, 59 og 60. KR s afg TV2 s priser 16 Levinsen(2009), side Ibidem, side Levinsen(2009), side 729 Side 8 af 48

12 3. Misbrugsvurderingen fra form til effekt: Vurderingen af om der foreligger et misbrug af en virksomheds dominerende stilling, kan foretages på forskellige måder og de to yderpunkter til vurdering af misbrug kan argumenteres at være en formbaseret eller en effektbaseret vurdering. En formbaseret vurdering er karakteriseret ved, at man vurderer om der foreligger misbrug, ud fra adfærdens natur dvs. dens form og ikke ud fra hvilke virkninger adfærden har på markedet. En effektbaseret analyse er, på den anden side, karakteriseret ved at adfærden også bliver vurderet ud fra dens egentlige virkninger på markedet dvs. om den medfører skadelige virkninger på markedet. 19 En ændring fra en formbaserede tilgang til en effektbaserede tilgang, i vurderingen af et misbrug, vil udspringe af et skift i det økonomiske mål med forbuddet om ekskluderende misbrugsadfærd i KRL 11. Et skift fra en formbaseret tilgang til en effektbaseret tilgang, kan således karakteriseres som et skift fra et mål om økonomisk frihed til et mål om økonomisk effektivitet. 20 Målet om økonomisk frihed, har ligheder med den industriøkonomiske skole SCP-skolen. 21 Set fra det økonomiske frihedsperspektiv, er formålet at beskytte selve konkurrencestrukturen på markedet, at sikre adgang til markedet og at sikre lige muligheder for alle erhvervsdrivende, for at deltage i konkurrencen på ydelser. 22 En formbaseret tilgang, afspejler vægtningen af økonomisk frihed. 23 Heroverfor står målet om økonomisk effektivitet, som har ligheder med en af de nyere industriøkonomiske skoler Post-Chicago skolen. 24 Fra et økonomisk effektivitets perspektiv, skal reglerne sigte på, at fremme økonomisk effektivitet som et middel til at øge forbrugernes velfærd. Ud fra denne tilgang kan det således udledes, at KRL 11 skal beskytte den effektive konkurrence og ikke konkurrenterne i sig selv. 25 En effektbaseret misbrugsvurdering, afspejler vægtningen af økonomisk effektivitet. 19 Konkurrenceredegørelsen(2006), side Heide-Jørgensen(2009), side Structure-Conduct-Performance paradigme hævder at små virksomheder skal beskyttes fra store virksomheder, fordi et større antal mindre virksomheder giver større økonomisk velfærd end et mindre antal af store virksomheder. Se Møllgaard & Blomgren-Hansen(2004), side 5 for en ydereligere gennemgang. 22 Heide-Jørgensen(2009), side Ibidem, side Post-Chicago tænkning(den nye industriøkonomi) opfatter markedsstruktur som ikke bestemmende for markedets præstation, men som en nødvendighed, derfor er markedets struktur ikke i sig selv, en tilstrækkelig forudsætning for konkurrenceskadelig afskærmning. Se Mølgaar & Blomgren-Hansen(2004), side 7 for en ydereligere gennemgang. 25 Heide-Jørgensen(2009), side 548 og Discussion Paper(2005), punkt 54 Side 9 af 48

13 Der kan ud fra nyere retspraksis og juridisk litteratur ses en tendens til, at konkurrencereglerne går i retning af en mere økonomisk tilgang og at man i højere grad ønsker, at have økonomisk effektivitet som mål, end økonomisk frihed. Dette er i forhold til TEUF art. 102 og KRL 11 også kommet til udtryk i udgivelsen af Kommissionens vejledning, om prioritering af håndhævelsen i forbindelse med anvendelsen af TEUF art. 102, ved virksomheders misbrug af dominerende stilling gennem ekskluderende adfærd. 26 Formålet med dette afsnit, er således at analysere om der er sket en ændring i misbrugsvurderingen, fra en formbaseret tilgang, til en mere effektbaseret tilgang og om sådan en ændring, kan begrundes ud fra et økonomisk syn. 3.1 Er det nok at adfærden er egnet til at afskærme markedet? Dette afsnit har til formål at undersøge, ud fra tidligere retspraksis dvs. retspraksis fra før Kommissionens udgivelse af vejledningen, om det er tilstrækkeligt, at den dominerende virksomheds prisadfærd ud fra dens form, er egnet til at afskærme markedet. Herunder vil det blive undersøgt, om det ud fra et økonomisk syn er tilstrækkeligt, at kigge på om adfærden er egnet til at have afskærmende virkning på markedet. En hyppigt anvendt definition på misbrugsbegrebet, blev slået fast i afgørelsen Hoffmann-La Roche, 27 hvor virksomheden var anklaget for prisbaseret misbrug i form af ekskluderende loyalitetsrabatter, her forklarede EU-Domstolen at misbrugsbegrebet Omfatter en af en markedsdominerende virksomhed udvist adfærd, som efter sin art kan påvirke strukturen på et marked, hvor konkurrencen netop som følge af den pågældende virksomheds tilstedeværelse allerede er afsvækket, og som bevirker, at der lægges hindringer i vejen for at opretholde den endnu beståede konkurrence på markedet eller udviklingen af denne konkurrence som følge af, at varer og tjenesteydelser, der udspiller sig til grundlag af de erhvervsdrivendes ydelser. 28 Med denne definition i Hoffmann-La Roche fra 1979, lægger EU-Domstolen op til, at misbrugsvurderingen omfatter to led, først skal det vurderes om der er tale om en misbrugsadfærd og derefter om, hvilken virkning den pågældende adfærd har på konkurrencen /C 45/02 Kommissionens vejledning( C-85/76 Hoffman-La Roche 28 C-85/76 Hoffman-La Roche, præmis 91 Side 10 af 48

14 Der lægges dermed op til, at bestemte former for adfærd på forhånd kan kvalificeres som at være en ekskluderende misbrugsadfærd, på baggrund af, at der er tale om adfærd der efter sin art er egnet til at eliminere konkurrenter, og som adskiller sig fra, hvad der er normal konkurrence. 29 Denne definition af ekskluderende prisadfærd, blev også anvendt i AKZO 30 og i Michelin I 31 hvor EU-Domstolen forklarede at misbrugsbegrebet er rettet mod De former for adfærd, som er egnet til at påvirke strukturen på et marked, hvor der netop som følge af den omhandlede virksomheds tilstedeværelse foregår en mindre stærk konkurrence, og som skaber hindringer for opretholdelsen eller en skærpelse af den konkurrence, der stadig findes på markedet, idet der anvendes metoder, der adskiller sig fra, hvad der må anses for normalt i forbindelse med erhvervsdrivendes udbud af varer eller tjenesteydelser. 32 Her antyder domstolen endnu en gang, at der er former for adfærd som adskiller sig fra hvad der er normal konkurrenceadfærd og som på forhånd ud fra dens egnethed og form, kan karakteriseres som ekskluderende. Hvad der kan karakteriseres som normal konkurrenceadfærd, er flere gange i retspraksis defineret som competition on the merits, der oversat betyder konkurrence på ydelser eller konkurrence efter evne. Dette er bl.a. også præciseret af EU- Domstolen i Hoffmann-La Roche 33 og betyder, at en dominerende virksomhed gerne må konkurrere på nogle parametre, selvom en sådan adfærd vil resultere i, at virksomheder må forlade markedet. Dette gælder bl.a. for parametrene pris, kvalitet, markedsføring m.m. Definitionen af hvad er der er normal konkurrence og begrebet Competition on the merits, hjælper dog ikke meget eller giver ikke nogen klare retningslinjer for, hvad der skal karakteriseres som misbrug. Hvis det er nok at undersøge, om adfærden kan kobles sammen med en række normale parametre som fx pris, kvalitet, markedsføring m.m., så ville man ikke have problemet omkring misbrug i form af ekskluderende prisadfærd, for så ville al prisbaseret konkurrence være lovligt. Identifikationen af misbrugsadfærden kommer derfor hovedsagligt, ud fra denne formbaserede 29 Heide-Jørgensen(2009), side C-62/86 AKZO, præmis C-322/81 Michelin I, præmis Ibidem, præmis C-85/76 Hoffman-La Roche, præmis Side 11 af 48

15 tilgang, til at tage udgangspunkt i en subjektiv vurdering af om man kan karakterisere adfærden for, på en urimelig måde, at skade konkurrencen. 34 Ud fra andet led EU-Domstolens definition i Hoffmann-La Roche, skal det således også vurderes, om adfærden har en konkurrenceskadelig virkning for konkurrencen. Ud fra retspraksis ses det dog, at det ikke er nødvendigt at påvise, at adfærden har en faktisk eller sandsynlig konkurrenceskadelig udelukkelsesvirkning på markedet. Det ses derimod, at der er en tildens til, at hvis adfærden, ud fra sin form, er egnet til at have en ekskluderende virkning på markedet, så er det ikke nødvendigt at undersøge dens egentlige virkning. Dette ses bl.a. i Michelin II, 35 hvor EU- Domstolen udtaler Til fastlæggelse af, om artikel 82 EF er blevet overtrådt, er det tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til hensigt at begrænse konkurrencen, eller med andre ord, at adfærden er egnet til at have denne virkning. 36 Ved anvendelse af artikel 82 EF(102) falder bevisførelsen for det konkurrencebegrænsende formål og for den konkurrencebegrænsende virkning sammen. 37 Ud fra dette kan man således tolke, at de to led i den tidligere definition i Hoffmann La-Roche, skal vurderes samlet og at hvis første led er opfyldt dvs. hvis adfærden ud fra sin form er egnet til at afskærme konkurrencen, så vil andet led automatisk også være opfyldt. Det er derfor nok, at adfærden har potentielle virkninger for konkurrencen. Dette betyder samtidigt, at det heller ikke skal påvises, at virkningerne for konkurrencen, har en sådan karakter at forbrugervelfærden påvirkes negativt. Tværtimod fremgår det bl.a. i Hoffmann-La Roche, 38 hvor det i præmis 123, pointeres at det ikke kan antages, at rabatordningerne har en betydning for forbrugeren, men at dette også er uden betydning da adfærden, allerede ud fra sin form, er egnet til at skade konkurrencen. Dette viser, at velfærden alene ses som et indirekte mål med forbuddet og at det som hovedmål er økonomisk frihed, for konkurrenterne, man vil beskytte. 34 Heide-Jørgensen(2009), side T-203/01 Michelin II 36 Ibidem, præmis Ibidem, præmis C-85/76 Hoffman-La Roche, præmis 123 Side 12 af 48

