UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M

Transkript

1 B346800D LRO-mle UDSKRIFT AF ØSTRE LANDSRETS DOMBOG D O M Afsagt den 27. juni 2016 af Østre Landsrets 8. afdeling (landsdommerne Henrik Bitsch, M. Lerche og Janni Christoffersen). 8. afd. nr. B : Natur- og Miljøklagenævnet (Kammeradvokaten v/advokat Britta Moll Bown) mod Holtegaard Landbrug ved Jakob Evart (advokat Klaus Henrik Lindblad) Helsingør Rets dom af 5. december 2014 (BS 2C-898/2012) er anket af Natur- og Miljøklagenævnet med påstand som for byretten om frifindelse. Indstævnte, Holtegaard Landbrug ved Jakob Evart, har påstået stadfæstelse. Supplerende sagsfremstilling Af Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 19. januar 2012 fremgår bl.a. følgende: Klagen til Natur- og Miljøklagenævnet Natur- og Miljøklagenævnet må forstå klagen sådan, at klager stiller spørgsmålstegn ved, om de af kommunen stillede vilkår er i overensstemmelse med det regulativ, der gælder for Nivå. Klager vil foretage en opmåling af åen for at registrere og konstatere, hvorledes åens tilsstand er i forhold til det regulativ og de tvær-, dybde- og længdeprofiler, der i henhold til åens regulativ skal være på den omhandlede strækning.

2 - 2 - Sagens oplysninger Sagen startede ved, at en af Fredensborg Kommunes åmænd ifølge besigtigelsesnotat af 14. januar 2011 den 12. januar 2011 havde set, at ejeren af ejendommen matr. 7b Niverød By, Karlebo, havde gravet i åbrink og åbund på Nivå. På besigtigelsen den 14. januar 2011 konstaterede kommunen, at der var gravet på en ca m strækning og at det opgravede materiale lå på åens bred. I besigtigelsesnotatet er indsat billeder af gravesporet i åbrinken og åbunden. Af notatet fremgår, at vandløbet er omfattet af naturbeskyttelseslovens 3 og at gravearbejdet er en grov tilsidesættelse af loven. Det fremgår, at ejer ikke har søgt om dispensation til at udføre gravearbejdet. Ejendommen ligger i landzone med skel i Nivå, der er et 3-beskyttet, offentligt vandløb. Den 20. januar 2011 meddelte Frederiksborg Kommune ejeren af ejendommen en standsningsmeddelelse samt varsel om påbud om retablering. Samtidig foretog kommunen partshøring. Det fremgår af brevet, at kommunen påbyder ejeren straks at standse gravningen i Nivå og på vandløbsbrinken, jf. naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5, og vandløbslovens 54 a. Kommunen anfører, at den udførte regulering anses for at være en ændring af vandløbets fysiske tilstand samt en tilstandsændring af en beskyttet naturtype i strid med naturbeskyttelseslovens 3. Kommunen har hverken givet dispensation efter naturbeskyttelsesloven eller godkendelse efter vandløbsloven hertil. Der er derfor tale om et ulovligt forhold, hvor vandløbslovens 16, 17 og 69 samt naturbeskyttelseslovens 3 overtrædes. Det fremgår videre, at kommunen ved besigtigelsen kunne konstatere, at der var fjernet strømkoncentratorer i form af store kampesten, i tillæg til afgravningen af åbunden og åbrinken. Ejeren af ejendommen var ved besigtigelsen blevet givet et mundtligt standsningspåbud. Om Nivå fremgår, at der er tale om et offentligt vandløb, som er højt målsat. Åen er gyde- og yngelopvækstområde for laksefisk. Det fremgår videre, at kommunen i september 2010 havde besigtiget vandløbsstrækningen med formanden for Nivå Ålaug for at drøfte, hvordan drænet på den tilstødende mark nord for åen kunne forlænges ned til åen. Det blev aftalt, at forpagteren af marken (klageren i denne sag) kunne forlænge det eksisterende drænudløb ned til åen under hensyntagen til, at arealet tidligere har haft fri dræningsret. Der blev således givet tilladelse til et arbejde, der sikrede det eksisterende drænudløb og ikke til en regulering af vandløbet. Slutteligt fremgår, at det er kommunens vurdering, at det udførte gravearbejde er betydeligt mere omfattende end det oprindeligt aftalte. I brevet varsler Frederiksborg Kommune, at den agter at give klager et påbud om at retablere vandløbsbrinken og bunden, hvor afgravningen har fundet sted. Som begrundelse for at kræve fysisk lovliggørelse henviser kommunen til, at reguleringen er til skade for miljøet/målopfyldelse i vandløbet og at vandløbet er beskyttet i henhold til naturbeskyttelseslovens regler. Videre følger vilkår for retablering af vandløbsbrink og bund samt frist for retablering.

