Manuskriptvejledning. 6 Manuskriptet vedlægges en kort sammenfatning på højst 50 ord til indledning af artiklen.

Transkript

1 Side 77. Grundlovsargumenter i dansk færøpolitik Af cand.jur. Bár ur Larsen Side 88. Ægteskabsbetingelser Af lektor Annette Kronborg, LLM, Ph.d. Københavns Universitet Side 96. Partidisciplin i Det Udenrigspolitiske nævn Af adjunkt, ph.d. Helle Krunke, Københavns Universitet Side 103. Endnu mere om uskiftet bo trods nyt ægteskab Af cand.jur. Johan Stæger Side 109. Anmeldelse Niels Fenger: Forvaltning og fællesskab Om EU-rettens betydning for den almindelige forvaltningsret: Konfrontation og frugtbar sameksistens Anmeldt af professor, dr.jur. Karsten Revsbech Juristen 3Juni 2005

2 Juristen 87. årgang Redaktion Professor Vagn Greve (ansvarshavende) Redaktionskomité Afdelingschef Lars Hjortnæs, Professor, lic.jur. Lars Hedegaard Kristensen, Dommer ved Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol Peer Lorenzen Administration DJØF og DJØF Forlag Abonnement Medlemmer af DJØF: 135 kr. inkl. moms pr. år Studerende 55 kr. inkl. moms pr. år Virksomheder og ikke-medlemmer 545 kr. inkl. moms pr. år Oplag eksemplarer Tryk Prinfo Paritas Kolding A/S Annoncer Der er mulighed for at indrykke annoncer i bladet. Se nærmere om format og priser på Artikler i Juristen bringes i trykt form og på DJØFs hjemmeside i elektronisk form. ISSN nr x DJØF DJØF er samlingsstedet for mere end samfundsvidenskabelige og erhvervsøkonomiske studerende og kandidater. Medlemmerne arbejder med jura, økonomi, forvaltning, planlægning, udvikling, strategi, ledelse, kommunikation, undervisning og forskning på højt niveau overalt i den private og offentlige sektor. DJØF er en uafhængig forening, der arbejder for at sikre medlemmerne de bedste løn- og ansættelsesvilkår og optimale muligheder for karriere- og kompetenceudvikling. DJØF yder individuel rådgivning og giver medlemmerne gode rammer for at danne netværk og diskutere faglige udfordringer med andre djøfere. Med i DJØF-familien er også DJØF Efteruddannelse, DJØF Forlag og JØP (Juristernes og Økonomernes Pensionskasse). Læs mere om DJØF og vores mange medlemstilbud på hjemmesiden Manuskriptvejledning 1 Redaktionen modtager forslag til publicering. Manuskriptet bedømmes af redaktøren og evt. redaktionskomiteen. Manuskriptet returneres normalt ikke. Redaktionen påtager sig intet ansvar for indsendte manuskripter. 2 Godkendte artikler publiceres både i Juristens trykte udgave og på DJØF Online i elektronisk form. 3 Manuskriptet skrives i tekstprogrammer som WORD PERFECT, WORD o.l. Grafiske fremstillinger (figurer, e.l.) fremstilles i EXCEL. Manuskriptet består således af en tekstdel og en figurdel. Figurernes placering i teksten markeres. 4 Love, bekendtgørelser m.m. skal citeres ved nummer og dato, der kan f.eks. skrives f.eks ; såvel lov som l, foran, med eller uden nr. o.s.v. Derimod accepterer Juristen ikke former som 7. juni 2004 og og heller ikke af mellem nummeret og datoen. Domme fra Ugeskriftet skal citeres med mellerum/årstal/ punktum/sidetal/mellemrum, d.v.s. eksempelvis Juristen accepterer forfatternes egne valg i øvrigt. D.v.s., at der såvel kan anvendes U som UfR foran, og at der kan anvendes eller ikke anvendes forkortelser for retten efter domsidentifikationen, f.eks. Ø og ØLD. 5 Billedmateriale (f.eks. forfatterbillede) kan leveres i formaterne tif, eps eller jpg i høj opløsning (300 dpi). Grafik og billeder trykkes i sort/hvid i bladets papirversion. 6 Manuskriptet vedlægges en kort sammenfatning på højst 50 ord til indledning af artiklen. Til brug for forfatterarkivet på DJØF Online sendes forfatterdata (navn, uddannelse og ansættelsessted, evt. kort CV), oversigt over artikler og relevante links samt foto og . 7 Noter så få som muligt nummereres løbende i artiklen og placeres som slutnoter separat fra brødteksten. Notehenvisninger skrives ind i teksten uden hårde bindestreger. 8 Forfatteren modtager et aftryk af artiklen i ombrudt form til korrekturlæsning. Efter udgivelsen sendes 15 frieksemplarer. 9 Offentliggjorte artikler honoreres.

