HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 15. maj 2014

Transkript

1 HØJESTERETS DOM afsagt torsdag den 15. maj 2014 Sag 361/2011 (1. afdeling) Martin Blomqvist (advokat Johnny Petersen, beskikket) mod Rolex S.A. og Manufacture des Montres Rolex S.A. (advokat Karen Dyekjær for begge) I tidligere instans er afsagt dom af Sø- og Handelsretten den 8. november I pådømmelsen har deltaget syv dommere: Poul Søgaard, Niels Grubbe, Thomas Rørdam, Jon Stokholm, Michael Rekling, Hanne Schmidt og Jan Schans Christensen. Sagen blev hovedforhandlet den 4. september I retsmøde den 18. september 2012 blev det besluttet at forelægge EU-Domstolen spørgsmål til præjudiciel afgørelse. Efter at EU- Domstolen den 6. februar 2014 har afsagt dom i forelæggelsessagen, har parterne skriftligt fremsat deres afsluttende bemærkninger til Højesteret. Påstande Appellanten, Martin Blomqvist, har påstået frifindelse. De indstævnte, Rolex S.A. og Manufacture des Montres Rolex S.A., har nedlagt påstand om stadfæstelse, subsidiært om, at Martin Blomqvist skal anerkende, at afståelse til statskassen

2 - 2 - samt destruktion af det ur, som er gengivet i bilag 1, på begæring af de indstævnte er lovlig og sker uden erstatning. Sagsfremstilling Martin Blomqvists bestilling blev bekræftet ved ordrebekræftelse pr. mail af 27. januar 2010 fra det kinesiske firma, Fashion Watch Online, til Martin Blomqvist. I ordrebekræftelsen anføres bl.a.: SHIP TO: Denmark Uret blev sendt som postpakke, og på de dokumenter, der ledsagede forsendelsen, var Martin Blomqvists adresse i Danmark angivet på samme måde som i ordrebekræftelsen. Retsgrundlag 1. EU-retten Toldforordningen På det tidspunkt, hvor Fashion Watch Onlines salg til Martin Blomqvist fandt sted, gjaldt Rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder. Artikel 2, stk. 1, litra a og b, lyder således: I denne forordning forstås ved varer, der krænker en intellektuel ejendomsret : a) varemærkeforfalskede varer, dvs.: i) varer, herunder deres emballage, hvorpå der uden tilladelse er anbragt et varemærke, som er identisk med - eller som ikke umiddelbart kan skelnes fra - et gyldigt registreret varemærke for varer af samme type, og som derved krænker den pågældende varemærkeindehavers rettigheder i henhold til Rådets forordning (EF) nr. 40/94 af 20. december 1993 om EF-varemærker [EFT L 11 af , s. 1] eller ifølge lovgivningen i den medlemsstat, hvor toldmyndighederne er blevet anmodet om at gribe ind b) piratkopierede varer, dvs. varer, som er eller indeholder kopier, der er fremstillet uden samtykke fra indehaveren af ophavsretten eller de beslægtede rettigheder eller indehaveren af en rettighed til et design, uanset om det er registreret under national ret, eller uden at en af denne gyldigt bemyndiget person i fremstillingslandet har samtykket heri, dersom fremstillingen af disse kopier krænker den pågældende rettighed i henhold

3 - 3 - til Rådets forordning (EF) nr. 6/2002 af 12. december 2001 om EF-design [EFT L 3 af , s. 1] ifølge lovgivningen i den medlemsstat, hvor toldmyndighederne er blevet anmodet om at gribe ind Artikel 9, stk. 1 og 2, i samme forordning er sålydende: 1. Når et toldsted konstaterer, at varer, som befinder sig i en af de i artikel 1, stk. 1, nævnte situationer, er under mistanke for krænkelse af en intellektuel ejendomsret suspenderer den frigivelsen eller tager de pågældende varer i bevaring. Toldstedet underretter straks den kompetente toldafdeling, der har behandlet anmodningen om indgriben. 2. Denne afdeling eller det i stk. 1 omhandlede toldsted underretter rettighedsindehaveren og bemyndiges til at meddele den faktiske eller anslåede mængde og den faktiske eller formodede egenart af de varer, hvis frigivelse er suspenderet, eller som er taget i bevaring, uden at meddelelsen af denne oplysning forpligter den til at rette henvendelse til den kompetente myndighed med henblik på en afgørelse vedrørende sagens realitet. Af forordningens artikel 17 fremgår: 1. Med forbehold af de øvrige retsmidler, der kan benyttes af rettighedsindehaveren, træffer medlemsstaterne de foranstaltninger, der er nødvendige for, at de kompetente myndigheder: a) uden at der kan ydes nogen form for erstatning, medmindre der i henhold til national lovgivning gælder andre regler, og uden at det offentlige påføres nogen udgifter, kan tilintetgøre de varer, om hvilke det er fastslået, at de krænker en intellektuel ejendomsret, eller udelukke dem fra erhvervsmæssig omsætning i medfør af bestemmelserne herom i den nationale lovgivning, således at det undgås, at rettighedsindehaveren lider skade b) for sådanne varer kan træffe enhver anden foranstaltning, der faktisk bevirker, at de involverede personer ikke får økonomisk fordel af transaktionen. Undtagen i særlige tilfælde anses den blotte fjernelse af de varemærker, som uretmæssigt er anbragt på de varemærkeforfalskede varer, ikke for at bevirke, at de involverede personer ikke får økonomisk fordel af transaktionen. 2. Varer, om hvilke det fastslås, at de krænker en intellektuel ejendomsret, kan afstås til statskassen. I så fald finder stk. 1, litra a), anvendelse. Rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foran-

