Tilbudskoordinering i udbudssituationer En analyse af ulovlige og lovlige samarbejdsaftaler og deres økonomiske effekter

Transkript

1 Bachelorafhandling Erhvervsøkonomi og Erhvervsjura Aarhus BSS (School of Business and Social Sciences) - Aarhus Universitet Tilbudskoordinering i udbudssituationer En analyse af ulovlige og lovlige samarbejdsaftaler og deres økonomiske effekter Engelsk titel: Coordination of offers in tender situations- An analysis of illegal and legal collaborations and their economic effects Forfatter: Sebastian Becker Antal tegn i opgaven: Studie Nr.: Vejledere: Pernille Wegner Jessen Valdemar Schmidt

2 Abstract In In 2013, the Danish authorities changed the Danish competition law to make it less attractive to join cartels. This was facilitated by prosecution of leading members of the cartels resulting in severe penalties such as several years imprisonment if the behaviors of the cartel are gravely. Moreover, the changes of the law encouraged the member of the cartel to come forth with information. Therefore, the authorities could take action accordingly and in exchange, the informant individuals would have reduced sentences or perhaps to free and exempt from trial. These changes were made to protect the Danish economy from cartels and other illegal collaborations. Cartels lead to a limitation of the competition, which inevitably is a disadvantage for the consumers by paying a higher price. Cartels also affect the social welfare system, and cartels can leave markets destroyed after they have been discovered because of the loss of competition that the cartels create. The changes in the Danish competition law have also had some side effects. Today many companies are cautious of working together due to the risk that their collaborations may be perceived as an illegal agreement between them. Because as a consequence their affairs may be investigated by the Media and get their reputation destroyed. If the companies decide not to collaborate, it will affect the competition on the market. Because the project's owner will get fewer offers as a result of weak competition thus inevitably the price will rise. A well-known cooperation agreement is a consortium. A consortium is collaboration between companies who do not possess the necessary, know-how, capacity or resources to get the job done solely. Such consortiums will always be legal because the companies composing consortiums would not have been able to make an offer on the job single handedly. Due to the fact that the scale of the project is too large for any individual company therefor, they will not be part of the bidding, and the competition will be less. Whilst legally active consortiums have positive economic effects on the market, there are others that try to disguise their illegal activities behind a consortium. These illegal consortiums have many of the same negative economic effects as cartels. A higher price for consumers and an ineffective productivity could be some of the negative impact of such. However, they are not treated as a cartel and do not get the same punishment if they are caught. This is shown through the analysis of this paper, and it is debated in the conclusion. Page 1 of 56

3 This paper is about the difference between legal or illegal collaborations with other companies. The focus is on the span of graduation from illegal cartels, which is always illegal agreements and to legal consortiums that need assistance from other companies to be able to participate in the bidding. Going through the analysis of the economic effects of cartels, illegal and legal consortiums, it was clear that distinction was not easy to make. The outcome of the analysis indicates that it is always illegal to make collaborations that have intentions to decrease the competition (thus a cartel will always be an illegal collaboration). Defining the economic effect of an illegal consortium introduces complexity to the analysis and corresponding outcome. The reason being that, it was expected to have some of the same negative effects as a cartel. This is because for both cases, there is collaboration between companies. The case analysis shows that some illegal consortiums had many negative effects similar to cartels. In additional to the illegal consortiums and cartel, it was found that some of the illegal consortiums tried to get into a new market thus boost the competition. The illegal consortiums become illegal, only because they consisted of more members than necessary, to handle the project. It was found during the analysis that these consortiums were able to become legal if they could justify their needs to collaborate because of the different experience, expertise or resources. Finally, it was found that the Danish authorities have made a significant contribution in improving the conditions to create legal consortiums. However, it is debatable whether it has taken them too long to discover and solve the problem with unclear guidelines when it comes to creating consortiums. It is also debatable, whilst cartels can be subject to severe punishment with fines or imprisonment, illegal consortiums in many cases do not even get a fine for similar illegal actions. Coordination of offers in supply situations Page 2 of 56

4 Indholdsfortegnelse Abstract... 1 Del 1: Indledning Indledning: Problemformulering: Afgrænsning: Metode: Struktur: Konkurrencelovens 6, 7 og 8 - relevans i forhold til opgaven Del 2: Grundlæggende om, hvornår et samarbejde mellem konkurrerende virksomheder om tilbud er ulovligt hhv. lovligt Ulovlige samarbejder - tilbudskarteller Hvad er et tilbudskartel? Hvorfor er tilbudskarteller ulovlige? Vertikale og horisontale aftaler set i forhold til tilbudskarteller Overordnede betingelser, som fremmer karteldannelse Den økonomiske teori for kriminel aktivitet: Ulovlige/lovlige samarbejder - tilbudskonsortier Hvad er et tilbudskonsortium? Korsortier set i forhold til karteller Afgrænsningen mellem tilbudskarteller og tilbudskonsortier Vertikale og Horisontale aftaler set i forhold til tilbudskonsortier Forskellige konsortietyper Ulovlige tilbudskonsortier Afgørende kriterier for ulovlig/lovligt tilbudskonsortium Markedsstrukturen Delkonklusion: Del 3: Hvad er den økonomiske effekt af hhv. ulovlige tilbudskarteller og ulovlige/lovlige tilbudskonsortier? Ulovlige tilbudskartellers økonomiske effekter på et marked Priseffekt af karteller Dynamiske effekter af karteller Dødvægts Velfærdstab Page 3 of 56

5 3.2 Case: Byggekartellet Økonomiske effekter i Byggekartellet Ulovlige tilbudskonsortiers økonomiske effekter på et marked Den økonomiske effekt af helt ulovlige tilbudskonsortier med kartellignende adfærd Den økonomiske effekt af type 2 ulovlige tilbudskonsortier Case: Skive og Omegns Vognmandsforenings tilbudskoordinering Økonomiske faktorer i SOV s tilbudskoordinering Markedsafgrænsning og det relevante marked Case: Samarbejdsaftale mellem Ove Juel Catering A/S og Th. Schulz A/S Er det muligt for Grossisterne at blive fritaget via KRL 7 (bagatelgrænsen)? Hvilke betingelser skal være opfyldt, før man kan få individuel fritagelse efter KRL 8. stk. 1.? Kan Grossisterne i sagen blive fritaget via individuel fritagelse efter KRL 8 stk. 1? Hvad er de statiske og dynamiske effekter af samarbejdsaftaler, som starter med at være ulovlige, men som Konkurrencestyrelsen frifinder fra forbuddet i KRL 6? Hvorfor er det vigtigt med dannelse af flere lovlige konsortier, og hvor opstår problematikken med at få dem dannet? Del 4: Er de nugældende regler og vejledninger for dannelse af konsortier tilstrækkelige til at garantere maksimal konkurrence? Del 5: Konklusion og perspektivering Konklusion Perspektivering Litteraturliste Bilag Bilag Bilag Bilag Bilag Page 4 of 56