3 - 3 - Herefter følger et afsnit om partshøring, hvor kommunen oplyser om retten til at udtale sig og angiver, at et indlæg til sagen skal være kommunen i hænde senest den 4. februar Klager bemærkede hertil i brev af 3. februar 2011, at han har en aftale med Fredensborg Kommune om, at han selv kunne foretage oprensning af vandløbet, da kommunen ikke havde ressourcer hertil. Videre fremgår, at det var aftalt med kommunen, at de oprensede sten ville blive tilbagelagt i åen, når vandstanden og færdslen på arealerne tillod det og at der skulle etableres en søgegrøft med det formål at lokalisere den nøjagtige placering af drænrørene. Klager afviser endvidere at have foretaget en uddybning af vandløbet i strid med regulativet, da der ikke kræves tilladelse til at oprense aflejret sediment, når dette blot sker i regulativmæssig bund. I brev af 14. februar 2011 bekræftede formanden for å-lauget for Nivåen klagers opfattelse af hændelsesforløbet. Hertil bemærkede kommunen den 16. februar 2011, at forløbet efter kommunens opfattelse var det, at der skulle foretages en besigtigelse, når vejret tillod det, med henblik på klarlæggelse af skadesomfanget og fastlæggelse af krav til etablering. Kommunen var enig i, at der var indgået aftale med klager om, at han skulle søge drænrørene lokaliseret. Derimod var kommunen ikke enig i, at der var indgået aftale med klager om, at han selv kunne oprense vandløbet. Kommunen henviser til, at den i 2009 lovede at opmåle åen for at vurdere, om der var behov for oprensning. Ved en opmåling i 2010 blev det konstateret, at dette ikke var tilfældet. Opmålingen er dateret 30. september 2010 og udført af Orbicon. Den 9. marts 2011 traf Fredensborg Kommune afgørelse om, at Nivås vandløbsbrink og bund skulle retableres inden 15. august 2011 på følgende måde: 1. Vandløbet skal retableres i henhold til regulativet med hensyn til bundkoter, skråningsanlæg mm. Dette skal dokumenteres ved hjælp af efterfølgende opmåling med angivelse af koter. Entreprenøren som skal udføre retableringen skal have erfaring med anlægsarbejde ved/i vandløb. 2. Retableringen må kun ske i perioden 1. juni til 15. august Brinken skal for at kunne undgå erosion opbygges af store sten og risfaskiner. Bagfyldning skal ske med det opgravede materiale eventuelt suppleret med tilsvarende ren jord, der kan tåle påvirkning af vand. 4. Brinken skal tilsås med en enggræsblanding. 5. Efterfølgende skal selve vandløbsbunden retableres til regulativmæssig kote ved udlæg af gydegrus. Det opgravede materiale vil blot skylle væk, hvis det udlægges igen. 6. Slutteligt skal der udlægges store sten som strømkoncentratorer. 7. Anlægsarbejdet må ikke give anledning til transport af jord, sand eller andre uacceptable forhold i Nivå. Inden retableringen påbegyndes skal der indsendes en skitse som beskriver retableringen af vandløbsstrækningen til kommunen til godkendelse. Der vil også blive stillet vilkår om, at kommunen skal overvåge retableringsarbejdet. Den tilførte rene jord skal forinden udlægning godkendes af kommunen.

4 - 4 - Vi betragter påbuddet som efterkommet, hvis vandløbet retableres, så det fremstår med samme skråningsanlæg og bundbredde som det intakte vandløb op- og nedstrøms den ulovligt opgravede strækning. Ligeledes skal vandløbet anlægges med jævnt skrånende fald på den berørte strækning. Retablering skal ske, så vandløbet opfylder den i regulativet beskrevne skikkelse, hvilket skal dokumenteres med kontrolmåling af landinspektør eller lignende fagperson. Der skal ske opmåling af bundkoter til dokumentation af jævnt fald på strækningen samt overholdelse af regulativets bundkoter. Afslutningsvist fremgår, at påbuddet er meddelt med hjemmel i vandløbslovens 54 og naturbeskyttelseslovens 73, da der er tale om ulovlige forhold efter vandløbslovens 16, 17 og 69, samt naturbeskyttelseslovens 3. Natur- og Miljøklagenævnets bemærkninger og afgørelse Den påklagede afgørelse er truffet i medfør af vandløbslovens 54 og naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5. Afgørelser efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5, kan ikke påklages til Natur- og Miljøklagenævnet, jf. lovens 78, stk. 1. Spørgsmålet, om der foreligger et ulovligt forhold i forbindelse med en afgørelse truffet efter 73, stk. 5, kan dog påklages. Afgørelser efter vandløbslovens 54 er omfattet af den almindelige klageadgang i lovens 80, stk. 1. Naturbeskyttelsesloven Natur- og Miljøklagenævnet skal tage stilling til, om fjernelsen af strømkoncentratorerne i form af store kampesten samt afgravningen af åbunden og åbrinken på en strækning på ca. 60 m udgør et ulovligt forhold i naturbeskyttelseslovens forstand. Efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 1, må der ikke foretages ændringer i tilstanden af vandløb eller dele af beskyttede vandløb. Dette gælder dog ikke for sædvanlige vedligeholdelsesarbejder i vandløbet. Ifølge Vejledning om naturbeskyttelseslovens 3 beskyttede naturtyper (2009) falder f.eks. opgravninger af vandløb, hvor man ud over at fjerne aflejret materiale uddyber vandløbets almindelige leje, samt afgravning af et vandløbs brinker og sider, hvorved vandløbets bundbredde bliver forøget, uden for begrebet sædvanlige vedligeholdelsesarbejder, og kræver således dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3. Som sagen er oplyst for Natur- og Miljøklagenævnet må det bl.a. på baggrund af den i efteråret 2010 foretagne opmåling af Nivå, der viste, at der ikke var behov for oprensning af vandløbet på den omhandlede strækning, lægges til grund, at afgravningen af brinker og bund samt fjernelse af strømkoncentratorerne udgør en tilstandsændring af vandløbet, som kræver dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3. Da arbejdet efter det oplyste er igangsat uden forudgående dispensation, jf. lovens 65, stk. 3, er det Natur- og Miljøklagenævnets vurdering, at der foreligger et ulovligt forhold.