4 - 4 - staltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, er med virkning fra den 1. januar 2014 ophævet og afløst af Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 12. juni 2013 om toldmyndighedernes håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og om ophævelse af Rådets forordning nr. 1383/2003 (608/2013). Ophavsretsdirektivet Artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet har følgende ordlyd: 1. Medlemsstaterne tillægger ophavsmænd eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf. Varemærkedirektivet Artikel 5, stk. 1 og 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker har følgende ordlyd: 1. Det registrerede varemærke giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af a) et tegn, der er identisk med varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret 3. Såfremt betingelserne i stk. 1 og 2 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn EF-varemærkeforordningen Artikel 9, stk. 1 og 2, i Rådets forordning om EF-varemærker nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker har følgende ordlyd:

5 EF-varemærket giver indehaveren en eneret. Indehaveren kan forbyde tredjemand, der ikke har hans samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af: a) et tegn, der er identisk med EF-varemærket, for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke EF-varemærket er registreret 2. Såfremt betingelserne i stk. 1 er opfyldt, kan det bl.a. forbydes: b) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn c) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn 2. Dansk ret Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet er i Danmark gennemført ved ophavsretsloven, jf. nu lovbekendtgørelse nr. 202 af 27. februar 2010 med senere ændringer. Lovens 2, stk. 1 og 2, er sålydende: 2. Ophavsretten medfører, med de i denne lov angivne indskrænkninger, eneret til at råde over værket ved at fremstille eksemplarer af det og ved at gøre det tilgængeligt for almenheden i oprindelig eller ændret skikkelse, i oversættelse, omarbejdelse i anden litteratur- eller kunstart eller i anden teknik. Stk.3. Værket gøres tilgængeligt for almenheden, når 1) eksemplarer af værket udbydes til salg, udlejning eller udlån eller på anden måde spredes til almenheden, 2) eksemplarer af værket vises offentligt, eller 3) værket fremføres offentligt. Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker er i Danmark gennemført ved varemærkeloven, jf. nu lovbekendtgørelse nr. 109 af 24. januar 2012 med senere ændringer. Lovens 4, stk. 1 og 3, er sålydende: 4. Indehaveren af en varemærkeret kan forbyde andre, der ikke har dennes samtykke, at gøre erhvervsmæssig brug af tegn, hvis

6 - 6-1) tegnet er identisk med varemærket og de varer eller tjenesteydelser, for hvilke tegnet er taget i brug, er af samme art som de varer eller tjenesteydelser, for hvilke varemærket er beskyttet, eller 2) tegnet er identisk med eller ligner varemærket og varerne eller tjenesteydelserne er af samme eller lignende art, såfremt der er risiko for forveksling, herunder at det antages, at der er en forbindelse med varemærket. Stk.3. Som erhvervsmæssig brug skal navnlig anses 1) at anbringe tegnet på varerne eller på deres emballage, 2) at udbyde varerne til salg, at markedsføre dem eller oplagre dem med dette formål eller at tilbyde eller præstere tjenesteydelser under det pågældende tegn, 3) at importere eller eksportere varerne under det pågældende tegn eller 4) at anvende tegnet på forretningspapirer og i reklameøjemed. I tilknytning til Rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, var på det tidspunkt i 2010, hvor Fashion Watch Onlines salg til Martin Blomqvist fandt sted, udstedt lovbekendtgørelse nr af 20. oktober 2005 om anvendelse af Det Europæiske Fællesskabs forordning om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, samt bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006 om anvendelse af Det Europæiske Fællesskabs forordning om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder. Som følge af ikrafttræden den 1. januar 2014 af Europa-Parlamentets og Rådets forordning af 12. juni 2013 om toldmyndighedernes håndhævelse af intellektuelle ejendomsrettigheder og om ophævelse af Rådets forordning nr. 1383/2003 (608/2013), er lovbekendtgørelse nr af 20. oktober 2005 med virkning fra den 1. januar 2014 ændret ved lov nr af 26. december 2013, og bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006 er med virkning fra den 1. januar 2014 ophævet og afløst af bekendtgørelse nr af 27. december I lovbekendtgørelse nr af 20. oktober 2005 om anvendelse af Det Europæiske Fællesskabs forordning om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes

7 - 7 - over for varer, der krænker sådanne rettigheder, som var gældende på det tidspunkt i 2010, hvor Fashion Watch Onlines salg til Martin Blomqvist fandt sted, hedder det i 5: 5. Varemodtageren kan under en sag, der anlægges efter forordningens artikel 9, anmode retten om at tage stilling til, om betingelserne for suspension af frigivelsen af varerne efter forordningens artikel 9 er opfyldt. Retten kan træffe afgørelse om, at varerne skal frigives. Stk.2. Varemodtageren kan ikke indbringe told- og skatteforvaltningens afgørelse om suspension af frigivelsen af varerne for højere administrativ myndighed. I 4 i bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006 om anvendelse af Det Europæiske Fællesskabs forordning om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, som var gældende på det tidspunkt i 2010, hvor Fashion Watch Onlines salg til Martin Blomqvist fandt sted, hedder det: 4. Varer, om hvilke det er fastslået, at de krænker en intellektuel rettighed, der er omfattet af definitionen i forordningens artikel 2, stk. 1 afstås til statskassen til destruktion. Destruktionen foretages på de i forordningens artikel 17, stk. 1, litra a angivne betingelser. Stk.2. Der ydes ikke erstatning ved destruering af varer i henhold til stk Praksis fra EU-Domstolen forud for besvarelsen af præjudicielle spørgsmål i denne sag EU-Domstolens dom af 12. juli 2011 (L Oréal) EU-Domstolens dom af 12. juli 2011 i sag C-324/2009 (L Oréal) var en præjudiciel afgørelse til brug for en sag i England, hvor der var spørgsmål om, hvorvidt bl.a. tre datterselskaber af ebay Inc. var ansvarlige for salget af nogle produkter solgt på hjemmesiden idet L Oréal gjorde gældende, at salget krænkede bl.a. nogle af L Oréals varemærker (præmis 34). ebay gjorde gældende bl.a., at varemærkeindehaveren ikke kunne påberåbe sig sine rettigheder efter varemærket, så længe varerne befinder sig i tredjeland og ikke nødvendigvis sendes til et område, som er omfattet af varemærket (præmis 61). Ved dommen tog domstolen stilling bl.a. til en fortolkning af artikel 5 i EF-direktiv 89/104/EØF af 21. december 1988 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker med senere ændringer. Domstolen anfører bl.a. at den omstændighed, at en hjemmeside er tilgængelig på det område, som er omfattet af varemærket, [er] ikke tilstrækkeligt til, at det kan konkluderes, at det salgsudbud, der fremsættes dér, henvender sig til forbrugere på dette område (jf. analogt

8 - 8 - dom af , forenede sager C-585/08 og C-144/09, Pammer og Hotel Alpenhof, præmis 69). Såfremt det forhold, at en online-markedsplads er tilgængelig på dette område, var tilstrækkeligt til, at de annoncer, som vises på denne hjemmeside, er omfattet af anvendelsesområdet for direktiv 89/104 og forordning nr. 40/94, ville hjemmesider og annoncer, som åbenlyst udelukkende henvender sig til forbrugere i tredjelande, ikke desto mindre være tilgængelige i Unionen teknisk set, og dermed fejlagtigt omfattet af EU-retten. (præmis 64). Herefter anfører domstolen: Følgelig påhviler det de nationale domstole at vurdere fra sag til sag, om der foreligger nogen konkrete tegn på, at et udbud til salg, som vises på en onlinemarkedsplads, der er tilgængelig på det område, der er omfattet af varemærket, henvender sig til forbrugere på dette område. Når salgsudbuddet omfatter oplysninger om, hvilket geografisk område sælgeren kan sende varerne til, er sådanne oplysninger af særlig væsentlig betydning i forbindelse med nævnte bedømmelse. (præmis 65). Domstolen fortsætter således: I hovedsagen forekommer hjemmesiden med adressen i mangel af beviser på det modsatte at henvende sig til forbrugere på det område, som er omfattet af de påberåbte nationale varemærker og EF-varemærker, hvorfor de salgsudbud, som vises på denne hjemmeside, og som er genstand for hovedsagen, er omfattet af anvendelsesområdet for de EUretlige regler om beskyttelse af varemærker. (præmis 66). Domstolen konkluderer bl.a., at Når varer, som befinder sig i et tredjeland, er forsynet med et varemærke, som er registreret i en af Unionens medlemsstater, sælges af en erhvervsdrivende på en online-markedsplads uden samtykke fra varemærkeindehaveren til en forbruger, som befinder sig på det område, der er omfattet af varemærket, eller indgår i et salgsudbud eller en reklame, som vises på en sådan online-markedsplads, som henvender sig til forbrugere på dette område, kan varemærkeindehaveren modsætte sig dette salg, dette salgsudbud eller denne reklame Det påhviler de nationale domstole at vurdere fra sag til sag, om der foreligger bevis for, at et salgsudbud eller en reklame, som vises på en online-markedsplads, som er tilgængelig på det nævnte område, henvender sig til forbrugerne på dette område. (konklusionen i præmis 145). EU-Domstolens dom af 1. december 2011 (Philips/Nokia) EU-Domstolens dom af 1. december 2011 i de forenede sager C-446/2009 (Philips) og C- 495/2009 (Nokia) var en præjudiciel afgørelse til brug for sager i henholdsvis Belgien og England.