6 Del 1: Indledning 1.1 Indledning: Tilbudskoordinering er én af 4 former for aftaler, som Konkurrencestyrelsen ser som de mest alvorlige, ulovlige aftaletyper. Tilbudskarteller er én af mange former, som et kartel kan have. Et tilbudskartel kan være, når flere entreprenører går sammen og aftaler, hvilke entreprenører der skal byde på et bestemt projekt, og hvem der skal vinde budrunden. Dette er problematisk for kunderne, fordi der ikke eksisterer nogen reel konkurrence på de markeder, som styres af udbudskarteller. Det hænger sammen med, at det ulovlige samarbejde i sagens natur presser prisen op til ugunst for køber/forbruger. Karteller har gennem længere tid været et stort problem for konkurrencen, og det er noget, som de danske myndigheder er meget opmærksomme på. Modsat tilbudskartellerne, som er ulovlige at være en del af (jf. 6 stk. 1 i konkurrenceloven), så findes der også lovlige samarbejdsaftaler. Et samarbejde i form af et tilbudskonsortium kan være lovligt, hvis det opfylder visse kriterier. Tilbudskonsortier kan fx dannes af mindre virksomheder, som ikke selv ville kunne løfte den opgave, som kunden stiller. Kun via et samarbejde med andre virksomheder kan de løfte opgaven og derved indgå i udbuddet. Tilbudskonsortier fører til, at blandt andet flere små og mellemstore virksomheder kan indgå i tilbuddet på opgaven og derved øge konkurrencen. Tilbudskonsortier kan dog også dannes på et ulovligt grundlag. Spørgsmålet er så, om et ulovligt tilbudskonsortium vil have kartellignende træk, eller om det kun teknisk set forbryder sig mod loven, men reelt set skaber bedre konkurrence? Fokus vil i denne opgave ligge på gradueringen i spektret fra ulovlige tilbudskarteller over ulovlige tilbudskonsortier til lovlige tilbudskonsortier. Opgaven vil undersøge de negative økonomiske effekter, som et tilbudskartel påfører et marked og anvende disse resultater til at undersøge, om det er de samme effekter, som et ulovligt tilbudskonsortium har på et marked. Formålet med opgaven er dermed at kortlægge spændvidden i gradueringen fra ulovlige tilbudskarteller til lovlige tilbudskonsortier. Jeg vil derfor gennem en analyse afdække, om alle ulovlige tilbudskonsortier er lige ulovlige, eller om man med fordel vil kunne foretage en opdeling og fritage nogle af de ulovlige tilbudskonsortier via KRL 7 og KRL 8. Jeg vil endvidere undersøge og diskutere, om vejledningerne for dannelse af konsortier er tilstrækkelige til at garantere den maksimale konkurrence på markedet ved bedre muligheder for dannelse af flere lovlige konsortier og udelukkelse af de ulovlige konsortier. Page 5 of 56

7 1.2 Problemformulering: Formålet med afhandlingen er at analysere, i hvilket omfang et samarbejde mellem konkurrerende virksomheder indebærer et lovligt/ulovligt konsortium hhv. et ulovligt kartel herunder en vurdering af, om de nugældende regler og vejledninger for dannelse af konsortier er tilstrækkelige til at garantere den maksimale konkurrence, blandt andet ved dannelse af flere lovlige konsortier og udelukkelse af de ulovlige konsortier. 1.3 Afgrænsning: Udarbejdelse af denne opgave vil ske på baggrund af den danske konkurrencelovgivning. De danske konkurrenceregler udspringer af reglerne fra EU om konkurrenceret, men der findes ikke nogen harmonisering mellem EU s konkurrenceregler og de danske konkurrenceregler. På trods af det forsøger Danmark så vidt muligt at tilpasse sig EU s konkurrenceregler. Det ses også tydeligt i forhold til artikel 101 stk. 1, som er næsten identisk med den danske konkurrencelovs 6 om konkurrencebegrænsende aftaler. Opgaven vil have fokus på tilbudskoordinering, som er en af 4 aftaletyper, som konkurrencestyrelsen ser alvorligst på. Der vil derfor blive arbejdet med ulovlige tilbudskarteller, lovlige tilbudskonsortier og i særdeleshed de tilbudskonsortier, som ligger i gråzonen mellem at være ulovlige efter KRL 6 eller lovlige efter enten KRL 7 eller KRL 8 1. Der vil i opgaven ikke blive behandlet andre samarbejdstyper end disse. I forhold til muligheder for fritagelse fra forbuddet i KRL 6, vil der i opgaven kun blive arbejdet med bagatelgrænsen i KRL 7 og den individuelle fritagelse i KRL 8. Derfor vil der ikke blive set på fritagelse efter KRL 10 om gruppefritagelse. I forhold til analysen vil der kun blive anvendt administrative afgørelser mellem horisontale samarbejdspartnere, da det er disse aftaletyper, som er mest relevante, når man skal undersøge og diskutere, om et tilbudskonsortium er lovligt eller ulovligt 2. Der er dog anvendt andre administrative afgørelser til at illustrere, hvordan teorien bliver anvendt i praksis. 1.4 Metode: Der vil i opgaven blive anvendt den retsdogmatiske metode til at analysere de juridiske aspekter i opgaven. Det betyder, at der vil blive anvendt de relevante konkurrenceretlige regler (med forarbejder til disse) samt relevant administrativ praksis til at begrunde, hvad der må anses for gældende ret inden for ulovlige tilbudskarteller og lovlige/ulovlige tilbudskonsortier. Udformningen af opgaven er baseret på 1 Se Bilag 4 som illustrerer en oversigt over opgaven og gradueringen fra helt ulovlige kartelaftaler til helt lovlige konsortieaftaler. 2 Se Bilag 4 som illustrerer en oversigt over opgaven og gradueringen fra helt ulovlige kartelaftaler til helt lovlige konsortieaftaler. Page 6 of 56