5 - 5 - Vandløbsloven Påbuddet i sagen er meddelt efter vandløbslovens 54, da det er Fredensborg Kommunes vurdering, at der foreligger ulovlige forhold, jf. lovens 16, 17 og 69. Efter vandløbslovens 54, stk. 1, kan vandløbsmyndigheden meddele påbud om genoprettelse af den tidligere tilstand, hvis vandløb, diger, bygværker eller andre forhold omfattet af loven beskadiges, eller hvis der foretages foranstaltninger i strid med loven. Ifølge vandløbslovens 17 må vandløb kun reguleres efter vandløbsmyndighedens bestemmelse. Ifølge lovens 16 forstås ved regulering en ændring af vandløbets skikkelse, herunder vandløbets forløb, bredde, bundkote og skråningsanlæg, medmindre foranstaltningerne er omfattet af kapitel 8 eller kapitel 10. Ifølge vandløbslovens 69 må der i landzone i en bræmme på 2 m langs naturlige vandløb ikke foretages dyrkning, jordbehandling, plantning, terrænændring, anbringelse af hegn og opføres bygværker. Tilsvarende gælder øvrige vandløb, der i vandplanen mindst har miljømålet god tilstand eller godt økologisk potentiale. Der kan efter vandløbsloven ikke dispenseres fra dette forbud. Natur- og Miljøklagenævnet bemærker indledningsvist, at Fredensborg Kommune rettelig burde have udstedt påbuddet med hjemmel i vandløbslovens 54 a, da kommunen finder, at lovens 16, 17 og 69 er overtrådt. Ulovlige reguleringer og overtrædelser af bræmmebestemmelsen bør således rettelig håndhæves ved brug af 54 a. Efter forvaltningslovens 22 skal en skriftlig afgørelse være ledsaget af en begrundelse, medmindre afgørelsen fuldt ud giver den pågældende medhold. Efter forvaltningslovens 24 skal begrundelsen blandt andet henvise til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. Det er Natur- og Miljøklagenævnets opfattelse, at den forkerte henvisning til vandløbslovens 54 ikke på trods af den formelle fejl medfører, at afgørelsen bliver ugyldig, da vandløbslovens 54 a indeholder fornøden hjemmel til at udstede et påbud om håndhævelse af lovens 16, 17 og 69. Ifølge vandløbslovens 54 a skal vandløbsmyndigheden foranledige ulovlige forhold bragt til ophør, medmindre der er tale om forhold af ganske underordnet betydning. Afgørelser efter vandløbslovens 54 a kan ikke påklages til Natur- og Miljøklagenævnet, jf. lovens 80, stk. 1. Spørgsmålet, om der foreligger et ulovligt forhold i forbindelse med et påbud udstedt i medfør af 54 a kan dog påklages. Da påbuddet rettelig skulle være meddelt med hjemmel i lovens 54 a, vil nævnet i overensstemmelse med den begrænsede prøvelsesadgang alene tage stilling til, om der i sagen foreligger ulovlige forhold efter vandløbsloven. Fredensborg Kommune og klager er uenige om, hvorvidt der mellem parterne er indgået en aftale om fravigelse af lovens 31 om, at vandløbsmyndigheden

6 - 6 - vedligeholder offentlige vandløb. Allerede fordi de ikke for Natur- og Miljøklagenævnet er blevet forelagt dokumenter, der beviser, at en sådan aftale skulle være indgået og da nævnet har ikke mulighed for via indkaldelse af parter og vidner til afgivelse af forklaring under strafansvar som domstolene at få afkræftet denne tvivl, må nævnet lægge til grund, at vedligeholdelsespligten påhviler vandløbsmyndigheden. På baggrund af sagens oplysninger, herunder den oven for refererede opmåling af Nivå i efteråret 2010, finder Natur- og Miljøklagenævnet, at klager har foretaget en ulovlig regulering af vandløbet, jf. lovens 16 og 17. Nævnet finder endvidere, at anbringelsen af det opgravede materiale på åens skrænt udgør en terrænændring i strid med vandløbslovens 69. På den baggrund stadfæster Natur- og Miljøklagenævnet Fredensborg Kommunes afgørelse af 9. marts 2011 efter naturbeskyttelsesloven og vandløbsloven om påbud om retablering af Nivås vandløbsbrink og bund. Fredensborg Kommune fastsætter ny frist for opfyldelse af påbuddet. Efter Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse er der i sagen fremlagt noter fra Fredensborg Kommune fra et møde den 22. september 2010 mellem Jan Jensen fra kommunen og Søren Hansen, hvoraf fremgår: Ultimo juni 2010 modtog vi opmålingen af Nivå fra Orbicon.. Opmålingen blev sendt til Å-lauget for Nivå v/ Formand Søren Hansen. Efter gennemgang af det tilsendte bad Søren Hansen om en besigtigelse langs Åen med henblik en uddybning af opmålingen. I forbindelse med besigtigelsen forespurgte Søren Hansen om der kunne gives tilladelse til forlængelse af et drænudløb i Åen med 1 til 1,5 m i østsiden af et areal der forpagtes af Jacob Evart. Arealet er beliggende mellem Jellebro og Helsingørmotorvejen. Ved besigtigelsen blev givet tilladelse til at drænet forlænges Videre blev det aftalt at en for højt liggende vandløbbund på en kort strøkning mellem Vejenbrødvej og Fredensborg Kongevej opgraves af Kommunen Efter anmodning fra Holtegaard Landbrug foretog landinspektørfirmaet Hyldegaard v/landinspektør Carsten Salling opmåling af Nivåen. Af landinspektørens brev af 1. juli 2011 herom fremgår:

7 - 7 - Hermed fremsendes længdeprofil baseret på den opmåling som jeg foretog den 17. maj Koterne er i DNN, som er det system som regulativet er baseret på. Afgravningen er foretaget i den nordlige side på strækningen station 5100 til station Åens bund ifølge regulativet er også indtegnet. Bund af begge brinke ligger på næsten hele strækningen over regulativbunden. Det betyder at der skal afgraves for at nå ned til regulativbunden. For at få en fornemmelse af hvor stor mængder der er tale om har jeg som aftalt har jeg foretaget volumenberegning. Koteforskellen mellem de målte brinkbunde og regulativbunden ganget med åens regulativbredde (2 m) ganget med åens længde giver følgende volumener: Station 5000 til 5100: 24 m³. Station 5100 til 5150 (afgravet strækning): 6 m³. Station 5150 til 5190: 10 m³. Firmaet Rambøll har efter anmodning fra Fredensborg Kommune foretaget kontrolopmåling af Nivå. Af Rambølls notat af 13. august 2012 herom fremgår bl.a. følgende: Baggrund Fredensborg Kommune har i januar 2011 konstateret en privat opgravning af vandløbsbrinker og vandløbsbund i det offentlige vandløb Nivå på strækningen mellem Helsingørmotorvejen og Niverød Kongevej. Den opgravede strækning er oplyst til at være beliggende mellem St m og St m (Figur 1). Kommunen har på denne baggrund givet lodsejeren et påbud med følgende ordlyd: Regulativ De regulativmæssige dimensioner for Nivå på strækningen mellem Helsingørmotorvejen og Niverød Kongevej er: - Bundbredde 2 m - Anlæg 1:1,5 - Fald 0,4 Opmåling 2012 Rambøll har udført en regulativopmåling af strækningen St m til St m i august Opmålingen er præsenteret i det vedlagte længdeprofil og tværprofil. Bundkoten i Nivå ligger på hele den opmålte strækning under den regulativmæssige bundkote. Dog opfylder bundkoten i St m regulativet. Der er to opmålte profiler på den ulovligt oprensede strækning, disse ses på vedlagte tværprofiler og er vist på Figur 2.