3 Af cand.jur Bár ur Larsen 1 Grundlovsargumenter i dansk færøpolitik Formålet med denne artikel er at analysere de danske myndigheders brug af grundloven som hovedargument for deres reservationer over for at overlade kompetence til de færøske og grønlandske 2 myndigheder. Disse forhold har aktuel betydning, da der mellem Færøerne og Danmark i en periode har været forhandlinger om en udvidelse af hjemmestyrets kompetence, både hvad angår de interne og eksterne anliggender. Artiklen vil derfor både behandle det generelle spørgsmål om grundloven i relation til statens struktur og hjemmestyrets basis såvel som det heraf afhængige spørgsmål om grundloven og hjemmestyrets udenrigskompetence. Der vil ikke blive søgt efter et fundament for ordningens konstitutionelle stilling inden for det formelle danske forfatningssystem. Fortalere for både en videre så vel som snævrere fortolkning af hjemmestyrets forfatningsretlige basis har en tendens til forankre denne i den skrevne grundlov eventuelt som ændret på uformelt grundlag. Det er derimod min opfattelse, at den danske grundlovsgiver aldrig har udtrykt nogen mening om hjemmestyrets basis, og at dette derfor ikke lader sig forklare ud fra den skrevne grundlov. Teoretiske forsøg på retskildemæssigt at objektivere og legitimere udviklinger, som er foregået i en ikke grundlovsmæssig sfære, ind i kategorier som konstitutionel sædvaneret eller forholdets natur vil ofte virke tilfældige og efterrationaliserede og kan ikke ændre det faktum, at man i relation til Færøerne, som i forbindelse med så mange former for autonomi og devolution, har at gøre med pragmatiske ad hoc løsninger, der vanskeligt lader sig generalisere. 3 Snarere end at søge efter et fundament vil denne artikel stille sig kritisk over for det fundament for læren om den danske enhedsstat rigsenhed eller rigsfællesskab som den danske statsretlige litteratur og de ministerielle jurister har ment at kunne læse ud af den danske grundlov. I tillæg hertil vil det blive påvist, at selv om den fortolkningstilgang accepteres, at statens struktur og hjemmestyrets stilling forudsætningsvis må siges at være reguleret i grundloven, så følger det af den danske forfatningskultur og tradition, at grundlovsargumenter kun har en begrænset legitimitet som begrænsning for adgangen til at overlade yderligere beføjelser. 1 At Danmark er en enhedsstat, og at det færøske hjemmestyre kun er udtryk for delegation af lovgivningsmagt og udøvende magt, har som forudsætning, at der i det danske rige kun kan være ét sæt af lovgivende, udøvende og dømmende myndighed. Det ofte uklart formulerede begreb om rigsenheden (eller mere hjemmestyrevenligt som rigsfællesskabet 4 ) refererer til og er tilsyneladende synonymt med denne opfattelse af det danske rige. Men hvor i den danske grundlov findes fundamentet for denne opfattelse? Der er alene fire bestemmelser i den danske grundlov, som direkte nævner Færøerne. Andre grundlovsbestemmelser, som almindeligvis menes at være af betydning for Færøerne, nævner ikke Færøerne eller hjemmestyrerne. De fire grundlovsbestemmelser er 28 om folketingsrepræsentationen, 32, stk. 5, om, at der ved lov kan gives særlige regler om færøske og grønlandske folketingsmandaters ikrafttræden og ophør, 42, stk. 8, om ved lov at kunne fastsætte nærmere regler om folkeafstemning på Færøerne og i Grønland og 86 om, at valgretsalderen til de kommunale råd og menighedsrådene for Færøernes og Grønlands vedkommende fastsættes ved eller i henhold til lov. At det har været en forudsætning for grundlovsgiver, at Færøerne var en del af det danske rige og bl.a. repræsenteret i Folketinget/Rigsdagen, er ikke det samme som, at denne forudsætning har grundlovskarakter, og at grundloven dermed forby- der det modsatte, at Færøerne opnår en anden status og opgiver folketingsrepræsentationen. Som nærmere omtalt nedenfor var rigsdagsrepræsentationen ikke oprindelig afhængig af grundloven, og i lang tid var den ikke reguleret i denne. Det oprindelige formål med bestemmelen i 28 var at sikre Færøerne den ret til repræsentation i Folketinget, som allerede i lang tid havde været en forfatningsmæssig virkelighed. Dette skades ikke, hvis Færøerne får en væsentligt ændret status inden for som uden for riget. I den situation ville forudsætningen for bestemmelsen falde bort, og den ville dermed miste sit indhold. 