8 konkurrenceloven nr. 700 af som den gældende lov. Der er dog gennemført ændringer i konkurrenceloven i 2014, men disse ændringer har ikke nogen indflydelse på denne opgaves fokus. Derfor anses det for at være korrekt at anvende loven fra 2013, som også er den, der står på konkurrencestyrelsens hjemmeside. 3 Der er derudover i opgaven blevet anvendt forskellige vejledninger fra konkurrencestyrelsen. Disse vejledninger er ikke et udtryk for gældende ret, men giver et billede af hvordan man juridisk opfatter hhv. tilbudskarteller og tilbudskonsortier. EU-retten vil også blive inddraget i form af udtalelser fra kommissionen, men da det er den danske konkurrencelov, som er den gældende for denne opgave, og eftersom at der i denne opgave kun vil blive arbejdet med dansk ret og sager mellem danske parter. Kommissionens udtalelser er taget med for en helhedsvurdering, hvor det vil komme til udtryk om hvorvidt der er konsensus mellem EU lov og dansk lov. Der vil i opgaven blive gennemgået afgørelser fra Konkurrencestyrelsen, som ikke er et udtryk for en dom, men en administrativ afgørelse. En administrativ afgørelse har ikke den samme retsværdi som en dom fra domstolene, men da der på området for tilbudskonsortier kun er anvendt afgørelser fra konkurrencestyrelsen i opgaven, anses det for korrekt at anvende disse afgørelser fra Konkurrencestyrelsen. Til sidst i opgaven vil der blive anvendt retspolitiske betragtninger til at vurdere, om reglerne og vejledningerne på området for konsortiedannelse kan anses for at være entydige, så man undgår misforståelser og så der dannes færre ulovlige konsortier, og modsat får flere virksomheder til at danne lovlige konsortier. Det vil endvidere blive diskuteret, om Konkurrencestyrelsen har været langsom til at udarbejde vejledningerne på området for konsortiedannelse. Økonomisk set vil der blive anvendt teorier fra London Economics og Oxera til at vurdere effekterne af kartelaftaler. Derefter anvendes de samme teorier på ulovlige konsortier for at undersøge, om der foreligger de samme økonomiske effekter hos disse, og om de minder om dem man finder hos karteller. Der vil endvidere blive anvendt en mikroøkonomisk tilgang med positiv 4 analyse, til at analysere og vurdere, hvordan forskellige markedsforhold kan påvirke konkurrenceforholdene for de forskellige samarbejdstyper. 1.5 Struktur: Jeg har valgt at dele opgaven op i flere dele for at give læseren et bedre overblik over indholdet. 3 KFST s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Regler, Love se link i litteraturlisten. (nr. 1 under hjemmesider i litteraturlisten) 4 Microeconomics side 6. Page 7 of 56

9 Del 1 indeholder min indledning, problemformulering, metode samt struktur. Del 1 er med til at skabe et overblik over opgaven og få en hurtig fornemmelse for, hvad resten af opgaven omhandler. Der vil til sidst i del 1 være en kort gennemgang af de mest relevante paragraffer fra konkurrenceloven. Del 2 indeholder først en undersøgelse af ulovlige samarbejder i form af tilbudskarteller. Til denne undersøgelse vil jeg anvende loven, forarbejder, vejledninger og andre udtalelser fra Konkurrencestyrelsen samt økonomiske betragtninger til at forklare, hvorfor tilbudskarteller er ulovlige. Jeg vil endvidere i del 2 redegøre for, hvad et konsortium er. Jeg vil undersøge, hvornår et tilbudskonsortium er lovligt og ulovligt ved hjælp af love, forarbejder, vejledninger fra Konkurrencestyrelsen og udtalelser fra Europa- Kommissionen samt andre relevante retskilder til at forklare, hvorfor disse aftaler kan være lovlige men også ulovlige. Endelig vil jeg i del 2 se på de afgørende kriterier, som Konkurrencestyrelsen anvender i sin vurdering af, om et tilbudskonsortium er lovligt eller ulovligt. I del 3 vil jeg analysere den økonomiske effekt af 1) ulovlige tilbudskarteller og 2) lovlige tilbudskonsortier og 3) ulovlige tilbudskonsortier. Jeg vil se på gradueringen i spektret fra hardcore ulovlige tilbudskarteller over ulovlige tilbudskonsortier til lovlige konsortier. I forhold til gradueringen vil jeg i analysen undersøge, om et eventuelt ulovligt udbudskonsortium kan karakteriseres som et udbudskartel, og om et sådant samarbejde kan falde ind under undtagelsen i KRL 8 og derved alligevel forblive en lovlig konstruktion. I del 4 vil jeg diskutere, om de nugældende regler og vejledninger for dannelse af konsortier er tilstrækkelige til at garantere maksimal konkurrence på markedet ved, at de fremmer dannelse af lovlige konsortier og udelukker ulovlige konsortier. Jeg vil hertil anvende avisartikler, rapporter fra Konkurrencestyrelsen og administrative afgørelser fra analysen til at diskutere, om der er en lighed mellem karteller og ulovlige konsortier, eller om disse ikke kan siges at have samme effekt. Endelig vil jeg diskutere, om Konkurrencestyrelsen har været langsom til at få skabt klarhed på området for konsortiedannelse. 1.6 Konkurrencelovens 6, 7 og 8 - relevans i forhold til opgaven. Konkurrencelovens 6 siger, at der er forbud mod visse aftaler, som begrænser konkurrencen. Der er opstillet eksempler på, hvad der forstås ved konkurrencebegrænsende adfærd i KRL 6 stk. 2, men denne liste er ikke udtømmende. Det betyder, at der godt kan være aftaletyper, som ikke er nævnt i KRL 6, men som stadig kan blive anset som værende i strid med KRL 6 stk. 1. I forhold til denne opgave er KRL 6 relevant, fordi denne opgave omhandler grænsedragningen mellem tre forskellige typer af samarbejdsaftaler: Ulovlige tilbudskarteller og lovlige, hhv. lovlige tilbudskonsortier. Tilbudskarteller er omfattet af KRL 6. Der er i KRL 6. stk. 2 opstillet 7 eksempler på konkurrencebegrænsende aftaler som er ulovlige, men der er ikke én af dem, som præcist nævner tilbudskarteller. Derimod findes der i KRL 7 Page 8 of 56

