1. Problemstilling og hovedperspektiv Forskellige kønsperspektiver Kønsligestilling som praktisk og teoretisk problem...

Transkript

1 Princippet om ligebehandling af kvinder og mænd som et generelt princip i kontraktretten Problemstilling og hovedperspektiv Forskellige kønsperspektiver Kønsligestilling som praktisk og teoretisk problem Begreber Princippet om ligebehandling: Forbud mod forskelsbehandling Kønsligestilling generelt Legaldefinitioner af forskelsbehandling Direkte forskelsbehandling Indirekte forskelsbehandling Chikane. Stereotype kønsroller Positiv særbehandling Kønsmainstreaming af kontraktretten Kontraktbegrebet og kontraheringsprocesser Formålet med direktiv 2004/113: at fastlægge en ramme for afskaffelse af forskelsbehandling Den gamle ramme: lige konkurrencevilkår for virksomhederne på det indre marked Den nye ramme: ligestilling som en grundlæggende rettighed Direktivets anvendelsesområde Varer og tjenester, der er tilgængelige for offentligheden Fra fokus på arbejdsmarkedet til generel regulering af kontraktretten Medier, reklame og uddannelse Uden for privat- og familielivet Forbud mod kønsdiskriminerende kontrahering Hovedreglen Forbudet er generelt Forholdet til princippet om aftalefrihed Forholdet til generalklausuler som aftalelovens Risikoberegninger i forsikring. Aktuarmæssige faktorer Køn som relevant kriterium Retsevne, kontraktevne og ligestillingsevne

2 6.1. Generelt Ligestillingsevne som betingelse for retsevne og/eller kontraktevne Kønsfordeling i selskabsbestyrelser Ligestillingkrav som egnethedskrav ved offentlige anskaffelser Håndhævelse Ugyldighed Erstatning eller godtgørelse Ansvar uden culpa Negativ kontraktinteresse Forbud mod loft over kompensationen Bevisbyrde Ligestillingsorganer - pådriverrolle og håndhæverrolle Nordisk ligestillingslovgivning i forhold til kontraktretten Lovgivning Praksis Litteraturen Direktiv 2004/113's betydning i forhold til nordisk ligestillingslovgivning

3 Princippet om ligebehandling af kvinder og mænd som et generelt princip i kontraktretten * Af professor, dr jur Ruth Nielsen, CBS, Handelshøjskolen i København 1. Problemstilling og hovedperspektiv Denne artikel handler om integration af køn og kønsligestilling i nordisk kontraktret i lyset af udviklingen i EU-retten, navnlig direktiv 2004/113 om gennemførelse af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser. 1 Det hovedspørgsmål, der undersøges i det følgende er, om - og i givet fald hvordan og i hvilket omfang - de nye regler kan bidrage til, at princippet om ligebehandling af kvinder og mænd bliver et generelt princip i nordisk kontraktret. Specifikt arbejdsretlige spørgsmål behandles ikke nærmere Forskellige kønsperspektiver Ved studier af køn og samfundsforhold sondres ofte mellem tre perspektiver: 2 1) et køn-som-variabel perspektiv, 2) et feministisk standpunktperspektiv og 3) et senmoderne gendering perspektiv. * Artiklen er en omarbejdet version af en forelæsning holdt den på Tove Stang Dahls minneseminar ved Avdeling for Kvinnerett, Oslo Universitet om Gender mainstreaming på kontraktrettens område /113/EF blev vedtaget énstemmigt af Rådet med hjemmel i art 13 EF den I EU anses et direktiv for énstemmigt vedtaget, når ingen medlemsstat stemmer imod. Direktivet blev vedtaget med 24 stemmer for, mens et land (Tyskland) undlod at stemme. Det blev offentliggjort i EUT 2004 L 373/37 den og har implementeringsfrist Forslaget til direktivet findes i KOM(2003)657. SEC(2003)1213, Commission Staff Working Paper indeholder en Extended Impact Assessment af forslaget. Links til de relevante retskilder findes på europa.eu.int/comm/employment_social/gender_equality/legislation/ legalacts_en.html 2 Se nærmere Nielsen, Ruth og Christina D Tvarnø: Retskilder og Retsteorier, København 2005 kap 11 om Kønsperspektiver på retsteorier og retskilder. 1

4 I et køn-som variabel perspektiv påvises typisk, at der på forskellige samfundsområder er en skæv fordeling af kønnene. Som eksempel fra det kontraktretlige område kan nævnes Ian Ayres studie 3 af, hvordan køn og race påvirker den pris, købere af biler kan opnå i USA. Sorte kvinder fik den dårligste pris, sorte mænd den næstdårligste, hvide mænd den bedste og hvide kvinder den næstbedste. I et feministisk standpunktperspektiv argumenteres typisk for, at kvinder behandles for dårligt og bør gives bedre vilkår. Som eksempel på kontraktretlige studier ud fra dette perspektiv kan nævnes Mary Joe Frugs forfatterskab. 4 I et gendering 5 perspektiv er fokus på de regler, institutioner og processer, hvorigennem gender (socialt køn) skabes og/eller rekonstrueres eller omskabes. Kønsmainstreaming er et eksempel på en gendering proces, hvor man søger at ændre kønsrelationer på et område, fx kontraktretten, ved at integrere begge køn ligeværdigt, dvs med lige synlighed, lige indflydelse og lige deltagelse, jf nedenfor i afsnit 2 om begreberne. I denne artikel analyseres direktiv 2004/113 og dets potentielle betydning i kontraktretten primært i et mainstreamingperspektiv. Der er dog en vis overlapning mellem de tre ovennævnte perspektiver Kønsligestilling som praktisk og teoretisk problem Den finansielle sektor og mediesektoren var dem, der lobbyede kraftigst imod direktiv 2004/113, inden det blev vedtaget. Det skyldes formentlig, at det er nogle af de områder, hvor direktivet vil kræve størst ændringer i adfærden. I forslaget til direktiv 2004/113 omtales en række eksempler på 2 3 Ayres, Ian: Fair Driving: Gender and Race Discrimination in Retail Car Negotiations, Harvard Law Review 1991 s 817 og samme: Pervasive prejudice? - unconventional evidence of race and gender discrimination, Chicago Se Frug, Mary Joe: A Feminist Analysis of a Casebook? An Introductory Explanation, i Frug, Mary Joe: Postmodern Legal Feminism, New York 1992 s 53, Frug, Mary Joe: An Overview of the Contracts Casebook: Dis-Covering the Gender of Contract Culture, op cit s 60, Frug, Mary Joe: Rereading Cases: Challenging the Gender of Two Contract Cases, op cit s 87 og Frug, Mary Joe: Rescuing Impossibility Doctrine: A Postmodern Feminist Analysis of Contract Law, op cit s Jeg har valgt den engelske verbalform gendering af navneordet køn (på latin genus, på engelsk gender), da det på dansk er vanskeligt at tale om køn i verbalform.