5 De andre bestemmelser, som direkte nævner Færøerne, grundlovsfæster muligheden for ved lov at gennemføre en særskilt lovregulering vedrørende nyvalg, folkeafstemning og valgretsalderen til de kommunale råd og menighedsrådene. Disse bestemmelser har heller ingen betydning for Færøernes status, men kan ses som udslag af denne mærkværdige tendens, hvorefter lovgiver hvis omnikompetence doktrinen ellers altid fremhæver en del steder i grundloven får tildelt en allerede bestående kompetence til at regulere ved lov. 1 Tilknyttet sekretariatet for den færøske grundlovskommission. Jeg takker Ey bjørn Larsen, Kári á Rógvi og Sigmundur Ísfeld for at have læst og kommenteret tidligere udkast til denne artikel. En særlig tak til professor Eivind Smith, Universitetet i Oslo, og professor Markku Suksi, Åbo Universitet, for generelle statsretlige kommentarer. 2 På grund af min baggrund refereres der ofte i det følgende alene til Færøerne, men det vil være klart, at de samme betragtninger i høj grad også vil gælde i forhold til Grønland, ligesom Færøerne omvendt vil være omfattet, når der refereres til principielle danske betragtninger om Grønland. 3 Se lignende Suksi 2003: Se nedenfor i forbindelse med note Se til en sådan fortolkning m.h.t. muligheden for færøsk løsrivelse, Christensen 1999: 6, Ross 1947a: 1 og Ísakson 2003: 54. Den nugældende 28 om folketingsrepræsentationen fik heller ikke nogen opmærksomhed, hvad Færøerne angik, i forbindelse med den seneste grundlovsrevision. Det tyder på, at grundlovsgiver ikke har haft andet intention med Færøerne i forbindelse med 28 end i grundloven at stadfæste den allerede faktisk eksisterende ordning, som fra 1866 kun var grundlovsfæstet med hensyn til Landstinget.

4 Juristen nr. 3 Side 78 I den danske statsretlige teori og centraladministrative opfattelse er der tilsyneladende enighed om at søge andre steder end i de fire nævnte bestemmelser, når grundlovshjemmelen for rigsenheden eller rigsfællesskabet skal findes. 2 Hjemmestyreloven fra 1948 lyder i 1: Færøerne udgør inden for denne Lovs Rammer et selvstyrende Folkesamfund i det danske Rige. I Henhold hertil overtager det 6 Se Statsministeriet 1975: Statsministeriet 1975: 7. Som det vil fremgå senere, kan det virke ret overraskende, at Statsministeriet støtter sig til Max Sørensen og hans opfattelse af rigets forfatningsretlige enhed, idet Max Sørensen i forhold til Færøerne lagde noget ganske andet i dette begreb end Statsministeriet. 8 Statsministeriet 1975: 7. At dannelsen af en anden suveræn stat inden for den eksisterende danske stat er udelukket, burde være ret så selvfølgeligt. Men den bemærkning, at suveræniteten alene kan ligge hos rigets myndigheder, og at dette bl.a. skulle udelukke dannelsen af en forbundsstat, synes at udtrykke en bred opfattelse af suverænitetsbegrebet, som også omfattende den kompetence, delstater i forbundsstater har. 9 Statsministeriet 1975: Statsministeriet 1975: Statsministeriet 1975: 7-8. Sagsområderne, der ikke kan overføres og dermed er negative i forhold til den færøske hjemmestyrelovs positivt opregnede liste af sagsområder, der er aktuelle eller potentielle særanliggender, opregnes på side 8 i samme skrivelse: 1. Statsforfatningen, herunder de øverste statsmyndigheder, valgret og valgbarhed til Folketinget, rigsdelens repræsentation i Folketinget, retsplejen og frihedsrettighederne. 