9 - 9 - I den belgiske sag havde de belgiske toldmyndigheder i medfør af artikel 4 i forordning nr. 3295/94 om foranstaltninger vedrørende varemærkeforfalskede og piratkopierede varer, suspenderet frigivelse af en ladning elektriske barbermaskiner, der var i midlertidigt toldoplag, og Philips havde anlagt sag med påstand om anerkendelse af, at de kinesiske producenter, transportører og afsendere havde krænket Philips ophavsret, samt om erstatning og tilintetgørelse af varerne (præmis 36). Philips og den belgiske regering foreslog, at der blev godtaget en fiktion, hvorefter varer, der befinder sig i toldoplag eller ekstern forsendelse, og som er gjort til genstand for en anmodning om indgriben efter forordning 3295/94 og 1383/2003, anses for at være fremstillet i den medlemsstat, hvor denne anmodning er indgivet, selv om det er ubestridt, at fremstillingen har fundet sted i et tredjeland (præmis 53). De sagsøgte havde gjort gældende, at de omhandlede varer ikke kunne betegnes som varemærkeforfalskede varer eller piratkopierede varer, som omhandlet i de nævnte forordninger, når der ikke foreligger noget indicium for, at varerne skulle være bragt i omsætning i EU (præmis 54). Den belgiske domstol havde i det præjudicielle spørgsmål spurgt bl.a.: indebærer [artikel 6, stk. 2, litra b) i forordning nr. 3295/94], at retten ved sagens pådømmelse ikke skal tage hensyn til reglerne om midlertidigt toldoplag eller reglerne om transit, men skal anvende den fiktion, at varerne er blevet fremstillet i den samme medlemsstat, og at den således skal anvende denne medlemsstats retsregler ved sin afgørelse (præmis 40). I den engelske sag havde de engelske toldmyndigheder afvist at tage nogle telefoner, der var i transit fra Kina til Colombia, i bevaring i medfør af forordning nr. 1383/2003 om foranstaltninger vedrørende varemærkeforfalskede og piratkopierede varer. Nokia, der gjorde gældende, at varerne var varemærkeforfalskede i strid med Nokias rettigheder, anlagde sag mod de engelske toldmyndigheder til prøvelse af afgørelsen om ikke at tage varerne i bevaring. Den engelske domstol havde i det præjudicielle spørgsmål spurgt bl.a.: Kan ikke-fællesskabsvarer, der er forsynet med et EF-varemærke, og som er underlagt toldtilsyn i en medlemsstat og er i transit fra et tredjeland til et andet, udgøre varemærkeforfalskede varer, hvis der ikke foreligger noget bevis for, at disse varer vil blive markedsført i EF, enten i overensstemmelse med en toldprocedure eller gennem en ulovlig omdirigering? (præmis 47). Domstolen udtalte bl.a.: Det står klart, at de berørte operatører ikke skal udsættes for en sådan fratagelse og sådanne sanktioner alene på grundlag af en fiktion som den, Philips

10 har foreslået. (præmis 69). Ved dommen udtalte domstolen, at forordning nr. 3295/94] og forordning nr. 1383/2003 skulle fortolkes således, at bl.a.: - varer, der stammer fra tredjeland, og som er en efterligning af et produkt, der er varemærkebeskyttet i Den Europæiske Union, eller en kopi af et produkt, der er beskyttet i EU af en ophavsret eller en beslægtet rettighed ikke kan betegnes som varemærkeforfalskede varer eller piratkopierede varer som omhandlet i de nævnte forordninger, alene på grundlag af den omstændighed, at de er indført i EU s toldområde under en suspensionsprocedure - disse varer kan derimod krænke den nævnte rettighed og således kvalificeres som varemærkeforfalskede varer eller piratkopierede varer, når det bevises, at de skal bringes i omsætning i Den Europæiske Union, idet et sådant bevis forefindes, bl.a. når det viser sig, at de nævnte varer er solgt til en kunde i EU eller har været genstand for et salgstilbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i EU eller når det fremgår, at varerne påtænkes at blive omdirigeret til forbrugerne i EU. (konklusionen i præmis 79). EU-Domstolens dom af 21. juni 2012 (Donner) EU-Domstolens dom af 21. juni 2012 i sag C-5/11 (Donner) var en præjudiciel afgørelse til brug for en sag i Tyskland, hvor der var spørgsmål om, hvorvidt Titus Donner som direktør for et tysk speditionsselskab, der forestod transporten fra Italien til Tyskland af møbler, der var ophavsretligt beskyttet i Tyskland, og som et italiensk firma i Italien havde solgt til kunder i Tyskland uden at påtage sig nogen pligt til forsendelse af møblerne, havde ydet strafbar medvirken til erhvervsmæssig udnyttelse af ophavsretligt beskyttede værker uden tilladelse. Ved dommen tog domstolen stilling bl.a. til en fortolkning af artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret. Domstolen udtalte bl.a., at Begrebet spredning til almenheden ved salg skal forstås på samme måde som udtrykket gøres tilgængelige for almenheden gennem salg, (præmis 24). Domstolen anførte endvidere bl.a., at spredning til almenheden er karakteriseret ved en række handlinger, der i det mindste omfatter indgåelse af en salgsaftale, som gennemføres ved levering til et medlem af almenheden. I forbindelse med et grænseoverskridende salg kan de handlinger, der giver anledning til en spredning til almenheden som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, således finde sted i flere medlemsstater. En sådan transaktion kan i en sådan sammenhæng krænke eneretten til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden i flere medlemsstater. (præmis 26). Herefter hedder det i dommen: En erhvervsdrivende er derfor ansvarlig for enhver handling, der udføres af den pågældende selv eller på dennes vegne, og som giver anledning til en spredning til almenheden i en medlemsstat, hvor de spredte varer er ophavsretligt beskyttet. Den erhvervsdrivende