10 stk. 2, som er undtagelsen til bagatelgrænsen, som ligger i KRL 7 stk. 1, hvor der står at grove overtrædelser ikke kan være omfattet af bagatelgrænsen. Der står endvidere, at tilbudskarteller som er omfattet af KRL 7 stk. 1 og derfor er i strid med KRL 6 stk. 1, ikke kan fritages fra bagatelgrænsen. KRL 7 stk. 2 nr. 4 siger forudgående regulering af bud, fastsættelse af betingelser for åbning af bud, udskydelse af bud, eller anden form for samarbejde inden tilbudsgivningen 5. Denne antagelse bliver endvidere bakket op af Palle Bo Madsen i hans bog Markedsret del 1, 6. udgave, Konkurrencebegrænsningsret. Han skriver nederst på side 125 og øverst 126: i modsætning hertil (lovlige tilbudskonsortier, red.) er den koordinering af flere budsgivers separate bud, som sker i såkaldte tilbudskarteller, i strid med KRL. 6, stk.1, jf. herved U Ø, samt KRL 7, stk. 2, nr. 4. KRL 7 stk. 1 vil senere i opgaven blive anvendt til at se på, om der er nogle ulovlige konsortietyper, som kan blive fritaget af bagatelgrænsen og dermed fritaget for forbuddet i KRL 6 stk. 1. KRL 8 bliver i analysen relevant for denne opgave i diskussionen af, om ulovlige tilbudskonsortier kan blive fritaget fra forbuddet i KRL 6. Kort sagt er KRL 8 en mulighed for, at ulovlig adfærd kan retfærdiggøres og derved gøres lovlig, hvis disse aftaler har gavnlige effekter. Med gavnlige effekter menes, at aftaler, som ellers ville være omfattet af KRL 6 om konkurrencebegrænsende adfærd, alligevel er tilladt, fordi de positive effekter af aftalen opvejer de negative effekter. Del 2: Grundlæggende om, hvornår et samarbejde mellem konkurrerende virksomheder om tilbud er ulovligt hhv. lovligt 2.1 Ulovlige samarbejder - tilbudskarteller Hvad er et tilbudskartel? Der findes forskellige former for karteller. Overordnet er et kartel en ulovlig koordinering mellem to eller flere virksomheder, som har aftalt en fælles adfærd, så de helt eller delvist tilsidesætter deres indbyrdes konkurrence 6. Formålet med et kartel er udadtil at fremstå som enkelte virksomheder, der konkurrerer imod hinanden, samtidig med, at der indbyrdes i kartellet bliver aftalt konkurrencebegrænsende adfærd om forskellige forhold 7. 5 Gældende konkurrencelov nr. 700 fra , udgivet af erhvervs- og vækstministeriet. 6 KFST s Vejledning om konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug om konkurrenceloven 2013, side 7, 2.2 karteller. nr. 1 (under vejledninger i litteraturlisten) 7 KFST s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Straffelempelse, Hvad er et kartel? Se link i litteraturlisten. (nr. 2 i lit.) Page 9 of 56

11 Konkurrencelovens 6 stk. 1 regulerer konkurrencebegrænsede aftaler, en betegnelse, som karteller falder ind under, som det blev redegjort for under 1.6. Forbuddet i KRL 6 stk. 1 forudsætter, at der er mindst to virksomheder, som har opnået enighed om at etablere en fælles vilje og agere på markedet på en bestemt måde 8. Der findes forskellige former for karteller, dvs. karteller kan opstå i forskellige sammenhænge. De fire vigtigste konkurrencebegrænsende aftale typer er prisaftaler, bindende videresalgspriser, markedsdelingsaftaler og tilbudskoordinering. Derfor er det også disse former for aftaler, man ofte kigger efter, når man mistænker en branche for kartelaktivitet. Karteller, som er dannet for at kordinere priser, avancer osv. dannes ved at virksomhederne aftaler ens priser over for kunderne eller bindende videresalgspriser for varer eller tjenesteydelser 9. Aftaler om bindende videresalgspriser handler om, at en leverandør aftaler med sine forhandlere, at en given mindstepris skal overholdes 10. Markedsdelingsaftaler handler om virksomhedernes indbyrdes aftalte deling af markeder eller kunder. Endelig kan karteller være dannet, fordi virksomheder ønsker at kunne styre tilbud på en bestemt ordre, så de indbyrdes aftaler, hvem der skal byde lavest og dermed vinde ordren, såkaldt tilbudskoordinering. Denne opgaves fokus er på tilbudskoordinering og karteller, som indbyrdes aftaler tilbud på bestemte ordrer. Disse vil fremover i opgaven blive betegnet som tilbudskarteller. Tilbudskarteller er virksomheder, som går sammen og kordinerer deres separate tilbud, inden de afgiver bud, hvorved de helt eller delvist fjerner konkurrencen på den pågældende opgave 11. Deltagelse i tilbudskarteller er noget som Konkurrencestyrelsen ser meget alvorligt på, og bliver man dømt for deltagelse i et tilbudskartel, risikerer man store bøder eller endda fængselsstraf, som blev indført i 2013, for særligt grove tilfælde 12. Et eksempel er El-kartellet fra 1998, som omfattede 204 forskellige elinstallatørvirksomheder. Forud for tilbudsgivninger aftalte kartellets medlemmer, hvem der denne gang skulle byde lavest og derved sikre sig opgaven. Bøderne lød dengang på 25,6 mio. kr. samlet for de 204 deltagere, men havde sagen været afgjort i dag, ville straffen have været langt større, da bødestraffen for deltagelse i tilbudskarteller er steget markant efter ændringen af loven i Et andet eksempel er VVS-kartellet, der ligesom El-kartellet var baseret på et såkaldt sortbogsregnskab, som holdt styr på, hvilke firmaer der skulle byde lavest og vinde opgaven. 8 Konkurrenceloven med kommentar side KFST s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Hvad er en ulovlig aftale? Se link i litteraturlisten. (nr. 3 i lit.) 10 KFST s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Hvad er en ulovlig aftale? Se link i litteraturlisten. (nr. 3 i lit.) 11 Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave. side KFST s hjemmeside: Fremsat den 26. oktober af Erhvervs-og vækstministeren minister Anette Wilhelmsen om forslag til lovændring af konkurrenceloven og straffeloven. (nr. 4 i lit.) 13 KFST hjemmeside, konkurrenceforhold, konkurrencesager i tal, sanktioner for at overtræde konkurrenceloven. Link i litteraturlisten. 5 Page 10 of 56