5 forskelsbehandling pga køn. Heraf er de fleste fra den finansielle sektor. 6 I Danmark lod den tidligere Erhvervsfremmestyrelse (nu Erhvervs- og Byggestyrelsen) i 2000 foretage en undersøgelse af bankers forhold til iværksætterkvinder. Her udtalte en af respondenterne (en bankrådgiver) bla, at 7 enlige mødre har ikke store chancer for at få lån til virksomheden. Rapporten efterlader i det hele det indtryk, at kvindelige erhvervsdrivende, der har behov for kredit, 8 i mødet med banker har stor risiko for at støde på forskelsbehandling af samme typer, som kvindelige lønmodtagere kan komme ud for fra arbejdsgiveres side. Mediesektoren havde held med sin lobbyvirksomhed og opnåede at få indsat en bestemmelse i direktivets art 3, stk 3 om, at medieindhold og reklame falder uden for direktivets anvendelsesområde. Den finansielle sektor blev derimod trods sin betydelige modstand i alt væsentligt omfattet af direktivet. Man opnåede dog nogle modifikationer i direktivets art 5 vedrørende adgangen til at bruge aktuarmæssige faktorer vedrørende køn ved beregning af risiko. Udover de konkrete problemer vedrørende kønsligestilling, som nogle økonomiske aktører kommer ud for, er ligebehandling af kvinder og mænd et emne, der på kontraktrettens nuværende udviklingstrin giver anledning til manglende sammenhæng og konsistens i kontraktretten som system. Et retssystem består af flere lag eller niveauer. 9 På overfladen findes en række forskellige retskilder som fx lovgivning, domme mv. På mellemniveauet 6 Se KOM(2003)657 og den underliggende SEC(2003)1213. Som eksempler fra UK og Irland nævnes bla Refusal to provide a mortgage to pregnant women. Refusal to offer loans to people working part-time. Requirement for a woman to have a guarantor for a loan, where a man with a similar credit rating would not face a similar requirement. 7 Bankers relationer til iværksætterkvinder. Erhvervsfremme-Styrelsens analyse Iværksætterkvinder nu og i fremtiden, Kbhvn september 2000, på publikationer/rapporter/bankers.dk/hele.pdf s 8. 8 Se generelt Lemire, Beverly, Ruth Pearson and Gail Campbell (eds): Women and credit - Researching the past, refiguring the future, Oxford, Se også The Diana Project. Women business owners and equity capital: the myths dispelled, på der påviser at der i USA er et finansieringsgab mellem virksomheder, der ejes/ledes af mænd og virksomheder, der ejes/ledes af kvinder, idet kvindevirksomheder kun opnår ca 5% af den totale venture capital (risikovillig kapital), mens de udgør 38% af alle virksomheder i USA. 9 Se nærmere Tuori, Kaarlo: Critical Legal Positivism, Aldershot,

6 findes den retlige kultur, der dels omfatter en generel retlig kultur, dels den juridiske elites ekspertkultur, der bla omfatter den juridiske metodes forskellige anvisninger på, hvordan det retlige materiale skal fortolkes og anvendes. I bunden findes rettens dybdestruktur, som i lange perioder er relativt konstant og som bestemmer, hvilken grundlæggende type ret, der er tale om, fx moderne ret. Hvis man ser på retten i et kønsperspektiv er der i stabile historiske perioder en fælles opfattelse af køn i alle rettens lag, mens der i perioder, hvor der sker forandringer, typisk sker ændringer i overfladelaget først, som efterhånden synker ned i den juridiske kultur og dybdestrukturen. Nugældende nordisk kontraktret befinder sig i en overgangsfase, hvor kønsperspektiver i varierende grad er integreret i de retskilder, der er relevante. Der er mest ligestilling på overfladen i de særlige ligestillingslove. I Danmark, 10 Finland 11 og Norge 12 er der lovbestemmelser, der forbyder forskelsbehandling pga køn i (næsten) alle kontraktforhold. I Sverige er der ikke for tiden (2005) et lovbestemt forbud mod kønsdiskrimination i kontraktforhold uden for arbejdsmarkedet. Uanset, at der er ganske bred lovregulering af emnet, er forståelsen for ligestilling kun i begrænset omfang trængt ind i den juridiske ekspertkultur, se nærmere i afsnit Begreber Begreberne køn, kønsligestilling og kønsmainstreaming er ikke eksplicit defineret i nogen bindende retskilde i EU eller Norden, heller ikke i direktiv 2004/ Derimod er der legaldefinitioner af forskellige varianter af forskelsbehandling pga køn. Begreber relateret til køn og ligestilling bruges i praksis ofte som defineret i en rapport om gender mainstreaming udarbejdet af Europarådets 4 10 Se 2 i den danske ligestillingslov fra 2000, bekendtgorelse.pdf. 11 Se 7 i den finske jämställdhetslag fra 1986, / Se 3 i den norske likestillingslov 1978, hl html. 13 Se for en mere detaljeret gennemgang af begreberne Andersen, Agnete, Ruth Nielsen og Kirsten Precht: Ligestillingslovene med kommentarer, 5. udgave, Bind I - Generelle spørgsmål, ligestillingsloven, forskelsbehandlingsloven og den etniske ligebehandlingslov, København 2005 kap I.

7 Steering Committee on Equality between Women and Men. 14 Der findes således soft law, der definerer de overordnede køns- og ligestillingsbegreber. Derudover er forskelsbehandling (direkte, indirekte, chikane og sexchikane) defineret i bindende retskilder, se nedenfor i afsnit Diskussioner af kønsmainstreaming bygger normalt på en opfattelse af socialt køn (gender) og relationer mellem kønnene som socialt konstruerede. 15 Den sociale konstruktion af køn og kønsrelationer sker både på individniveau og på det institutionelle og/eller samfundsmæssige niveau Princippet om ligebehandling: Forbud mod forskelsbehandling Hovedreglen i direktiv 2004/113 er et forbud mod forskelsbehandling. Art 4 bestemmer, at når der i direktivet henvises til princippet om ligebehandling af mænd og kvinder, betyder det, at der ikke må finde forskelsbehandling sted. I den engelske version tales om discrimination, hvor der i den danske benyttes udtrykket forskelsbehandling. I dansk lovsprog foretrækkes normalt udtrykket forskelsbehandling frem for diskrimination, men generelt kan ordene forskelsbehandling og diskrimination bruges som synonymer i dansk juridisk sprogbrug. Det vil jeg gøre i denne artikel, navnlig vil jeg foretrække kønsdiskrimination i sammenhænge, hvor det gør sproget enklere, fx i sammensætningen kønsdiskriminerende kontrahering, hvilket er det samme som kontrahering, hvor der udøves forskelsbehandling pga køn. Forskellige varianter af forskelsbehandling er defineret i direktivets art Kønsligestilling generelt Det fremgår af forslaget til direktiv 2004/113, 16 præamblen til direktivet og art 1 om direktivets formål, at direktivet angår ligestilling som en grundlæggende rettighed. Ligestilling defineres ikke i direktivet. Den førnævnte Europarådsrapport om gender mainstreaming definerer kønsligestilling som lige synlighed, lige indflydelse og lige deltagelse for begge køn i alle sfærer af det offentlige og private liv. Kønsligestilling er 14 Gender Mainstreaming. Conceptual framework, methodology and presentation of good practices, Strasbourg, May 1998, findes på Equality/02._Gender_mainstreaming/ 15 Se fx Schömer, Eva: Konstruktion av genus i rätten och samhället, Uppsala KOM(2003)657 p 2. 5