16 Ved en analyse af tidligere retspraksis synes det, at man har dømt visse adfærdsformer som værende misbrug af dominerende stilling, alene ud fra deres form dvs. dens forms egnethed til at påvirke konkurrencen. Det er således tilstrækkeligt, at adfærden er egnet til at afskærme markedet. Ved alene at lægge adfærdens egnethed, ud fra adfærden form, til grund for misbrugsvurderingen, opnås den fordel, at man kan karakterisere et misbrug, når en given adfærd passer på en bestemt adfærdsform. På den baggrund kan det antages at vurderingen er forholdsvis let at foretage og at det er nemt, at forudsige om en adfærd er forenelig med loven. Resultatet af dette er en stor retssikkerhed, fordi man har konkrete retningslinjer at forholde sig til. Dette gør det også tilgængeligt for den dominerende virksomhed, at forudsige hvornår en adfærd er misbrug eller ej. Der er imidlertid også ulemper, som taler imod anvendelsen af denne formbaserede tilgang og som sætter spørgsmålstegn ved, om det alene er nok, at adfærden ud fra dens form, er egnet til at have konkurrenceskadelig virkning på markedet Hvorfor er det ikke nok alene at vurdere om adfærden er egnet til at afskærme markedet? Vurderingen af om der er tale om ekskluderende prisadfærd og ulovlig konkurrence, har de senere år være underlagt en del kritik i den juridiske litteratur. Som fundet frem til ovenfor, defineres ekskluderende prisadfærd, som adfærd der ikke kan karakteriseres som normal konkurrenceadfærd, herunder om der er tale om Competition on the merits. Dette er i sig selv en svag definition, for det rejser spørgsmålet om, hvad normal konkurrenceadfærd egentligt er 39 og Competition on the merits er også et uklart begreb og det kan som tidligere beskrevet, ikke altid anvendes, da konkurrence på pris, netop godt kan være misbrug. 40 Dette har, som ovenfor udledt, ført til at man på forhånd har bestemt hvilke adfærdsformer, der ikke er normal konkurrence og derfor misbrug. Virksomheder kan ekskludere konkurrenterne på mange forskellige måder, som ikke nødvendigvis passer ind i definitionen af, hvad der er normal- og ikke normal konkurrenceadfærd. Det væsentligste kritikpunkt ved kun at undersøge om adfærden er egnet til at afskærme markedet, er således at vurderingen er baseret på adfærdens form, frem for adfærdens effekt på markedet. 41 Der sættes spørgsmålstegn ved om det er nok, ud fra et økonomisk syn, at dømme adfærd som værende misbrug, alene på baggrund af adfærdens form 39 J. Temple Lang & R. O Donoghue(2005), side Ibidem 41 Akman(2010), side Side 13 af 48

17 og formens egnethed til at have konkurrenceskadelig udelukkelsesvirkning på markedet, frem for at vurdere adfærdens egentlige effekt på markedet. Per se-forbud og en Rule of reason-standard er to forskellige tilgange til retlige standarder. Per seforbud er retlige standarder, som således beskriver ex ante, hvilke former for adfærd der er forbudt. 42 Ved alene at vurdere om adfærden, ud fra om dens form, er egnet til at afskærme markedet, er visse former for adfærd på forhånd bestemt som ekskluderende og derved karakteriseret som misbrug. På den baggrund antages det, at denne formbaserede tilgang til misbrugsvurdering, er baseret på Per se-forbud. Fordele ved denne tilgang til misbrugsvurdering, er som tidligere nævnt, at når en given adfærd passer på en adfærdsform, så er det nemmere at forudsige om resultatet af en vurdering, er forenelig med loven og vurderingen er samtidigt lettere at foretage. Det antages derfor, at der ved anvendelsen af en formbaseret tilgang, opstår en større retssikkerhed og lavere omkostninger, for de involverede parter i sagen. Men anvendelsen af per se-forbud i forbindelse med konkurrencereglerne er kun fordelagtigt, hvor adfærdens form altid er eller aldrig er skadelig for konkurrencen og forbrugerne. Derfor er anvendelsen af en formbaseret tilgang i KRL 11 ikke fordelagtig, da nogle former for ekskluderende prisadfærd både kan være konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmende og at det derfor ikke er tilstrækkeligt, at vurdere om adfærden er egnet til at afskærme markedet. 43 Ved fastsættelsen af en retlig standard, er man nødt til at forenkle den økonomiske teori som den retlige standard baserer sig på og dette medfører, at der opstår en risiko for at tage fejl. Der kan imidlertid opstå to typer af fejl. Forkerte forbud betegnes som type 1 fejl og er hvor den retlige standard er for streng og man derved risikerer at forbyde en adfærd, som faktisk er til gavn for konkurrencen og forbrugerne. Forkerte frikendelser betegnes som type 2 fejl og er hvor den retlige standard er for mild og man derved risikerer at frikende adfærd, som skader konkurrencen og forbrugerne. 44 Selvom risikoen for at tage fejl selvfølgelig skal minimeres, er det uundgåeligt at der vil opstå fejl. Ved fastlæggelsen af en retlig standard, skal man derfor tage stilling til om en regel skal fastsættes således, at den rammer enhver form for skadelig adfærd, eller om man 42 Heide-Jørgensen(2009), side Galindo Rodrignez(2007), side Katsoulacos & Ulph(2009), side 421 Side 14 af 48

18 ønsker at den i stedet, så vidt muligt, skal undgå at ramme en gavnlig adfærd. 45 Det antages at der ved anvendelsen af per se-forbud er størst sandsynlighed for, at der opstår type 1 fejl. Ved anvendelsen af per se-forbud og en formbaseret tilgang til misbrugsvurderingen, signalerer man at have valgt hellere at ville risikere forkerte forbud, frem for forkerte frikendelser dvs. at man foretrækker type 1 fejl. Type 1 fejl koster samfundet mest, hvis de foretrækkes, hvor der er tale om adfærd, som både kan være konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmende. Type 2 fejl koster på den anden side samfundet mest, hvis de fortrækkes, hvor der er tale om adfærd som stort set altid er konkurrencegrænsende. De fleste adfærdsformer, under misbrug of dominerende stilling, kan have både konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmende virkninger og det vil derfor være mere fordelagtigt at anvende en retlig standard, som foretrækker type 2 fejl, da man dermed ikke kommer til at forbyde konkurrencefremmende adfærd. 46 Det er på den baggrund, ud fra samfundsøkonomiske og velfærdsmæssige konsekvenser ikke optimalt, at anvende en tilgang der alene har fokus på adfærdens form. Det skyldes at den foretrækker type 1 fejl, som dermed vil koste samfundet mest, fordi det resulterer i at konkurrencefremmende adfærd, som gavner velfærden forbydes. Et andet element i, hvorfor forkerte forbud i forbindelse med misbrugsvurderingen koster samfundet mest er, at forkerte forbud kan resultere i at der opstår en chilling effect. Når de dominerende virksomheder, frygter at der opstår uretfærdige afgørelser, resulterer det i, at de lader være med at konkurrere effektivt og aggressivt af frygt for at blive dømt for misbrug. Det betyder, at ved anvendelsen af denne formbaserede misbrugsvurdering, hæmmer man faktisk den effektive konkurrence og modvirker derfor den adfærd, som konkurrencereglerne netop forsøger at beskytte og fremme. Baggrunden for at man har udviklet per se-forbud, som retlig standard for forbuddet mod misbrug af dominerende stilling i KRL 11, er det tidligere nævnte mål om at beskytte økonomisk frihed. Dette har resulteret i, at man er kommet til at beskytte konkurrence, som ikke var til gavn for velfærden. Bag ved dette valg, ligger en antagelse om, at man opnår den bedste effektivitet på markedet og dermed størst forbrugervelfærd, ved et marked med mange konkurrenter og at konkurrenceloven derfor skal sørge for, at de mindre effektive konkurrenter får en fair chance, for 45 Heide-Jørgensen(2009), side Galindo(2007), side 10 Side 15 af 48

19 at opnå succes. 47 Denne antagelse resulterer i, at de dominerende virksomheder bliver tvunget til at passe på at de mindre konkurrenter ikke bliver elimineret fra markedet, på grund af den dominerende virksomheds prisnedslag. Det kan imidlertid være problematisk at konkludere, at jo større antal konkurrenter der er på markedet, jo bedre er velfærden. Som et eksempel kan nævnes, at der opnås et marked med mange konkurrenter og mere konkurrence, men pga. beskyttelsen af de mindre konkurrenter, forhindres markedskonkurrencen i at vælge de bedste virksomheder. Beskyttelsen af mindre effektive konkurrenter begrundes i, at mindre effektive konkurrenter på længere sigt kan vokse til effektive virksomheder eller at de vil udøve et vis konkurrencepres på den dominerende virksomhed. Dette er dog ren spekulation og selvom det måske i nogle tilfælde er muligt, vil det aldrig materielt set, selv på lang sigt, kunne opveje de reelle og kortsigtede fordele for forbrugerne, der opnås ved en eliminering af mindre effektive konkurrenter. 48 På baggrund af ovenstående ses det, at der ud fra et økonomisk syn er en del problemer, ved alene at vurdere om adfærden ud fra dens form er egnet til at afskærme markedet. Man risikerer at der opstår fejl, som skaber omkostninger for samfundet, idet velfærdsfremmende adfærd forbydes, at der opstår Chilling-effect og at man beskytter konkurrenter, som ikke bidrager til den effektive konkurrence. Kommissionen har på baggrund af ovenstående problematikker og kritikken i den juridiske litteratur, iværksat en analyse omkring misbrugsvurderingen i KRL Kommissionens vejledning om ekskluderende adfærd: På baggrund af kritikken af denne formbaserede tilgang til misbrugsvurdering og dermed ovenstående økonomiske problematikker, ved alene at kigge på adfærdens form, gik Kommissionen i 2003, i gang med en analyse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling. Denne analyse resulterede i at Kommissionen i 2005 udgav et discussion paper, som senere den 3. december 2008 blev til offentliggørelsen af en vejledning, om anvendelsen af TEUF art. 102 ved ekskluderende misbrugsadfærd. Kommissionens vejledning om ekskluderende misbrugsadfærd, er således et forsøg på at tage kritikken, af den hidtidige formbaserede tilgang, til følge. Kommissionens hensigt med vejledningen er ikke at fastsætte hvad der er gældende ret, og vejledningen er således heller ikke bindende for EU-Domstolen, Retten i første instans eller for de 47 Whish & Bailey(2012), side Gormsen Lovdahl(2007), side 330 Side 16 af 48

