Vore grundlovsstridige hjemmestyreordninger

Transkript

1 Vore grundlovsstridige hjemmestyreordninger Af professor Ole Spiermann, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet * 60 år efter ikrafttrædelsen af den færøske hjemmestyreordning er den forfatningsretlige kvalifikation mere aktuel end nogensinde. Såvel den færøske som den grønlandske hjemmestyreordning er blevet etableret og ændret som resultat af politiske forhandlinger. Mens selve forhandlingerne har udfordret politiske kræfter, har deres resultater udfordret forfatningsretlige grundforestillinger. Hjemmestyreordningerne er grundlovsstridige, men forfatningsretligt gyldige. Den bagvedliggende proces ikke blot udgør et væsentligt kapitel af dansk forfatningsret, men udfordrer samtidig dansk forfatningsteori og -metode i en grad, at mange synes at være veget tilbage fra nærmere studie. * 1. Grundlovsbrud i udvalg Danmarks Riges Grundlov åbner med 1:»Denne grundlov gælder for alle dele af Danmarks Rige«. Det er et udsagn, og udsagnet er falskt. I grundlovens 3 står, at den lovgivende magt er hos kongen og Folketinget i forening. Siden 1948 har det ikke været tilfældet på Færøerne og siden 1979 ej heller i Grønland. I grundlovens 43 står, at ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. Det er et krav om»direkte lovhjemmel«, jf. UfR H. I grundlovens 73 står, at ekspropriation kun kan ske ifølge lov. Kravene gælder ved første øjekast ikke på Færøerne og i Grønland. Direkte og indirekte skatter er særanliggender henlagt til hjemmestyrerne; det samme er efter omstændighederne ekspropriation. Ved nærmere eftertanke gælder grundlovens 43 og 73, når blot færøske lagtingslove og grønlandske landstingslove behandles som»love«i grundlovens forstand på lige fod med love vedtaget af Folketinget og stadfæstet af kongen. Men heri ligger en yderligere fravigelse af grundlovens 3 såvel som af eksempelvis 41, stk. 2. Sidstnævnte bestemmelse definerer et»lovforslag«som noget, der ikke kan vedtages endeligt, forinden det har været behandlet tre gange i Folketinget. Grundlovens 28 sikrer to færøske og to grønlandske medlemmer af Folketinget ud fra en tanke om, at Folketinget beskæftiger sig med forhold af betydning for Færøerne og Grønland en tanke, der har en mere og mere vanskelig gang i politisk virkelighed. * Artiklen udgjorde grundlaget for foredrag i Torshavn arrangeret af Føroyskt Lógar Rit den 24. oktober 2007 samt i Juridisk Forening i København den 26. november Synspunkter i artiklen findes udbygget i Ole Spiermann, Danmarks Rige i forfatningsretlig belysning (2007), hvortil der generelt henvises. Hjemmestyreordningerne lever deres eget liv, ikke i kraft af grundloven, men i kraft af fravigelse af grundloven. Det er en sjældent ubekvem konklusion, og det er en konklusion, som forfatningsjurister ofte er veget tilbage for. Litteraturen har været rig på klare konklusioner om, at en fremtidig hjemmestyreordning gående ud på dette eller hint ville være grundlovsstridig. Men de konklusioner har ganske fortonet sig, når ordningen ikke længere lå hengemt i fremtiden, men havde vundet politisk gehør og var blevet til. Også regeringen har løbende måtte revidere sine syn på grænser for hjemmestyre. Ofte er det sket med bemærkning om, at tidligere tilkendegivelser så alligevel ikke var strengt forfatningsretlige, men mere politiske. I virkeligheden var tilkendegivelserne blot blevet retshistoriske. Under en forfatningskamp som denne er forfatningsret andet og mere end statiske, juridisk udlagte regler i toppen af et regelhierarki, der består uforandret indtil næste formelle ændring. Forfatningsret er også en politisk drevet, dynamisk proces i dialog med praksis, love og aftaler. Deltagere i processen har fået ét svar, hvis der blev spurgt til de aktuelle grænser for en hjemmestyreordning, og et andet svar, hvis spørgsmålet gik på, hvilke grænser der måtte iagttages for at sikre den forfatningsretlige gyldighed af en forestående ændring eller udvidelse af ordningen. Processens form har været aftaler mellem regering og hjemmestyre som udmøntet i lovgivning; processens grundlag har været erkendelse af Færøernes og Grønlands særstilling i national, historisk og geografisk henseende; og processens mål har været bevarelse af rige og rigsfællesskab. I stedet for at forcere selvstændighed har hjemmestyreordningerne undergået en fortsat udvikling. Processen har brudt med grundlovens tekst og grundlovsfædrenes forestillinger og dermed med almindeligt antagne grænser for grundlovsfortolkning. Hjemmestyreordningerne er grundlovsstridige, men forfatningsretligt gyldige; ordningerne er gyldige ikke i kraft af, men på trods af grundloven. I det følgende fremsættes først nogle mere retshistoriske betragtninger (pkt. 2-5). Dernæst følger en forfatningsretlig begrundelse for kvalifikationen af hjemmestyreordningerne som grundlovsstridige, men forfatningsretligt gyldige i en dynamisk proces (pkt. 6-7). Endelig knytter jeg nogle bemærkninger til ordningernes aktuelle omfang, navnlig i forhold til Højesteret og udenrigspolitik (pkt. 8-9), ligesom spørgsmål om ordningernes genkaldelighed berøres (pkt. 10). Juristen nr Side 5

2 2. Island Den første lov trykt i Lovtidende, lov nr. 1 af 2. januar 1871, var lov om Islands forfatningsmæssige stilling i riget. Loven definerede Islands særlige anliggender såvel som Islands særlige udgifter. Tre år senere, den 5. januar 1874, fastsatte kongen en forfatningslov for Island. I henhold til 1 var den lovgivende magt i Islands særlige anliggender hos kongen og Altinget i forening, mens den udøvende magt var hos kongen. Forfatningsloven angav procedureregler og gentog en lang række bestemmelser, der fandtes i Danmarks Riges Grundlov, ikke mindst frihedsrettigheder. Forfatningsloven udfyldte et tomrum, al den stund grundloven som udgangspunkt ikke gjaldt for Islands særlige anliggender. En islandsk selvstændighedsbevægelse havde fået vind i sejlene før Altinget var i 1843 blevet udpeget som rådgivende organ, og i 1848 lovede kongen, at hvad angik Islands særegne forhold, ville grundlovsbestemmelser ikke endeligt blive vedtaget, førend Island var blevet hørt noget som blev forsøgt, men aldrig fandt sted. I stedet blev loven fra 1871 og forfatningsloven fra 1874 fastsat ensidigt fra dansk side. Den forfatningsretlige tradition Henning Matzen, Knud Berlin og Poul Andersen fandt, at loven var forfatningsretligt gyldig. 1 Ét argument var, at ordningen var genkaldelig. Heri lå, at grundloven og grundlovens kompetencer ikke fuldt ud gjaldt for Islands særlige anliggender, men dog kunne udstrækkes hertil. Kongens løfte fra 1848 kunne tilsidesættes uden grundlovsændring. Men indtil da faldt Islands særlige anliggender uden for grundloven og heri bestod netop hovedargumentet for ordningens grundlovsmæssighed. Selve grænsedragningen mellem Islands særlige anliggender og rigets fælles anliggender var bestemt af grundloven, men for de særlige anliggender som fastlagt gjaldt grundloven ikke i sin helhed. Grundlovens bestemmelse om, at den lovgivende magt var hos kongen og Rigsdagen i forening, var udmøntet i et almindeligt delegationsforbud, dels mod en i saglig henseende ubegrænset overladelse af lovgivende myndighed, dels mod en overladelse, der var afgrænset til, men udtømmende dækkede et bestemt fagområde. Men da grundloven netop ikke gjaldt for Islands særlige anliggender, gjorde det almindelige delegationsforbud det heller ikke. Lovgivende magt kunne med forfatningsretlig gyldighed henlægges til konge og alting i forening. Den islandske ordning blev støttet på grundlovens begrænsede anvendelse. Hvilket var det samme som at sige, at havde grundloven været fuldt anvendelig på Islands særlige anliggender, ville ordningen have været grundlovsstridig. Det kan læses i Matzens fremstilling af dansk forfatningsret, der kom i tre udgaver mellem 1881 og Han skrev, at»[e]n Ord- 1. Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1910), s. 48, 212 f. og 217 og bd. 3, 4. udgave (1909), s. 125 f., Knud Berlin,»Islandsk Statsret«, UfR 1914 B, s. 158, Knud Berlin, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1937), s. 47 og 2. del, 2. udgave (1939), s. 82 f. og Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret, bd. 1, 2. udgave (1949), s. 89 f. ning, hvorefter Danmarks Riges Grundlov ikke skulle gjælde fuldtud i en vis dog til Danmarks Rige henhørende Landsdel, vilde... bortset fra... Island og Kolonierne ikke være grundlovsmæssig mulig«. 2 Berlin var i 1933 og 1939 endnu klarere i sin afvisning:»derfor maa det utvivlsomt med Hensyn til Færøerne fastholdes, at en lignende almindelig Bemyndigelse til at give Love i Øernes særlige Anliggender sammen med Lagtinget ikke forfatningsmæssigt vil kunne gives Kongen uden i Grundlovsændringsform.«3 Den islandske ordning fandt ingensinde ro forfatningsloven kunne ændres af to på hinanden følgende Alting kombineret med kongens stadfæstelse. Det skete to gange. Først kom forfatningsloven af 3. oktober Loven oprettede et særskilt ministerium for Island ledet af en minister bosat på Island og bragte dermed den udøvende magt hjem under en form for hjemmestyre. Den anden forfatningslov af 19. juni 1915 havde som sin primære anledning formen for forelæggelse af islandske sager for kongen. 5 Ingen af forfatningslovene forrykkede grænsen mellem Islands særlige anliggender og rigets fælles anliggender. Den såkaldte flagsag forblev uløst. Til islandsk fortrydelse kunne det islandske flag ikke anvendes uden for islandsk søterritorium, jf. kgl. resolution af 22. november Denne og andre sager førte efter forhandling til Islands selvstændighed med dansk-islandsk forbundslov af 30. november Forinden havde andre løsninger været forsøgt uden held. I 1908 havde den dansk-islandske kommission fremlagt et fælles forslag til lov om det statsretlige forhold mellem Danmark og Island. Snarere end én stat var talen om én statsforbindelse baseret på overenskomst mellem to enheder. Som medlem af kommissionen tiltrådte Matzen udkastet»under Forbehold af, at de ændringer i Danmarks Riges Grundlov, som den maatte nødvendiggøre, gennemføres«. 7 Knud Berlin havde været sekretær for kommissionen. Han skrev i sine erindringer mere end fyrre år senere, at da Matzen»ikke havde udtalt noget om, hvilke bestemmelser han sigtede til, tillagdes der ikke hans forbehold nogen større betydning«. 8 Men Matzen havde faktisk givet en begrundelse. Når den blev undertrykt, var det ifølge Matzens private optegnelser»paa gentagne indtrængende Anmodninger fra hans Kolleger, der sendte Dr. Knud Berlin som Talsmand« Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1910), s Knud Berlin, Den Danske Statsforfatningsret, 2. del, 2. udgave (1939), s. 82 f. og se også ibid., s. 50, note 20:»Derfor vilde en Ændring i Færøernes Stilling, hvorved Lagtinget fik lovgivende Myndighed i særlige færøske Anliggender og Rigets Lovgivningsmagt ophørte at kunne give Love i disse Anliggender... udkræve en Ændring af Grundloven.«4. Lovtidende 1903, tillæg, nr. 20, s Lovtidende 1915, tillæg, nr. 13, s Lovtidende 1913, tillæg, nr. 91, s Betænkning afgiven af Den Dansk-Islandske Kommission af 1907 (1908), s. xvii. 8. Knud Berlin, Spredte erindringer fra et langt liv (1952), s Se nærmere Ole Spiermann, Danmarks Rige i forfatningsretlig belysning (2007), s Juristen nr Side 6

3 Var det usikkerhed om udkastets gyldighed, der drev Berlin, stod han i virkeligheden ikke langt fra Matzen. Matzens undertrykte begrundelse opregnede uoverensstemmelser mellem udkast og grundlov, over for hvilke Matzen imidlertid hævdede et»nødretssynspunkt«. Når Matzen alligevel tog sit forbehold, var det vel, fordi nødretssynspunktet ikke var oplagt rigtigt. I sidste udgave af sin fremstilling af dansk statsforfatningsret fra 1910 nøjedes Matzen med at bemærke, at udkastet kun var blevet vedtaget af Altinget med»indgribende Ændringer«, hvorefter det slet ikke var blevet forelagt Rigsdagen Færøerne Som Island havde Færøerne før 1849 været et»biland«, men for Færøerne kom grundloven til at gælde i sin helhed. I 1919 foreslog det færøske medlem af Landstinget at lade grundlovens bestemmelse om lovgivende magt at»[d]en lovgivende magt er hos Kongen og Rigsdagen i Forening«følge af et forbehold:»dog at Rigsdagens Myndighed, hvad særlige færøske Anliggender angaar, ved Lov skal kunne overdrages Færøernes Lagting«. 11 Forslaget udsprang af en vedtagelse i Lagtinget, men det kom ikke til behandling i Landstinget. Følgelig blev det heller ikke afspejlet i grundloven af Ikke desto mindre var det under denne grundlov, at lov nr. 137 af 23. marts 1948 om Færøernes hjemmestyre så dagens lys. Hjemmestyreordningen byggede på aftale med Lagtinget. De første forhandlinger var blevet indledt i begyndelsen af 1946 efter, at Færøerne havde været reelt selvstyrende under anden verdenskrig som kulmination på årtiers national vækkelse. Forhandlingerne i 1946 brød sammen, og i stedet fremkom den danske regering med et ultimatum. Tre forfatningsretlige elementer fra det»endelige tilbud«skal fremhæves: For det første kunne hjemmestyrets myndighed ikke betegnes som»lovgivende«. 12 For det andet ville hjemmestyrets regulering ikke være»love«i grundlovens forstand, men i det højeste bestemmelser af»lovgivningsmæssig eller anordningsmæssig Karakter«. Skatter måtte forblive et rigsanliggende. 13 For det tredje var det almindelige delegationsforbud ikke opgivet, men hjemmestyret ville»indenfor Grundlovens rammer og med Hjemmel i særlige Love«blive tillagt»ret til at udfærdige Retsforskrifter og andre Bestemmelser«. 14 Efter folkeafstemning med et snævert flertal for løsrivelse fulgt af nyvalg til Lagtinget dramatiske begivenheder, som jeg ikke skal komme ind på blev nye forhandlinger indledt i De to juridiske professo- 10. Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1910), s RT , tillæg A, sp Løgtingstíðindi 1946, Skjal 6, s. 42 f. 13. Samh. ibid., s Ibid., s. 38 og Skjal 7, s. 55 f. rer, Poul Andersen og Alf Ross, blev inddraget i arbejdet; ifølge en historisk fremstilling»fordi man erkendte, at en fastlæggelse af et vidtgående selvstyre kunne skabe problemer set i relation til grundloven«. 15 Og problemer var netop, hvad blev skabt. Som resultat af de nye forhandlinger faldt alle de tre nævnte elementer bort. Hjemmestyret fik»lovgivende«myndighed. Direkte og indirekte skatter samt ekspropriation til særformål blev særanliggender og lagtingslove for så vidt»love«i grundlovens forstand. Og overladelsen af sagsområder skete på grundlag af én generel hjemmestyrelov snarere end ad hoc. En forfatningsretlig tradition og en dansk grundlov var brudt. Poul Andersen og Alf Ross skulle have udtrykt betænkelighed, og professorerne blev citeret for, at hjemmestyreordningen var lige på kanten af det forsvarlige, dvs. lige på kanten af grundloven. 16 Ifølge traditionen faldt ordningen ud over kanten, noget som Poul Meyer og Edward Mitens på hver deres måde bekræftede i en klassisk artikelserie. 17 Snarere end traditionen støttede den konstituerede rigsombudsmand på Færøerne sig på»den for Tiden herskende statsretlige Teori«. 18 Herfra var udmeldingerne i offentligheden imidlertid sparsomme. Poul Andersen kommenterede aldrig ordningens grundlovsmæssighed, og da Ross i 1948 brød tavsheden, var pennen ukarakteristisk forsigtig:»en saadan [meget omfattende] Delegation paa lokalt Grundlag er usædvanlig og i Almindelighed utilladelig, men finder i det foreliggende Tilfælde sin Retfærdiggørelse i den Særstilling, som Færøerne indtager indenfor Riget i national, historisk og geografisk Henseende.