8 det modsatte af kønsuligestilling, ikke af kønsforskelle, og målet er at fremme fuld deltagelse for kvinder og mænd i samfundet. Ligestillingsbegrebet i EF-Traktaten er dynamisk. De, der skal fremme ligestilling, skal ikke blot vogte over, at et eller andet status quo-niveau af ligestilling opretholdes. De skal deltage aktivt i en gendering proces, hvor ligestilling udvikles videre. Der findes ingen legaldefinitioner i EF- Traktaten af, hvad det er for en variant af ligestilling, der skal fremmes. Det synes klart, at et mindstemål er, at reglerne om forbud mod forskelsbehandling, der er veldefinerede, jf nedenfor, skal gennemføres fuldt ud, og at der derudover sigtes videre i retning af kønsligestilling, men hvor meget videre eller imod hvilket begreb om kønsligestilling er på det nuværende udviklingstrin ikke fastslået i nogen bindende retskilde Legaldefinitioner af forskelsbehandling Begrebet forskelsbehandling pga køn er udviklet gennem retspraksis, litteraturen og lovgivning i løbet af de sidste år, i første omgang i relation til arbejdsmarkedet. Ved direktiv 2004/113 generaliseres begrebsapparatet til (næsten) hele kontraktretten og der fastlægges legaldefinitioner af forskellige varianter af forskelsbehandling. Efter art 2 i direktivet forstås ved: direkte forskelsbehandling : at en person behandles ringere på grund af køn, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation indirekte forskelsbehandling : en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis, der vil stille personer af det ene køn særlig ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige chikane : at der udvises en uønsket adfærd i relation til en persons køn med det formål eller den virkning at krænke denne persons værdighed og skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima sexchikane : at der udvises enhver form for uønsket verbal, ikkeverbal eller fysisk adfærd med seksuelle undertoner med det formål eller den virkning at krænke en persons værdighed, navnlig ved at skabe et truende, fjendtligt, nedværdigende, ydmygende eller ubehageligt klima. 6

9 Efter art 4 stk 4 betragtes en instruktion om at forskelsbehandle en person pga køn som forskelsbehandling som defineret i direktivet. Definitionerne er identiske med dem, der findes i det ændrede ligebehandlingsdirektiv vedrørende arbejdsmarkedet fra Direkte forskelsbehandling Direkte forskelsbehandling er det forhold, at en person behandles ringere pga køn, end en anden bliver, er blevet eller ville blive behandlet i en tilsvarende situation. Som eksempel kan nævnes forsikringsselskabers prisdifferentiering efter køn. Det norske Klagenemnda for likestilling traf en afgørelse om kønsbestemt prissætning af forsikringstjenester, 18 hvor et flertal i nævnet fandt, at Bruk av kjønn som faktor ved beregning av premie til skade- og sykeforsikring er i strid med forbudet mot direkte diskriminering i likestillingslovens 3. Hvis banker som omtalt foran i afsnit 1.2 yder erhvervslån ud fra den holdning, at enlige mødre kan man ikke have tillid til, hvorfor de ikke kan få erhvervskredit, begår banken direkte forskelsbehandling. Hvis den ufordelagtige behandling i stedet rettes mod enlige forældre, er der tale om indirekte forskelsbehandling pga køn, se herom straks nedenfor Indirekte forskelsbehandling Indirekte forskelsbehandling defineres i direktiv 2004/113 som en tilsyneladende neutral bestemmelse, betingelse eller praksis, der vil stille personer af det ene køn særligt ufordelagtigt i forhold til personer af det andet køn, medmindre den pågældende bestemmelse, betingelse eller praksis er objektivt begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige. Brug af kriterier, der kan være særligt ufordelagtige for det ene køn, er således ikke generelt forbudt, men de er kun lovlige hvis de kan passere en tre-leddet test, der går ud på at fastslå, om de 1) har et tilstrækkeligt tungtvejende lovligt formål, 2) er nødvendige for at realisere dette mål og 3) ikke går længere end nødvendigt for at nå målet. I EU-Domstolens tidligste praksis fra 1970'erne brugte den formuleringer, der antydede, at sondringen mellem direkte og indirekte forskelsbehandling gik på, om der diskrimineres åbent (direkte) eller skjult (indirekte) /73/EF. Det gælder i hvert fald på de store sprog (engelsk, tysk fransk). Der er en fejl i den danske version af direktiv 2002/73/EF, hvor vil stille (would put på engelsk) i definitionen af indirekte forskelsbehandling er blevet til stiller. 18 Vedtak 1/2004, se 7