11 kan endvidere tilregnes enhver tilsvarende handling, der udføres af tredjemand, når den nævnte erhvervsdrivende specifikt vender sig mod almenheden i bestemmelsesmedlemsstaten, og han ikke kunne være uvidende om denne tredjemands handlinger. (præmis 27). Domstolen anfører herefter: Under omstændigheder, hvor leveringen til et medlem af almenheden i en anden medlemsstat ikke udføres af eller på vegne af den omhandlede erhvervsdrivende, tilkommer det følgelig de nationale retter at bedømme i hvert enkelt tilfælde, om der findes indicier for, at den nævnte erhvervsdrivende dels faktisk har vendt sig mod de medlemmer af almenheden, der er bosat i den medlemsstat, hvori der er foretaget en handling, der giver anledning til en spredning af til almenheden som omhandlet i artikel 4, stk. 1, i direktiv 2001/29, dels ikke kunne være uvidende om den omhandlede tredjemands handlinger. (præmis 28). Herefter hedder det i dommen: Under de omstændigheder, der gav anledning til hovedsagen, kan faktorer, såsom at der findes en tysksproget hjemmeside, indholdet af og distributionsformen for Dimensiones markedsføringsmateriale og virksomhedens samarbejde med Inspem som den virksomhed, der gennemfører leveringer til destinationer i Tyskland, udgøre konkrete indicier for en sådan målrettet aktivitet. (præmis 29). Herefter udtalte domstolen som konklusion, at En erhvervsdrivende, der retter sin reklamering mod de medlemmer af almenheden, som er bosat i en bestemt medlemsstat, og skaber eller stiller en særlig leveringsordning og betalingsmetode til rådighed for dem, eller tillader en tredjemand at gøre dette, hvorved det er muligt for disse medlemmer af almenheden at modtage leveringer af eksemplarer af værker, der er ophavsretligt beskyttet i den samme medlemsstat, foretager en spredning til almenheden i den medlemsstat, hvor leveringen finder sted. (konklusionen i præmis 38). 4. Præjudicielle spørgsmål Ved kendelse af 25. februar 2013 stillede Højesteret følgende præjudicielle spørgsmål til EU- Domstolen vedrørende fortolkning af artikel 4 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2001/29/EF af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet, artikel 5 i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2008/95/EF af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker og artikel 9 i Rådets forordning nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker samt artikel 2, stk. 1, litra a og b, i Rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellek-

12 tuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder: Spørgsmål 1 Skal artikel 4, stk. 1, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2001/29 af 22. maj 2001 om harmonisering af visse aspekter af ophavsret og beslægtede rettigheder i informationssamfundet fortolkes således, at det må anses at indebære spredning til almenheden i en medlemsstat af en ophavsretligt beskyttet vare, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredjeland indgår aftale om salg og forsendelse af varen til en privat køber med en sælger bekendt adresse i medlemsstaten, hvor varen er ophavsretligt beskyttet, modtager betaling for varen og effektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige en betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod eller vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den medlemsstat, hvortil varen leveres? Spørgsmål 2 Skal artikel 5, stk. 1 og stk. 3, i Europa-Parlamentets og Rådets direktiv nr. 2008/95 af 22. oktober 2008 om indbyrdes tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varemærker fortolkes således, at det må anses at udgøre erhvervsmæssig brug af et varemærke i en medlemsstat, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredjeland indgår aftale om salg og forsendelse af en vare, der er forsynet med varemærket, til en privat køber med en sælger bekendt adresse i medlemsstaten, hvor varemærket er registreret, modtager betaling for varen og effektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige en betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod eller vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den pågældende stat? Spørgsmål 3 Skal artikel 9, stk. 1 og stk. 2, i Rådets forordning om EF-varemærker nr. 207/2009 af 26. februar 2009 om EF-varemærker fortolkes således, at det må anses at udgøre erhvervsmæssig brug af et varemærke i en medlemsstat, at en virksomhed via en hjemmeside i et tredjeland indgår aftale om salg og forsendelse af en vare, der er forsynet med EF-varemærket, til en privat køber med en sælger bekendt adresse i en medlemsstat, modtager betaling for varen og effektuerer forsendelsen til køberen på den aftalte adresse, eller er det i den situation tillige

13 en betingelse, at varen forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod eller vist på en hjemmeside henvendt til forbrugerne i den pågældende stat? Spørgsmål 4 Skal artikel 2, stk. 1, litra b, i Rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, forstås således, at det er en betingelse for anvendelsen i en medlemsstat af bestemmelserne om hindring af overgang til fri omsætning og destruktion af piratkopierede varer, at der er sket spredning til almenheden i medlemsstaten efter samme kriterier som angivet i besvarelsen af spørgsmål 1? Spørgsmål 5 Skal artikel 2, stk. 1, litra a, i Rådets forordning nr. 1383/2003 af 22. juni 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, som skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder, forstås således, at det er en betingelse for anvendelsen i en medlemsstat af bestemmelserne om hindring af overgang til fri omsætning og destruktion af varemærkeforfalskede varer, at der er sket erhvervsmæssig brug i medlemsstaten efter samme kriterier som angivet i besvarelsen af spørgsmål 2-3? I dom af 6. februar 2014 i sag C-98/13 har EU-Domstolen besvaret spørgsmålene således: 23 Indledningsvis bemærkes, at den forelæggende ret med spørgsmålene ønsker klarhed over udtrykket spredning til almenheden i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i ophavsretsdirektivets artikel 4, stk. 1, og udtrykket erhvervsmæssig brug i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i varemærkedirektivets artikel 5, stk. 1 og 3, og i EF-varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1 og 2, med henblik på at kunne vurdere, om der i hovedsagen foreligger en krænkelse af en intellektuel ejendomsrettighed. 24 Ifølge definitionen af betegnelserne varemærkeforfalskede varer og piratkopierede varer i toldforordningens artikel 2, stk. 1, omfatter disse krænkelser af en varemærkerettighed, en ophavsrettighed eller en beslægtet rettighed eller en designrettighed, der finder anvendelse i henhold til EU-retten eller i henhold til lovgivningen i den medlemsstat, hvor toldmyndighederne har grebet ind. Følgelig er alene omhandlet krænkelser af de intellektuelle ejendomsrettigheder, således som