8 - 8 - Det fremgår tydeligt af Figur 2, at oprensning er sket i vandløbets venstre side set i nedstrøms retning, hvor op til 0,5 m jord er afgravet og anlægget er øget til mellem 1:2 og 1:3. Bundkoten ligger i de to profiler under den regulativmæssige bundkote. Ved sammenligning med de øvrige profiler på strækningen kan oprensningen fra St m ikke umiddelbart erkendes som en lavere bundkote. Dette skyldes formentlig, at der pga. det lave fald på strækningen igen er sedimenteret materiale. En oprensning, som den, der blev foretaget ulovligt på denne korte strækning vil fungere som et sandfang og langsomt blive fyldt igen. Restaurering Da oprensningen har fjernet vandløbets naturlige bundsubstrat samt de strømsten, som skabte et varierende flow og dynamik i vandløbet, bør vandløbet restaureres på den opgravede strækning til et niveau svarende til de regulativmæssige dimensioner. Restaureringen af vandløbsbunden foretages med gydegrus 75 % nøddesten (16-32 mm) og 25 % singels + håndsten (32-80 cm). Gydegruset udlægges op til den regulativmæssige bundkote, der fremgår af Tabel 1. Gydegruset bør så vidt det er muligt være uden flint. Tabel 1 Regulativ dimensioner for den pågældende strækning Station (m) Regulativmæssig bundkote m (DVR90) , ,719 Fald Anlæg 1: 0,4 1.5 Ud fra de opmålte profiler og sammenligning med det regulativmæssige profil skal der bruges i alt 24 m³ gydegrus for at hæve bundkoten på strækningen til den regulativmæssige bundkote, som det er blevet påbudt.

9 - 9 - Samtidig med at bundprofilet hæves med gydegrus skal der udlægges strømsten i vandløbet. Kan de oprindelige strømsten genfindes langs vandløbet bør disse genudlægges i vandløbet. Stenene skal være rene for jord når de genudlægges. Stenene udlægges varieret og uden systematik. Kan de oprindelige sten ikke genfindes, udlægges i stedet strømsten i størrelsen mm med 3-4 sten pr. m² vandløbsbund. Dette svarer til ca. 1 m³ strømsten. Ifølge Fredensborg Kommunes påbud skal vandløbets sideskråninger restaureres til et niveau svarende til de regulativmæssige skråningsanlæg. Restaurering af sideskråninger kan resultere i en øget erosion, og der gives derfor to løsningsforslag til denne del af restaureringen. 1. For at retablere vandløbets sideskråning skal det afrømmede materiale på nordsiden af åen genudlægges, så der skabes et skråningsanlæg 1:1,5. Det svarer til 0,6 m³ pr. lbm, svarende til i alt 36 m³ jord. Det skal sikres, at retableringen af vandløbets sideskråning ikke medfører erosion af den efterfølgende sårbare vandløbsskråning. Denne skal sikres med græssåning efter endt arbejde. Arbejdet bør udføres i en periode uden større afstrømning, så risikoen for erosion mindskes. Det skal sikres at det tidligere afrømmede materiale er velegnet til indbygning i vandløbets sideskråning. Såfremt det vurderes, at materialet ikke er egnet tilkøres nyt egnet jord og det oprindelige materiale fjernes. 2. Det er 1½ år siden at oprensningen blev foretaget og afrømningen af brinken er ikke længere synlig da brinken er tæt bevokset. Det anbefales at lade vandløbsskråningen være uændret. Det opgravede materiale bør i stedet udjævnes på marken nord for vandløbet, så selve vandløbsbanketten ikke bærer præg af den ulovlige opgravning. Konsekvenser Ved udlægning af grus til regulativmæssig bundkote på strækningen fra St m vil der blive skabt en stuvningspåvirket zone ca. 40 meter opstrøms strækningen. På disse 40 meter er den eksisterende bundkote under den regulativmæssige bundkote (St m). I St m er der målt en bundkote svarende til den regulativmæssige bundkote og der vil her igen være uændrede forhold. Med tiden vil bundkoten mellem St m og St m langsomt hæve sig til regulativ niveau, da der vil ske en langsom sedimentation af partikulært materiale. Nedstrøms den oprensede strækning, er der opmålt bundkoter ca cm under den regulativmæssige bund (St m). Restaureringen af den ulovligt oprensede strækning fra St m vil ikke påvirke bund eller vandspejlsforhold nedstrøms strækningen. Anlægsoverslag I forhold til prisniveau på 1. kvartal 2012 er omkostningerne ved restaurering af vandløbet vurderet til at være følgende: Levering og udlægning af gydegrus ,- Levering og udlægning af strømsten 1.000,- Jordarbejde 5.000,- Græssåning 1.000,- I alt ,-