«19 Det var ikke klart, om der var tale om»retfærdiggørelse«i forfatningsretlig forstand, og om det i så fald var en gentagelse af Matzens undertrykte nødretssynspunkt. 4. Forfatningskommissionen I 1946 havde regeringen været villig til i en ny grundlov at fastslå Færøernes særlige stilling og den nye ordning, men tilkendegivelse herom blev udeladt efter færøsk ønske. En forfatningskommission var blevet nedsat i 1946, og i 1952 anmodede statsministeren Poul Andersen og Alf Ross om»et responsum vedrørende de ændringer i grundloven, som måtte være ønskelige efter vedtagelsen af den såkaldte selvstyrelov for Færøerne«. 20 Svaret var underfundigt. Professorerne skrev, at det slet ikke var ønskeligt at overveje, om ændringer i grundloven var ønskelige: 15. Kirsten Harder, De dansk-færøske forhold (1979), s Ibid., s Poul Meyer,»Færøernes Retsstilling«, Juristen 1947, s. 296 og Edv. Mitens,»Færøernes selvstyre«, UfR 1950 B, s. 91; se også Poul Meyer,»Færøernes selvstyre«, UfR 1950 B, s. 200 f. 18. C.A. Vagn-Hansen,»Den færøske Nyordning«, Nordisk Administrativt Tidsskrift 1948, s Alf Ross og Ernst Andersen, Dansk Statsforfatningsret, bd. 2 (1948), s Bet. 66/1953, s. 86. Juristen nr Side 7

4 »Denne lov er givet ud fra den forudsætning, at den trufne ordning er forenelig med den gældende grundlov, og der ses ikke at være nogen anledning til at opgive denne forudsætning.«21 Omhyggeligt undgik professorerne spørgsmålet, om forudsætningen var korrekt. Blot konstaterede de, at lovgivningsmagten i 1948 havde tilsigtet at lovgive inden for grundlovens rammer en almindelighed skulle man tro, nu alle folketingsmedlemmer højtideligt havde forsikret at ville holde grundloven, jf. grundlovens 32, stk. 7 (da 48). I en tidlig udgave af responsummet havde Ross skrevet,»at selv om nogen grundlovsbestemmelse... ikke kan anses for påkrævet, så vil det dog efter min mening være naturligt og ønskeligt i forbindelse med en grundlovsrevision at grundlovfæste den principielle særstilling, der er indrømmet Færøerne«. 22 Denne betragtning blev udeladt. Medtaget var til gengæld en bemærkning fra Poul Andersens side, der mest naturligt må forstås på den måde, at en udvidelse af hjemmestyreordningen ville kræve grundlovsændring. 23 For sit vedkommende nøjedes forfatningskommissionen med i bemærkningerne til forslaget til ny grundlov at gøre en generel henvisning til responsummet i sin endelige form Grønland Lov nr. 577 af 29. november 1978 om Grønlands hjemmestyre var modelleret over den færøske hjemmestyreordning. Forhandlingerne var sket inden for hjemmestyrekommissionen mellem 1975 og Formand var Isi Foighel, men den forfatningsretlige linie blev udstukket af Statsministeriet. Det blev lagt til grund, at udvidelse i forhold til den færøske hjemmestyrelov ville ligge uden for det forfatningsretligt mulige. Grundlovens rammer var allerede udfyldt. 6. Forfatningsretlig kvalifikation Hjemmestyreordningernes forfatningsretlige gyldighed er ikke bestridt, men det retskildemæssige grundlag er alt andet end oplagt. Hvis en analogi til oliekilder er tilladt, er vi her ikke i den varme, arabiske ørken, hvor selv det sløveste bor kan få olien til at springe. Vi er snarere dybt på Atlanterhavets eller Polhavets bund. Traditionel boreteknik fører ingen vegne. Som nævnt fandt Ross oprindelig, at den færøske hjemmestyreordning indebar så omfattende en delegation af lovgivende magt, at havde det ikke været 21. Ibid., s Dansk Institut for Internationale Studier, Afvikling af Grønlands kolonistatus (2007), s Ross forslag til 1 lød:»danmarks rige udgør en enhed. Alle dets dele er repræsenteret på rigsdagen. I kraft af deres særstilling i national, historisk og geografisk henseende udgør Færøerne og Grønland hver for sig selvstyrende folkesamfund indenfor rigsenheden. Selvstyrets omfang og ordning fastsættes ved lov.«23. Bet. 66/1953, s. 87:»En grundlovsbestemmelse, som åbner adgang til et færøsk selvstyre, som går ud over loven om Færøernes hjemmestyre eller iøvrigt måtte kunne indføres uden nogen ny grundlovsbestemmelse, må anses for uhensigtsmæssig«. 24. Ibid., s. 28 og RT , tillæg A, sp for Færøernes særstilling, ville ordningen have været utilladelig, dvs. ugyldig. I 1957 reviderede Ross sit synspunkt. Han blev den første og muligt fortsat eneste forfatningsretlige forfatter, der fandt, at grundlovens almindelige ordning gav tilstrækkelig plads til hjemmestyreordningen:»der ville forfatningsretligt intet være til hinder for at etablere en tilsvarende ordning for Amager eller Taasinge, men politisk lader en så usædvanlig ordning sig naturligvis kun forsvare ud fra hensynet til Færøernes særstilling«. 25 Den særlige retfærdiggørelse for den færøske ordning, som Ross havde sigtet til i 1948, blev med andre ord nu set som ikke forfatningsretlig, men politisk. Ross skrev i øvrigt om hjemmestyreloven:»terminologien er usædvanlig og klart udtryk for en delegation af lovgivningsmagt. Terminologien er ideologisk begrundet i ønsket om at markere den særstilling som Færøerne i national, historisk, og geografisk henseende indtager indenfor riget, jfr. lovens indledning. Retligt adskiller lagtingslovene sig ikke fra anordninger med derogatorisk kraft, og retligt må det færøske hjemmestyre karakteriseres som et kommunalt selvstyre af usædvanlig vidtgående omfang. Der er intet holdepunkt for at anse loven for grundlovsstridig.«26 Ross forsøgte at presse hjemmestyreordningen tilbage i det tankesæt, som var blevet forladt under forhandlingerne i Hjemmestyrets myndighed var ikke lovgivende, og reguleringen havde ikke form af love i grundlovens forstand. Der var blot tale om anordninger. Delegationen var i øvrigt heller ikke for vidtgående, blot hensyn blev taget til grundlovens 82 om det kommunale selvstyre. Ross ikke blot betjente sig retorisk af ord som»klart udtryk«og»intet holdepunkt«; han beskrev også sin analyse som den»statsretligt korrekte og helt saglige karakteristik«. 27 Analysen var ingen af delene. Ikke blot hjemmestyrelovens terminologi, men også overladelsen af direkte og indirekte skatter og ekspropriation som sagsområder viste som senere understreget af Max Sørensen at hjemmestyrets regulering vitterligt havde form af love i grundlovens forstand. 28 Med til billedet hører også, at grundlovens 82 anviser kommunernes ret til selvstændigt at styre deres anliggender, men»under statens tilsyn«, hvilken betingelse ligger hjemmestyreordningerne fjernt. En variation af Ross analyse har vundet sympati i de seneste år. I forbindelse med udvidelsen af den færøske hjemmestyreordning i 2005 tog Justitsministeriet stilling til betydningen af grundlovens 3, 1. pkt. Justitsministeriet fandt, at»udtalelserne i den statsretlige litteratur om mulighederne for delegation af lovgivningskompetence [må] anses for først og fremmest 25. Alf Ross,»Om såkaldt delegation af lovgivningsmagt«, TfR 1957, s Ibid., s. 414 og tilsvarende Alf Ross, Statsretlige studier (1959), s. 163 f. og Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 497, note Se Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 49. Juristen nr Side 8