20 nationale domstole. 49 Det overordnede mål med vejledningen, er at introducere en mere økonomisk og effektbaseret misbrugsvurdering, hvor økonomisk effektivitet og forbrugervelfærden er direkte mål og ikke kun indirekte mål. 50 Dette fremgår at Kommissionens pressemeddelelse The guidance sets out an economic and effects-based approach to exclusionary conduct under EC antitrust law 51 Det fremgår også af vejledningen, at man ved brugen af TEUF art. 102 om dominerende virksomheders ekskluderende adfærd, vil koncentrere sig om de former for adfærd der er mest skadelige for forbrugerne. 52 Derudover gør kommissionen opmærksom på, at det er vigtigt ikke bare at have fokus på at beskytte konkurrenterne, men at det også er vigtigt at beskytte den effektive konkurrence. 53 Kommissionen fremhæver, at dette kan betyde at konkurrenter der er mindre interessante for forbrugerne, når det bl.a. gælder priser, må forlade markedet. 54 Kommissionen udtrykker således, at en mindre effektiv konkurrent som udgangspunkt ikke har krav på beskyttelse mod ekskluderende prisadfærd. For at beskytte den effektive konkurrence, skal håndhævelsen i forbindelse med ekskluderende adfærd, have til formål at forhindre en dominerende virksomhed i at afskærme sine konkurrenter fra markedet, på en konkurrenceskadelig måde og derved påvirke forbrugervelfærden negativt. 55 På baggrund af ovenstående, ses det ud fra tidligere retspraksis, at det alene er nok, at vurdere om adfærden, ud fra dens form er egnet til at afskærme markedet. Ud fra et økonomisk syn, synes det at ulemperne er flere end fordelene og at det derfor, ikke er tilstrækkeligt at kigge på om adfærden er egnet til at afskærme markedet. Kommissionen betragter analysen af, om den dominerende virksomheds adfærd er egnet til at have afskærmende virkninger, som første led af en samlet analyse. På baggrund af Kommissionens ønske om, at bevæge sig mod en mere effektbaseret analyse, er det ikke nok at adfærden er egnet til at få afskærmende virkninger på /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt 3 50 Heide-Jørgensen, side IP/08/1877 Kommissionens pressemeddelelse(2008) /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt 5 53 Ibidem, punkt /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt 6 55 Ibidem, punkt 19 Side 17 af 48

21 markedet. Adfærden skal også have eller kunne få afskærmende virkninger på markedet, som er konkurrenceskadelige dvs. det skal undersøges om adfærden faktisk har eller kan have konkurrenceskadelig udelukkelsesvirkning på markedet. 3.2 Skal adfærden have eller ville kunne få afskærmende virkninger på markedet? Dette afsnit har til formål at introducere Kommissionens foreslåede test for om der foreligger konkurrenceskadelig afskærmning og med udgangspunkt i udvalgt nyere retspraksis, afsagt efter udgivelsen af vejledning, at undersøge om Kommissionens tilgang anvendes. Herunder at undersøge om det er nødvendigt at vurdere om adfærden har eller vil kunne få konkurrenceskadelig afskærmning på markedet, ud fra et økonomisk syn. En effektbaseret tilgang falder således stadig indenfor definitionen i Hoffmann-La Roche, 56 som nævnt ovenfor i afsnit 3.1. Men i stedet for at antage, at betingelsen for adfærdens konkurrenceskadelige afskærmning er en selvfølge hvis adfærdens form er egnet til at have afskærmende virkning, vil Kommissionen nu have, at det skal afgøres ud fra en nærmere analyse. Et effektivt indgreb overfor forbuddet i KRL 11, kræver at der gribes ind inden konkurrenterne er blevet ekskluderet fra markedet. Derfor kan man ikke kræve at der foreligger bevis for, at adfærden faktisk allerede har haft konkurrenceafskærmende virkninger for konkurrencen og forbrugerne, på den anden side mener Kommissionen altså heller ikke, at det længere er tilstrækkeligt med en formodning om potentielle virkninger. 57 Ved at vurdere selve effekten af den pågældende adfærd, sikrer man at afgørelserne bliver funderet mere i praktiske og økonomiske overvejelser af en given adfærds egentlige påvirkning på konkurrencen. Det vil resultere i at der bliver foretaget en mere konkret vurdering af, om den konkrete adfærd fører til fordele eller ulemper for forbrugerne, og dette vil føre til bedre afgørelser på området. 58 Kommissionen har i sin vejledning om ekskluderende misbrugsadfærd, introduceret en grundlæggende test for vurderingen af, om adfærden vil afskærme markedet på en konkurrenceskadelig måde, herunder en række generelle faktorer som skal indgå i vurderingen. 59 I 56 C- 85/76 Hoffmann-La Roche, præmis 91 og Discussion Paper(2005), punkt Heide-Jørgensen(2009), side Konkurrenceredegørelsen(2006), side /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt 20 Side 18 af 48

22 forbindelse med ekskluderende prisadfærd ønsker Kommissionen, at der i vurderingen om konkurrenceskadelig afskærmning, indgår en generel omkostningsbaseret test, hvor der undersøges om en lige så effektiv konkurrent vil blive afskærmet som følge af adfærden. 60 En lignende version af as efficient competitor testen har været anvendt tidligere i retspraksis, som en test til at påvise den ekskluderende misbrugsform predatory pricing. 61 Kommissionen ønsker således nu, at en version af testen skal indgå i den samlede vurdering af, om adfærden har eller vil have konkurrenceskadelig afskærmning, for al prisbaseret ekskluderende adfærd. 62 EU-Domstolen udtrykker bl.a. I Post Danmark(herefter Post Danmark I), at anvendelsen af sådan en omkostningstest, skal gælde for al prisbaseret ekskluderende misbrug Artikel 102 forbyder bl.a. en dominerende virksomhed at iværksætte former for praksis, der har mærkbare virkninger for de af virksomhedens konkurrenter, der betragtes som værende lige så effektive som den, hvorved virksomhedens dominerende stilling styrkes ved hjælp af andre midler end konkurrence på ydelser. 63 EU-Domstolen udtaler dermed i sin præjudicielle besvarelse i Post Danmark I, som er en nyere præjudiciel forelæggelse fra 2010, at det er en nødvendighed at undersøge, om der er en egentlig effekt på en lige så effektiv konkurrent, før man kan sige at der er tale om misbrug. Denne udtalelse, kan tolkes som at EU-Domstolen ikke mener at testen kun skal begrænses, til nogle former for prisbaseret misbrug, men altid indgå i den samlede vurdering, ligesom Kommissionen foreslår i sin vejledning. Kommissionen vil således kun gribe ind, overfor prisbaseret ekskluderende adfærd hvis den pågældende adfærd har kunnet eller vil kunne skade konkurrencen fra virksomheder, der anses for at være lige så effektive som den dominerende virksomhed Vil en lige så effektiv konkurrent blive afskærmet fra markedet? Prispolitisk adfærd kan have forskellig ekskluderende effekt, alt efter hvor effektive konkurrenterne er. En meget effektiv konkurrent er måske i stand til, at trives i et marked hvor /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt C-62/86 AKZO /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt C-209/10 Post Danmark I, præmis /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt 23 Side 19 af 48

23 den dominerende virksomheds priser er på en bestemt måde, mens en mindre effektiv konkurrent måske vil blive ekskluderet fra markedet. Vurderingen af ekskluderende prisadfærd er i Kommissionens vejledning, baseret på et generelt princip om, at kun adfærd der vil kunne ekskludere en ligeså effektiv konkurrent (as efficient competitor), vil blive karakteriseret som misbrug. Med en ligeså effektiv konkurrent menes således en hypotetisk konkurrent, som har den samme omkostningsstruktur som den dominerende virksomhed. 65 Til baggrund herfor ligger en generel antagelse om, at adfærd som kun kan afskærme mindre effektive konkurrenter, vurderes til ikke at være konkurrenceskadelig, da det er usandsynligt, at en afskærmning af mindre effektive konkurrenter, vil have skadelige virkninger på forbrugerne. 66 Man ønsker ikke, at den dominerende virksomhed skal tvinges til at tilpasse sig mindre effektive konkurrenters højere priser og forhindre en dominerende virksomhed i, at prissætte ned til dens egne omkostninger, da en sådan hindring ikke fremmer den effektive konkurrence. 67 As efficient competitor testen er baseret på økonomiske data vedrørende virksomhedens omkostninger og salgspriser, og der testes for om virksomhedens priser er lavere end dens omkostninger. 68 Den dominerende virksomheds omkostnings- og prisniveau har derfor afgørende betydning for, om dens prisadfærd kan eller vil virke ekskluderende. 69 Anvendelsen af testen anerkendes af EU-Domstolen, i en af de nyeste sager om misbrug af dominerende stilling i form af ekskluderende prisadfærd, i en afgørelse fra 2012 vedrørende Deutsche Telekom, som omhandlede prispres (margin squeeze). 70 Her understreger EU-Domstolen i præmis 4, at der foreligger prispres Når summen af de månedlige afgifter og engangsafgifter, der skal betales til (sagsøgeren) for (formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger), tvinger konkurrenterne til at opkræve højere afgifter hos slutbrugerne, end (sagsøgeren) fakturer sine egne slutbrugere for tilsvarende tjenester. Er engrospriserne for (formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger) højere end detailpriserne (for adgangstjenester til slutbrugere), kan 65 Discussion Paper(2005), punkt 63 og 2009/C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt Gravengaard & Kjærsgaard(2010), side 5 67 Konkurrenceredegørelsen(2006), side /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt Etro & Kokkoris(2010), artikel af Waelbrock side C-280/08 P Deutsche Telekom Side 20 af 48