10 Siden Bilka-dommen 19 og Rinner-Kühn-sagen 20 fra 1980'erne har det afgørende ved definitionen af indirekte forskelsbehandling været effekten af tilsyneladende neutrale kriterier på større eller mindre grupper inden for den beskyttede personkreds. 21 I definitionerne i de ligestillingsdirektiver, der er vedtaget efter 2000, 22 er det kvantitative element i definitionen opgivet, og kravet om, at der skulle være en aktuel effekt, er afløst af et krav om, at der skal være potentiel effekt. Der er hermed sket et skift fra et ex post til et ex ante perspektiv i definitionen af indirekte forskelsbehandling, hvilket svarer til perspektivet i mainstreaming-strategien, se nedenfor Chikane. Stereotype kønsroller Efter art 4, stk 3 i direktiv 2004/113 betragtes chikane og sexchikane som defineret i direktivet som forskelsbehandling pga køn og er derfor forbudt. En persons afvisning eller accept af en sådan adfærd må ikke anvendes som grundlag for en beslutning, der vedrører den pågældende. Ved fortolkningen heraf skal art 5a i FN s kvindekonvention, CEDAW fra tages i betragtning. 24 Det medfører formentlig, at indgåelse af kontrakter baseret på stereotype kønsroller er forbudt Positiv særbehandling 8 19 Sag 170/84, Saml 1986 s Sag 171/88, Saml 1989 s Se om de ældre definitioner i bevisbyrdedirektivet 97/80/EF og EU-Domstolens praksis Andersen, Agnete, Ruth Nielsen og Kirsten Precht: Ligestillingslovene med kommentarer, 5. udgave, Bind I - Generelle spørgsmål, ligestillingsloven, forskelsbehandlingsloven og den etniske ligebehandlingslov, København 2005 p 48 ff. 22 Udover direktiv 2004/113 drejer det sig om det etniske ligebehandlingsdirektiv (2000/43/EF), beskæftigelsesdirektivet (2004/78/EF) og ændringen af ligebehandlingsdirektivet fra 2002 (2002/73/EF). 23 Convention on the Elimination of All Forms of Discrimination Against Women, findes på 24 Art 5(a) i CEDAW forpligter de deltagende stater til at tage alle passende forholdsregler for at afskaffe 1) adfærd, som hviler på den opfattelse, at det ene køn er mere eller mindre værd end det andet og 2) adfærd, som hviler på stereotype roller for mænd og kvinder.

11 Art 6 i direktiv 2004/113 bestemmer under overskriften positiv særbehandling, at princippet om ligebehandling - for at sikre fuld ligestilling mellem mænd og kvinder i praksis - ikke må afholde nogen medlemsstat fra at opretholde eller vedtage særlige foranstaltninger for at forebygge eller kompensere for ulemper pga af køn. Efter CEDAW art 4 skal positiv særbehandling ikke anses for diskrimination som defineret i konventionen. I forslaget til bestemmelsen 25 siges det, at kvinder traditionelt har haft større problemer end mænd med at starte egen virksomhed som følge af en række faktorer, herunder vanskelighed ved at rejse risikovillig kapital og få støtte til udvikling af forretningsideer. En reaktion herpå har været særlige lån til kvindelige iværksættere til særlige renter eller på særlige vilkår og ekstra erhvervsstøtte og rådgivningstjenester for kvindelige iværksættere. Direktivet forbyder ikke sådanne foranstaltninger i medlemsstaterne. Det generelle underliggende princip i Domstolens praksis om positiv særbehandling er, at proportionalitetsprincippet skal overholdes. Det indebærer, at særlige foranstaltninger til fordel for det ene køn skal tjene et lovligt formål, dvs de skal tjene til at sikre fuld ligestilling i praksis, de skal være egnede til at nå dette mål, dvs de skal forebygge eller kompensere for ulemper pga køn, og endelig skal de være nødvendige i så henseende og må ikke være mere vidtgående end nødvendigt. Spørgsmål vedrørende positiv særbehandling i relation til EF-Traktaten og ligebehandlingsdirektivet er i de senere år behandlet af EU-Domstolen og EFTA-Domstolen i flere sager. 26 Praksis er ikke entydig. I ca halvdelen af de forelagte sager er foranstaltningerne blevet anset for forenelige med EU-retten, i ca halvdelen for uforenelige hermed Kønsmainstreaming af kontraktretten Mainstream betyder hovedstrøm og mainstreaming vil sige at gøre noget til hovedstrøm. I ovennævnte Europarådsrapport defineres kønsmainstreaming på følgende måde: KOM(2003)657 p Se nærmere Andersen, Agnete, Ruth Nielsen og Kirsten Precht: Ligestillingslovene med kommentarer, 5. udgave, Bind I - Generelle spørgsmål, ligestillingsloven, forskelsbehandlingsloven og den etniske ligebehandlingslov, København 2005 p 77 ff. 27 I den franske version af rapporten benyttes udtrykket l approche intégrée de l égalité entre les femmes et les hommes som synonym med gender mainstreaming, og der tales om inkorporering af et ligestillingsperspektiv i 9

12 Gender mainstreaming is the (re)organisation, improvement, development and evaluation of policy processes, so that a gender equality perspective is incorporated in all polices at all levels and at all stages, by the actors normally involved in policy-making. På EU-niveau har der været soft law erklæringer om mainstreaming siden begyndelsen af 1990'erne. Ved Amsterdam-Traktaten blev mainstreaming løftet op i retskildehierarkiet fra soft law til traktatniveau, idet princippet om mainstreaming blev traktatfæstet i art 3, stk 2 EF. Direktiv 2004/113 henviser i præamblen til mainstreamingbestemmelsen i art 3, stk 2 EF og til art 2 EF om kønsligestilling som et af Fællesskabets mål. 28 Hvis man overfører Europarådets generelle definition af mainstreaming på kontraktretten, kan man med passende tilpasninger sige, at kønsmainstreaming af kontraktretten er 1) inkorporering af et kønsligestillingsperspektiv 2) i alle kontraktrelaterede retskilder og beslutningsprocesser 3) i forhold til alle niveauer og 4) alle stadier af 5) regelskabelses- og kontraheringsprocesser 6) af de aktører, der normalt er involveret i kontraktretten. Mainstreaming strategien er primært adresseret til dem, der udstikker regler, politikker og praksis på alle niveauer i samfundet, fx lovgivere, dommere og organisations- og virksomhedsledere, og opfordrer dem til (evt kræver), at kønsdimensionen skal integreres i design og implementering af regler, politikker og praksis, således at forskelsbehandling pga køn forebygges og ligestilling fremmes. I mainstreaming strategien anlægges således et ex ante perspektiv. Der er en sammenhæng mellem mainstreaming og indirekte forskelsbehandling pga køn. Praktisk orienterede aktører opfatter ofte mainstreaming som et værktøj, der kan hjælpe med til at få øje på, om noget er indirekte diskriminerende beslutningsprocesser, hvor der i den engelske tekst tales om incorporation in policies. 28 Pkt 5 i præamblen. 29 3F (Danmarks største fagforbund) giver fx udtryk for denne opfattelse, se 3F s hjemmeside under ligestilling.