5 at tage sigte på tilfælde, hvor det overlades til den statslige forvaltning at udfærdige regler«. 29 Ifølge Justitsministeriet kan udtalelserne»ikke umiddelbart«overføres på overladelse af myndighed til et hjemmestyre med virkning for alene»en mindre, afgrænset del af riget«. Det synspunkt ses ikke tidligere at have været fremsat hverken af Justitsministeriet eller i»den statsretlige litteratur«, om end nogle forfattere i behandlingen af det almindelige delegationsforbud naturligt har fokuseret på forholdet til den udøvende magt som det praktiske hovedeksempel. 30 Andre forfatteres behandling af delegationsforbudet er uomtvisteligt bredere anlagt, og blandt andre Ross behandlede hjemmestyreordningerne i umiddelbar sammenhæng af delegationsforbudet. 31 Denne sammenhæng fremgår også af et notat afgivet af Justitsministeriet i 1997, som jeg straks skal komme tilbage til. 32 Begrænses delegationsforbudet til forholdet mellem den lovgivende og den udøvende magt, bliver dets grundlag en kombination af 3, 1. og 3. pkt. Forbudet vil da ikke være konsekvens af, at grundloven i 3, 1. pkt., henlægger den lovgivende magt til kongen og Folketinget i forening, og at denne bestemmelse skal have et minimum af realitet. Henrik Palmer Olsen når samme resultat, som Justitsministeriet gjorde i 2005, idet han fører delegationsforbudet tilbage til hensyn til retssikkerhed og domstolskontrol. 33 Et i sammenhængen væsentligere hensyn er dog grundlovens forudsætning om demokrati, se også UfR H, 34 og overladelse af myndighed til regering eller forvaltning er ikke eneste mulige brud på den forudsætning. Den lovgivende magt er i henhold til 3, 1. pkt., henlagt til konge og folketing, og det er uforeneligt med denne grundlovens tekst at lægge regulering af hele sags- eller fagområder i hænderne på andre organer, parlamentariske eller ej. At lade grundlovens tekst udviske af en omtvistet formålsfortolkning ville bryde med almindeligt antagne grænser for grundlovsfortolkning. Om det almindelige delegationsforbud skrev Ross, at det næppe kunne tænkes at få praktisk betydning undtagen i nødsituationer. 35 Tilbage står igen spørgs- 29. FT , 2. saml. tillæg A, s Således Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret (1954), s. 551 og Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, bd. 1, 3. udgave (2001), s. 378, men ingen af forfatterne anfører, at det almindelige delegationsforbud skulle være begrænset hertil. 31. Alf Ross,»Om såkaldt delegation af lovgivningsmagt«, TfR 1957, s og tilsvarende Alf Ross, Statsretlige studier (1959), s og Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 495 f. Se også Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 205 f. og Peter Germer, Statsforfatningsret, 4. udgave (2007), s. 101 f. 32. Bet. 1442/2004, s f. 33. Henrik Palmer Olsen i Juristen 2007, s Forfatteren henviser til Ole Krarup, Øvrighedsmyndighedens grænser (1969), s. 175, der igen henviser til Alf Ross, Statsretlige studier (1959), s. 157; på det nævnte sted forholder Ross sig imidlertid til grundlovens 63 og ikke 3, 1. pkt., jf. ibid., s Se hertil Henrik Palmer Olsen, Magtfordeling (2005), s. 477 f. og Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 205 f. 35. Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 206 og 495. målet, om nødret er hjemmestyreordningens eneste mulige grundlag. Spørgsmålet er blevet besvaret benægtende i hovedparten af den litteratur, som ligger efter Ross. Hovedsynspunktet er i stedet, at eventuelle uoverensstemmelser mellem den færøske hjemmestyreordning og grundloven, herunder det almindelige delegationsforbud, implicit blev godkendt eller berigtiget med grundloven af Justitsministeriet tilsluttede sig hovedsynspunktet i 1997 i forbindelse med arbejdet i den grønlandske retsvæsenskommission. 37 Det er da også en bekvem løsning, men kun for den sorgløse forfatningsjurist. Jo mere der grundes over synspunktet, desto mindre tilfredsstillende fremstår det. Måske det er baggrunden for, at Justitsministeriet ikke gentog synspunktet i forbindelse med udvidelsen af den færøske hjemmestyreordning. Forfatningskommissionen fik i grundlovens 1 indsat en ny bestemmelse om, at denne grundlov grundloven gælder for alle dele af Danmarks Rige. Ville det ikke have været forunderligt, om samme forfatningskommission selv havde undsagt 1, før bestemmelsen overhovedet var blevet til, ved at sanktionere grundlovsbrud i forhold til Færøerne? Både Poul Andersen og Alf Ross var tavse om sådan berigtigelse af grundlovsbrud, ej heller var det berigtigelse, som fandt sted i forfatningskommissionen. Tværtimod blev det forudsat, at hjemmestyreordningen allerede var gyldig. Professorernes råd havde været, at man ikke skulle opgive denne forudsætning tilbage fra 1948, og det undlod man så. Det forfatningsretlige grundlag for hjemmestyreordningen var med andre ord uforandret. Når Justitsministeriet siden skrev, at det i 1953 blev lagt til grund, at»grundloven ikke er til hinder for den vidtstrakte delegation af regeludstedende kompetence«, 38 var det netop, fordi et andet forfatningsretligt grundlag bestod. At binde ordningens gyldighed op på forfatningskommissionen har i øvrigt den svaghed, at senere ændringer og udvidelser falder udenfor. Hvad der blev opretholdt i forfatningskommissionen, var forudsætningen fra Den var begrænset til den færøske ordning, og den angik ordningen, som den da tog sig ud. Justitsministeriet syntes i 1997 at have opfattet forudsætningen fra 1948 som et princip, der kan favne yderligere fravigelser af grundloven. 39 Men forvandling af en historisk forudsætning til et dynamisk 36. Erik Feilberg Jørgensen,»Om det færøske hjemmestyre og de lokale statsmyndigheder«, i Studenterafhandlinger til Ugeskrift for Retsvæsen ved 100 års jubilæet (1967), s. 54 f., Ole Espersen, Indgåelse og opfyldelse af traktater (1970), s. 429, Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 52 f., Isi Foighel,»Grønlands hjemmestyre«, UfR 1979 B, s. 91, Henrik Zahle,»Hjemmestyret i dansk forfatningsret en fredelig pluralisme«, i Hanne Petersen og Jakob Janussen (red.), Retsforhold og Samfund i Grønland (1998), s. 57, Jákup Thorsteinsson og Sjúrður Rasmussen,»Rigsfællesskabet mellem Danmark og Færøerne«, i Ole Stig Andersen m.fl. (red.), Folketingets festskrift i anledning af grundlovens 150-års-jubilæum den 5. juni 1999 (1999), s. 506 og Michael Hansen Jensen, i UfR 2007 B, s Bet. 1442/2004, s Ibid. 39. Ibid. Juristen nr Side 9

6 forfatningsprincip er ensbetydende med at lade grundlovens fædre og den»subjektive«fortolkning i stikken. Med Ross formulering regeres den forfatningsretlige analyse da ikke længere af de døde; 40 et andet og mere livsbekræftende grundlag må søges. For en nøgtern betragtning var forudsætningen fra 1948 det første af en række skridt i en proces, der utvetydigt brød med forfatningsretlig tradition. I forhold til den islandske ordning var traditionen den regel, som undtagelsen bekræftede. Den islandske ordning var gyldig, fordi grundloven ikke gjaldt. I 1946 baserede regeringen sig på traditionen, men forhandlingerne om hjemmestyre brød sammen. Hjemmestyreordningen fra 1948 gennembrød tradition og grundlov. Ordningen var grundlovsstridig og dens forfatningsretlige gyldighed styret hverken af grundloven eller grundlovens fædre. Hvis det er nødret, er det ikke nødret som konkret ansvarsfrihedsgrund. Snarere end et afsluttet begivenhedsforløb foreligger en permanent situation, en forfatningsretlig institution. Er det nødret, er det nødret som generel retskilde den retskilde, der normalt er benævnt retssædvane. Dansk forfatningsret kender kun overordentligt få eksempler på såkaldte»retssædvaner«. De fleste er i situationer, hvor der sker en fravigelse af grundlovens tekst, uden at den forfatningsretlige gyldighed bestrides. Hjemmestyreordningerne er eksempler. Ordningernes forfatningsretlige grundlag er et andet end grundloven, og grundlaget kan ændres uden brug af den formelle procedure for grundlovsændring i grundlovens 88. Ændring er sket flere gange siden Nye skridt er taget. Ganske som den formelle procedure er ændringerne politisk forankret, for deres vedkommende i aftaler mellem rige og rigsdel. Der er en stærk formodning for, at hvad der nedfældes i en sådan aftale, forlenes med forfatningsretlig gyldighed. Det betyder samtidig, at de forhandlende parter siden 1947 har været ikke blot aftaleparter eller lovgivere, men også forfatningsgivere. Og det betyder, at forfatningsretten på dette område har taget form af en proces. Det er fortsat forfatningsret; det er fortsat ret. Men retten ændres på en anden måde end grundloven. Jo oftere det sker, desto tydeligere fremstår den bagvedliggende politiske proces. På ethvert stade af processen må den juridiske opgave bestå i at udmønte resultaterne ud fra en tanke om forfatningsretlig konsistens. 