12 VVS-kartellet blev opdaget i 2005 og indeholdt 113 virksomheder, som havde medvirket i koordinering af ca. 700 opgaver til en samlet værdi af ca. 1,8 mia. kr. 14. Karteller involverer altid mere end én virksomhed. Dette betyder, at det er vigtigt for karteldeltagerne at indgå en aftale om 1) ikke at fortælle nogen om kartelaktiviteten og 2) holde hinanden op på de indgåede aftaler. Da kartelaftaler udgør en alvorlig overtrædelse af KRL 6, vil de som regel være hemmelige for andre end karteldeltagerne, men det er ikke en juridisk betingelse for, at der kan siges at foreligge et kartel Hvorfor er tilbudskarteller ulovlige? Det juridiske udgangspunkt for at tilbudskarteller er ulovlige er, at de har til formål at begrænse konkurrencen. Det forventes at man beviser, at aftalen har haft konkrete skadevirkninger på markedet, men i hardcore tilfælde, som tilbudskarteller falder ind under, er et sådant bevis ikke nødvendigt, da selve kartellets eksistensberettigelse og formål jo er at begrænse konkurrencen 16. Dette underbygges endvidere af KRL 7 stk. 2 som giver en indikation af, at disse aftaler skal betragtes som alvorlige efter deres art og derfor formodningsvis har konkurrencebegrænsende formål 17. Den konkurrencebegrænsning, som ofte følger af et tilbudskartel resulterer i højere priser og færre valgmuligheder for forbrugerne og i særdeleshed for ordregiver 18. Ud over den direkte effekt i form af højere priser vil der også fremkomme færre bud, end hvis der var almindelig konkurrence på det pågældende marked, fordi nogle af karteldeltagerne helt vil undlade at byde på opgaven. På Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens hjemmeside har man opstillet nogle indikatorer for, hvornår der kan være tale om et tilbudskartel 19. Én af indikatorerne er netop, at én eller flere oplagte tilbudsgivere helt vil undlade at give bud på opgaver, selv om de har mulighed for det. Konkurrencebegrænsende aftaler kan retfærdiggøres, hvis disse falder ind under bagatelgrænserne, som er skrevet i KRL 7 eller muligheden for individuel fritagelse i form af KRL 8, hvis de positive effektivitetsgevinster er større end konkurrencetabet. Dette er dog utænkeligt i praksis for udbudskarteller, 14 Redegørelse om konkurrenceforhold i vvs-branchen (taget fra konkurrencestyrelsens hjemmeside) (nr. 6 i lit.) 15 Rapport fra udvalget om Konkurrencelovgivningen, marts 2012 side Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave. Side 114 midt. 17 Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. Side 114 nederst, note KFST s hjemmeside, Konkurrenceforhold, Straflempelse, hvorfor er karteller forbudte? Se link i litteraturlisten. (nr. 7 i lit) 19 KFST s hjemmeside, Konkurrenceforhold, TIP OS, Tegn på Kartelaftaler. Se link i litteraturlisten (nr. 8 i lit.) Page 11 of 56

13 da disse er af grov karakter ( hardcore-aftaler ) og derfor ikke kan blive fritaget via bagatelgrænserne 20. Og deres ageren på markedet er i sagens natur sjældent konkurrencefremmende og til gunst for forbrugerne Vertikale og horisontale aftaler set i forhold til tilbudskarteller. Konkurrencebegrænsningsbegrebet i KRL 6 omfatter både vertikale og horisontale aftaler 21. En vertikal aftale forligger, når der er tale om aftaler mellem virksomheder på forskellige niveauer i produktions- /omsætningskæden 22. De vertikale aftaler må ikke fastsætte bindende minimumsvideresalgspriser, eksportforbud eller områdebeskyttelse. Et eksempel på en vertikal aftale med ulovlig virkning kunne være sagen om Witt Hvidevarer A/S, 23 pålagde sine datterselskaber at videresælge robotstøvsugere til en fast pris, altså bindende videresalgspriser, som er ulovlige i henhold til KRL 6 stk. 1. som Et eksempel på en vertikal aftale med lovlig virkning kunne inden for tilbudskoordinering være en rådgivningsvirksomhed, som går sammen med en entreprenør om at udføre et arbejde, eksempel bygningen af en bro. Dette er en vertikal aftale, fordi ingen af parterne udfører det samme arbejde. Rådgivningsvirksomheden, som kunne være en ingeniør-virksomhed, der laver tegningerne og udfører tilsyn på projektet, mens entreprenør-virksomheden udfører selve byggearbejdet. Horisontale aftaler har modsat vertikale aftaler meget nemmere ved at blive ulovlige. Det skyldes, at virksomhederne ved horisontale aftaler, arbejder i samme led i omsætningskæden. De er med andre ord i direkte konkurrence på de samme markeder. De fleste karteller bliver dannet som horisontale aftaler, og af denne grund anser man dem for at være de mest risikofyldte, da forventningen om fri konkurrence mellem virksomhederne er så indlysende, modsat vertikale aftaler. Et eksempel på en horisontal aftale mellem virksomheder på samme niveau i produktions- /omsætningskæden 24 kan være to tømrervirksomheder med en indbyrdes kartelaftale Overordnede betingelser, som fremmer karteldannelse Det er væsentligt for et kartels sammenhængskraft, at det er i stand til at hæve prisen på produktet/tjenesteydelsen. Det bliver nemmere at opnå, hvis afsætningskurven er relativt uelastisk, og hvis der er store adgangsbarrierer. 20 KFST s Vejledning om konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug om konkurrenceloven, 2013, side 13, bagatelgrænse. (nr. 1 i lit.) 21 Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret 6. udgave. Side 107 øverst. 22 Dansk markedsret 3.udgave, side Afgørelse fra KFST om Witt Hvidevarer A/S af den 24. november Dansk markedsret 3.udgave, side 63. Page 12 of 56