10 Der er under byretssagen foretaget syn og skøn. Af skønsmand, Robert Nøddebo Poulsens skønserklæring af 1. oktober 2013 fremgår bl.a. følgende: Spørgsmål 1 Syn- og skønsmanden bedes oplyse, om der kan konstateres forskelle i det område som Sagsøgeren har oprenset, sammenlignet med forholdene 5. meter op og nedstrøms herfor i relation til bundkoter og skråningsanlæg, bundsubstrats sammensætning, herunder forekomster af størrer sten og kampesten. Skønsmandens svar på skønstemaets spørgsmål 1 På baggrund af det foreliggende materiale og det ved skønsforretningen konstaterede, samt efterfølgende undersøgelse er det skønsmandens vurdering, at der kan konstateres forskelle i vandløbsskikkelsen imellem tværsnit på den oprensede strækning og umiddelbart opstrøms og nedstrøms herfor, men det vurderes at forskellene ligger indenfor den rumlige variation som vandløbet på strækningen i øvrigt udviser. Med andre ord tænker man sig, at en fagmand uden kendskab til oprensningen besigtigede strækningen ville personen ud fra vandløbsstrækningens skikkelse sandsynligvis ikke kunne udpege strækningen. Hvad angår bundsubstratets sammensætning er der en tendens til finere materiale på den oprensede strækning i forhold til umiddelbart opstrøms og nedstrøms herfor, men det kan ikke entydigt forklares med baggrund i oprensningen eller om vandløbet netop på denne strækning naturligt aflejre fint sediment. Der er på den oprensede strækning identificeret en strømkoncentrator bestående af store sten, herudover er det efter bedste evne vurderet, at forekomsten af store sten på strækningen sandsynligvis ikke i udpræget grad afviger fra forekomsten af sten opstrøms, men at der i forhold til nedstrøms er markant færre sten. Spørgsmål 2 Syn- og Skønsmanden bedes oplyse om det kan konstateres, at der ved eller omkring den del af åbrinken som sagsøgeren har oprenset kan konstateres henlægninger af store sten eller gydegrus. Skønsmandens svar på skønstemaets spørgsmål 2 På baggrund af det foreliggende materiale og det ved skønsforretningen konstaterede, samt efterfølgende stikprøveundersøgelse har skønsmanden på 1 ud 5 fem stikprøvelokaliteter konstateret enkelte store sten der sandsynligvis stammer fra vandløbet. For strækningen som helhed vurderes, at oprensningen sandsynligvis kun i mindre omfang har givet anledning til opgravning af store sten på den nordlige åbrink. I stikprøveopgravningerne blev kun i meget begrænset omfang fundet stenmateriale som kan karakteriseres som gydegrus. Spørgsmål 3 Syn- og Skønsmanden bedes oplyse om der kan konstateres forskelle i beplantningen på brinkerne af den opgravede strækning i forhold til beplantningen på brinkerne 5. meter op- og nedenstrøms herfor.

11 Skønsmandens svar på skønstemaets spørgsmål 2 På baggrund af det foreliggende materiale og det ved skønsforretningen konstaterede, samt efterfølgende besigtigelser er det skønsmandens vurdering at der ikke er markante forskelle i artssammensætningen på den oprensede stræknig og i forhold til 5 meter opstrøms og nedstrøms herfor. Det vurderes dog, at en næringselskende plante som den store nælde sandsynligvis endnu er favoriseret, med udslag i en kraftigere vækst på åbrinken af den oprensede strækning, som følge af en næringsstofeffekt fra det oprensede materiale. Forklaringer Der er i landsretten afgivet supplerende forklaringer af indstævnte, Jakob Evart og Berit Mogensen. Endvidere har Claus Matzen afgivet vidneforklaring. Jakob Evart har supplerende forklaret blandt andet, at aftalen om, at Holtegaard Landbrug selv kunne oprense Nivå, blev indgået i sommeren 2009 med Søren Hansen fra Å-lauget og Jan Jensen og Berit Mogensen fra kommunen samt ham selv, fordi kommunen ikke havde udstyr til at foretage opgravningen. Det blev derfor aftalt, at han selv skulle foretage oprensningen af Nivå. Den opgravning, han lod foretage, var meget nænsom. Som vist i bilag E, side 2, er der en grøft og et drænudløb mellem bebyggelsen og hans mark på matr. nr. 7b. Han var ikke klar over, hvor drænrørene var placeret på marken. Han havde ikke ladet grave i marken efter drænrørene forud for oprensningen af Nivå i januar Efterfølgende har han og hans medarbejdere enkelte gange fundet nogle af de gamle lerdrænrør på marken. Han konstaterede blandt andet, at man i forbindelse med anlæg af naturstien langs Nivå havde gravet drænrørene over. Brinken langs Nivå består af tørvejord. På det sted, hvor han lod foretage oprensning, er der ikke noget gydegrus, idet det vil blive mudret til. Der blev ikke gravet store sten op i forbindelse med oprensningen i januar Han deltog ikke selv i mødet i september 2010 mellem Søren Hansen og kommunen. Oprensningen blev foretaget i januar 2011, fordi hans medarbejder på det tidspunkt havde tid til at udføre arbejdet, ligesom jorden var frossen, og marken ikke var tilsået. Berit Mogensen har supplerende forklaret blandt andet, at hun i perioden var ansat i Fredensborg Kommune som vandløbsmedarbejder. Hun er uddannet landskabsingeniør. Man kan på fotoet side 2 i bilag E se, at der nogle steder var vand på marken på matr. nr. 7b. Arealet havde ligget udyrket hen i mange år, vistnok frem til Orbicon havde opmålt, at Nivå havde regulativmæssig afvanding. I 2009 var der et møde mellem Jan Jensen, Søren Hansen, Jakob Evart og hende selv. Der blev ikke givet tilladelse til Jakob Evart til opgravning i Nivå, han fik kun tilladelse til at forlænge drænrøret ud til åen.