2. Statsborgerbegrebet, pas, visa, statssymboler (hvilket ikke udelukker etablering af lokale ordninger, jfr. hjemmestyrelovens 10-12). 3. Udenrigspolitiske anliggender. En adgang for hjemmestyret til selv at indgå aftaler vedrørende forhold, der udelukkende angår den pågældende rigsdel, bygger på konkrete fuldmagter fra rigets myndigheder, og kun disse kan forpligtes folkeretligt (hjemmestyrelovens 8, stk. 4). 4. Forsvar. 5. Rigets finanser, Nationalbanken, seddeludstedelse, mønt, mål og vægt, valuta. 6. De almindelige lovsystemer for personret, familieret, arveret samt formueret. 7. Strafferetspleje, fængselsvæsen. 12 At grænsen, som Statsministeriet her opregner, ikke synes at flyde af den konkret udformede færøske hjemmestyrelov, men må opfattes som mere grundlæggende, fremgår også af, at anledningen til denne Statsministeriets skrivelse er etableringen af et hjemmestyre for Grønland og en forespørgsel fra den grønlandske hjemmestyrekommission: Hvilke begrænsninger ligger der i kommissoriets forudsætning om, at den grønlandske hjemmestyreordning skal udformes inden for rigsfællesskabet? 13 Betænkning 836/1978 om Hjemmestyre i Grønland, bind 1, Hjemmestyreordningen, s og s. 23. Kommissionen forsøger også at forklare, hvorfor den har valgt at anvende betegnelsen rigsenheden frem for betegnelsen rigsfællesskab. Det skal skyldes, at udtrykket rigsenheden er anvendt i den færøske hjemmestyrelov, og at det må anses for hensigtsmæssigt at anvende samme betegnelser for principielt ensartede forhold inden for riget. Dertil mente man, at betegnelsen fællesskab, som f.eks. benyttes om samarbejdet mellem EF-landene, normalt i juridisk sprogbrug anvendes om forbindelser mellem suveræne stater, og at det netop ikke var en selvstændig statsdannelse, der ønskedes fra grønlandsk side. Se Betænkning 836/1978, bind 1, s Som det fremgår nedenfor i forbindelse med note 19, er inspirationen fra Alf Ross tydelig. færøske Folk ved sin folkevalgte Repræsentation, Lagtinget, og en af dette oprettet Forvaltning, Landsstyret, inden for Rigsenheden Ordningen og Styrelsen af færøske Særanliggender som angivet i denne Lov. Spørgsmålet er, hvad ordene inden for Rigsenheden refererer til. Som det er nævnt i en skrivelse fra Statsministeriet fra 1975 til den grønlandske hjemmestyrekommission, synes udtrykket rigsenhed eller rigsfællesskab kun i meget ringe omfang at være blevet analyseret i den danske statsretlige litteratur. 6 Den nævnte skrivelse er dog i sig selv et af de få, men også vigtige bidrag, der i lang tid har været grundlaget for den officielle danske opfattelse af, hvad begrebet rigsfællesskab eller rigsenhed refererer til, og hvor grænserne går for overførelse af kompetence til det færøske og grønlandske hjemmestyre. Skrivelsen refererer i forbindelse med begrebet rigsfællesskab først til Max Sørensens lærebog i statsforfatningsret, hvor denne fastslår, at riget ifølge grundlovens 1 udgør en forfatningsretlig enhed, men at grundloven ikke er til hinder for, at der indrømmes enkelte dele af riget en forfatningsretlig særstilling i form af et vidtgående lokalt selvstyre. 7 Siden henvises til de redegørelser, som de tilforordnede professorer, Poul Andersen og Alf Ross, og departementschef i Statsministeriet Andreas Møller havde afgivet i 1947 forud for gennemførelsen af den færøske hjemmestyreordning. Efter disses opfattelse skulle begrebet rigsfællesskab eller rigsenhed indebære, at den pågældende (delvis) selvstyrende rigsdel forbliver en integreret del af Danmarks rige, og at suveræniteten alene ligger hos rigets myndigheder. De refereres endvidere for den opfattelse, at en hjemmestyreordning inden for rigsfællesskabets rammer udelukker, at det pågældende område får status som suverænt statssamfund, enten i forbindelse med, at området fuldstændigt udskilles eller i forbindelse med en unionsforbindelse som en forbundsstat eller et statsforbund. 