13 Art 3, stk 2 EF forpligter alle EU-aktører, heriblandt nationale domstole, når de anvender EU-ret. 30 Alle Kommissionens tjenestegrene er klart forpligtede til mainstreaming efter art 3, stk 2 EF. Ikke desto mindre er kønsaspektet stort set fraværende i den af Kommissionen iværksatte debat om europæisering af kontraktretten. 31 Det gælder også bidrag til debatten, der specifikt sigter mod at øge niveauet mht social retfærdighed. 32 Som eksempel på et kontraktretligt direktivforslag, der er dårligt kønsmainstreamet, kan nævnes, at Kommissionen i 2002 fremsatte forslag til direktiv om forbrugerkredit, 33 som har til formål at indføre fuld harmonisering af reglerne om forbrugerkaution i EU. Den informationspligt for kreditgivere, der foreskrives i art 6 i forslaget til direktiv om forbrugerkredit giver et lavere beskyttelsesniveau end det nugældende i flere EU-lande 34 og vil derfor, hvis det gennemføres, sænke standarden for beskyttelse af kautionerende hustruer mfl, uden nogen diskussion af, hvorfor denne gruppe skal stilles dårligere end den tidligere har været. Der er heller ingen diskussion af forholdet til direktiv 2004/113/EF. Se nærmere om forbrugerkaution nedenfor i afsnit Kontraktbegrebet og kontraheringsprocesser I den klassiske kontraktret, som den har været udviklet siden omkring år 1900, opfattes en kontrakt som regel som en bilateral transaktion, og fokus er på det indbyrdes forhold mellem kontraktens to parter. I nyere kontraktretlig litteratur er der ganske vist en tendens til i stigende grad at gøre 30 Se nærmere Nielsen, Ruth: Gender Equality in European Contract Law, Copenhagen 2004 p Se om denne på Kommissionens side om European Contract Law på europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/ind ex_en.htm. Nærværende forfatter sendte et bidrag om gender equality, se europa.eu.int/comm/consumers/cons_int/safe_shop/fair_bus_pract/cont_law/sta keholders/5-37.pdf. Det er så vidt ses det eneste, der tager kønsaspektet op. 32 Se fx The Study Group on Social Justice in European Private Law: Social Justice in European Contract Law: A Manifesto. European Law Journal, 2004 p KOM(2002)443. Forslaget er stødt på stor modstand og kan formentlig ikke ventes gennemført i den foreliggende skikkelse. 34 Se for en kritik heraf Rott, Peter: Consumer Guarantees in the Future Consumer Credit Directive: Mandatory Ban on Consumer Protection?, European Review of Private Law, 2005 p

14 op med kontraktbegrebet som et to-partsforhold, 35 men begrænsningen af det kontraktretlige synsfelt til to-parts-relationen synes stadig at være den dominerende tendens. Kønsligestilling i kontraktretten handler som omtalt om en kontraktparts - navnlig en erhvervsdrivendes - pligt til at ligebehandle potentielle og aktuelle kontraktparter uanset køn. Som det nærmere gennemgås nedenfor i afsnit 5 er hovedindholdet i direktiv 2004/113 et forbud mod kønsdiskriminerende kontrahering både inter-partes og i partseksterne relationer. Fokusering på to-partsrelationen indsnævrer opmærksomheden i forhold til det, der er det centrale i relation til kønsligestilling i kontraktretten, der ikke kun handler om det indbyrdes forhold mellem parterne, men mere generelt om en kontraktsparts pligt til at ligebehandle potentielle og aktuelle kontraktparter uanset køn, når hun eller han planlægger og gennemfører en kontrahering. Thomas Wilhelmsson fremhæver på linie hermed i artiklen Avtal och jämlikhet, der handler om ligestilling i forhold til en række kriterier, heriblandt køn, at det juridiske syn på kontrakten som ett fall för två har usynliggjort ligestillingsspørgsmål i kontraktretten. 36 Kønsdiskriminerende kontrahering har klart retsvirkninger også for andre end kontraktparterne, bla pådrager den, der forskelsbehandler, sig ansvar over for dem, der afskæres fra en kontrakt pga diskriminerende kontraheringsnægtelse eller ved at blive henvist til en kontrakt på ringere vilkår pga køn. Kønsmainstreaming af det kontraktretlige begrebsapparat bør derfor føre til, at man udvider synsfeltet fra kontraktbegrebet som et to-partsforhold, og ser på kontraheringsprocessen og dens retsvirkninger i relation til forskellige persongrupper på forskellige stadier af kontraheringsprocessen fra planlægning af en virksomheds kontraktpraksis, over forberedelse af konkrete kontrakter og kontraktindgåelse til kontraktens indhold og opfyldelse og evt eftervirkninger. 3. Formålet med direktiv 2004/113: at fastlægge en ramme for afskaffelse af forskelsbehandling Art 1 i direktiv 2004/113 bestemmer, at formålet med direktivet er at fastlægge en ramme for bekæmpelse af forskelsbehandling pga køn i forbindelse med adgang til og levering af varer og tjenesteydelser med Se Ulfbeck, Vibe: Kontrakters relativitet, Kbhvn 2000 p Wilhelmsson, Thomas: Avtal och jämlikhet, Svensk Juristtidning 1997 s 505.

15 henblik på gennemførelse i medlemsstaterne af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder. Direktiv 2004/113 er som nævnt udstedt med hjemmel i art 13 EF, der siden år 2000 har udgjort hjemlen for en ny bølge af ligestillingsdirektiver, 37 der har en række fællestræk. De indeholder alle forbud mod forskelsbehandling på hver deres områder og de indeholder nye, i forhold til de tidligere direktiver mere vidtgående, og næsten ens definitioner af forskelsbehandling (direkte og indirekte forskelsbehandling, chikane og seksuel chikane), se om begreberne foran i afsnit 2. De indeholder også regler om positiv særbehandling og om håndhævelse, se herom nedenfor i afsnit Den gamle ramme: lige konkurrencevilkår for virksomhederne på det indre marked Kønsligestilling er både et gammelt og et nyt emne i EU-regie. Den første - og i godt 40 år eneste - bestemmelse i EF-Traktaten om kønsligestilling var art 119 EF om ligeløn [nu efter ændring art 141 EF]. I 1970'erne blev der vedtaget flere direktiver om ligestilling, navnlig ligelønsdirektivet fra 1975 og ligebehandlingsdirektivet fra Hovedreglen i disse direktiver er et forbud mod forskelsbehandling pga køn i relation til visse aspekter af ansættelsesforhold. Mainstreaming kom først på EU s dagsorden i 1990'erne. Den oprindelige bestemmelse om ligeløn i art 119 EF blev indsat i EF- Traktaten efter krav fra Frankrig for at sikre lige konkurrencevilkår mellem virksomheder i forskellige lande, idet Frankrig mente at have strengere ligelønsregler end fx Belgien, og derfor frygtede at franske virksomheder ville blive udsat for ulige konkurrencevilkår på det indre marked. I ligelønssager fra midten/slutningen af 1990'erne forsøgte Deutsche Telekom at fastholde indre markeds perspektivet på ligeløn, men 37 Udover direktiv 2004/113 drejer det sig om det etniske ligebehandlingsdirektiv (2000/43/EF), der også omfatter kontraktretten generelt, og beskæftigelsesdirektivet (2000/78/EF) og det ændrede ligebehandlingsdirektiv (2002/73/EF), der begge er begrænsede til arbejdsmarkedet /117/EØF om ligeløn og 76/204/EØF om ligebehandling. Sidstnævnte er ændret ved 2002/73/EF. 13