12 Sommeren før vinteren 2011 er hun ret sikker på, at hun så, at Holtegaard Landbrug havde gravet efter drænrørerne på marken på matr. nr. 7b. Af Orbicons regulativopmåling af Nivå ved st. 5032, 5122 og 5208, jf. bilag A, kan man se en tværprofil af åen. Profilerne viser, at vandføringsevnen for Nivå fuldt ud var opfyldt, idet den er bedre end krævet efter regulativet. Af Orbicons opmåling fremgår også, Nivåens længdemål, bilag A, side 4, som viser, at det opmålte vandspejl var lavere end regulativets, så vandføringsevnen var god. De store cirkler i diagrammet angiver rørudløb/drænudløb. Hun kunne i januar 2011 se, at der var gravet store sten op fra Nivå, men man kan ikke se stenene på de fremlagte fotos i bilag G, idet de på billederne er dækket af jord. Hun så før januar 2011, at der var lerdrænrør på marken tæt ved bebyggelsen. Hun kan ikke forklare, hvorfor der i kommunens skrivelse af 13. januar 2011 (bilag 5) står drænene og ikke dræn; måske skyldes det en fejlskrift. Claus Matzen har som vidne forklaret blandt andet at, han er ansat i Fredensborg Kommune. Han blev ansat i februar 2012 og afløste Berit Mogensen. Han er vandløbsmedarbejder. Han er uddannet biolog. Hans af 26. april 2012 (bilag 16) er sendt til Jørn Mouritzen, som er en af kommunens vejmedarbejdere. Vidnet var på stedet for at se, om der i forbindelse med anlæggelse af stien var ødelagt dræn fra Holtegaard Landbrugs mark. På det kort, der var vedlagt hans , kan man se, hvor der var ødelagt dræn. Han overdrog sagen til kommunens vejafdeling, der, som det fremgår af hans af 15. maj 2012, ikke fandt, at kommunen var ansvarlig for udbedring af det beskadigede dræn. Kommunen fik Rambøll, jf. notatet af 13. august 2012 (bilag F), til at vurdere udgifterne, hvis kommunen skulle udbedre skaderne efter Holtegaard Landbrugs opgravning i Nivå. I marts 2012 så han, at Holtegaard Landbrug gravede i marken på matr. nr. 7b for at finde de gamle drænrør. Rambølls notat af 13. august 2012 viste, at den faktiske afvanding af Nivå var bedre end krævet efter regulativet. Der har været lagt gydebanker ud i Nivå, men han ved ikke, om det er sket på den omhandlede strækning. Procedure Parterne har for landsretten gentaget deres anbringender for byretten og har procederet i overensstemmelse hermed. Natur- og Miljøklagenævnet har under proceduren uddybet det anførte i sit påstandsdokument af 30. maj 2016, hvoraf bl.a. fremgår:

13 Overordnet anbringende Til støtte for påstanden om frifindelse gøres det gældende, at Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse af 19. januar 2012 er lovlig og gyldig. Nævnet har ved afgørelsen med rette stadfæstet Fredensborg Kommunes afgørelse af 9. marts 2011 om retablering af Nivås vandløbsbrink og -bund. Afgørelsen er ikke truffet på et mangelfuldt eller fejlagtigt grundlag, og den er ikke behæftet med mangler, som medfører, at afgørelsen er ugyldig Naturbeskyttelsesloven Nivå er et vandløb omfattet af naturbeskyttelseslovens 3, jf. Regulativ for Nivå og Dageløkkevandløbet, pkt Det er ubestridt, at indstævnte i januar 2011 oprensede den omhandlende vandløbsstrækning af Nivå ved afgravning af brinker og bund samt fjernelse af strømkoncentratorerne i form af store kampesten. Der henvises til indstævntes brev af 3. februar Opgravningen er beskrevet og dokumenteret ved fotomaterialet fremlagt som bilag G, C og D og Rambølls opmålinger fra august Landsretten skal således alene efterprøve, om Natur- og Miljøklagenævnet med rette har fundet, at indstævntes oprensning indebærer, at der foreligger ulovlige forhold, eller om der som anført af indstævnte alene var tale om sædvanlig vedligeholdelse. Det fastholdes, at Natur- og Miljøklagenævnet med rette har lagt til grund, at indstævntes afgravning af brinker og bund samt fjernelse af strømkoncentratorerne udgjorde en tilstandsændring af vandløbet, som krævede dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3. Der henvises til, at det på baggrund af sagens oplysninger, herunder oplysningerne om opmålingen af Nivå i efteråret 2010 må lægges til grund, at der faktisk ikke var behov for oprensning af Nivå på den omhandlede strækning. Der henvises til, at vedligeholdelsen af Nivå påhviler kommunalbestyrelsen, jf. vandløbslovens 31, og vandløbsregulativet pkt og at arbejdet blev igangsat af indstævnte på egen hånd uden forudgående dispensation i medfør af naturbeskyttelseslovens 65, stk Vandløbsloven Natur- og Miljøklagenævnet har med rette fundet, at indstævnte ved oprensningen har foretaget en ulovlig regulering af Nivå i strid med vandløbslovens 16 og 17, og at anbringelsen af det opgravede materiale på åens skrænt udgør en terrænændring i strid med vandløbslovens 69. Der henvises til, at regulering af vandløbet alene kan ske efter kommunalbestyrelsens bestemmelse. Det bestrides, at der var indgået en aftale mellem Fredensborg Kommune og indstævnte om den af indstævnte udførte oprensning/regulering.

14 Det bestrides også, at Fredensborg Kommune skulle have forsømt sin vedligeholdelsesforpligtelse, og at dette skulle berettige indstævnte til selv at foretage vedligeholdelsen. Forsømmelse kan i stedet under visse omstændigheder give ret til erstatning, jf. vandløbslovens 73, hvorefter taksationsmyndigheden kan fastsætte erstatning for mangelfuld opfyldelse af forpligtelser med hensyn til vedligeholdelse af vandløb. 4.2 Natur- og Miljøklagenævnet skal frifindes Ifølge den indankede dom har Natur- og Miljøklagenævnet med rette stadfæstet kommunens afgørelse. Dette skal efter nævnets opfattelse føre til en frifindelse af nævnet. På baggrund af syn- og skønserklæringen af 1. oktober 2013 og skønsmandens forklaring under hovedforhandlingen lægger byretten til grund, at åen mere end 3 år efter den af Holtegaard Landbrug v/jakob Evart udførte regulering har repareret sig selv på den måde, at der er sket en udjævning af konsekvenserne af indgrebet med den virkning, at det oprindelige grundlag for kommunens pålæg om lovliggørelse er bortfaldet. Retten finder derfor ikke, at påbuddet kan opretholdes, og tager med den begrundelse indstævntes påstand om ophævelse af både kommunens og nævnets afgørelse til følge. Natur- og Miljøklagenævnet gør imidlertid gældende, at nævnets afgørelse ikke er behæftet med retlige mangler, og at nævnet derfor må frifindes. Nævnet har bedømt sagens faktiske forhold korrekt på det tidspunkt, hvor nævnet traf afgørelse, jf. rettens bemærkning om, at nævnet med rette stadfæstede kommunens afgørelse. Vandløbets naturlige udvikling i perioden efter nævnets afgørelse af 19. januar 2012 kan ikke føre til, at Holtegaard Landbrug v/jakob Evart skal have medhold i sin påstand om ophævelse, når der ikke er noget grundlag for at tilsidesætte nævnets afgørelse. Men udviklingen efter nævnets afgørelse kan give anledning til, at kommunen tager stilling til, om der er behov for at foretage yderligere. Dette må gælde så meget desto mere, når Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse alene angår spørgsmålet, om der med oprensningen foreligger et ulovligt forhold. Nævnet har således i overensstemmelse med prøvelsesbegrænsningen ikke taget stilling til, hvorledes forholdet skal lovliggøres. Det bestrides i forlængelse heraf, at Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse skulle kunne være i strid med proportionalitetsprincippet, når nævnet ikke har foretaget en vurdering af, hvorledes lovliggørelse nærmere skal ske. Det er således Fredensborg Kommune og ikke Natur- og Miljøklagenævnet, der er tilsynsmyndighed i forhold til vandløbet, og det tilkommer derfor kommunen at vurdere, om grundlaget for at håndhæve påbud efterfølgende er bortfaldet. Holtegaard Landbrug ved Jakob Evart har under proceduren uddybet det anførte i sit påstandsdokument af 30. maj 2016, hvoraf bl.a. fremgår: Overordnet gøres det gældende, at Fredensborg Kommune i en lang periode forud for opgravningen havde forsømt sin regulativ fastsatte vedligeholdelses-