8 Ifølge skrivelsen er konsekvenserne af disse forhold, at et hjemmestyre for Grønland ikke kan gennemføres ved en folkeretlig overenskomst eller traktat, men kun statsretligt ved dansk lov, hvorefter Folketinget delegerer en vis nærmere afgrænset del af sin kompetence til hjemmestyret, og at hjemmestyret derfor ensidigt kan tilbagekaldes af Folketinget ved en ny lov. Men det tilføjes, at dette ikke hindrer, at hjemmestyreloven politisk og moralsk betragtes som en overenskomst, der ikke bør ændres af Folketinget uden samtykke fra hjemmestyrets organer. Siden refereres de tre, Poul Andersen, Alf Ross og Andreas Møller, for den opfattelse, at kun en del af rigsmyndighedernes kompetence kan overføres til hjemmestyret og kun sagsområder, der alene vedrører den pågældende del af riget og ikke riget som helhed eller andre dele af riget. 9 Statsministeriet siger siden, at det kan tilslutte sig de nævnte synspunkter vedrørende begrebet rigsfællesskab. 10 Dette må betyde, at Statsministeriet både tilslutter sig betragtningerne fra Max Sørensen om den forfatningsretlige enhed og grundlovens 1 og holdningerne hos Poul Andersen, Alf Ross og Andreas Møller forud for hjemmestyreloven. Det siges videre, at den færøske hjemmestyrelov i overensstemmelse hermed bygger på den opfattelse, at visse anliggender må betragtes som rigets fællesanliggender, der ikke vil kunne henlægges under hjemmestyret. 11 Det udtrykkes ikke helt klart, men ordene i overensstemmelse hermed synes at betyde, at man her ikke refererer til den konkrete færøske hjemmestyrelov, men til et mere grundlæggende begreb om rigsfællesskabet, som forstås som den grundlovsafledte grænse, som Statsministeriet mener, at der er for overførelse af sagsområder til Færøerne (og Grønland). 12 Den grønlandske hjemmestyrekommission synes i sin betænkning uden videre at have lagt Statsministeriets opfattelse om rigsenheden til grund. Det er betegnende, at kommissionen i et afsnit i sin betænkning, der har overskriften Grundlovsbestemte forudsætninger, redegør for rigsenheden og de begrænsninger, som rigsenheden antageligt sætter for færøsk eller grønlandsk overtagelse af sagsområder, og som Statsministeriet havde opregnet. 13 Formanden for den grønlandske hjemmestyrekommission, Isi Foighel, fremsatte lignende betragtninger i en efterfølgende artikel. Han fremhævede, at det var fastsat i kommissionens kommissorium og accepteret af såvel de danske

5 Juristen nr. 3 Side 79 som de grønlandske medlemmer, at gennemførelsen af hjemmestyret måtte finde sted inden for rammerne af rigsfællesskabet. Siden bemærkede han, at princippet om rigsfællesskabet kunne udledes af grundlovens Svagheden ved Statsministeriets og den grønlandske hjemmestyrekommissions synspunkt er imidlertid, at 1 i grundloven ifølge forfatningskommissionens betænkning kun havde til formål at ændre Grønlands statsretlige stilling og at bringe dets kolonistatus til ophør. 15 Bestemmelsen er sålydende: Denne grundlov gælder for alle dele af Danmarks Rige. Grundlovens 1 udvider efter sin ordlyd og oprindelige mening således alene grundloven til at omfatte alle dele af riget og forankrer på den vis en fælles forfatning eller en rigsenhed for hele riget, men den udtrykker ikke noget om denne fælles forfatnings struktur. Nærmest modsat synes ordene alle dele af Danmarks Rige i 1 at reflektere, at der historisk har været og endnu er en forskel på det egentlige Danmark (eller rigsdelen Danmark) på den ene side og Danmarks Rige, nu bestående af Danmark, Færøerne og Grønland som de resterende delenheder, på den anden side. 16 Et andet forhold, som illustrerer, at 1 ikke er den relevante grundlovsbestemmelse til at udlede doktrinen om rigsenheden eller rigsfællesskabet fra, er som vi så ovenfor i forbindelse med den 1 i færøske hjemmestyrelov og straks skal se nedenfor at man også inden grundloven af 1953 mente, at grundloven indeholdt bindende forudsætninger