24 (sagsøgerens) konkurrenter under ingen omstændigheder opnå fortjeneste, selv hvis de er mindst lige så effektive som (sagsøgeren), da de foruden engrospriserne for (formidlingstjenesteydelser, der giver adgang til abonnentledninger) også har andre omkostninger, f.eks. til markedsføring, fakturering, inkasso osv. 71 EU-Domstolen ankerkender at det skal undersøges, om en lige så effektiv konkurrent stadig kan konkurrere med virksomheden, på baggrund af, om priserne dækker virksomhedens væsentligste omkostninger. Som ovenfor beskrevet anerkendes det også af EU-Domstolen i Post Danmark I, at det skal vurderes om en lige så effektiv konkurrent, vil blive ekskluderet. 72 Dette anerkendes efterfølgende af Højesteret i sin afgørelse fra 2013, af Post Danmarks misbrug, som handlede om urimeligt lave priser, da as efficient competitor testen indgik i den samlede vurdering af om der forelå ekskluderende adfærd. 73 I afgørelsen Tomra, 74 der er afsagt i 2013, kun få uger efter Post Danmark I, som omhandlede loyalitetsrabatter, lagde Tomra til grund, ud fra as efficient competitor testen, at en lige så effektiv konkurrent godt kunne konkurrere med priserne. Her modsatte EU-Domstolen sig dette argument og udtalte I modsætning til hvad appellanterne har gjort gældende, udgør opkrævningen af negative priser dvs. pris under kostprisen, hos kunderne ikke en forudgående betingelse for at fastslå, at en dominerende virksomheds ordning med rabatter med tilbagevirkende kraft har karakter af misbrug. 75 I modsætning til afgørelserne om Deutsche Telekom og Post Danmark I, vælger EU-Domstolen i denne afgørelse, at der ikke skal anvendes en as efficient competitor test og at en sammenligning af priser og omkostninger, ikke skal inddrages i misbrugsvurderingen. En sag der endnu ikke er afgjort, men som verserer ved Sø- og Handelsretten, er en anden sag om Post Danmark (Herefter Post Danmark II), 76 hvor Post Danmark er anklaget for misbrug af sin dominerende stilling, ved sit rabatsystem for direct mail-forsendelser. I Konkurrencerådets afgørelse og stadfæstet af 71 Ibidem, præmis 4 72 C-209/10 Post Danmark I, præmis Sag 2/2008 Post Danmark I 74 C-549/10P Tomra 75 C-549/10P Tomra, præmis U-2-10 Post Danmark II Side 21 af 48

25 Konkurrenceankenævnet i 2010, 77 fandt styrelsen at det ikke var nødvendigt at anvende en as efficient competitor test, med udgangspunkt i Kommissionens vejledning punkt 24. Her siger Kommissionen, at en mindre effektiv konkurrent i visse tilfælde kan udøve et pres, der bør tages i betragtning af en prisbaseret adfærd. Sø- og Handelsretten er ikke klar over, om styrelsen burde have foretaget en as efficient competitor test og har derfor ved en præjudiciel forlæggelse den 20. januar 2014, valgt at stille EU-Domstolen en række spørgsmål. Her bliver der spurgt direkte til anvendelsen af as efficient competitor testen i spørgsmål 1, som viser at man ved Sø- og Handelsrettens er i tvivl, om anvendelsen af testen Som et led i besvarelsen bedes endvidere belyst, hvilken betydning, om nogen, den dominerende virksomheds priser og omkostninger har for bedømmelsen efter EF-traktatens artikel 82 af et sådan rabatsystem (betydningen af en as efficient competitor-test). 78 Konkurrencemyndighedernes opgave ved anvendelse af testen, er således gennem anvendelsen af relevante omkostningsbenchmark, at finde det punkt hvor prisen bliver så lav, at adfærden må betegnes som økonomisk urentabel og dermed retligt udgør et misbrug Relevante omkostningsbenchmark: As efficient competitor er baseret på en sammenligning af virksomhedens priser og omkostninger, dette afsnit har til formål, at introducere de omkostningsbenchmark, som er relevante at kende til - Long-run average incremental costs (LRAIC) De langsigtede, gennemsnitlige omkostninger dvs. alle både variable og faste ekstra omkostninger, som hører til produktionen og salget af et specifikt produkt. - Average avoidable costs (AAC) De gennemsnitlige, undgåelige omkostninger dvs. de omkostninger som en virksomhed kunne have undgået, hvis den ikke havde produceret en given mængde produkter. - Average Total Costs (ATC) De gennemsnitlige, samlede omkostninger dvs. virksomhedens samlede omkostninger, herunder både variable og faste. - Average variable costs (AVC) De gennemsnitlige, variable omkostninger dvs. de omkostninger som varier direkte i forhold til, hvor meget der produceres. 77 Sag nr. 2009/ , Post Danmark II 78 U-2-10 Post Danmark II, præmis 75 Side 22 af 48

26 - Average incremental costs (AIC) De produktspecifikke omkostninger Kommissionen foreslår at der anvendes omkostningsbenchmarkene AAC og LRAIC. 79 I EU- Domstolens og Kommissionens hidtidige praksis, ved anvendelse af en pris-/omkostningstest, har AVC og ATC været de hyppigst anvendte benchmarks. 80 AAC vil i de fleste tilfælde svare til det samme som AVC, da det for det meste kun er de variable omkostninger, der kan undgås. Det vil dog ikke være sådan, hvis den dominerende virksomhed er nødsaget til at udvide produktionen, for at udføre den ekskluderende adfærd, da de faste omkostninger som er forbundet med det, indgår i beregningen af AAC. I det tilfælde vil AAC være højere end AVC 81. LRAIC vil være lavere end ATC, hvilket skyldes at der i ATC medregnes alle faste omkostninger, mens der i LRAIC ikke medtages fælles faste omkostninger. 82 Hvis virksomheden fremstiller flere produkter, vil LRAIC være lavere en ATC for hvert enkelt produkt, da fælles omkostningerne ikke medregnes i LRAIC. Det betyder at ved multiproduktvirksomheder, vil omkostninger der kunne have været undgået, ved ikke at producere et bestemt produkt, ikke blive betragtet som fælles faste omkostninger. I situationer hvor de fælles faste omkostninger, således er betydelige, skal de måske medregnes ved vurderingen af virksomhedens mulighed for at afskærme en lige så effektiv konkurrent. 83 Kommissionen siger i vejledningen at de som hovedregel for as efficient compeitor testen anbefaler at der anvendes AAC og LRAIC. Dog pointerer de også, at det i visse tilfælde må bero på en konkret vurdering af hver enkel virksomheds omkostningsforhold, på hvert enkelt relevant marked og virksomhedens adfærd i misbrugsperioden, hvorvidt AAC, AIC henholdsvis LRAIC reelt er synonymer med AVC henholdsvis ATC. 84 Ud fra dette må tolkes, at Kommissionen ikke ser det afgørende, at det er deres foreslåede omkostningsbenchmark der anvendes. I Højesterets afgørelse om Post Danmark I anvendte man benchmakene AIC og ATC, det er således ikke Kommissionens foreslåede omkostningsbenchmark fra vejledningen, som anvendes. De anvendte omkostningsbenchmark anerkendes af EU-Domstolen, som siger at de under de særlige 79 Ibidem, punkt Gravensgaard & Kjærsgaard(2009), side 6. Som eksempel på hidtidige retspraksis kan nævnes sag C-62/86 AKZO, præmis Heide-Jørgensen(2009), side Ibidem, side /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), note 2 i afsnit C. prisbaseret ekskluderende adfærd 84 Ibidem, note 2 i afsnit C. prisbaseret ekskluderende adfærd og Gravensgaard & Kjærsgaard(2009), side 6 Side 23 af 48

27 omstændigheder i sagen, synes at tilsigte, at identificere de væsentligste omkostninger. 85 Det anerkendes også af Højesteret, at der ikke synes grund til at skulle foretage nye beregninger. I afgørelsen Deutsche Telekom, anvendte man AIC som den nedre grænse i as efficient competitor testen, 86 hvilket derfor er endnu et udtryk for, at EU-Domstolen anerkender, at der anvendes andre omkostningsbenchmark. Ud fra dette må det konkluderes at EU-Domstolen ikke ser det så afgørende, om det er de nye omkostningsbenchmark der anvendes, men at spørgsmålet om hvilke omkostningsbenchmark der skal sammenlignes med virksomhedens priser, og dermed signalere en nedre og øvre grænse, snare må bero på en konkret vurdering, ud fra det relevante marked i afgørelsen. Hvilket stemmer overens med synspunktet i Kommissionens vejledning og vurderingen af om en lige så effektiv konkurrent, vil blive elimineret, skal således bero på en sammenligning af de relevante omkostningsbenchmark i den konkrete afgørelse og den dominerende virksomheds priser Sammenligning af omkostningsbenchmark og priser: Hvis virksomheden ikke får dækket AAC dvs. at prisen ligger under AAC, betyder det at virksomheden lider et tab på kort sigt. Det betyder at når virksomheden fastsætter sin pris under AAC så ofrer den profit. Det resulterer i, at en ligeså effektiv konkurrent ikke vil kunne tilbyde at give kunderne samme vilkår uden også at lide et tab. Derfor antager Kommissionen uden videre, at en pris under AAC er udtryk for, at virksomheden bevidst lider et tab, med henblik på at udelukke sine konkurrenter fra markedet og at der dermed er tale om misbrug af dominerende stilling. 87 I afgørelsen Deutsche Telekom fandt man, at spændet mellem detail- og engrospriserne, ikke dækkede de gennemsnitlige produktspecifikke omkostninger og at dette i sig selv var nok til, at der var tale om misbrug. Det anerkendes altså af EU-Domstolen, at prissætning, under nedre omkostningsbenchmark, er tilstrækkeligt til at der er tale om misbrug. 88 Dette må samtidigt betyde, at hvis det står klart ud fra en omkostningstest, at en lige så effektiv konkurrent, ikke kan konkurrere med virksomhedens prisadfærd, så er der tale om misbrug. Hvis virksomhedens salgspriser og omkostninger dækker LRAIC, vil en ligeså effektiv konkurrent ifølge vejledningen, normalt kunne konkurrere effektivt med den dominerende virksomheds 85 C-209/10 Post Danmark I, præmis C-280/08 P Deutsche Telekom, præmis Discussion Paper(2005), punkt C-280/08 P Deutsche Telekom, præmis 209, sammenholdt med præmis 234 Side 24 af 48