16 forgæves. 39 Sagerne angik deltidsansatte kvinder, der fordi de var på deltid var blevet nægtet medlemskab af virksomhedens pensionsordning. Det er indirekte forskelsbehandling, fordi brug af deltidskriteriet er egnet til at stille kvinder særligt dårligt, og strider derfor både mod art 141 EF [tidligere art 119 EF] og art 3 i den tyske Grundgesetz. 40 I Defrenne-II-sagen 41 begrænsede EU-Domstolen den direkte virkning af art 119 EF således, at bestemmelsen kun kan påberåbes vedrørende beskæftigelsesperioder fra den 8. april 1976, dvs den dag Defrenne II-dommen blev afsagt. Deutsche Telekom-sagerne vedrørte deltidsbeskæftigede, der var blevet ansat før 8. april 1976, og som hævdede, at de havde krav på ligeløn i form af adgang til pensionsordningen i medfør af den tyske Grundgesetz, der efter tysk ret gælder med virkning fra 1949, dvs også for beskæftigelsesperioder før , da art 119 EF blev direkte forpligtende for alle virksomheder i EU. Arbejdsgiversiden hævdede heroverfor, at formålet med ligelønsreglen bla var at sikre lige konkurrencevilkår for virksomhederne. Tyske virksomheder ville blive stillet ufordelagtigt i konkurrencen, hvis de kunne mødes med strengere ligelønskrav for perioden før end konkurrerende virksomheder fra andre EU-lande. Art 119 EF skulle efter denne opfattelse fortolkes som en beskyttelse af virksomhedernes interesse i at undgå større ligelønsbyrder end konkurrenterne, hvorfor en fortolkning af den tyske Grundgesetez, der gav den virkning for ansættelsesperioder før , stred mod art 119 EF. EU-Domstolen afviste synspunktet og udtalte i Schröder-sagen (min kursivering), 42 at [det] må fastslås, at det økonomiske formål, der forfølges med art 141 EF og hvorefter konkurrencefordrejning mellem virksomheder i forskellige medlemsstater skal ophæves, er underordnet i forhold til bestemmelsens sociale formål, som er udtryk for en grundlæggende menneskerettighed. Hermed valgte EU-Domstolen den Se Schröder-sagen, sag C-50/96, Saml 2000 I-743 og forenede sager C-234/96 og C-235/96, Deutsche Telekom AG mod Agnes Vick (C-234/96), og Ute Conze (C- 235/96), Saml 2000 I Art 3 Grundgesetz bestemmer: 1. Alle er lige for loven. 2. Mænd og kvinder er ligeberettigede. Staten skal fremme den faktiske gennemførelse af ligeberettigelsen af kvinder og mænd og bestræbe sig på at afskaffe eksisterende uligheder. 3. Ingen må stilles ringere eller bedre på grund af køn, afstamning, race, sprog, national eller etnisk oprindelse, tro, religiøse eller politiske anskuelser. Ingen må stilles ringere på grund af et handicap. 41 Sag 43/75, Saml 1976 s Sag C-50/96, Saml 2000 I-743.

17 nye ramme for kønsligestilling, der slog igennem i Amsterdam-Traktaten og de nye ligestillingsdirektiver fra begyndelsen af det 21. århundrede, heriblandt direktiv 2004/ Den nye ramme: ligestilling som en grundlæggende rettighed Ved Amsterdam-Traktaten, som trådte i kraft den 1. maj 1999, blev der indsat fire nye bestemmelser i EF-Traktaten, der eksplicit handler om kønsligestilling, nemlig en ændring af art 2 EF, der gjorde kønsligestilling til en målsætning for Fællesskabet, art 3, stk 2 EF om gender mainstreaming (kønsmainstreaming), art 13 EF, der giver fællesskabet hjemmel til énstemmigt at vedtage retsakter om forbud mod forskelsbehandling pga køn, race og etnisk oprindelse, religion, seksuel orientering, alder og handicap på alle de samfundsområder, der er omfattet af EU, samt art 137 EF om kønsligestilling på arbejdsmarkedet. Art 119 EF blev omformuleret til den nuværende art 141 EF om ligeløn og anden kønsligestilling i beskæftigelse og erhverv, dvs både for selvstændige og lønmodtagere. De vigtigste folkeretlige regler om køns kontraktretlige betydning findes i FN s kvindekonvention, CEDAW fra I alle EU-direktiver fra tallet om forskelsbehandling henvises der til CEDAW i præamblerne. 43 I præamblen til direktiv 2004/113 henvises også til art 21 og 23 i EU s Charter om grundlæggende rettigheder, der forbyder enhver forskelsbehandling pga køn og kræver, at der sikres ligestilling mellem mænd og kvinder på alle områder. Direktiv 2004/113 er led i en almindelig tendens til at forskyde perspektivet i EU-regler om ligestilling fra fokus på det indre marked til at lægge hovedvægten på ligestilling som en universel, grundlæggende ret, se foran om EU-Domstolens praksis. Det fremhæves i forslaget til direktiv 2004/113, at EU s tilgang til ligestilling har udviklet sig betydeligt i tidens løb fra oprindeligt at lægge vægt på lige løn og på at undgå konkurrenceforvridning mellem medlemsstaterne til nu at angå ligestilling som en grundlæggende rettighed. 44 Direktivet er et bidrag til videredudvikling af dette grundretsperspektiv på kønsligestilling. 4. Direktivets anvendelsesområde 43 Se pkt 2 i præamblen til direktiv 2004/13/EF. 44 Se KOM(2003)657 p 2. 15