14 disse tillægges i EU-retten eller i medlemsstaternes nationale ret (jf. dommen i sagen Philips og Nokia, præmis 50). 25 Toldforordningen indfører i denne henseende ikke noget nyt kriterium, der gør det muligt at efterprøve, om der foreligger en krænkelse af intellektuelle ejendomsrettigheder (jf. i denne retning dom af , sag C-281/05, Montex Holdings, Sml. I, s , præmis 40). En sådan krænkelse kan derfor kun gøres gældende for at begrunde toldmyndighedernes indgriben i henhold til denne forordning, hvis salget af den omhandlede vare kan påvirke rettigheder, der er tillagt på de betingelser, der er fastsat i ophavsretsdirektivet, varemærkedirektivet og EF-varemærkeforordningen. 26 De præjudicielle spørgsmål må herefter forstås således, at den forelæggende ret ønsker oplyst, om det følger af toldforordningen, at det, for at indehaveren af en intellektuel ejendomsrettighed vedrørende en vare, der via en internetbutik i et tredjeland er solgt til en person, som har bopæl på en medlemsstats område, på det tidspunkt, hvor denne vare kommer ind på denne medlemsstats område, er omfattet af den beskyttelse, der er sikret denne indehaver ved den nævnte forordning, er nødvendigt, at dette salg i denne medlemsstat anses for at være en form for spredning til almenheden eller for at henhøre under erhvervsmæssig brug. Den forelæggende ret er endvidere i tvivl om, hvorvidt den nævnte vare forud for salget skal være indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i denne medlemsstat. 27 I denne forbindelse skal det for det første bemærkes, at varemærkeindehaveren på grundlag af varemærkedirektivet og EF-varemærkeforordningen kan forbyde en brug, der uden hans samtykke foretages af tredjemand, af et tegn, som er identisk med det pågældende varemærke, når denne brug sker erhvervsmæssigt og finder sted for varer eller tjenesteydelser af samme art som dem, for hvilke varemærket er registreret, samt gør indgreb eller kan gøre indgreb i varemærkets funktioner (dom af , forenede sager C-236/08 C-238/08, Google France og Google, Sml. I, s. 2417, præmis 49 og den deri nævnte retspraksis) 28 For det andet bemærkes, at ophavsmænd i overensstemmelse med ophavsretsdirektivet tillægges en eneret til at tillade eller forbyde enhver form for spredning til almenheden ved salg eller på anden måde af deres originalværker eller eksemplarer heraf. Spredning til almenheden er karakteriseret ved en række handlinger, der i det mindste omfatter indgåelse af en salgsaftale, som gennemføres ved levering til et medlem af almenheden. En erhvervsdrivende er derfor ansvarlig for enhver handling, der udføres af den pågældende selv eller på dennes vegne, og som giver anledning til en spredning til almenheden i en medlemsstat, hvor de spredte varer er ophavsretligt beskyttet (jf. i denne retning Donner-dommen, præmis 26 og 27). 29 Under disse omstændigheder kræver EU-retten, at dette salg på en medlemsstats område anses for at være en form for spredning til almenheden i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i ophavsretsdirektivet, eller for at henhøre under erhvervsmæssig brug i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i varemærkedirektivet og i EF-varemærkeforordningen. En sådan spredning til almenheden skal anses for at foreligge, såfremt der er indgået en aftale om salg og forsendelse.