28 prisadfærd. Kommissionen vurderer derfor at en adfærd, i sådanne tilfælde, ikke vil påvirke den effektive konkurrence eller forbrugeren og derfor vil de ikke gribe ind. Det er således ikke nødvendigt at foretage en ydereligere vurdering af om der foreligger konkurrenceskadelig afskærmning. 89 Hvis virksomhederne fastsætter deres priser så de dækker LRAIC, opnår de således en slags safe harbour, hvor de ikke vil blive dømt for misbrug, fordi deres priser ligger over et bestemt niveau. 90 Det hedder i punkt 27 Hvis det klart fremgår af de foreliggende data, at en lige så effektiv konkurrent kan konkurrere effektivt med den dominerende virksomhed på trods af dennes prismæssige adfærd, vil Kommissionen i princippet konkludere, at denne adfærd formodentlig ikke vil påvirke den effektive konkurrence negativt og dermed heller ikke forbrugerne, og den vil sandsynligvis derfor ikke gribe ind. 91 Ud fra ovenstående ordlyd er det kun relevant at inddrage de generelle analysefaktorer, for vurderingen af konkurrenceskadelig afskærmning, hvis der ikke er dækning af LRAIC. 92 EU- Domstolen bekræfter Kommissionens safe haabour, i besvarelsen af Højesterets præjudicielle spørgsmål i sagen Post Danmark I. Det udtales at as efficient competitor testen indeholder et safe harbour, da priser over ATC ikke vil blive karakteriseret som ekskluderende prisadfærd. 93 EU- Domstolen siger de priser der blev tilbudt supermarkedskæderne Spar og SuperBest, er blevet vurderet til et niveau, der ligger over de pågældende gennemsnitlige samlede omkostninger, således som disse er blevet fastlagt af de pågældende myndigheder. Under disse omstændigheder kan det ikke konkluderes, at sådanne priser har konkurrencebegrænsende virkninger. 94 Dette bekræftes af Højesteret der hurtigt afviser, at der kan foreligge misbrug i forhold til priserne tilbudt de to kunder Spar og SuperBest, da disse priser ikke i sig selv strider mod KRL /C 45/02, Kommissionens vejledning(2009), punkt 27 og Gravensgaard & Kjærgaard(2009), side Heide-Jørgensen(2009), side /C 45/02 Kommissionens vejledning, punkt Ibidem, punkt og Gravensgaard & Kjærgaard(2009), side Bien & Krah(2012), s C-209/10 Post Danmark I, præmis Sag 2/2008 Post Danmark I, side 40 Side 25 af 48

29 Hvis den dominerende virksomheds priser, viser sig at ligge under LRAIC men over AAC dvs. i mellem LRAIC og AAC tyder det på, at priserne vil kunne afskærme markedet for en lige så effektiv konkurrent og priserne befinder sig i en gråzone. I dette tilfælde vil resultatet af as efficient competitior testen indgå i en nærmere analyse, hvor en række generelle analysefaktorer og ellers relevante analysefaktorer, for den specifikke adfærdsform inddrages i en vurdering af, om der foreligger konkurrenceskadelig afskærmning Vurderingen af konkurrenceskadelig afskærmning: Vejledningen fremlægger en række generelle analysefaktorer, som Kommissionen synes er relevante, at inddrage ved vurderingen af konkurrenceskadelig afskærmning og derudover en række mere specifikke faktorer for den enkelte form for prisbaseret ekskluderende adfærd. 97 Prissætning i gråzonen skal således betragtes som et argument der taler for, at adfærden vil medføre konkurrenceskadelig afskærmning. 98 At der skal foretages en vurdering af om der faktisk foreligger konkurrenceskadelig afskærmning, anerkendes af EU-Domstolen, i Post Danmark I, hvor Post Danmarks priser til kunden Coop, befandt sig i gråzonen, EU-Domstolen udtaler Med henblik på at vurdere, om der foreligger konkurrencebegrænsende virkninger under omstændigheder som de i nævnte sag omhandlede, skal det undersøges, om denne prispolitik uden objektiv begrundelse medfører, at denne konkurrent faktisk eller sandsynligvis elimineres til skade for konkurrencen og følgelig for forbrugernes interesser. 99 Dette anerkendes senere også af Højesteret i Post Danmark I, som gentager EU-Domstolens udtagelse og samtidigt understreger at hvis en dominerende virksomhed fastsætter sine priser på et niveau, der dækker de væsentligste omkostninger, der kan henføres til afsætningen af den pågældende vare eller leveringen af den pågældende tjenesteydelse, vil en konkurrent, der er lige så effektiv som denne virksomhed, i /C 45/02 Kommissionens vejledning, punkt 27 og Gravensgaard & Kjærgaard(2009) side Ibidem, punkt L. Gormsen(2013), side C-209/10 Post Danmark I, præmis 44 Side 26 af 48

30 princippet have mulighed for at konkurrere på disse priser uden at lige uholdbare tab på langt sigt. 100 Kommissionen vil tage den dominerende virksomheds stilling med i sin vurdering, herunder specielt markedsandele. Det vurderes således, at sandsynligheden for, at den adfærd en dominerende virksomhed udøver for at beskytte sin stilling, fører til en markedsafskærmning er større jo stærkere den dominerende stilling er. Det skal vurderes hvilke forhold der foreligger på det relevante marked, hvilket bl.a. omfatter omfanget af ind- og udgangsbarrierer, herunder stordriftsfordele, synergieffekter og netværksvirkninger. Konkurrenternes position skal tages i betragtning dvs. hvor store markedsandele har de nærmeste konkurrenter, sammenlignet med den dominerende virksomheds markedsandel. Der skal lægges vægt på, om der er forskel i den dominerende virksomheds adfærd over for bestemte kunder eller leverandører. Der skal altså foretages en nærmere undersøgelse af, om den pågældende adfærd kan betegnes som selektiv. Omfanget af den dominerende virksomheds adfærd skal også inddrages i vurderingen. Herunder varigheden og hyppigheden af adfærden. Derudover om der foreligger mulige beviser for, at der er sket en afskærmning af markedet. Dvs. om den ekskluderende adfærd har stået på så længe, at man faktisk kan se, at der er sket en konkurrenceskadelig afskærmning. 101 Som et sidste punkt i de generelle analysefaktorer, skal det undersøges om der foreligger direkte bevis på en ekskluderende strategi dvs. dokumentation, som beviser at virksomheden internt har en strategi, som går ud på at eksludere konkurrenterne. Her er det særligt væsentligt at pointere endnu en ændring i tilgangen. I tidligere retspraksis, under den formbaserede misbrugsvurdering, for at påvise formen predatory pricing og dermed adfærdens egnethed, har man lagt vægt på den dominerende virksomheds subjektive hensigt, i form af om der forelå elimineringshensigt. Nu er det ikke længere nødvendigt at kunne bevise, at virksomheden har til hensigt at eliminere sine konkurrenter. 102 Misbrugsbegrebet er objektivt og der skal ikke foreligge bevis for hensigt. Denne tidligere vurdering af elimineringshensigt, erstatter Kommissionen i sin vejledning nu med en mere 100 Sag 2/2008 Post Danmark I, side /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt Se bl.a. C-62/86 AKZO, hvor alene elimineringshensigt blev lagt til grund. Side 27 af 48

31 objektiv standard dvs. vurdering af adfærden egentlig har eller vil kunne have konkurrenceskadelig afskærmning. 103 Ved vurderingen af om priserne i gråzonen vil ekskludere en ligeså effektiv konkurrent i afgørelsen Post Danmark I, lagde Højesteret vægt på, at kunderne havde mulighed for, at opsige aftalerne med Post Danmark med et varsel på blot en til tre måneder. En lige så effektiv konkurrent havde derfor mulighed for, at konkurrere med Post Danmarks priser. Der blev også lagt til grund, at sagsøgeren Forbruger-Kontakt selv havde en betydelig markedsandel og at den havde opretholdt sin markedsandel på trods af, at have mistet tre store kunder til Post Danmark. Højesteret nåede dermed frem til, at en lige så effektiv konkurrent ikke ville blive afskærmet fra markedet og at der derfor ikke forelå, at Post Danmark havde misbrugt sin dominerende stilling, i form af ekskluderende prisadfærd. 104 I Tomra blev det ikke vurderet om adfærden havde eller kunne have en konkurrenceskadelig afskærmning på markedet, her synes det at EU-Domstolen holder fast i, at det alene er nok, at adfærden ud fra sin form er egnet til at påvirke markedet. EU-Domstolen udtaler at Det er med rette, at Retten har fastslået i den appellerede doms præmis 289, at det i forbindelse med beviset for, at der foreligger misbrug af dominerende stilling i henhold til artikel 102 TEUF, er tilstrækkeligt at bevise, at en dominerende virksomheds misbrug har til formål at begrænse konkurrencen, eller at adfærden kan have denne virkning. 105 At det alene er nok, at adfærden ud fra sin form er egnet til at afskærme markedet, kommer endnu tydeligere til udtryk, idet EU-Domstolen udtaler Når der foreligger et sådant forretningsinstrument, er det således ikke nødvendigt at foretage en vurdering af de konkrete virkninger af rabatterne på konkurrencen, idet for at fastslå en tilsidesættelse af artikel 102 TEUF er tilstrækkeligt at godtgøre, at den omhandlede adfærd kan have sådanne virkninger, således som det er nævnt i denne doms præmis Heide-Jørgensen(2009), side Sag 2/2008 Post Danmark I, side C-549/10P Tomra, præmis Ibidem, præmis 79 Side 28 af 48