15 pligt af Nivåen, og det gøres gældende, at Appellantens bilag F dokumenterer dette. Det bestrides, at Appellanten har dokumenteret, hvilke karakteristika vandløbet havde på den pågældende strækning forud for oprensningen. Endvidere gøres det gældende, at Appellanten ikke har dokumenteret, at der er sket en uddybning af vandløbet eller at vandløbsbundens bredde er forøget og det bestrides således, at det er godtgjort, at oprensningen går udover almindelig vedligeholdelse. Det gøres gældende, at det er appellanten, der efter praksis skal løfte denne bevisbyrde. Der er således intet grundlag for at kunne verificere, at en opfyldelse af påbuddet ikke går langt udover en reetablering. Tværtimod må det med udgangspunkt i skønsrapporten lægges til grund, at gennemførsel af arbejderne vil medføre en regulering af vandløbet og bringe dette til en anden stand end tidligere. Det bestrides således, at Fredensborg Kommune har haft det fornødne grundlag for at anse oprensningen for ulovlig i henhold til naturbeskyttelsesloven 3. Det gøres endvidere gældende, at en oprensning der er nødvendiggjort af manglende vedligehold, der har forårsaget at drænudløb ikke længere er fritlagt, ikke er en regulering. Det fastholdes endvidere, at opretholdelse af påbuddet ikke er proportionelt allerede fordi vandløbet på den pågældende strækning også ved udarbejdelse af skønserklæringen var i overensstemmelse med regulativet, og at en efterlevelse af påbuddet nu givetvis vil medføre, at vandløbets skikkelse og dybde vil ændre sig så meget, at det efterfølgende vil være nødvendigt med en oprensning for at overholde regulativet. Det gøres gældende at påbuddet af denne årsag savner legitimitet og hjemmel idet Appellanten tvinges til at fortage arbejder, der bringer vandløbet til en anden stand en dette havde tidligere. Det gøres gældende, at Indstævntes opgravning eller oprensning af aflejret sediment var aftalt med Fredensborg Kommune, og at Kommunen således i egenskab af vandmyndighed havde givet indstævnte en ret og bemyndigelse til oprensning af Nivåen, hvorfor der allerede af denne årsag ikke foreligger en ulovlig oprensning. Det fastholdes at almindelige og sædvanlige vedligeholdelsesarbejder i vandløb ikke er en tilstandsændring, idet sædvanlig vedligeholdelse netop tilsigter, at opretholde den hidtidige tilstand. Uden for begrebet sædvanlige vedligeholdelsesarbejder falder f.eks. opgravninger af vandløb, hvor man ud over at fjerne aflejret materiale uddyber vandløbets oprindelige leje. Det samme gælder afgravning af brinker og sider, således at vandløbets tværsnit bliver forøget. Det gøres fortsat gældende, at Indstævntes oprensning ligger inden for den sædvanlige vedligeholdelse, idet det ikke er godtgjort, at der er sket oprensning ud over det, der er foreskrevet i vandløbsregulativet.

16 Endvidere gøres det gældende, at bunden af Nivåen på den pågældende strækning umiddelbart efter afgravningen fortsat ligger på næsten hele strækningen over regulativbunden og Det betyder at der skal afgraves for at nå ned til regulativbunden. jf. bilag 13. På denne baggrund gøres det gældende, at de faktiske forhold efter afgravningen både i længdeprofil og i tværprofil er i overensstemmelse de i Regulativet fastsatte normer, og at afgravningen under alle omstændigheder er af ganske underordnet betydning. Det bestrides således, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse og det bestrides, at appellanten har dokumenteret, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse. Det gøres gældende, at også bilag F s. 2f nederst konkluderer ved sammenligning med de øvrige profiler på strækningen kan oprensning fra station ikke umiddelbart erkendes som en lavere bundkvote. Tværtimod har Rambøll i bilag F under pkt. 5 konkluderet, at den eksisterende bundkote i en 40 meters zone opstrøms i forhold til det oprensede område ligger under den regulativmæssige bundkvote. Appellanten har stadfæstet den oprindelige afgørelse fra Fredensborg Kommune, hvori indstævnte blandt andet påbydes at opbygge brinken med store sten og risfaskiner, herunder udlægge gydegrus og store sten som strøm koncentrationer. Det gøres gældende, at det pågældende forhold ikke tidligere har været til stede på den oprensede strækning, og at skønsmanden heller ikke har fundet tegn her på. Tværtimod konkluderede syn og skønsmanden at: at oprensningen sandsynligvis kun i mindre omfang har givet anledningen til opgravning af store sten på den nordlige åbrink. I stikprøveopgravningerne blev kun i meget begrænset omfang fundet stenmateriale som kan karakteriseres som gydegrus.. Det bestrides at indstævnte ved oprensning har opgravet store sten og / eller gydegrus og det gøres gældende, at indstævnte ved det nedlagte og stadfæstede påbud således tilpligtes til at omforandre Nivåen på den pågældende strækning, hvilket savner både hjemmel og er uproportionalt, hvorfor påbuddet er ulovligt. Det gøres gældende, at vandløbet som følge af oprensningen, hverken er blevet beskadiget eller ændret, og at der, uanset om der i øvrigt måtte foreligge en aftale mellem indstævnte og Fredensborg Kommune om oprensning, ikke foreligger en regulering eller ændring af tilstanden af vandløbet og dermed beskadigelse af vandløbet eller et ulovligt forhold. Mere konkret gøres det gældende, at påbuddets krav om udlægningen af store sten og risfaskiner, udlægningen af gydegrus samt udlægning af store sten som strømkoncentratorer vil resultere i, at vandløbet på den oprensede strækning vil få en grundlæggende anderledens skikkelse end vandløbet havde tidligere, og at vandløbets skikkelse på den oprensede strækning vil være betydeligt anderledes end vandløbets skikkelse henholdsvis opstrøms eller nedenstrøms herfor