7. Rigets enhed Det er i dag almindeligt accepteret, at der ikke er kvantitative grænser for hjemmestyreordningerne. Der er ingen forfatningsretlig grænse for hjemmestyrets omfang. Som fastslået af Justitsministeriet gælder det almindelige delegationsforbud ikke. 41 Det giver næsten sig selv, al den stund lovgivende myndighed til det grønlandske hjemmestyre er overladt en bloc inden for bredt definerede sagsområder, mens der til det færøske hjemmestyre er givet mulighed for overladelse af al kompetence bortset fra enkelte udvalgte sagsområder. 42 Hvad der står tilbage, er indholdsmæssige eller kvalitative grænser sagsområder, der er forbeholdt riget på grund af et særligt indhold eller en særlig kvalitet, ikke på grund af deres omfang. Herom står dagens forfatningskamp. Efter regeringens opfattelse er fem sagsområder forbeholdt riget som enhed: statsforfatning, statsborgerskab, Højesteret, udenrigs-, sikkerheds- og forsvarspolitik samt valuta- og pengepolitik. Alt andet kan gå over, og det giver den færøske hjemmestyreordning nu mulighed for, forudsat hjemmestyrets kompetence begrænses til den pågældende rigsdel. Tidligere var rigsanliggenderne mere talrige. Selve tanken om en udtømmende liste over anliggenderne blev afvist som forfatningsretligt udelukket. De nuværende kun fem sagsområder er resultatet af en proces. Det traditionelle forfatningsretlige udgangspunkt har været forudsætningen om rigets enhed. Selv i mangel af udtrykkelig bestemmelse i grundloven har det været antaget, at Danmarks Riges Grundlov forudsætter ét rige med en række fælles rigsanliggender. Forudsætningen var bærende for udsondringen af Islands særlige anliggender i det 19. århundrede. Som nævnt forliste den islandske ordning bl.a. på den såkaldte flagsag derved, at det islandske flag ikke kunne bruges uden for islandsk søterritorium. På det punkt gik den færøske hjemmestyreordning videre. Det færøske flag havde været anvendt under anden verdenskrig efter også britisk ønske, og den ordning blev fortsat efter På den anden side omfattede den færøske hjemmestyreordning ikke alle de sagsområder, som Island tidligere havde haft som særlige anliggender. Uden for faldt retsplejen og den borgerlige ret samt strafferetspleje og fængselsvæsen. Under forberedelsen af den grønlandske hjemmestyreordning kom Statsministeriet i 1975 tilbage hertil. De afvigelser, som kunne konstateres mellem den færøske hjemmestyrelov og 1871-ordningen for Island, blev nu ført tilbage til grundloven:»den færøske hjemmestyrelov bygger... på den opfattelse, at følgende anliggender må betragtes som rigets fællesanliggender, der ikke vil kunne henlægges under hjemmestyret, hverken ved ensidig beslutning eller efter nærmere forhandling mellem rigets og hjemmestyrets myndigheder (hjemmestyrelovens 6): 1. Statsforfatningen, herunder de øverste statsmyndigheder, valgret og valgbarhed til folketinget, rigsdelens repræsentation i folketinget, retsplejen og frihedsrettighederne. 2. Statsborgerbegrebet, pas, visa, statssymboler (hvilket ikke udelukker etablering af lokale ordninger, jfr. hjemmestyrelovens 10-12). 40. Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s Bet. 1442/2004, s Muligvis afvigende Michael Hansen Jensen, i UfR 2007 B, s Juristen nr Side 10

7 3. Udenrigspolitiske anliggender. En adgang for hjemmestyret til selv at indgå aftaler vedrørende forhold, der udelukkende angår den pågældende rigsdel, bygger på konkrete fuldmagter fra rigets myndigheder, og kun disse kan forpligtes folkeretligt (hjemmestyrelovens 8, stk. 4). 4. Forsvar. 5. Rigets finanser, Nationalbanken, seddeludstedelse, mønt, mål og vægt, valuta. 6. De almindelige lovsystemer for personret, familieret, arveret samt formueret. 7. Strafferetspleje, fængselsvæsen.«43 Det ville ifølge Statsministeriet være uforeneligt med forudsætningen om rigets enhed at overlade retsplejen (nr. 1), den borgerlige ret (nr. 6) og strafferetspleje og fængselsvæsen (nr. 7) uanset det altså var sket i Statsministeriets tilkendegivelse blev meddelt en kommission sammensat af danske og grønlandske politikere nedsat med henblik på forberedelse af lovgivning. Der var med andre ord tale om grænser for lovgivning og dermed grænser af forfatningsretlig karakter. Hjemmestyrekommissionen søgte at begrunde resultatet med»visse fundamentale retsprincipper som fælles for riget«. 44 Forudsætningen om rigets enhed skulle være en levende realitet. Ud over de syv nævnte sagsområder kom råstoffer i undergrunden, der i hjemmestyrekommissionens arbejde var udskilt til særskilt behandling. 45 Også her stødte arbejdet på forfatningsretlige grænser, om end de ikke blev klarlagt i alle enkeltheder under kommissionens arbejde. Derimod tilkendegav statsministeren i 1982, at det var forfatningsretligt udelukket, at dette sagsområde helt eller delvist kunne overføres til det færøske hjemmestyre som særanliggende. Nok var det nævnt på liste B i bilaget til den færøske hjemmestyrelov, men under forbehold. Og det forbehold havde siden 1948 fået en helt anden økonomisk og politisk betydning. På den baggrund var det en politisk og forfatningsretlig sensation, da statsministeren ti år senere, i efteråret 1992 midt under en færøsk bankkrise, vendte på en tallerken og udnyttede muligheden i den færøske hjemmestyrelov for at overlade råstoffer i undergrunden som sagsområde. I 1997 blev der åbnet op for, at også retspleje og strafferet kunne overlades. 46 Yderligere tilbagetrækning af forudsætningen om rigets enhed skete i 2000 som svar på færøske krav om selvstændighed. Nu kunne også familie- og arveret gå over. 47 Senere blev muligheden for en negativliste accepteret den negativliste, der i dag er nede på fem sagsområder. I omfang er hjemmestyret nu sam- 43. Bet. 837/1978, bd. 2, s. 7 f.; de fleste af eksemplerne genfindes i bet. 837/1978, bd. 1, s. 23 og 33, mens FT , tillæg A, sp som eksempler nævner alene udenrigs-, sikkerheds- og valutapolitik. 44. Bet. 837/1978, bd. 1, s Se nærmere Ole Spiermann, Danmarks Rige i forfatningsretlig belysning (2007), s Bet. 1442/2004, s FT , s og FT , s menligneligt med den islandske ordning fra det 19. århundrede, endog med tillæg af eget flag og råstoffer i undergrunden såvel som sådanne nye sagsområder, som fremtiden måtte barsle. Også i dag støttes ret på»fælles traditioner med hensyn til grundlæggende retsprincipper«, men nu som begrundelse for at lempe på rigets enhed. 48 I regeringens argumentation er forudsætningen om rigets enhed i dag trængt i baggrunden. Argumentationen søges i videst muligt omfang bundet op på grundlovens tekst. Men teksten er ikke skrevet med det formål at trække grænser mellem rige og rigsdel, og i sidste ende er forudsætningen om rigets enhed fortsat central. Af de fem tilbageværende sagsområder skal jeg indskrænke mig til at behandle to, nemlig Højesteret og udenrigspolitikken. 8. Højesteret Ikke blot Højesterets organisation, men også fastlæggelse af Højesterets kompetence er ifølge regeringen forbeholdt riget. Det antages, at i det omfang et hjemmestyre opretter egne, grundlovsmæssige domstole, skal domstolenes afgørelser efter omstændighederne kunne indbringes for Højesteret og det er for konge og folketing at bestemme omstændighederne. Justitsministeriet har lagt vægt på, at visse grundlovsbestemmelser anvender formuleringen»rigets øverste domstol«. 