om en rigsenhed. Da Statsministeriet henviste til de redegørelser, som Poul Andersen, Alf Ross og Andreas Møller havde afgivet forud for gennemførelsen af den færøske hjemmestyreordning i 1947, er der næppe tvivl om, at man først og fremmest tænker på et notat af Alf Ross om mulige statsretlige ordninger for Færøerne og et senere forslag til en egentlig hjemmestyrelov fra hans side. 17 I det nævnte notat siger Alf Ross, at en færøsk hjemmestyreordning alene kan etableres ved dansk lov, der tillægger den færøske lovgivningsmagt, Lagtinget, myndighed til ikke at give love, men retsforskrifter. Efter Ross opfattelse kunne der blive tale om at etablere et særligt lokalt selvstyre gennem en særlig vidtgående delegation af lovgivningsmagt, som dog til enhver tid statsretligt ville kunne tilbagekaldes ensidigt fra dansk side, da loven ikke grundlovsmæssigt kunne bestemme, at den kun kunne ændres med Lagtingets samtykke; men efter Ross opfattelse hindrede dette ikke, at man politisk og moralsk godt kunne opfatte forholdet som en overenskomst. 18 Dermed havde Ross også sagt rigsenhed, og det var også dette udtryk, han anbefalede i kommentaren til 1 i sit forslag til færøsk hjemmestyrelov af 16. juni 1947, hvor han bemærkede, at Naar Færøerne er en Del af Danmark, maa der tales om Rigsenheden, ikke Rigsfællesskabet. Der bestaar Fællesskab mellem de ligestillede Dele, men Enhed mellem Delen og Helheden. 19 Det er sandsynligvis i dette notat af Alf Ross og hans forslag til hjemmestyrelov, at det danske statsministerium senere har hentet det teoretiske grundlag for begrebet rigsenheden, som senere er lagt uændret til grund, både i forbindelse med grundlovsrevisionen i 1953 og ved etableringen af det grønlandske hjemmestyre i Under alle omstændigheder er de samme betragtninger, og endog samme ordvalg som Ross, velkendte fra det danske statsministerium om delegation af lovgivningsmagt. 21 Forskellen er alene den, at Statsministeriet anvender udtrykket rigsfællesskabet mere politisk, da Færøernes og Grønlands ligestillethed med Danmark bliver fremhævet, mens udtrykket rigsenhed fastholdes i mere formel juridisk sammenhæng, men der er dog ikke noget, som tyder på, at der i retlig henseende tilsigtes nogen forskel. Selv om den ellers passede som hånd i hanke med hans retsideologi, og Statsministeriet endnu lægger hans opfattelse til grund, så var Ross ikke ophavsmand til delegationsteorien. I forbindelse med forhandlingerne mellem færingerne og de danske myndigheder i København fra januar til marts 1946 der som bekendt ikke resulterede i nogen aftale, men førte til folkeafstemningen af 14. september 1946 gør forhandlere på begge sider den grundopfattelse gældende, at der ikke kunne tildeles Færøerne lovgivningsmyndighed inden for den eksisterende grundlov. 22 I denne fase anvendtes der i udkastene fra dansk side formuleringer som, at Lagtinget skulle få beføjelse til at vedtage retsregler og ikke lovgivningsmyndighed. 23 Også Poul Meyer var i forbindelse med det endelige forslag til hjemmestyrelov fra 16. juli 1947 skeptisk over for forslaget, idet han mente, at forslaget med en så vidtgående delegation gik rigets monopol på lovgivningsmyndighed lovlig nær. 24 Opfattelsen går imidlertid meget længere tilbage, idet det også i forbindelse med Lov af 2. Januar 1871 om Islands forfatningsmæssige Stilling i Riget som i øvrigt var et af forbillederne for den færøske hjemmestyrelov ses lignende opfattelser Sondres danske politiske motiver fra, er delegationsteorien udtryk for en dualistisk filosofi, som har dybe rødder i vestlig rets(tænkning) helt tilbage til Platon. Denne tænkning, som i nyere tid har vakt en reaktion fra tilhængere af mere pragmatisk (rets)tænkning, sætter skarpe skel 14 Foighel 1979: 91. Af andre forfattere, der vil tillægge 1 samme betydning, om end med mere pragmatiske synspunkter på ordningens status, kan nævnes Zahle 2003: 117, som omtaler 1 som den væsentligste grundlovsbestemmelse vedrørende Færøerne og Grønland, selv om den hverken nævner Færøerne eller Grønland. 