18 4.1. Varer og tjenester, der er tilgængelige for offentligheden Direktiv 2004/113 finder ifølge art 3 anvendelse på alle personer, som leverer varer og tjenesteydelser, der er tilgængelige for offentligheden, både inden for den offentlige og den private sektor, samt transaktioner i den forbindelse. Direktivet berører ikke enkeltpersoners frie valg af aftalepartner, for så vidt enkeltpersoners valg af aftalepartner ikke er baseret på dennes køn. Direktivet handler kun om varer og tjenester, ikke om køb og salg af fast ejendom Fra fokus på arbejdsmarkedet til generel regulering af kontraktretten Direktivet finder ikke anvendelse i forbindelse med beskæftigelse og erhverv. Kønsligestilling i arbejdslivet er tæt reguleret i andre EU-regler. 45 Direktivet finder heller ikke anvendelse i forbindelse med selvstændig erhvervsvirksomhed, for så vidt denne er omfattet af andre EF-retsakter. Det er et generelt træk ved EU s ligestillingsregulering, at den startede med udgangspunkt i arbejdsmarkedet, men - navnlig siden er blevet bredt ud til en række andre samfundsområder, herunder kontraktretten. Både det etniske ligebehandlingsdirektiv fra og direktiv 2004/113 gælder for centrale dele af privatretten. I litteraturen 47 er der blevet argumenteret for, at kontraktretten og accepten af princippet om kønsligestilling som begrænsning på princippet om kontraktfrihed er realitetstesten på, om ligestillingsretten kan bevæge sig ud over arbejdsretten Se nærmere Andersen, Agnete, Ruth Nielsen og Kirsten Precht: Ligestillingslovene med kommentarer, 5. udgave, Bind I - Generelle spørgsmål, ligestillingsloven, forskelsbehandlingsloven og den etniske ligebehandlingslov, København /43/EF. 47 Se fx Schiek, Dagmar: Broadening the scope and the norms of EU sex discrimination law - towards multidimensional equality law, indlæg på konference i Haag den November Se også Schiek, Dagmar: Differenzierte Gerechtigkeit: Diskriminierungsschutz und Vertragsrecht, Baden-Baden 2000, Schiek, Dagmar: Contract Law, Discrimination and European Integration in Thomas Wilhelmsson and Samuli Hurri (eds): From Dissonance to Sense: Welfare State Expectations, Privatisation and private Law, Dartmouth 1999 p 405 og Nielsen, Ruth: Gender Equality in European Contract Law, Copenhagen 2004.

19 4.3. Medier, reklame og uddannelse Direktivet finder hverken anvendelse på medieindhold, reklame eller på uddannelse. Kønsdiskriminerende markedsføring er omfattet af de nordiske ligestillingslove, se om disse i afsnit 8, og markedsføringslove. Visse aspekter heraf er også omfattet af direktivet om urimelig handelspraksis. 48 Efter dette direktiv omfatter urimelig handelspraksis navnlig vildledende og aggressiv handelspraksis. Efter art 8 indgår chikane i begrebet aggressiv handelspraksis. Det defineres dog ikke i direktivet om urimelig handelspraksis, og der er ikke altid konsistens i begrebsbrugen i EU-direktiver, så det er ikke givet, at det skal fortolkes som defineret i direktiv 2004/ Uden for privat- og familielivet Direktiv 2004/113 handler kun om varer og tjenester, som tilbydes uden for privat- og familielivet. Udleje af fast ejendom er en tjenesteydelse i direktivets forstand, men udleje af værelser inden for privat- og familielivet, fx i private boliger falder uden for direktivet. 5. Forbud mod kønsdiskriminerende kontrahering 5.1. Hovedreglen Art 4 i direktivet bestemmer, at når der i direktivet henvises til princippet om ligebehandling af mænd og kvinder, betyder det, at a) der ikke må finde nogen direkte forskelsbehandling sted på grund af køn, herunder ringere behandling af kvinder på grund af graviditet og moderskab b) der ikke må finde nogen indirekte forskelsbehandling sted på grund af køn. Direktivet berører ikke gunstigere bestemmelser om beskyttelse af kvinder i forbindelse med graviditet og moderskab Forbudet er generelt /29/EF. 17

20 Hovedreglen om forbud mod kønsdiskriminerende kontrahering indebærer, at en kontraktpart har pligt til at ligebehandle potentielle og aktuelle kontraktparter uanset køn. Forbudet mod forskelsbehandling pga køn er generelt. Det gælder for alle persongrupper og i såvel partsinterne som partseksterne relationer, jf foran i afsnit 2.4 om kontraktbegrebet. Forbudet gælder for alle stadier i kontraheringsprocessen fra forberedelse af kontrakten, over kontraktindgåelse til kontraktens indhold og opfyldelse og evt eftervirkninger, dog er reklame og medieindhold som nævnt undtaget. Forbudet gælder næsten alle kontrakttyper, dog ikke ansættelsesforhold, hvor der findes tilsvarende forbud mod kønsdiskriminerende kontrahering i andre regler Forholdet til princippet om aftalefrihed Forbudet mod kønsdiskriminerende kontrahering er en begrænsning på princippet om aftalefrihed. I forlængelse af den liberalisme, der slog igennem i det 19. århundrede, blev kontraktfriheden et hovedprincip i privatretten. 49 Det indebar, at en kontraktpart selv kunne vælge, om man ønskede at indgå kontrakter, med hvem, hvordan og med hvilket indhold. Forbudet mod kønsdiskriminerende kontrahering begrænser ikke friheden til at vælge, om man vil indgå kontrakter, men det er som udgangspunkt ikke tilladt at til- eller fravælge en potentiel kontraktpart pga køn, eller at indgå kontrakten på en kønsdiskriminerende måde, herunder begå chikane, indholdet af kontrakten må ikke forskelsbehandle pga køn og kontraktopfyldelsen skal ske uden forskelsbehandling pga køn Forholdet til generalklausuler som aftalelovens 36 I den forannævnte artikel om Avtal ogch jämlikhet 50 peger Thomas Wilhelmsson på aftalelovens 36 som en bestemmelse, hvor der i særlig grad kan findes støtte for et krav om ligestilling. Visse aftaler, der strider mod forbudet mod kønsdiskriminerende kontrahering, vil ikke kun være ugyldige efter art 13, stk 2 i direktivet, se afsnit 7.1, og de nationale bestemmelser, der implementerer den, men også efter aftalelovens 36. Forbrugerkautionister er ofte kvindelige familiemedlemmer (døtre, hustruer, mødre) til mænd med usolide forretninger. I nordisk ret behandles Sml Ussing, Henry: Aftaler, Kbhvn 1950 s Wilhelmsson, Thomas: Avtal och jämlikhet, Svensk Juristtidning 1997 s 505.