14 En uelastisk afsætningskurve kan findes fx være efterspørgslen på sko generelt. Der er ikke mange muligheder for at substituere sko med et andet produkt som fodtøj. Derfor betegnes afsætningskurven som uelastisk 25. Adgangsbarrierer er med til at holde konkurrenter fra at indtræde på markedet, hvilket gør det nemmere for kartellet at udføre sin konkurrencebegrænsende adfærd. Der skal endvidere være lave omkostninger forbundet med at håndhæve kartellet. Bliver omkostningerne for store, kan det destabilisere kartellet og få medlemmer til at træde ud. Endelig skal den forventede straf, hvis kartellet opdages, være passende lav ift. til den forventede gevinst ved at danne kartellet (se nedenfor) Den økonomiske teori for kriminel aktivitet: Hvis den økonomiske gevinst ved at indgå i et kriminelt samarbejde er større end risikoen og straffen for at blive taget, så skaber det et incitament for virksomheder til at begå kriminel aktivitet 26. Derfor vil en virksomhed, inden den foretager beslutningen om evt. at indgå i et ulovligt tilbudssamarbejde, overveje og opveje disse to faktorer. I 1968 udarbejdede Gary S. Becker en model, som viste nytteværdien af enten at indgå i en kriminel aktivitet eller at holde sig til lovlig aktivitet 27. Modellen kvantificerer virksomhedens udbytte af at holde sig til loven eller bryde loven og vejer det op imod risikoen for den ulovlige adfærd i form af sandsynligheden for at blive afsløret og den sandsynlige straf. Modellen er vedlagt som bilag 1. Der vil senere i opgaven blive arbejdet med de økonomiske effekter af tilbudskarteller. 2.2 Ulovlige/lovlige samarbejder - tilbudskonsortier Hvad er et tilbudskonsortium? Et tilbudskonsortium er en aftaletype mellem to eller flere virksomheder, som ikke kan løfte en given opgave alene og derfor samarbejder for at kunne være med til at give bud på den pågældende opgave 28. Baggrunden for dannelse af et konsortium er, at små og mellemstore virksomheder ofte har svært ved, at være med på tilbudsmaterialet, når der er store opgaver, som skal løses. Dette skyldes, at de små og mellemstore virksomheder ikke besidder den nødvendige kapacitet eller andre elementer, som kræves for, at kunne løfte en stor og kompleks opgave 29. Ved at gå sammen i et konsortium kan de få adgang til at byde på projekter, som ellers ville være uden for rækkevide af mange små og mellemstore virksomheder. 25 Microeconomics 8. udgave. Side London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 3 27 London Economics, The nature and impact of Hardcore Cartels side 3 28 KFST s Vejledning om udbud med deltagelse af konsortier, Vejledning til ordregivere, 2014, side 6. (Nr. 2 i lit.) 29 Markedsret del 1, Konkurrencebegrænsningsret. 6. udgave, side 125 nederst. Page 13 of 56

15 Et konsortium er baseret på en aftale mellem alle konsortiets medlemmer, som er direkte forpligtede over for ordregiveren 30. Denne aftale beskriver de enkelte medlemmers rettigheder og forpligtelse og er meget væsentlig for et konsortium som fundament for samarbejdet. Ordregiveren vil oftest kræve, at deltagerne i konsortiet hæfter solidarisk. Dette betyder, at hver virksomhed i konsortiet skal hæfte for de andre deltageres gæld, hvis disse skulle gå konkurs eller på anden måde misligholde aftalen. Det er dog ikke et krav, at deltagerne skal hæfte solidarisk. Ordregiver kan alternativt lade konsortiedeltagerne hæfte proratarisk 31. Proratarisk betyder, at de enkelte deltagere i konsortiesamarbejdet kun er ansvarlige for deres egen del af opgaven, og at ordregiver derfor kun kan gøre et krav gældende mod den deltager, som misligholder sin del af aftalen. Det er dog sikrest for ordregiver at anvende solidarisk hæftelse, hvilket også er det mest almindelige. Ordregiver kan dog ud fra andre hensyn vælge proratarisk hæftelse, fordi det gør det nemmere og mindre risikabelt for særligt små og mellemstore virksomheder at indgå i et konsortium. Dermed øges antallet af deltagende virksomheder. Det øger naturligvis konkurrencen på den pågældende opgave og vil medvirke til at få prisen længere ned Korsortier set i forhold til karteller. Modsat et kartel er et konsortium baseret på at skabe flere deltagere som kan byde på en opgave. Dette styrker konkurrencen hvor karteller modsat forsøger at begrænse den. I lovbetænkningerne/forarbejderne til konkurrenceloven af juni 1997 anføres det, at det ikke anses for konkurrencebegrænsende at flere virksomheder i samme omsætningsled inden for en branche afgiver fælles bud på en bestemt opgave, hvis ingen af de pågældende virksomheder alene ville kunne løfte opgaven (f.eks. på grund af kravene om knowhow, kapacitet eller økonomiske ressourcer) 32. Kommissionen har ligeledes i sine retningslinjer gjort gældende, at konsortieaftaler ikke er konkurrencebegrænsede. I pkt. 237 anføres, at konsortieaftaler, der giver de pågældende virksomheder mulighed for, at afgive et kredibelt bud på en licitation over projekter, som de ikke ville have kunnet gennemføre eller ikke ville have budt på enkeltvis, ikke er omfattet af art. 101, stk Konkurrencestyrelsen har i 2014 udarbejdet en vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Her anfører styrelsen i lighed med lovbetænkningerne og kommissionens konklusion den samme pointe. Det er dermed ikke sagt, at alle konsortieaftaler er lovlige. Der findes konsortieaftaler, som bygger på de samme ideer som et kartel, og det er derfor vigtigt, at der er klare retningslinjer for, hvornår man krydser linjen mellem et lovligt konsortium til at blive et ulovligt konsortium eller et ulovligt kartel. 30 KFST s Vejledning i konsortiedannelse for små og mellemstore virksomheder, 2014, side 7, Hvad er et konsortium? (nr. 3 i lit.) 31 KFST s Vejledning om udbud med deltagelse af konsortier til ordregivere, 2014, side 6-7. (nr. 2 i lit.) 32 FT 1996/1997 Tillæg A, side v. sp. 33 Kommissionens retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 på horisontale samarbejdsaftaler side 11 punkt 273. Page 14 of 56