32 EU-Domstolen fastslår, at idet der er tale om loyalitetsrabatter, og da denne form for prisadfærd er egnet til at afskærme markedet, er det ikke nødvendigt ydermere, at vurdere om adfærden har eller vil kunne have konkurrenceskadelig afskærmning på markedet. EU-Domstolen vælger derfor ikke i Tomra, at følge Kommissionens forslag om en vurdering af om der foreligger konkurrenceskadelig udelukkelsesvirkning. I Post Danmark II følger styrelsen Kommissionens krav om, at der skal være konkurrenceskadelig afskærmning, på trods af, at as efficient competitor testen ikke anvendes. Det anerkendes derfor af styrelsen, at adfærdens egnethed ikke er tilstrækkelig, men at misbrugsvurderingen skal indeholde en vurdering af, om adfærden har eller kan have konkurrenceskadelig afskærmning. Derfor vurderes vejledningens generelle analysefaktorer. 107 På baggrund af den vurdering, finder styrelsen at Post Danmarks rabatsystem, har konkurrenceskadelig afskærmning 108. Konkurrencerådets afgørelse er som tidligere nævnt i afsnit 3.2.1, appelleret til Sø- og Handelsretten, som har stillet spørgsmål til EU-Domstolen i en præjudiciel forelæggelse, hvor Søog Handelsretten bl.a. sætter spørgsmålstegn ved vurderingen af den konkurrenceafskærmende virkning. Der bliver spurgt til hvor sandsynlig og alvorlig den konkurrenceskadelig virkning skal være og om virkningen skal være mærkbar. 109 Ud fra ovenstående ses, at Højesteret og EU-Domstolen i afgørelser efter vejledningens udgivelse, har taget analysen videre og vurderet, om der forelå konkurrenceskadelig afskærmning, men at der også er afgørelser, hvor den nationale styrelse og EU-Domstolen ikke fuldt ud anerkender, Kommissionens udvidede analyse. Ulemperne ved at der skal foretages en vurdering af, om adfærden har en egentlig konkurrenceafskærmende virkning på konkurrencen, er at der kan opstå retsusikkerhed og sagerne vil være omkostningstunge for de involverede parter Fejlkendelser, omkostninger og retssikkerhed: Som tidligere nævnt i afsnit er Per se-forbud og en Rule of reason-standard to forskellige tilgange til retlige standarder. Ved en Rule of reason-standard, foretages der ex post en afvejning af de negative og positive virkninger på konkurrencen og forbrugerne ved en bestemt adfærd. Det betyder, at man foretager en nærmere undersøgelse af de forskellige konsekvenser, ved den 107 Sag nr Post Danmark II, præmis Ibidem, præmis Sag U-2-10, Post Danmark II, præmis 77 Side 29 af 48

33 pågældende adfærd, i det pågældende tilfælde. 110 Ved anvendelsen af en tilgang indeholdende en rule of reason-standard, tager man således i betragtning, at de fleste former for adfærd ikke kun har en konkurrenceskadelig virkning og der søges i højere grad en fastlæggelse af nettovirkningerne på markedet. 111 Kommissionens tilgang til misbrugsvurderingen fokuserer, som ovenfor beskrevet, på adfærdens virkning på markedet og uanset adfærdens form foretager man en konkret vurdering af, om adfærden faktisk kan udelukke konkurrenter fra markedet og skade konkurrencen. Det antages derfor at Kommissionens tilgang, er baseret på en rule of reasonstandard. På denne baggrund synes det, at Kommissionen er mere villig til at risikere, at frikende adfærd som skader konkurrencen og forbrugerne, frem for at forbyde adfærd som skaber fordele for konkurrencen og forbrugerne. Ved at foreslå denne mere effektbaserede tilgang til misbrugsvurdering signalerer Kommissionen dermed, at man hellere vil risikere, at den retlige standard er for mild og at der opstår type 2 fejl. Som det tidligere blev fundet, i afsnit 3.1.1, er det type 2 fejl som, i forbindelse med misbrug af dominerende virksomhed, koster samfundet mindst. Idet ekskluderende adfærd kan være både konkurrencebegrænsende og konkurrencefremmende, skabes et større omkostningstab ved at forbyde adfærd som er gavnlig for den samfundsøkonomiske velfærd. Til gengæld antages det, at forkerte frikendelser automatisk bliver korrigeret af markedskræfterne, da en øget profit, vil tiltrække nye aktører til markedet. 112 Ud fra fejlkendelser er en konkret vurdering af om adfærden har eller vil have konkurrenceskadelig afskærmning fordelagtig, da den foretrækker type 2 fejl. Dette resulterer også i, at de dominerende virksomheder vil føle, at de får et større råderum i forhold til kommercielle tiltag, da de ikke længere skal frygte, at konkurrencefremmende adfærd bliver dømt som misbrug. Ved anvendelsen af den formbaserede tilgang og et per se-forbud, undlod de dominerende virksomheder at konkurrere pga. frygten for at blive dømt, der opstod en chilling-effect. Misbrugsvurderingen skal selvfølgelig tage sigte på at minimere risikoen for fejlkendelser så godt så muligt og altså undgå, at der opstår både type 1 og type 2 fejl. Der er dog også andre hensyn som kan spille ind på vurderingen af, om man skal anvende en misbrugsvurdering med 110 EAGCP-rapport(2005), side Heide-Jørgensen(2009), side Heide-Jørgensen(2009), side Side 30 af 48

34 udgangspunkt i per se-forbud eller en rule of reason-standard. Minimeringen af omkostningerne ved at tage fejl, skal for det første opvejes med de ekstra vanskeligheder og omkostninger, som myndighederne, virksomhederne og domstolene pålægges ved, at skulle håndhæve en rule of reason-standard. For det andet må fordelen også opvejes overfor fordelen ved klare og konsistente regler, som gør det muligt og mere overkommeligt for den dominerende virksomhed at forudsige, om deres adfærd er lovlig. 113 Det vil være mere omkostningstungt og administrativt byrdefuldt, at anvende en Rule of Reasonstandard i forhold til Per se-forbud. Det skyldes at der er flere omkostninger og vanskeligheder forbundet med, at skulle foretage en individuel økonomisk vurdering, fra sag til sag, om en given adfærd kan have konkurrenceskadelig afskærmning på markedet og sagerne vil tage længere tid at afgøre. 114 Det antages dog, at virksomheden allerede i de fleste afgørelser vil ligge inde med oplysningerne som skal bruges i forbindelse med as efficient competitor testen, hvilket vil minimere omkostningerne. Derudover vil anvendelsen af en as efficient competitor test, i forbindelse med alle sager om ekskluderende prisadfærd, mindske omkostningerne i den forstand, at man ved priser i Safe habour og priser under AAC, ikke behøver at foretage en ydereligere vurdering. Fejlkendelser skal også opvejes overfor klare og konsistente regler, som skaber stor retssikkerhed. Anvendelsen af Kommissionens tilgang og en Rule of reason-standard, vil bero på en vurdering fra sag til sag. Dette kan resultere i, at der vil være mindre retssikkerhed, hvilket medfører, at det bliver vanskeligt for de dominerende virksomheder, at vurdere hvornår en adfærd er på den rigtige eller forkerte side af KRL Denne retsusikkerhed opvejes dog også til dels af Kommissionens generelle anvendelse af as efficient competitor testen, som i en hvis udstrækning indeholder per se-forbud, og bl.a. giver virksomhederne et safe habour. Derudover er testen baseret på omkostningsoplysninger, som den dominerende virksomhed selv er i besiddelse af og derfor har de også selv mulighed for, at vurdere deres adfærd. Deroverfor må det dog argumenteres, at as efficient competitor testen alene indgår som et led i den samlede vurdering af, om adfærden har afskærmende virkninger, som vurderes at være hovedspørgsmålet i 113 Heide-Jørgensen(2009), side Katsoulacos & Ulph(2009), side Konkurrenceredegørelsen(2006), side 298 Side 31 af 48

35 Kommissionens effektbaserede tilgang. Det er dog ikke nogen selvfølge, at retsusikkerhed har en negativ påvirkning på velfærden. Mens en stor grad af retsusikkerhed, umiddelbart er velfærds reducerende, kan velfærden godt være højere selvom der er en vis grad af retlig usikkerhed, end hvis der er retlig sikkerhed. 116 Dette skyldes at retsusikkerhed kan have en afskrækkende effekt, som er velfærdsforøgende. Ved anvendelse af Kommissionens tilgang vil dominerende virksomheder, hvis adfærd er konkurrenceafskærmende, møde en større sandsynlighed for, at deres adfærd bliver forbudt end dominerende virksomheder hvis adfærd er godartet. Man opnår derfor en større afskrækkende effekt på adfærd, som er konkurrenceafskærmende end på adfærd som er konkurrencefremmende. Den effektbaserede tilgang generer en differentieret afskrækkende effekt, hvorved skadelig adfærd er kraftigere afskrækket end konkurrencefremmende adfærd. 117 Ud fra ovenstående ses det, at der ikke forligger en klar og entydig tendens til, at det i nyere retspraksis lægges vægt på, at adfærden skal have eller kunne have en konkurrenceafskærmende virkning på markedet. I sagerne Post Danmark I og Deutsche Telekom, vurderes den konkurrenceskadelige afskærmning og der anvendes en as efficient competitor test, dette gjorde styrelsen også i Post Danmark II, men her fandt man det ikke relevant at anvende as efficient competitor testen. I Tomra valgte EU-Domstolen alene at vurdere adfærdens egnethed og brugte derfor ikke Kommissionens udvidede analyse. Selv om der opstår en vis retsusikkerhed og større omkostninger for de involverede parter i en sag ved at skulle undersøge adfærdens virkning, må velfærden vurderes at være større end ved en per se tilgang. Det vurderes at ulemperne ved denne vurdering, opvejes at de samfundsøkonomiske velfærdsfordele som til gengæld opnås. Som en del af vurderingen af om der foreligger konkurrenceskadelig afskærmning, og dermed ekskluderende prisadfærd, foreslår Kommissionen, at den dominerende virksomhed alligevel kan undslippe forbuddet, ved at godtgøre eventuelle effektivitetsgevinster. I Kommissionens vejledning, ses dette som en naturlig del af misbrugsvurderingen. 116 Etro & Kokkoris(2010), side Katsoulacos & Ulph(2009), side 415 sammenholdt med Etro & Kokkoris, side 79 Side 32 af 48