49 Der er tale om 59, 63 og 78 angående henholdsvis rigsretten (og dermed ansvar for regeringens ministre), særlige forvaltningsdomstole og opløsning af politiske foreninger. Justitsministeriets argument er, at formuleringen»rigets øverste domstol«løsrevet fra de konkrete sammenhænge udgør en bindende forudsætning gående ud på, at Højesteret skal bevare sin relevans i forhold til alle dele af riget. I teorien er formuleringen»rigets øverste domstol«ganske naturligt blevet taget til indtægt for, at grundloven forudsætter et hierarki domstolene imellem med en højeste ret og en appelordning. 50 Det ville ikke være uforeneligt hermed at overlade udformningen af appelordningen i sin helhed til lovgivningsmagten. Om formuleringen har vidererækkende implikationer, er der ikke enighed om i teorien. Formuleringen kan ikke begrunde særbehandling af dømmende magt og Højesteret sammenlignet med lovgivende magt og Folketinget, blot fordi grundloven ikke udtrykkeligt beskriver konge og folketing som rigets øverste lovgiver. Højesteret eksisterede forud for grundloven, og henvisningen til»rigets øverste domstol«kan ses som en faktuel konstatering på samme måde som henvisningerne til»færøerne«og»grøn- 48. FT , 2. saml., tillæg A, s Bet. 1442/2004, s og 2232 og se også FT , 2. saml., tillæg A, s I Bet. 1442/2004, s henvises således til Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret (1954), s. 566, Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 151 og Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 210, der alle udtrykker det nævnte synspunkt. Sammenholdes henvisningen til»rigets øverste domstol«med grundlovens 71, stk. 4, kan en forudsætning om et tredelt domstolshierarki opstilles. Juristen nr Side 11

8 land«i andre grundlovsbestemmelser. Efter min bedømmelse må det afgørende være en forudsætning om rigets enhed. I relation til Island blev det i 1871-loven antaget, at appeladgang til Højesteret kunne afskæres i alle islandske sager, men at det skulle ske ved lov vedtaget af konge og rigsdag. At dette skulle være et lovgivningsanliggende, anså Matzen dog for»vistnok ikke korrekt«. 51 I dag fastholder regeringen imidlertid ikke blot lovkravet; regeringens synspunkt er, at end ikke konge og folketing ville kunne afskære appeladgang i alle færøske eller grønlandske sager. På dette punkt er opfattelsen altså fortsat mere strikt end 1871-ordningen for Island. Et integreret element i de aktuelle hjemmestyreordninger er kompetencetvistnævnet, der kan behandle tvivlsspørgsmål om et hjemmestyres kompetence i forhold til riget. Den almindelige opfattelse er, at nævnets afgørelser ikke vil kunne indbringes for domstolene, 52 og at domstolene næppe heller er et alternativ til nævnet i sager mellem rigsmyndighed og hjemmestyremyndighed. Kompetencetvistnævnet er som udgangspunkt sammensat paritetisk, og der er ikke nødvendigvis lagt op til en strengt juridisk afgørelse. Kun ved uenighed mellem de partsudpegede medlemmer tiltrædes nævnet af tre højesteretsdommere. Kompetencetvistnævnet er ikke forfatningsretligt påkrævet, men det illustrerer, at appeladgang til Højesteret i sager mellem rigsmyndighed og hjemmestyremyndighed næppe heller er forfatningsretligt påkrævet. Tilbage står tvister, som involverer private, og som må kunne indbringes for domstole i grundlovens forstand. Med hensyn til afgørelser, som alene vedrører hjemmestyrelovgivning, kan der efter min opfattelse ikke opstilles krav om, at afgørelser skal kunne indbringes for Højesteret. Står hjemmestyret frit i udformning og ændring af lovgivning, er der ikke retsenhed. Det kan da vanskeligt begrundes, at anvendelse af lovgivningen skal kunne indbringes for rigets øverste domstol. Det forhold, at også Danmarks folkeretlige forpligtelser kan være på spil, ændrer næppe vurderingen i et dualistisk system som det danske. Tilbage står sagsområder, som henhører under riget, eventuelt fordi forudsætningen om rigets enhed eller grundloven kræver dette, og i øvrigt sager, der berører materielle forfatningsregler. Er Højesteret en forfatningsdomstol? Og hvis ja, i hvilken grad er denne status grundlovsmæssigt forankret? Det står bestandigt både hjemmestyre og rige frit for at indbrin- 51. Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1908), s Harhoff har forholdt sig accepterende til, at appeladgang til Højesteret afskæres, men binder spørgsmålet op på, om delegationsteorien opgives, jf. Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 198, 222, 242, 265 ff., 270 f., 475 f. og 491, til dels kombineret med visse mere politiske anskuelser. 52. Se Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 51, Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 110, 222 og 255 og Sjúrður Rasmussen,»Til hjemmestyreloven os skiller«, UfR 2002 B, s ge sager for kompetencetvistnævnet. Her kan hensyn til riget og rigets enhed hævdes og varetages. Hvad appeladgang til Højesteret herudover kan sikre, er navnlig en privat parts interesser. Det er noget ganske andet end forudsætningen om rigets enhed. Accepteres det ikke blot forfatningsretligt, men også ideologisk, at retsplejen som sagsområde vitterligt kan overlades, må også krav om appeladgang til Højesteret fortone sig med undtagelse af sager om opløsning af politiske foreninger, jf. grundlovens 78, stk Udenrigspolitik Efter grundlovens 19 handler kongen»på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender«. Denne formulering har ført til følgende argument:»efter grundlovens 19 handler kongen (regeringen) på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. Heri ligger, at enkelte dele af riget efter grundloven ikke har eller ville kunne tillægges selvstændig kompetence i disse anliggender. Det ville derfor forudsætte en grundlovsændring, hvis Færøerne statsretligt skulle have adgang til på egne vegne at handle på dette område.«53 Logisk set er der ikke tale om en sand slutning. Det ville være fuldt foreneligt med ordlyden af 19, om Færøerne eller Grønland kunne handle på egne vegne modsat rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. En formålsfortolkning tilsiger, at mellemfolkelige handlinger af større betydning er forbeholdt regeringen. Ellers ville krav om Folketingets samtykke ikke have været begrænset til regeringens mellemfolkelige handlinger på rigets vegne. Men det er foreneligt hermed, at et hjemmestyre handler på egne vegne inden for mindre centrale dele af udenrigspolitikken når begrænset til den pågældende rigsdel. Er også de mindre centrale dele forbeholdt regeringen, er grundlaget ikke grundlovens 19, men forudsætningen om rigets enhed. Forudsætningen er også eneste grundlag for at fastholde sikkerheds- og forsvarspolitik som rigsanliggender. Historisk har forudsætningen om rigets enhed på disse områder været anset for absolut. Men ikke mindst udenrigspolitikken har undergået en udvikling. For det første er det udenrigspolitiske felt blevet udvidet i de seneste årtier. For det andet er Færøerne og Grønland geografisk undtaget fra Kongeriget Danmarks medlemskab af Den Europæiske Union. I takt med at EU i større grad handler mellemfolkeligt på vegne af sine medlemmer, øges det reale behov for selvstændig optræden for Færøerne og Grønland. For det tredje og til dels som en afspejling er folkeret ikke længere forbeholdt stater. Folkeretligt set er Kongeriget Danmark ikke som ellers antaget af Justitsministeriet i alle sammenhæng kun»ét folkeretssubjekt«. 54 Folk og hjemmestyrer er selvstændige folkeretssubjekter; det samme er enhver fysisk og juridisk person med egne folkeretlige rettigheder og pligter. Folkeretligt kan et hjemmestyre efter om- 53. FT , 2. saml., tillæg A, s Ibid., s og 7891 samt s og Juristen nr Side 12