16 Konkurrencestyrelsen tager blandt andet udgangspunkt i kommissionens retningslinjer for horisontale aftaler, når den skal afgøre, om et konsortium udgør et ulovligt samarbejde 34. Tidligere var der fra Konkurrencestyrelsens side kun udgivet en vejledning omkring konsortier omhandlende det udbudsretlige i forbindelse med konsortiedannelse. Denne vejledning frem til medio 2014 blevet afløst af 3 nye vejledninger fra Konkurrencestyrelsen De 3 nye vejledninger handler om udbud med deltagelse af konsortier, konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven samt vejledning i konsortiedannelse. Konkurrencestyrelsen har udgivet disse vejledninger, på grund af de senere års øgede efterspørgsel om mere klarhed på området, for dannelse af lovlige konsortier. Bitten Thorgaard Sørensen udtalte til Licitationen, som er et dagblad for byggeriet: Vi har oplevet en større efterspørgsel fra virksomhederne i information om, hvordan reglerne er. Vi har fra flere brancheforeninger fået oplyst, at nogle virksomheder har læst den tidligere vejledning forkert, og derfor har vi set et behov for at uddybe den tidligere vejledning 35. Mange virksomheder havde ud fra den gamle vejledning det udbudsretlige i forbindelse med konsortiedannelse fået den opfattelse, at et konsortium kun var lovligt, hvis man ikke kunne løfte opgaven selv, og hvis konsortiet ikke indeholdt flere virksomheder end nødvendigt for at løfte opgaven 36. Derfor ser Dansk Byggeri det som en positiv udvikling, at det nu er nemmere for virksomheder at se, hvad der er lovligt og ulovligt i forhold til konsortiesamarbejde Afgrænsningen mellem tilbudskarteller og tilbudskonsortier Den skarpe og tydelige opdeling mellem karteller og konsortier kan defineres således: Tilbudskarteller oprettes på tværs af opgaver og opererer over lang tid. Tilbudskonsortier oprettes som udgangspunkt med henblik på specifikke opgaver/projekter som er tidsmæssig begrænset til projektet. Denne opdeling kan dog blive sværere at foretage, hvis samarbejdet i et tilbudskonsortium strækker sig over en længere periode altså ud over varigheden af en enkelt opgave. En sådan fortsættelse af samarbejdet kan være motiveret af flere positive følgevirkninger for de deltagende virksomheder, fx opbygning af know-how eller stærkere ressourcer hos den enkelte virksomhed under tidligere opgaveløsninger. Dette kan i sidste ende fører til at deltagerene i konsortiet udveksler oplysninger som kan være skadelig for konkurrencen og gøre det lovlige konsortium, ulovligt. Derfor er det vigtigt, at man hele 34 KFST s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 5. (nr.4 i lit.) 35 Citat fra Artiklen komplekst regnestykke for konsortier. Citatet er fra vicedirektør Bitten Thorgaard Sørensen. 36 Artikel fra licitation-byggeriets dagblad, komplekst regnestykke for konsortier, link i litteraturlisten. Page 15 of 56

17 som deltager i et konsortium, tænker over hvilke oplysninger man deler med deltagerne og om gøre det klart ved hver opgave/projekt, at man er en del af et konsortium så man ikke bliver forvekslet med det kartel Vertikale og Horisontale aftaler set i forhold til tilbudskonsortier Der blev tidligere i opgaven redegjort for, at konkurrencebegrænsningsbegrebet både omhandler vertikale og horisontale aftaler. Når der modsat tilbudskarteller ses på tilbudskonsortier, er opdelingen ikke den samme. Konsortier, som bliver dannet via vertikale aftaler, vil som udgangspunkt være lovlige, fordi de deltagende virksomheder ikke er konkurrenter og derfor ikke begrænser konkurrencen 37. Konkurrencestyrelsen og Lotte Bredahl Fogh sondrer dog ikke mellem vertikale og horisontale aftaler, men mellem konkurrerende og ikke-konkurrerende virksomheder. Begrebsmæssigt er sondringerne altså ikke helt identiske, men den væsentlige pointe er som nævnt, at virksomheder, som ikke arbejder inden for samme omsætningsled, er ikke-konkurrerende 38. Derfor vil der ikke være problemer med konsortieaftaler som bliver foretaget vertikalt 39. Eksempelvis ser man ofte vertikale samarbejdsaftaler mellem rådgivningsfirmaer og byggefirmaer, når der skal gives tilbud på store bygge projekter. Her udfører de to virksomhedstyper helt forskellige dele af den samlede entreprise. Derfor vil der ikke være tale om en konkurrencebegrænsende aftale. Ser man på de horisontale aftaler, er det derimod meget væsentligt at holde øje med, hvem og hvor mange man samarbejder med. Det skyldes, at de horisontale samarbejdsaftaler, som et konsortium kan indeholde, kan befinde sig på begge sider af det lovlige. En lovlig horisontal samarbejdsaftale kan fx være to byggevirksomheder, som går sammen om at byde på en opgave, fordi de hver især er for små til at løfte den alene. Modsat vil en horisontal konsortieaftale være ulovlig, hvis aftalen indeholder flere deltagere, end nødvendigt for at kunne løfte den udbudte opgave Her skal foretages en vurdering af om en sådan aftale kan fritages efter KRL 7 (bagatelgrænsen) eller individuel fritagelse efter KRL 8, eller om en sådan aftale vil blive anset som en samarbejdsaftale med negative effekter, der ikke opvejer de positive og derfor ikke har mulighed for at blive fritaget fra forbuddet i KRL Konsortier - hvad siger konkurrenceloven? udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh den 29. januar 2014 slide Dansk markedsret 3.udgave, side Se bilag 4. figur over de forskellige muligheder ved bud. Page 16 of 56

18 Dette vil blive analyseret senere i opgaven Forskellige konsortietyper Der findes to typer lovlige konsortier. Disse betegnes af konkurrencestyrelsen som type 1 40 og type 2 41 konsortier. Det mest almindelige er type 1, som ikke begrænser konkurrencen. Det helt generelle krav for at et konsortium kan komme ind under denne betegnelse er, at de enkelte virksomheder i konsortiet ikke ville være i stand til at byde på opgaven selv. Det vil sige, at hvis de ikke indgik i konsortiet, ville de være udelukkede fra at byde. Konkurrencestyrelsen tager hensyn til flere faktorer når den skal afgøre, om de enkelte firmaer i et konsortium kan være indbyrdes konkurrerende, bl.a. virksomhedens kapacitet, økonomiske ressourcer og know-how. Det er i denne sammenhæng også væsentligt at forholde sig til det faktum, at et konsortium kan være lovligt på baggrund af kriteriet om, at de enkelte firmaer i konsortiet ikke kan løfte opgaven hver for sig, men alligevel kan overtræde konkurrencelovens 6 ud fra kriteriet om, at konsortiet begrænser konkurrencen, fordi det består af flere deltagere end nødvendigt for at kunne løse opgaven. Konkurrencebegrænsningen opstår på to måder: 1) Antallet af mulige bydere på opgaven begrænses, fordi en del af de potentielle bydere er (overflødige) medlemmer af konsortiet. 2) Andre virksomheders muligheder for at danne et konkurrerende konsortium begrænses Ulovlige tilbudskonsortier Modsat type 1 konsortier, er type 2 konsortier som udgangspunkt ulovlige. Det skyldes, at type 2 konsortier faktisk begrænser konkurrencen, fordi de virksomheder, som indgår i konsortiet, er konkurrenter i forhold til opgaven 42. Selv om type 2 konsortier er ulovlige som udgangspunkt, så åbnes der op for, at et konsortium med flere deltagere end krævet for at løfte opgaven, alligevel kan være lovligt, hvis fordelene opvejer begrænsningerne 43. For at et udbudskonsortium kan være lovligt, selvom det overtræder KRL 6, skal effektivitetsgevinsten være højere end konkurrencetabet. 44 Betingelserne for individuel fritagelse er beskrevet i konkurrencelovens 8, som opstiller fire betingelser for en sådan lovliggørelse. Disse 4 betingelser vil blive gennemgået i analysen Afgørende kriterier for ulovlig/lovligt tilbudskonsortium Udbud af private og offentlige opgaver har naturligvis til formål, at øge konkurrencen på dem. Derfor er det også afgørende for konkurrencen, at få så mange bud som muligt fra lovlige tilbudskonsortier, og undgå 40 KFST s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 6. (nr. 4 i lit.) 41 KFST s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014 side 9. (nr. 4 i lit.) 42 Konsortier - hvad siger konkurrenceloven? udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014 slide Konsortier - hvad siger konkurrenceloven? udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014 slide Artikel fra Licitationen- Byggeriets dagblad komplekst regnestykke for konsortier fra 23. juni Se link i litteraturlisten. Page 17 of 56