17 og det gøres gældende, at de påbudte tiltag væsentligt og varigt vil betyde en ændring af den oprensede strækning i forhold til tidligere, og at de påbudte tiltag således ikke er en reetablering, men derimod en grundlæggende ændring af vandløbet, hvilket savner hjemmel i forhold til vandløbslovens 54 og 54a. På denne baggrund gøres det også på dette punkt gældende at, at det udstedte påbud savner såvel hjemmel som legalitet. Endelig gøres det gældende, at vandløbets skikkelse på den oprensende strækning, med de variationer som der må forventes at forekomme i naturen, er af en sådan karakter at en fagmand uden kendskab til oprensningen [ ] sandsynligvis ikke ville kunne udpege strækningen og at de påbudte tiltag således ikke er proportionelle. Det bestrides således, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse og det bestrides, at appellanten har dokumenteret, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse. Tilsvarende gøres det gældende, at syns- og skønsmanden også i relation til spørgsmål 3 har konkluderet, at artssammensætningen i brinkbeplantningen på henholdsvis den oprensede strækning og henholdsvis 5 meter opstrøms og nedenstrøms blev ved begge besigtigelser ikke vurderet markant forskellige. Og det gøres gældende, at det udstedte påbud savner såvel hjemmel som proportionalitet. Endvidere bestrides, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse og det bestrides, at appellanten har dokumenteret, at der er foretaget en regulering af vandløbets skikkelse. Landsrettens begrundelse og resultat Også efter bevisførelsen under anken tiltræder landsretten af de af byretten anførte grunde, at Natur- og Miljøklagenævnet har stadfæstet Fredensborg Kommunes afgørelse af 9. marts 2011 om, at der foreligger ulovligt forhold ved Holtegaard Landbrugs oprensning i januar 2011 af den omhandlede vandløbsstrækning af Nivå. Det kan således lægges til grund, at kommunen hverken i 2009 eller i 2010 havde givet Holtegaard Landbrug tilladelse til den foretagne opgravning og oprensning af Nivå, ligesom disse arbejder i Nivå ikke kan betegnes som sædvanlige vedligeholdelsesarbejder. Det må endvidere ved opmålingerne i Nivå foretaget af Orbicon i efteråret 2010, af Rambøll i august 2012 samt skønsmandens opmåling i juli 2013 lægges til grund, at afvandingen i Nivå i januar 2011 var i overensstemmelse med regulativet. Opmålingen i maj 2011 foretaget af landinspektørfirmaet ved landinspektør Carsten Salling kan ikke føre til en anden vurdering af afvandingen.

18 Den omstændighed, at Nivå efterfølgende 2½ til 3 år efter Holtegaard Landbrugs opgravning i januar 2011 efter skønserklæringen af 1. oktober 2013 og skønsmandens forklaring i byretten har repareret sig selv, kan under de foreliggende omstændigheder ikke føre til, at Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse ophæves. I den forbindelse må det lægges til grund, at Fredensborg Kommunes påbud af 9. marts 2011 efter konstateringen af Holtegaard Landbrugs overtrædelse af vandløbslovens 16, 17 og 69 burde have været meddelt i medfør af vandløbslovens 54 a. Det fremgår af vandløbslovens 80, stk. 1, 2. pkt., at afgørelser efter lovens 54 a ikke kan påklages til Natur- og Miljøklagenævnet. Da Natur- og Miljøklagenævnet således ikke har hjemmel til at tage stilling til det nærmere indhold af kommunens påbud, må Holtegaard Landbrug hvis Holtegaard Landbrug i relation til kommunens påbud af 9. marts 2011 vil påberåbe sig ændrede faktiske forhold rette henvendelse herom til Fredensborg Kommune. Som følge heraf tages Natur- og Miljøklagenævnets påstand om frifindelse til følge. Holtegaard Landbrug ved Jakob Evart skal betale sagsomkostninger for begge retter til Natur- og Miljøklagenævnet med i alt kr. Beløbet omfatter 750 kr. til retsafgift og kr. til udgifter til advokatbistand inkl. moms. Ved fastsættelsen af beløbet til dækning af udgifterne til advokatbistand er der ud over sagens værdi taget hensyn til sagens omfang, varighed og betydning. Omkostningerne til syn og skøn på kr. afholdes endeligt af Holtegaard Landbrug ved Jakob Evart. T h i k e n d e s f o r r e t : Natur- og Miljøklagenævnet frifindes. I sagsomkostninger for begge retter skal Holtegaard Landbrug ved Jakob Evart betale kr. til Natur- og Miljøklagenævnet. Det idømte skal betales inden 14 dage efter denne doms afsigelse. Sagsomkostningerne forrentes med procesrente efter rentelovens 8 a.

19 (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes. Østre Landsret, den Louise Rosted Retsassistent