9 stændighederne indgå traktater med fremmede stater i eget navn. Et væsentligt område for udenrigspolitik er traktatkompetence. Her er situationen i dag til en vis grad parallel med traditionen vedrørende lovgivende myndighed til og med Da fandt regeringen, at et hjemmestyre ikke kunne have egen lovgivende myndighed, men alene en delegeret anordningsmyndighed. Tilsvarende finder regeringen i dag, at et hjemmestyre ikke kan have en egen traktatkompetence, men alene en fuldmagt. Dette afspejles i de såkaldte fuldmagtslove, lov nr. 577 og 579 af 24. juni 2005 om henholdsvis Grønlands og Færøernes landsstyres indgåelse af folkeretlige aftaler. Fuldmagtens centrale forskel fra en egen traktatkompetence er naturligvis, at traktater indgås i navn af fuldmagtsgiver, Kongeriget Danmark. I den forstand er også konge og regering fuldmægtige. Spørgsmålet melder sig, hvad forskellen er mellem regeringens grundlovsumiddelbare fuldmagt, grundlovens 19, og hjemmestyrernes lovbestemte fuldmagt, en fuldmagt-fuldmagt. Forskellen gives tre forskellige udtryk i fuldmagtslovene. Ét udtryk er kravet om, at det udtrykkeligt skal fremgå af traktaterne, at de er indgået efter fuldmagt. Landsstyret skal som udgangspunkt anvende særlige betegnelser, eller der skal være en direkte henvisning i traktaten til fuldmagtsloven. Det er en skærpelse i forhold til almindelige forvaltningsoverenskomster, og en skærpelse, der ikke kan anses for forfatningsretligt påkrævet. Én ting er klarhed om, at traktatparten er Kongeriget Danmark som fuldmagtsgiver; en anden ting er krav om iagttagelse af helt bestemte former for at sikre dette. Et andet udtryk af fuldmagtskonstruktionen er regeringens antagelse om, at fuldmagten alene kan anvendes, når ikke samtidig regeringen eller det andet landsstyre optræder som fuldmægtige. Også det er en grad af formalisme, der går ud over det forfatningsretlige. Der er enighed om, at regeringen, det færøske landsstyre og det grønlandske landsstyre for de respektive territorier kan indgå bilaterale traktater om samme emne med den samme fremmede stat. At helt det samme ikke kan ske inden for samme instrument en multilateral traktat kan dårligt stå til troende. Tilbage står det tredje udtryk, nemlig et krav om koordination. Det er det forfatningsretligt væsentlige udtryk. Det forhold, at landsstyrerne handler efter regeringsfuldmagt, betyder, at deres handlinger efter omstændigheder skal være koordineret, både indbyrdes og i forhold til regeringen. I nogle sager vil den samlede politik være så dominerende, at der ikke er plads til andre aktører end regeringen; fuldmagtslovenes hovedeksempel er 1, stk. 4, om forsvars- og sikkerhedspolitik. I den anden ende af spektret er sager, hvor hjemmestyret nyder et betydeligt frirum med måske intet behov for koordination overhovedet. Lad mig tilføje, at hvor behovet for koordination er fraværende, kan en tilbagetrækning af forudsætningen om rigets enhed ikke afvises. Følgen ville være, at traktater kunne indgås af et hjemmestyre i eget navn som selvstændigt folkeretssubjekt. Skridt i den retning kan allerede ses i forhold til udenrigspolitiske drøftelser og medlemskab af internationale organisationer. Både Færøerne og Grønland indgår på eget initiativ i udenrigspolitiske drøftelser med fremmede stater op til og på regeringsniveau. I et vist omfang kan aktiviteterne dækkes af en fuldmagtskonstruktion den danske regering er typisk ikke uvidende om drøftelserne men praksis er mere uens end som så. På den baggrund kan også nævnes 4 i fuldmagtslovene:»hvor internationale organisationer åbner adgang for, at andre enheder end stater og sammenslutninger af stater kan opnå medlemskab i eget navn, kan regeringen efter anmodning fra Færøernes [Grønlands] landsstyre beslutte at indgive eller støtte en ansøgning herom for Færøerne [Grønland], hvor dette er foreneligt med Færøernes [Grønlands] forfatningsmæssige status.«det åbne forbehold om den»forfatningsmæssige status«sætter lovbemærkningerne i fokus. Her vises tilbage til en forfatningsretlig analyse gående ud på, at det ville»forudsætte en grundlovsændring, hvis Færøerne [Grønland] statsretligt skulle have adgang til på egne vegne at handle i mellemfolkelige anliggender«. 55 Men det er jo netop, hvad 4 hjemler: at Færøerne og Grønland»kan opnå medlemskab i eget navn«. På dette punkt er forudsætningen om rigets enhed vigende. Fuldmagtslovenes 4 er selvsagt alene relevant, hvor medlemskab af en international organisation er åbent for andre end stater og sammenslutninger af stater. Hvor det er tilfældet, melder spørgsmålet sig, hvad der er foreneligt med Færøernes eller Grønlands»forfatningsmæssige status«. Her er der rum for fortsat udvikling i praksis. Lovbemærkningerne er hverken klare eller definitive. De kredser om praksis for såkaldt associeret medlemskab med ret til at deltage i møder, til at tale og til at blive indvalgt i organer samt adgang til at betale medlemsbidrag. 56 Den centrale forskel fra fuldt medlemskab er ifølge lovbemærkningerne, at det associerede medlem ikke har egen stemmeret. 57 Skal den forfatningsretlige grænse trækkes mellem taleret og stemmeret? Det må have formodningen imod sig. Både taleret og stemmeret er handlinger i mellemfolkelige anliggender. Taleretten ligger i forlængelse af både Færøernes og Grønlands praksis for udenrigspolitiske drøftelser med fremmede stater. Der er dog den forskel, at taleretten i en international organisation efter omstændighederne udøves i en sammenhæng, hvor også riget er repræsenteret ved regeringen. Her kan rige og rigsdel tale side om side, og de kan tale med eller mod hinanden. Til sammenligning vil stemmeretten være særlig for internationale organisationer. Men netop inden for en international organisation kan en sondring mellem taleret og 55. Ibid., s og s Ibid., s og s Ibid. Juristen nr Side 13

10 stemmeret i praksis fortone sig. Taleretten kan udnyttes til klart at tilkendegive, hvorledes der ville være blevet stemt i tilfælde af stemmeret. Vurderet ud fra en forudsætning om rigets enhed er der ingen væsentlig forskel mellem taleret og ret til at deltage i rådgivende, ikke-bindende afstemninger. Disse må efter min opfattelse vurderes ens. Derimod er der en forskel mellem at stemme i rådgivende og i bindende afstemninger. Bindende afstemninger må behandles på samme måde som traktatkompetence. Adgang til at deltage i bindende afstemninger forudsætter en yderligere udvikling sammenlignet med regeringens aktuelle opfattelse. Men så længe afstemninger er rådgivende, må de efter min vurdering anses for forenelige med Færøernes og Grønlands forfatningsmæssige status, som den udlægges i dag. 10. Uigenkaldelighed Lad mig afslutningsvis knytte nogle bemærkninger til det teoretiske yndlingsspørgsmål, nemlig om hjemmestyreordningerne er genkaldelige og derved kan ophæves eller væsentligt ændres ensidigt ved lov. Genkaldelighed var som nævnt antaget i teorien i forhold til den islandske ordning, og regeringen gav udtryk for en tilsvarende opfattelse i forbindelse med udarbejdelsen af den grønlandske hjemmestyrelov. Opfattelsen forbindes i dag ikke mindst med Alf Ross reviderede synspunkt og betegnes noget misvisende»delegationsteorien«. Nyere teori er i vildrede. I sin disputats fra 1993 skrev Harhoff om sit alternativ til genkaldelighed, at han»ikke [kunne] hævde, at dette alternativ [til delegationsteorien] udgør gældende forfatningsret«. 58 I 1998 skrev Zahle nærmest provokerende, at de konkurrerende opfattelser, genkaldelighed og uigenkaldelighed,»faktisk... i praksis [har] været 1) uforenelige og 2) juridisk rigtige, idet rigtigheden er relativ«. 