15 I tvisten i hovedsagen er det ubestridt, at Rolex i Danmark er indehaver af ophavsog varemærkerettigheder, som selskabet håndhæver, og at det i denne sag omhandlede ur udgør en varemærkeforfalsket og piratkopieret vare, som omhandlet i toldforordningens artikel 2, stk. 1, litra a) og b). Det er heller ikke blevet bestridt, at Rolex ville have haft ret til at gøre krænkelsen af sine rettigheder gældende, hvis denne vare var blevet bragt i omsætning af en handlende, der var etableret i denne medlemsstat, eftersom denne handlende i tilfælde af et sådant salg, der var sket handelsmæssigt, ved en spredning til almenheden ville have gjort erhvervsmæssig brug af sine rettigheder. For at besvare de forelagte spørgsmål står det således tilbage at undersøge, om en indehaver af intellektuelle ejendomsrettigheder, såsom Rolex, kan gøre krav på den samme beskyttelse af sine rettigheder i det tilfælde, hvor den omhandlede vare, som i tvisten i hovedsagen, er blevet solgt via en internetbutik i et tredjeland, på hvis område denne beskyttelse ikke finder anvendelse. 31 Det er ganske vist korrekt, at den omstændighed, at en hjemmeside er tilgængelig på det område, som er omfattet af denne beskyttelse, ikke er tilstrækkeligt til, at det kan konkluderes, at det salgsudbud, der fremsættes på denne side, henvender sig til forbrugere på dette område (jf. dommen i sagen L Oréal m.fl., præmis 64). 32 Domstolen har imidlertid allerede fastslået, at de således beskyttede rettigheder kan blive krænket, når varer fra tredjelande endog før deres ankomst til dette område, som er omfattet af denne beskyttelse, markedsføres over for de forbrugere, der befinder sig på dette område, herunder gennem salg, salgstilbud eller reklame (jf. i denne retning dommen i sagen Philips og Nokia, præmis 57 og den deri nævnte retspraksis). 33 Varer, der stammer fra et tredjeland, og som er en efterligning af et produkt, der er varemærkebeskyttet i Den Europæiske Union, eller er en kopi af et produkt, der er beskyttet i Unionen af en ophavsret, en beslægtet rettighed eller et design, kan således krænke disse rettigheder og således kvalificeres som varemærkeforfalskede varer eller piratkopierede varer, når det bevises, at de skal bringes i omsætning i Unionen, idet et sådant bevis er ført, bl.a. når det viser sig, at de nævnte varer er solgt til en kunde i Unionen eller har været genstand for et salgstilbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i Unionen (jf. i denne retning dommen i sagen Philips og Nokia, præmis 78). 34 Det er i tvisten i hovedsagen ubestridt, at den omhandlede vare har været genstand for et salg til en kunde i Unionen, hvorfor en sådan situation under alle omstændigheder hverken kan sammenlignes med den situation, hvor varer udbydes på en online-markedsplads, eller den situation, hvor varer indføres i Unionens toldområde under en suspensionsprocedure. Det følger heraf, at alene den omstændighed, at dette salg har fundet sted via en internetbutik i et tredjeland, ikke kan have til virkning, at indehaveren af en intellektuel ejendomsrettighed til den vare, der er blevet solgt, fratages den beskyttelse, der følger af toldforordningen, og det er ikke nødvendigt at undersøge, om en sådan vare desuden forud for dette salg er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i Unionen.

16 Henset til ovenstående betragtninger skal de forelagte spørgsmål besvares med, at toldforordningen skal fortolkes således, at indehaveren af en intellektuel ejendomsrettighed til en vare, der via en internetbutik i et tredjeland er solgt til en person, som har bopæl på en medlemsstats område, på det tidspunkt, hvor denne vare kommer ind på denne medlemsstats område, er omfattet af den beskyttelse, der er sikret denne indehaver ved den nævnte forordning, alene af den grund, at den nævnte vare er blevet købt. Det er i denne forbindelse ikke nødvendigt, at den omhandlede vare desuden forud for salget er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i denne medlemsstat. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår spørgsmålet, om Martin Blomqvist skal anerkende, at suspensionen af frigivelsen af det ur, som han i 2010 har købt via en kinesisk internetbutiks hjemmeside, er lovlig gjort og forfulgt, og at uret skal afstås til statskassen uden erstatning. Rådets dagældende forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder mv., har til formål at forhindre, at varemærkeforfalskede og piratkopierede varer bringes på markedet. Forordningen giver toldmyndighederne hjemmel til efter anmodning fra en rettighedshaver at suspendere frigivelsen eller tage varer i bevaring, hvis varerne er under mistanke for krænkelse af en intellektuel ejendomsret, jf. artikel 9, stk. 1. Den efterfølgende afgørelse af, om der foreligger en krænkelse, træffes af de almindelige domstole, jf. artikel 9, stk. 2, og dagældende lovbekendtgørelse nr af 20. oktober 2005 (piratkopiloven), 4. Hvis det fastslås, at varerne krænker en intellektuel rettighed omfattet af forordningen, afstås varerne til statskassen til destruktion uden erstatning, jf. forordningens artikel 17, piratkopilovens 6 og dagældende bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006 (varemærkebekendtgørelsen), 4. Det fremgår af forordningens artikel 10 og artikel 13, stk. 1, at prøvelsen af, om der foreligger en krænkelse af en intellektuel ejendomsret, skal ske på grundlag af nationale bestemmelser i den medlemsstat, på hvis område varerne befinder sig. Dette må forstås som lovvalgsbestemmelser, der henviser til de immaterialretlige regler i den pågældende medlemsstat. Stillingtagen til, om der foreligger en krænkelse i denne sag, beror således på de danske immaterialretlige regler. EU-Domstolen har ved dom af 1. december 2011 i sagerne C-446/09 og C-495/09 (Philips/- Nokia) afvist at anvende en fiktion, hvorefter varer, der befinder sig i toldoplag eller ekstern