36 3.3 Kan den dominerende virksomhed begrunde sin adfærd ud fra effektivitetsgevinster? Kommissionens effektbaserede misbrugsvurdering indeholder en ny mulighed for den dominerende virksomhed, til at påberåbe sig effektivitetsgevinster. Dette afsnit har til formål, at analysere kommissionens foreslåede tiltag om et effektivitetsforsvar og at undersøge, ud fra nyere retspraksis fra efter vejledningens udgivelse, om dette nye forsvar anerkendes. Herunder om indførelsen af et efficiensforsvar, kan begrundes ud fra et økonomisk syn. Kommissionen siger i vejledningen, ved håndhævelse af TEUF art. 102, at en adfærd som er egnet til at være ekskluderende, kan forsvares og dermed være berettiget, hvis der foreligger en form for efficiency defense. Det vil sige, at hvis der foreligger effektivitetsgevinster som kan opveje virksomhedens konkurrencebegrænsende adfærd og som sikrer, at forbrugerne i sidste ende ikke påvirkes negativ, kan virksomheden påberåbe sig dette. 118 Ved at tage effektivitetsbetragtninger med i misbrugsvurderingen kan man undgå, at anvende KRL 11 på adfærd, som er gavnlig for forbrugerne og velfærden. Dermed forebygges også type 2 fejl, som omtalt i afsnit 3.2.3, koster samfundet mest. KRL 11 og TEUF art. 102 indeholder ikke en lignende klausul som i KRL 8 og TEUF art. 101 stk. 3 der tillader, at der dannes konkurrencebegrænsende aftaler hvis det skaber effektivitetsgevinster. Men ifølge Kommissionens vejledning, er spørgsmålet omkring effektivitetsgevinster en naturlig del af misbrugsvurderingen og om der er konkurrenceskadelig afskærmning. 119 Tidligere retspraksis indeholder heller ikke umiddelbart en direkte mulighed for virksomheder til at begrunde deres adfærd overfor effektivitetsgevinster og eksisterende ret indeholder derfor ikke en mulighed for at der indføres et efficiensforsvar ved anvendelse af KRL 11. Undtagelsen om effektivitetsgevinster understreger således Kommissionens ønske, om en mere økonomisk effektbaseret tilgang. Man vil således gerne beskytte visse former for adfærd, fordi de bidrager til større effektivitet på markedet, selvom adfærden også er konkurrencebegrænsende. Det vurderes, at adfærdens nettoeffekt er positiv. 120 Med indførelsen af et effektivitetsforsvar understreger Kommissionen ønsket om, at konkurrencereglerne er til for at skabe en dynamisk og effektiv samfundsøkonomi, som er til fordel for forbrugerne. Som /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt Akman(2010), side Akman(2012), side 16 Side 33 af 48

37 tidligere nævnt i afsnit 3.1.1, er det ikke foreneligt med Konkurrencelovens formål, at forbyde adfærd der fører til en forbedring af den samfundsøkonomiske velfærd. For at kunne begrunde sin adfærd i effektivitetsgevinster, opstiller Kommissionen i vejledningen, fire kumulative betingelser, som adfærden skal opfylde. 121 Som det første skal der være opnået eller være mulighed for at opnå effektivitetsgevinster i form af fx tekniske kvalitetsforbedringer eller omkostningsbesparelser. Der må ikke være andre måder, hvorpå virksomheden kan opnå de pågældende effektivitetsgevinster dvs. at adfærden skal være absolut nødvendig. Det er således også et krav, at effektivitetsgevinsterne kan opveje de negative virkninger adfærden medfører konkurrencen og forbrugerne på kort sigt. Som en sidste betingelse, er kravet om at adfærden ikke må afskærme alle eller de fleste konkurrenter fra markedet og dermed den effektive konkurrence. I afgørelsen om Post Danmark I anerkendes det, at der kan foreligge effektivitetsgevinster. EU- Domstolen fremhæver i den præjudicielle afgørelse, de samme principper som Kommissionen i sin vejledning vedrørende effektivitetsgevinster. Dette betyder at EU-Domstolen anerkender, at der kan foreligge effektivitetsgevinster, der kan opveje de negative virkninger for konkurrencen og forbrugerne. 122 Højesteret tager ikke spørgsmålet op, da det vurderes, at der ikke foreligger konkurrenceskadelig afskærmning og at Post Danmark på den baggrund frikendes. I afgørelsen Post Danmark II anerkendes det af styrelsen, at det i misbrugsvurderingen skal inddrages om adfærden kan opvejes af evt. effektivitetsgevinster. Der henvises direkte til Kommissionens vejledning og Styrelsen siger Såfremt det konstateres, at Post Danmarks pris- og rabatsystem har loyalitetsskabende og markedsafskærmende virkninger, skal det endvidere vurderes, om pris- og rabatstrukturen medfører effektivitetsgevinster, der kan opveje de konkurrencebegrænsende virkninger. 123 Sø- og Handelsretten sætter ikke umiddelbart spørgsmålstegn ved undtagelsen omkring effektivitetsgevinster i deres præjudicielle forelæggelse for EU-Domstolen, hvilket kan tolkes som at de anerkender styrelsens inddragelse af et efficiensforsvar. I Deutsche Telekom, tages spørgsmålet om et efficiensforsvar ikke op, hvilket er naturligt, da man allerede på baggrund af as /C 45/02 Kommissionens vejledning(2009), punkt C-209/10 Post Danmark I, præmis Sag nr Post Danmark II, præmis 509 Side 34 af 48

38 efficient competitor testen kunne påvise et misbrug. I Tomra vurderede EU-Domstolen ikke adfærdens konkurrenceafskærmende virkninger og derfor heller ikke om der forelå effektivitetsgevinster Ulemper ved indførelsen af et efficiensforsvar: I praksis kan det være svært at vurdere effektivitetsfordele og der er ikke nogen endelig måde at vurdere effektivitetsgevinster dem på. Det er op til virksomheden at fremlægge beviser for, at adfærdens effektivitetsgevinster opvejer dens konkurrenceskadelige afskærmning og det er ikke sikkert at konkurrencemyndighederne er enige i virksomhedens vurdering. Det er derfor ikke et særligt konkret spørgsmål, hvor meget der skal til for at opveje ulemperne. Derudover kan der være problemer med at forudsige tidshorisonten, som effektivitetsgevinsterne strækker sig over og om gevinsterne vil eksistere på længere sigt. 124 Muligheden for at opveje adfærden overfor effektivitetsgevinsterne, kan derfor ligesom vurderingen af om der foreligger eller kan foreligge konkurrenceskadelig afskærmning, som omtalt i afsnit 3.2.3, resultere i en vis retsusikkerhed og høje omkostninger, idet man ikke kan opsætte klare og konkrete regler for hvornår et efficiensforsvar er gældende. 125 Dette kan dog opvejes overfor, at de dominerende virksomheder ikke tidligere har haft en mulighed for at gøre et efficiensforsvar gældende og dermed undtage sig forbuddet i KRL 11. Efficiensforsvaret kan fra den dominerende virksomheds syn også ses som en form for lempelse af forbuddet mod misbrug af dominerende stilling, som de ikke før har haft, også selvom det måske er vanskeligt for virksomhederne at bevise effektivitetsfordelene. Ulemperne skal selvfølgelig også opvejes, overfor den velfærdsforøgelse effektivitetsgevinsterne forventes at give Er der et krav om at effektivitetsgevinsterne skal gives videre til forbrugerne? Den effektbaserede misbrugsvurdering i KRL 11 indeholder altså muligheden for, at en dominerende virksomhed kan påberåbe sig effektivitetsgevinster. Dette rejser et spørgsmål om hvorvidt der er krav om, at effektivitetsgevinsterne skal gives videre til forbrugerne. Nogle mener at der er tale om, at testen for effektivitetsgevinster er en consumer velfærdstest, fordi at alle effektivitetsgevinsterne skal gives videre til forbrugerne. Andre mener derimod, at der er tale om 124 Konkurrenceredegørelsen(2006), side Ibidem, side 295 Side 35 af 48

39 en total velfærdstest pga. virksomhedens mulighed for at argumentere for, at effektivitetsgevinsterne kan gøres gældende, selvom adfærden potentielt kan skade forbrugerne, på kort sigt. Med total velfærd menes, at man vægter velfærden af alle deltagerne i samfundet lige, herunder vægter consumer og producer surplus lige, hvorimod der med consumer velfærd menes, at man vægter consumer velfærd højst. Ud fra vejledningens betingelse nummer tre, hvor effektivitetsgevinsterne skal opveje evt. negative virkninger på konkurrencen og forbrugerne, kan der udledes et krav om, at forbrugerne skal have en fair del af effektivitetsgevinsterne. Betingelsen indikerer, at forbrugerne ikke må stilles dårligere pga. adfærden dvs. at adfærden mindst skal føre til gevinster, der fra forbrugerens syn, opvejer den negative påvirkning på konkurrencen. Heri ligger, at den dominerende virksomhed skal have incitament til, at ville give nogle af fordelene videre til forbrugerne. 126 Kommissionen udtaler også i sit Discussion Paper, at eventuelle effektivitetsgevinster skal føres videre til forbrugerne, så de som det mindste opvejer den negative effekt, adfærden har haft til følge, for opnåelsen af fordelene. 127 I undtagelsen i KRL 8 stk. 1 nr. 2 og TEUF art. 101(3) fremgår det, at der ikke er krav om, at forbrugerne skal have del i alle effektivitetsgevinsterne. Det er nok, at en tilstrækkelig del af gevinsterne bliver givet videre til forbrugerne. Der skal alene kompenseres for de negative effekter adfærden har haft på konkurrencen, da dette vil give forbrugerne en fair del af de overordnede gevinsten. Dette krav i KRL 8 om, at forbrugerne blot skal have en fair del af gevinster, kan således forenes med vejledningens tredje betingelse. På den baggrund synes der i Kommissionens tilgang til effektivitetsgevinster, at gælde et krav om, at en fair del af gevinsterne skal gå til forbrugerne. Det kan dermed ikke konkluderes, at alle fordelene skal gå til forbrugerne, men at også producenten og dermed den dominerende virksomhed, får en fair andel af gevinsterne. Der kan ikke siges, at foreligge en test for consumer velfærd, men snare en test for total velfærd. Dette skyldes at der ikke kan udledes et krav om, at forbrugerne skal opnå flere fordele, som hvis adfærden ikke havde været udført, hvilket må betyde at effektivitetsgevinsterne også må komme virksomheden til gode. 126 Konkurrenceredegørelsen(2006), side Discussion Paper(2005), punkt 88 Side 36 af 48