59 Så meget desto mere interessant er det, at Statsministeriet i 1998 skrev:»1. at Statsministeriet hidtil har haft den opfattelse, at hjemmestyreloven statsretligt kan ændres af Folketinget i overensstemmelse med proceduren i lovens 7 (dvs. med forudgående forelæggelse for hjemmestyret) 2. at spørgsmålet fortsat behandles i den forfatningsretlige litteratur 3. at ministeriet derfor ikke nu finder anledning til at tilslutte sig en enkelt af de fremsatte teorier 4. at hjemmestyreloven efter ministeriets opfattelse under alle omstændigheder er en lov [af] en særlig karakter, hvilket allerede lovens særlige indledning gør klart 5. at der for ministeriet ingen tvivl er om, at loven politisk og moralsk betragtes som en overenskomst mellem Danmark og Færø- erne, som ikke bør ændres ensidigt af de danske myndigheder uden samtykke fra hjemmestyrets organer.«60 Under en forespørgselsdebat i Folketinget i 2000 sagde statsministeren:»jeg vil gerne sige meget tydeligt: Det vil også være muligt at udvikle et nyt selvstyres uigenkaldelige stilling med en sikkerhed for, at Danmark ikke engang i fremtiden kan tage det fra det færøske folk, som en gang er givet, at Danmark ikke engang i fremtiden kan tage selvstyret igen eller forringe kompetencen. Selvstyret vil ikke kunne tilbagekaldes, og det vil kunne meddeles alle FN s medlemslande, at det nuværende hjemmestyre afløses af et nyt selvstyre.«61 I et skriftligt svar afgivet omtrent et halvt år senere af samme statsminister var denne meget tydelige tilkendegivelse til dels modificeret:»det ville i givet fald også være muligt at gennemføre en nyordning med det klare sigte, at ordningen ikke alene politisk og moralsk, men også statsretligt forankres i et princip om uigenkaldelighed. Sigtet vil altså være, at Danmark ikke engang i fremtiden kan tage det fra det færøske folk, som én gang er givet. Det vil kunne meddeles alle FN s medlemslande, at det nuværende hjemmestyre afløses af et nyt selvstyre.«62 I forhold til talen i Folketinget udtrykker svaret en ændring navnlig derved, at uigenkaldelighed opstilles som et muligt sigte med lovgivning rettere end som en konsekvens af lovgivning. Uigenkaldelighed vil bero på en udvikling, som i tid ligger efter lovgivningen, formentlig i form af dannelse af en selvstændig forfatningsretlig norm (retssædvane). Indtil da genkaldelighed, eller hvordan? Nogle forfattere har betonet hjemmestyreordningernes karakter af dansk lovgivning, andre deres karakter af aftaler mellem regering og rigsdel. De forfattere, som har talt til støtte for uigenkaldelighed, har endvidere støttet sig på et folkeretligt princip om folks ret til selvbestemmelse, men uden nærmere at udvikle synspunktet. 63 Afgørende er for mig at se noget fjerde, nemlig fortolkningen af grundlovens 3, 1. pkt. Hjemmestyrernes myndighed er overladt af riget. I den forstand er der tale om delegation. Men det indebærer ikke nødvendigvis, at ordningerne er genkaldelige i den forstand, at de ensidigt kan ophæves ved en ny lov. Det er kun tilfældet, såfremt et lex posteriorprincip anses for en integreret del af grundlovens 3, 1. pkt., i forhold til hjemmestyreordningerne. Grundlovens 3, 1. pkt., er den samme bestemmelse i grundloven, der er blevet fraveget på tre 58. Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 202 og samt s. 489 om sondring mellem»legalistiske«og»realistiske«holdninger. 59. Henrik Zahle,»Hjemmestyret i dansk forfatningsret en fredelig pluralisme«, i Hanne Petersen og Jakob Janussen (red.), Retsforhold og Samfund i Grønland (1998), s Statsministerens svar af 8. februar 1998 på spm. nr. 45 fra Folketingets politisk-økonomiske udvalg (Alm. Del. bilag 66; svar bilag 138). 61. FT , s Statsministerens svar af 1. december 2000 på spm. nr. S 719 stillet af Jóannes Eidesgaard, FT , s Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 52, Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 461, 470 og 478 og Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, bd. 1, 3. udgave (2001), s Juristen nr Side 14

11 punkter for overhovedet at gøre plads til hjemmestyreordningerne. Hjemmestyrerne har fået»lovgivende«myndighed, deres regulering er»love«i grundlovens forstand, og det almindelige delegationsforbud er sat ud af kraft. Modsat den islandske ordning er denne stilling i forhold til Færøerne og Grønland resultatet af tre fravigelser af 3, 1. pkt. Uigenkaldelighed ville være en yderligere, fjerde fravigelse. Denne yderligere fravigelse er ikke nødvendig for at sikre selve gyldigheden af hjemmestyreordningerne. Men den vil følge naturligt, såfremt hjemmestyreordningerne i kraft af de første tre fravigelser ophøjes til forfatningsretlige institutioner i erkendelse af Færøernes og Grønlands særstilling i national, historisk og geografisk henseende. Henrik Palmer Olsen har ønsket sig en redegørelse for den bredere politiske kontekst, 64 men faktum er, at det efterhånden er lang tid siden, at uigenkaldelighed utvetydigt har været hævdet i litteraturen eller af regeringen. Efter min opfattelse vil det være mest korrekt at konkludere, at hjemmestyreordningerne ikke ensidigt kan ophæves af konge og folketing. Grundlaget er ikke, at hjemmestyrelovene er grundlove eller forfatningslove, men at hjemmestyreordningerne har fået karakter af forfatningsretlige institutioner. Adgang til at foretage mindre eller midlertidige ændringer uden at anfægte selve institutionen kan muligt ikke anses for afskåret, men ville fordre en særlig, eventuelt nødretlig begrundelse. 11. Afsluttende betragtninger Her hvor min behandling af hjemmestyreordningerne er kommet til vejs ende, kan man spørge, om også den forfatningsretlige proces har fundet sin afslutning. Det er ikke et forfatningsretligt spørgsmål. Processen har været politisk, og den vil fortsætte med at være politisk drevet. Forfatningsjurister kan i dag have vanskeligt ved at forestille sig en fortsættelse, men derved afviger nutidens generation ikke fra tidligere generationer. Fem sagsområder er i dag undtaget hjemmestyreordningerne. Selv uden en fortsættelse af processen er der efter min bedømmelse inden for alle fem områder elementer, der forfatningsretligt kan overlades. En tanke om forfatningsretlig konsistens tilsiger dette. På den anden side er det klart, at videre overladelse på et tidspunkt kan føre til et endeligt opgør med forudsætningen om rigets enhed. Dansk forfatningsret ville da kunne åbne sig for hidtil ukendte muligheder inden for de rester af grundloven, der måtte stå tilbage. Et andet muligt udfald er løsrivelse. Løsrivelse i forfatningsretlig forstand vil indebære afgivelse af territorium, muligvis betinget af samtykke i henhold til grundlovens 19 uanset om afgivelsen kvalificerer som mellemfolkelig handling. Løsrivelse i folkeretlig forstand vil indebære, at den hidtidige rigsdel opnår status som en ny stat eller slutter sig til en anden stat end Kongeriget Danmark. Løsrivelse i folkeretlig forstand går ikke nødvendigvis hånd i hånd med løsrivelse i forfatningsretlig forstand. Hvor en rigsdel alene løsriver sig forfatningsretligt, åbnes et nyt juridisk rum. Forfatningsretligt er riget forladt, men folkeretligt er der ikke kommet en ny stat til. Historien kender eksempler, og nutiden kender både Taiwan og Cook Islands. I dansk sammenhæng er det juridiske rum både nyt og uudforsket, men det betyder ikke, at rummet for altid vil være ikke-eksisterende. De to scenarier kan beskrives henholdsvis som uafhængige stater inden for grundloven og som afhængige stater uden for grundloven. Et tredje scenarie er, at der intet sker eller kun meget lidt. Valg mellem de tre scenarier er som nævnt i første række politisk. 64. Henrik Palmer Olsen, i Juristen 2007, s Juristen nr Side 15