19 bud fra ulovlige tilbudskonsortier. Konkurrencestyrelsen, som er den myndighed der opstiller vurderingskriterierne for hvorvidt et tilbudskonsortium er lovligt eller ulovligt, har blandt andet taget udgangspunkt i Kommissionens retningslinjer for horisontale aftaler 45. Dette kan blandt andet skyldes, at styrelsen ønsker at få sammenlignelige regler i medlemslandene så det er nemmere for både virksomhederne og myndighederne at kontrollere overholdelse af reglerne og dermed sikre en fair konkurrence over hele Europa. Kommissionens artikel 101 stk. 1 om horisontale samarbejdsaftaler indeholder en bestemmelse, som passer meget overens med den danske KRL I bemærkningerne til artikel 101 stk. 1 bliver der i pkt. 237 gjort klart, at en aftale normalt ikke vil skabe konkurrenceproblemer, hvis en sådan aftale er nødvendig for, at den pågældende virksomhed kan komme ind på et marked, som den ville være udelukket fra alene eller sammen med færre deltagere end dem, der indgår i samarbejdet. Kommissionen omtaler endvidere i pkt. 237 konsortieaftaler specifikt, hvilket kan fortolkes således, at der ikke er nogen tvivl om, at ovenstående er gældende for tilbudskonsortier. Når et konsortium kan danne et samarbejde uden at begrænse konkurrencen, skyldes det, at de deltagende virksomheder ikke ville have haft mulighed for at deltage i udbuddet, hvis de skulle have foretaget opgaven hver for sig. De ville altså ikke være potentielle konkurrenter til de andre udbydere, hvis konsortiet ikke fandtes. Det er denne pointe, som er essensen i udtalelsen. Som følge af, at kun konsortiets eksistens giver dets medlemmer adgang til at byde, vil konkurrencen som udgangspunkt blive forstærket i kraft af konsortiet. Dette følger af læren omkring udbud og efterspørgsel 47. Hvis udbuddet stiger, så bliver der større konkurrence, og prisen vil falde. For type 1 konsortier er der 2 hovedregler: 1) Hovedreglen er, at hvis deltagerne i konsortiet er aktive i forskellige brancher end dem der naturligt er en del af udbuddet, så er de ikke konkurrenter, og derfor vil det som udgangspunkt være lovligt at indgå i et sådant konsortium 48. Det afgørende kriterie ved hovedreglen er altså, hvorvidt virksomhederne handler inden for samme branche eller ej. 45 KFST s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 5. (nr. 4 i lit.) 46 Retningslinjer for anvendelsen af artikel 101 i traktaten om Den Europæiske unions funktionsmåde på horisontale aftaler fra den side 50 i pdf fil. 47 Microeconomics 8. udgave Figur 2.4 på side Konsortier - hvad siger konkurrenceloven? Udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014, slide 11. (nr. 5 i lit.) Page 18 of 56

20 2) Anden hovedregel siger, at hvis konsortiets medlemmer er aktive i de samme brancher som dem, der naturligt er en del af udbuddet, så skal der foretages en konkret vurdering for at afgøre, om konsortiet er lovligt eller ulovligt 49. I den konkrete vurdering er der to hovedelementer. Dels kigges der på, 1) hvornår man er konkurrenter og dels på, 2) hvor mange deltagere der er i det pågældende konsortium. I det følgende gennemgås disse to kriterier mere detaljeret: 1) I forhold til hvornår man er konkurrenter, er der tre vurderingskriterier som Konkurrencestyrelsen særligt anvender: virksomhedens know-how, ressourcer og kapacitet 50. Know-how Ved know-how forstås virksomhedens immaterielle kapital. Typisk vil man her kigge efter, hvorvidt den enkelte virksomhed er i stand til at løfte alle dele af opgaven med den know-how, som den råder over. Har den ikke den nødvendige know-how, taler det for, at man kan danne et konsortium. Det kan dog også forholde sig således, at virksomheden godt nok har den nødvendige know-how til at løfte opgaven, men at man vurderer, at den for at kunne give et bedre bud har brug for en partner, som er specialiseret inden for et pågældende område. Dette kan være lovligt, men det vil være som et type 2 konsortium, hvor man samlet skal afgøre, om de positive effekter af samarbejdet opvejer konkurrencetabet efter KRL Det skal pointeres, at selv om virksomheder befinder sig i samme omsætningsled og inden for den samme branche, så kan de hver især have specielle områder, de arbejder med, og denne specialisering kan være grundlag for, at samarbejdet vurderes lovligt 52. Ressourcer Ved vurdering af virksomhedens ressourcer ser man helt generelt på, om virksomheden har den fornødne egenkapital til at kunne løfte opgaven alene. Med andre ord: Har virksomheden den finansielle styrke, der skal til. Hvis en virksomhed har de fornødne ressourcer, men alligevel ønsker at indgå i et konsortium for at sprede sin risiko, vil det som udgangspunkt ikke være i orden. Det betyder, at hvis en virksomhed kan løfte en opgave alene, men kun lige har de fornødne ressourcer, så kan virksomheden ikke indgå i et konsortium med begrundelsen, at man gør det for at sprede risikoen, da dette ikke indgår i vurderingen. Dog kan 49 Konsortier - hvad siger konkurrenceloven? Udarbejdet af Chefkonsulent Lotte Bredahl Fogh, 2014, slide 11. (nr. 5 i lit.) 50 KFST s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 6. (nr. 4 i lit.) 51 KFST s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 7. (nr. 4 i lit.) 52 KFST s vejledning i konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven, 2014, side 7. (nr. 4 i lit.) Page 19 of 56