21 spørgsmål, om hvorvidt sådanne kautionsforhold fører til ugyldige aftaler normalt efter aftalelovens Som eksempel fra dansk ret kan nævnes en sag, 52 hvor en gammel mor havde kautioneret for sin stedsøn for et lån i et pengeinstitut. Landsretten tilsidesatte i medfør af aftalelovens 36 kautionsaftalen i sin helhed. Problemer vedr kautionerende hustruer mfl har i de senere år været behandlet både i litteraturen 53 og i domspraksis i flere lande, 54 dog så vidt ses uden at diskutere problemet som et spørgsmål om ligebehandling af kvinder og mænd. Forbrugerkaution vil typisk være omfattet af direktiv 2004/113, og man kan spørge, om brug af kaution fra nære familiemedlemmer er forbudt efter direktivet som indirekte forskelsbehandling pga køn, fordi der er en særlig risiko for, at sådanne aftaler fører til overførelse af gæld fra mænd til kvinder. Svaret herpå beror på en konkret vurdering af den enkelte aftale, om den har et tilstrækkeligt lovligt formål, om midlet (familiekaution) er nødvendigt og om der er en rimelig proportion mellem mål og middel, jf foran i afsnit om begrebet indirekte forskelsbehandling Risikoberegninger i forsikring. Aktuarmæssige faktorer 51 Andersen, Lennart Lynge og Erik Werlauff: Kreditretten Kbhvn 2005 s U Se Parry, Rebecca: The Position of Family Sureties within the Framework of Protection for Consumer Debtors in European Union Member States, European Review of Private Law, 2005 p 357. Se også Fehlberg, Belinda: Sexually transmitted debt - Surety experience and English law, Oxford 1997 og Colombi Ciacchi, Aurelia: Non-Legislative Harmonisation of Private Law under the European Constitution: The Case of Unfair Suretyships, European Review of Private Law, 2005 p I tysk ret behandles problemet på tilsvarende måde som i nordisk ret ved hjælp af generalklausuler ( 138 og 242 BGB) om kontrakters indhold, se fx Bürgschaftsagen, BVerfGE 89, 214, I engelsk ret behandles det som et spørgsmål om undue influence, se Royal Bank of Scotland v Etridge (AP), jd011011/etridg-1.htm, 11 October 2001 [2001] UKHL 44. Se om dommen Debra Morris: Surety Wives in the House of Lords: Time for Solicitors to `Get Real'? Royal Bank of Scotland plc v Etridge (No. 2) [2001] 4 All E.R. 449, Feminist Legal Studies 2003 p 57, Geary, David: Notes on Family Guarantees in English and Scottish Law - A Comment, European Review of Private Law 2000 p

22 Medlemsstaterne skal efter art 5 i direktiv 2004/113 sikre, at anvendelse af køn som en faktor ved beregning af præmier og ydelser i forbindelse med forsikring og lignende finansielle ydelser i alle nye kontrakter, der er indgået efter den 21. december 2007 (direktivets implementeringsfrist), ikke fører til forskelle i enkeltpersoners præmier og ydelser. Medlemsstaterne kan dog inden den 21. december 2007 beslutte at tillade forholdsmæssigt afpassede forskelle i enkeltpersoners præmier og ydelser, hvis anvendelsen af køn er en afgørende faktor ved risikovurderingen, der er baseret på relevante og nøjagtige aktuarmæssige og statistiske data. Under alle omstændigheder må omkostninger i forbindelse med graviditet og moderskab ikke føre til forskelle i enkeltpersoners præmier og ydelser. Medlemsstaterne kan udskyde gennemførelsen af de foranstaltninger, der er nødvendige for at efterkomme art 5 i direktivet til senest to år efter den 21. december Art 5 er udtryk for en kompromisløsning, der til en vis grad tager hensyn til den finansielle sektors protester mod direktivforslaget. Bestemmelsen må ses i sammenhæng med direktivets art 7, stk 2, der bestemmer, at gennemførelse af direktivet under ingen omstændigheder berettiger til at forringe det i medlemsstaterne hidtil eksisterende niveau for beskyttelse mod forskelsbehandling på de områder, der er omfattet af direktivet. Hvis et land har valgt et højere niveau mht ligestilling vedrørende forsikringstjenester end art 5 kræver, kan det ikke nedsætte dette niveau under henvisning til direktivet. I den foran nævnte afgørelse af fra det norske Klagenemnda for likestilling vedrørende kønsbestemt prissætning af forsikringstjenester, 55 hvor et flertal fandt, at sådan prissætning strider med likestillingslovens 3, gav nævnet under hensyn til, at forbud mod at bruge køn som beregningsfaktor vil medføre behov for at finde frem til andre beregningsfaktorer, branshen en frist på to år, dvs til til at gennemføre afgørelsen. Under henvisning til direktiv 2004/113/EF begærede Finansnæringens Hovedorganisasjon den udsættelse med gennemførelse af afgørelsen fra Nævnets flertal afviste at give udsættelse. 56 Nævnet henviser ikke til art 7, stk 2 i direktivet, men det ville stride mod denne bestemmelse, hvis Norge sænker sin ligestillingsstandard under henvisning til direktivet. Norge har dog mulighed for at vælge ikke at Vedtak 1/2004, se 56 Sak nr 9/2005,

23 implementere direktiv 2004/113, der har hjemmel i art 13 EF, der ikke er omfattet af EØS-aftalen Minimumsdirektiv Direktiv 2004/113 fastsætter kun mindstekrav, jf direktivets art 7. Medlemsstaterne kan indføre eller opretholde bestemmelser, som er gunstigere for beskyttelsen af princippet om ligebehandling af mænd og kvinder end bestemmelserne i direktivet Køn som relevant kriterium Direktivet udelukker efter art 4, stk 5 ikke forskelsbehandling, hvis levering af varer og tjenesteydelser udelukkende eller først og fremmest til personer af det ene køn er begrundet i et legitimt mål, og midlerne til at opfylde dette mål er hensigtsmæssige og nødvendige. 6. Retsevne, kontraktevne og ligestillingsevne 6.1. Generelt Alle EU- og EØS-lande er bundet af CEDAW. Norge inkorporerede CEDAW i norsk ret ved likestillingslovens 1b, der trådte i kraft Efter art 15, stk 2 og 3 i CEDAW skal de deltagende stater i borgerlige retsforhold tilstå kvinder samme retlige handleevne som mænd og samme muligheder for at udøve denne. De skal især give kvinder ligeret mht at indgå aftaler og råde over ejendom. De deltagende stater er enige om, at alle kontrakter og alle andre private dokumenter, hvis retsvirkning tager sigte på at indskrænke kvinders retlige handleevne, skal anses for ugyldige. Art 13(b) i CEDAW forpligter de deltagende stater til at sikre kvinder de samme rettigheder som mænd, især retten til at optage banklån, belåne fast ejendom og opnå andre former for økonomisk kredit. I de nordiske lande har CEDAW s krav (formelt) været opfyldt i mange år. Ugifte kvinder blev myndige på samme betingelser som mænd omkring midten af 1800-tallet og gifte kvinder i slutningen af 1800-tallet. 57 I store 57 Se for en oversigt Blom, Ida og Anne Tranberg (red): Nordisk lovoversikt. Viktige lover for kvinner ca , Nordisk Ministerråd