40 Ud fra ovenstående analyse, anerkendes efficiensforsvaret til dels, men der synes ikke at fremgå en fuld anerkendelse. Det ses, at i de afgørelser hvor der foretages en vurdering af adfærdens konkurrenceskadelige afskærmning, anerkendes også den dominerende virksomheds mulighed for, at påberåbe sig et efficiensforsvar. Heroverfor kan nævnes Tomra, hvor EU-Domstolen ikke anerkendte anvendelsen af Kommissionens foreslåede analyse og derfor heller ikke efficiensforsvaret. Da efficiensforsvaret indgår i den samlede vurdering af om der er konkurrenceskadelig afskærmning, gælder der det samme i forhold til fejlkendelser, omkostninger og retssikkerhed, som beskrevet ovenfor i afsnit De ulemper der opstår ved indførslen af et efficiensforsvar vurderes at blive opvejet af de samfundsøkonomiske velfærdsfordele, som et efficiensforsvar giver. Derudover vurderes forsvaret, at være en total velfærdstest, da den skade adfærden pålægger forbrugerne på kort sigt, på lang sigt gavner både forbrugerne og producenterne, hvilket økonomisk set er bedre, end blot at forbedre forbrugervelfærden på kort sigt. 3.4 Har misbrugsvurderingen ændret sig fra en formbaseret tilgang til en effektbaseret tilgang, der kan begrundes fra et økonomisk syn? Ud fra tidligere retspraksis, fra før vejledningens udgivelse, ses det, at det alene har været nok at adfærden ud fra dens form, er egnet til at afskærme markedet. Man har alene vurderet om der foreligger ekskluderende prisadfærd, ud fra adfærdens natur og ikke ud fra hvilke faktiske virkninger adfærden har på konkurrencen og velfærden. Det kan på den baggrund konkluderes, at man tidligere har anvendt en formbaseret tilgang til misbrugsvurdering. Forskellen fra den formbaserede misbrugsvurdering til den effektbaserede misbrugsvurdering, ligger således i en videre vurdering af, om adfærden har eller vil kunne få en konkurrenceskadelig afskærmning på markedet. Ud fra nyere retspraksis, fra efter vejledningens udgivelse, ses det, at der kan påvises en igangværende ændring, da man anvender Kommissionens tilgang og test for ekskluderende prisadfærd, i afgørelserne Deutsche Telekom og Post Danmark I. Dog kan der ikke påvises ud fra ovenstående analyse, at man i alle tilfælde har taget skridtet videre og vurderet om adfærden har eller vil have konkurrenceskadelige afskærmning, idet man helt afviser det i Tomra og ikke fuldføre en as efficient competitor test i Post Danmark II. Side 37 af 48

41 Som endnu et led i Kommissionens introducerede effektbaserede tilgang er vurderingen af, om den dominerende virksomhed kan påberåbe sig en undtagelse i, at adfærden kan begrundes overfor effektivitetsgevinster. Ud fra nyere retspraksis, fra efter vejledningens udgivelse, ses det, at der kan påvises en delvis anerkendelse, idet man anerkender det i afgørelserne Deutsche Telekom, Post Danmark I og Post Danmark II. Der kan dog ikke påvises ud fra ovenstående analyse, en fuld anerkendelse af efficiensforsvaret, da det ikke indgår i vurderingen i Tomra. Ud fra et økonomisk syn, ses det ud fra ovenstående analyse, at det ikke er den optimale løsning at anvende en formbaseret tilgang, da det ikke er tilstrækkeligt, at vurdere adfærden ud fra om dens form er egnet til at afskærme markedet. Dette skyldes, at de fordele som den formbaserede tilgang skaber opvejes af det samfundsøkonomiske velfærdstab, som tilgangen samtidig skaber, ved at forbyde konkurrencefremmende adfærd. Deroverfor synes Kommissionens effektbaserede tilgang, bedre at kunne begrundes ud fra et samfundsøkonomisk syn. De økonomiske ulemper ved en yderligere samlet vurdering af, om adfærden har eller vil kunne have konkurrenceskadelig afskærmning og en vurdering af, om der foreligger et efficiensforsvar, i form af større omkostninger og en større retsusikkerhed, opvejes af den samfundsøkonomiske velfærdsforøgelse, der til gengæld skabes. Ud fra ovenstående analyse, kan der påvises en igangværende udvikling, fra en formbaseret tilgang til en mere effektbaseret tilgang, som kan begrundes ud fra et økonomisk syn. Der er dog ikke påvist, at der på nuværende tidspunkt, er sket en fuldstændig ændring. 4. Den effektbaserede tilgangs påvirkning på velfærden og konkurrencen: Overgangen fra den formbaserede misbrugsvurdering til den effektbaserede misbrugsvurdering betyder altså, at man ikke alene ud fra adfærdens form vil forbyde adfærden, men at adfærdens konkurrenceskadelige effekt skal kunne påvises, herunder om adfærden skaber effektivitetsgevinster. Det er derfor interessant, at undersøge hvad der sker med velfærden og konkurrencen, hvis man tillader noget markedsmagt, frem for at der skabes effektivitetsgevinster. Ved den formbaserede misbrugsvurdering, er det økonomiske mål med forbuddet således økonomisk frihed. Ved et økonomisk frihedsperspektiv bliver konkurrencereglerne brugt som et middel til, at beskytte små og mellemstore virksomheder mod deres magtfulde konkurrenter. Som Side 38 af 48

42 baggrund herfor er en antagelse om, at et marked med mange deltagere fører til et bedre økonomisk resultat til gavn for forbrugerne, end et koncentreret marked. 128 På den baggrund har der været en tildens til, at man hellere ville komme til at forbyde adfærd som gavnede konkurrencen, frem for adfærd som resulteret i, at konkurrenter bliver ekskluderet fra markedet. Den formbaserede misbrugsvurdering søger dermed efter, at opnå markeder med fuldkommen konkurrence dvs. markeder hvor der er mange købere og sælgere af produktet, produkterne er homogene, virksomhederne og forbrugerne er pristagere, der eksisterer ingen ind- og udgangsbarrierer og alle har perfekt information. 129 Når man forbyder adfærd alene på adfærdens form, forsøger man således at holde konkurrencen uændret dvs. at forhindre alt der kan påvirke den fuldkomne konkurrence, på baggrund af adfærdens form og fordi den udøves af en dominerende virksomhed. På den baggrund antages det, at den formbaserede misbrugsvurdering er lig med et marked hvor der eksisterer fuldkommen konkurrence. I følgende figur, er således illustreret et marked med fuldkommen konkurrence og hvordan consumer og producer surplus er fordelt og maksimeret. Figur 2: Figuren illustrerer Consumer og producer surplus, i et marked med fuldkommen konkurrence. 128 Ligheder med den industriøkonomiske skole Conduct-Performance-Paradigme. 129 Pindyck & Rubinfield(2009), side Side 39 af 48

43 Ved et marked med fuldkommen konkurrence, er forbrugervelfærden maksimeret når prisen og mængden befinder sig i ligevægten, hvor efterspørgsel og de marginale omkostninger skærer hinanden. Her er gevinsten for forbrugerne og virksomhederne størst og markedet er efficient dvs. at ressourcerne er fordelt, så de samlet set maksimerer velfærden. Consumer surplus (det blå areal i figuren), betegner således hvor meget velfærd forbrugerne får ved at købe en bestemt mængde goder, til en bestemt pris. Det antages, at det er den velfærd forbrugerne opnår ved den formbaserede misbrugsvurdering. Producer surplus (gule areal i figuren), betegner således hvor meget velfærd producenterne får, ved at sælge en bestemt mængde goder til en bestemt pris. Det antages, at det er den velfærd producenterne opnår ved den formbaserede misbrugsvurdering. Derudfra antages det, at summen af consumer surplus og producer surplus (summen af det blå og gule areal i figuren), er den totale velfærd som opnås på markedet, ved anvendelsen af den formbaserede misbrugsvurdering. Ved den effektbaserede misbrugsvurdering er det økonomiske mål med forbuddet, i højere grad økonomisk effektivitet, end blot økonomisk frihed. Den effektbaserede misbrugsvurdering vil kun forbyde ekskluderende adfærd, som faktisk har en negativ påvirkning på markedet dvs. konkurrenceskadelig afskærmning, og den vil ikke forbyde adfærd, som på længere sigt kan skabe effektivitetsgevinster. Den effektbaserede misbrugsvurdering er dermed et udtryk for, at man ønsker at acceptere noget markedsmagt frem for at det skaber effektivitetsgevinster. Det antages på den baggrund, at den effektbaserede misbrugsvurdering, er lig med et marked med monopol, men at dette monopol skaber effektivitetsgevinster, i stedet for at skabe dødvægtstab, som illustreret i figur 1, i afsnit 2.1. Der foretages en sammenligning af dette, med et marked hvor der er fuldkommen konkurrence som vi antog, er resultatet af den formbaserede misbrugsvurdering. Følgende figur illustrerer derfor, en sammenligning af fuldkommen konkurrence og monopol, forudsat at der skabes effektivitetsgevinster, ved monopolet: Side 40 af 48

44 Figur 3: Figuren illustrerer forskellen på consumer og producer surplus, på et marked med fuldkommen konkurrence og et marked med monopol, hvor der opstår effektivitetsgevinster Hvis en dominerende virksomhed kan opnå effektivitetsgevinster på længere sigt, ved at man tillader den noget markedsmagt, vil det resultere i et fald i de marginale omkostninger. Vi kan se ud fra ovenstående figur, at et fald i de marginale omkostninger, som følge af effektivitetsgevinsterne resulterer i, at der opnås en højere producer surplus, end ved fuldkommen konkurrencesituationen. Som tidligere analyseret indeholder betingelserne for effektivitetsgevinster et krav om, at en fair andel af gevinsterne kommer forbrugerne til gavn. Det vil betyde at den dominerende virksomhed, skal dele den øgede producer surplus, på en fair måde med forbrugerne. Det kan ske ved, at den dominerende virksomhed nu kan tilbyde en lavere pris, end den kunne under fuldkommen konkurrence. Ved at tillade noget markedsmagt frem for effektivitetsgevinster, vil der således ske det, at man på længere sigt opnår en større total velfærd. Den effektbaserede misbrugsvurdering tillader således noget markedsmagt, frem for at der opstår effektivitetsgevinster. Ved at tillade noget markedsmagt frem for effektivitetsgevinster, vil konkurrencen på markedet således ikke forblive uændret, som ved den formbaserede tilgang og man vil ikke opnå markeder med fuldkommen konkurrence. Det skyldes, som i omtalt i afsnit Side 41 af 48