17 forsendelse, og som er gjort til genstand for en anmodning om indgriben efter forordningen, anses for at være fremstillet i den medlemsstat, hvor anmodningen er indgivet, selv om det er ubestridt, at fremstillingen har fundet sted i et tredjeland, jf. herved navnlig præmis 53, præmis 54 og præmis 69. Højesteret finder, at heller ikke forordningen, herunder betragtning 8 i denne, giver holdepunkter for at udstrække de danske immaterialretlige regler til at omfatte krænkelser begået i andre lande. Højesteret finder således, at det er en betingelse for at anvende forordningen, at der er tale om en krænkelse af en ophavsret eller varemærkeret, som er beskyttet i Danmark, og at krænkelsen er sket her i landet. Det er ubestridt, at de indstævnte har ophavsret til det originale Rolex ur, og at en kopi af det originale Rolex ur er blevet solgt til Martin Blomqvist under anvendelse af EF-varemærker og danske varemærker tilhørende de indstævnte og uden samtykke fra disse. Højesteret lægger til grund, at Fashion Watch Online på grundlag af en ordre fra Martin Blomqvist indgik aftale om salg af det i sagen omhandlede ur og forsendelse af uret til ham på hans adresse i Danmark, og at firmaet effektuerede salget og forsendelsen. Det er ubestridt, at Martin Blomqvist har købt sit ur til privat brug, og at han ikke har krænket ophavsretsloven eller varemærkeloven. Spørgsmålet er herefter, om Fashion Watch Online i Danmark har krænket Rolex ophavsret og varemærkeret. Det er ved EU-Domstolens dom af 6. februar 2014 i sag C-98/13 fastslået, at salg på en medlemsstats område anses for at være en form for spredning til almenheden i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i ophavsretsdirektivet, eller for at henhøre under erhvervsmæssig brug i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i varemærkedirektivet og i EF-varemærkeforordningen, såfremt der er indgået en aftale om salg og forsendelse (præmis 29). Varer, der stammer fra et tredjeland, og som er en efterligning af et produkt, der er varemærkebeskyttet i Den Europæiske Union, eller er en kopi af et produkt, der er beskyttet i Unionen af en ophavsret, en beslægtet rettighed eller et design, kan således krænke disse rettigheder og således kvalificeres som varemærkeforfalskede varer eller piratkopierede varer, når det bevises, at de skal bringes i omsætning i Unionen, idet et sådant bevis er ført, bl.a. når det viser sig, at de nævnte varer er solgt til en kunde i Unionen (præmis 33). Den omstændighed alene, at et salg har fundet sted via en internetbutik i et tredjeland, kan ikke have til virkning, at indehaveren

18 af en intellektuel ejendomsrettighed til den vare, der er blevet solgt, fratages den beskyttelse, der følger af toldforordningen, og det er ikke nødvendigt at undersøge, om en sådan vare desuden forud for dette salg er indgået i et salgsudbud eller en reklame rettet mod forbrugerne i Unionen (præmis 34). I overensstemmelse med den fortolkning, der er fastslået ved EU-Domstolens dom af 6. februar 2014, finder Højesteret, at der ved Fashion Watch Onlines indgåelse af aftale om salg og forsendelse til Martin Blomqvist og effektuering af salg og forsendelse skete spredning til almenheden af en kopi af det ophavsretligt beskyttede Rolex ur og en erhvervsmæssig brug af Rolex varemærker, som krænkede Rolex rettigheder i henhold til ophavsretslovens 2, varemærkelovens 4, stk. 1, og EF-varemærkeforordningens artikel 9, stk. 1 og 2. På det tidspunkt, hvor det ur, som Fashion Watch Online havde solgt til Martin Blomqvist, kom ind på dansk område, er de indstævnte omfattet af den beskyttelse, der er sikret dem ved den dagældende forordning nr. 1383/2003 af 22. juli 2003 om toldmyndighedernes indgriben over for varer, der mistænkes for at krænke visse intellektuelle ejendomsrettigheder, og om de foranstaltninger, der skal træffes over for varer, der krænker sådanne rettigheder (toldforordningen). Højesteret finder således, at Fashion Watch Online i Danmark har krænket Rolex ophavsret og varemærkeret. Toldforordningen giver toldmyndighederne hjemmel til efter anmodning fra en rettighedshaver at suspendere frigivelsen eller tage varer i bevaring, hvis varerne er under mistanke for krænkelse af en intellektuel ejendomsret, jf. artikel 9, stk. 1. Den efterfølgende afgørelse af, om der foreligger en krænkelse, træffes af de almindelige domstole, jf. toldforordningens artikel 9, stk. 2, og 4 i lovbekendtgørelse nr af 20. oktober 2005 (piratkopiloven). Hvis det fastslås, at varerne krænker en intellektuel rettighed omfattet af forordningen, afstås varerne til statskassen til destruktion uden erstatning, jf. toldforordningens artikel 17, piratkopilovens 6 og bekendtgørelse nr. 12 af 9. januar 2006, 4. På den anførte baggrund finder Højesteret, at suspensionen af frigivelsen af uret i medfør af toldforordningens artikel 9, stk. 1, er lovligt gjort og forfulgt, og da det er fastslået, at uret krænker intellektuelle rettigheder omfattet af forordningen, skal uret afstås til statskassen til destruktion uden erstatning.

19 Højesteret stadfæster herefter Sø- og Handelsrettens dom. I sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten skal Martin Blomqvist til de indstævnte betale kr., hvoraf kr. er til dækning af udgifter til advokat, og 500 kr. er til dækning af retsafgift. I sagsomkostninger for Højesteret skal Martin Blomqvist, subsidiært statskassen, betale kr. til de indstævnte. Ved fastsættelsen af sagsomkostninger er der taget hensyn til sagens karakter og arbejdets omfang, herunder at der under behandlingen for Højesteret er sket forelæggelse af præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen. Thi kendes for ret: Sø- og Handelsrettens dom stadfæstes. I sagsomkostninger for Sø- og Handelsretten skal Martin Blomqvist betale i alt kr. til Rolex S.A. og Manufacture des Montres Rolex S.A. I sagsomkostninger for Højesteret skal Martin Blomqvist, subsidiært statskassen, betale i alt kr. til Rolex S.A. og Manufacture des Montres Rolex S.A. De idømte sagsomkostninger skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a.