15 Se Forfatningskommissionens betænkning nr. 66/1953, s Se til en sådan fortolkning Østergaard 2002 og á Rógvi 2004: Se Ross 1947a og Ross 1947b. 18 Se Ross 1947a: Se Ross 1947b: Se således Harhoff 1993: Jfr. skrivelse fra den færøske rigsombudsmand så sent som 6. januar 1998 til Lagtinget (Løgtingsmál nr /97). 22 Således citerer formanden for den færøske delegation, Thorstein Petersen, grundlovens 2 ( 3) som grundlaget for rigets lovgivningsmyndighed for siden at efterlyse det forfatningsretlige grundlag for, at Færøerne kan tildeles en egentlig lovgivningsmyndighed. Se Petersen 1946: 19 ff. 23 Se 5 i forslag fra den danske forhandlingsdelegation af 25. februar 1946: Ved Lov gives der Lagtinget Myndighed til at give Retsregler for Færöerne paa Omraader, der ikke berører Riget og ikke medförer Udgifter for Statskassen. Se Løgtingstí indi 1945, s Se Meyer 1947: Se eksempelvis Matzen 1908: 212, Berlin 1914: 158 og 172 og Andersen 1944: Se også første behandling af Forslag til Lov om Islands forfatningsmæssige Stilling i Riget, Rigsdagstidende, Forhandlinger paa Folkethinget, , sp En væsentlig forskel på den færøske hjemmestyrelov og den islandske forfatningslov er dog, at den islandske lov blev givet ensidigt af de danske myndigheder, mens den færøske hjemmestyrelov findes i to udgaver, vedtaget den første i Lagtinget sent i 1947 og den anden i Rigsdagen tidligt i 1948 efter formelt ligeværdige forhandlinger mellem Færøerne og Danmark.

6 Juristen nr. 3 Side 80 op mellem det mulige og umulige og vil censurere den retlige, moralske og sociale virkelighed med logikkens og naturvidenskabens love. 26 Statsministeriets, den grønlandske hjemmestyrekommissions og Alf Ross opfattelse hvorefter der ikke findes nogen retlig mellemposition, og suveræniteten (efter en vid forståelse) kun kan ligge hos rigsmyndighederne, og hjemmestyret derfor alene er udtryk for delegeret myndighed er ikke kun ude af trit med de retlige indretninger, man kan finde i verden, men er også et klart udtryk for sådan en ufrugtbar dualistisk tænkning inde på rettens område. Efter denne opfattelse findes der kun to yderpunkter for Færøerne og Grønland; enten må disse bilande acceptere at være integrerede dele af enhedsstaten Danmark, eller også må de blive uafhængige stater. Sådan en fortolkning synes at være beslægtet med den klassiske logiske slutning, hvorefter lovgivningsmagten ikke kan indskrænke sin egen suveræne magt ved at give en lov, som den ikke selv kan tilbagekalde. 27 For en kritik af delegationsteorien er det imidlertid væsentligt, at den dualistiske retstænkning først og fremmest besjæler juristerne som fortolkere af retten. Derimod er det muliges område langt større for skaberne af retten, politikerne. På linje med den pragmatiske jurist og lægfolks tænkemåde vil politikeren godt acceptere logisk vanskelige situationer, som dette at lovgiver i særlige f.eks. semikonstitutionelle situationer giver en lov uigenkaldeligt. I forlængelse heraf, og i sammenhæng hermed, vil det blive gjort 26 Se Blandhol 2004: Den amerikanske filosof og jurist Peter Suber har i et nyere værk givet en omfattende kritik af denne logisk-formalistiske retstænkning med Ross teori om selvreference som hovedtema. Suber påviser på både det teoretiske og empiriske plan det nødvendige i nogle gange at acceptere retlige indretninger, som logisk set er paradoksale. Se Suber Se i det hele Harhoff 1993: om hjemmestyrelovens forarbejder. Dér fremgår det også, at der ingen vidnesbyrd foreligger om baggrunden for Ross indflydelse på den danske regerings forberedelser i denne sag. 29 Se Rigsdagstidende , Folketingstidende sp og Ross 1980: Mitens Mitens 1950: Se Meyer: 1950: Se Mitens 1951: 2. Se også i forbindelse med udviklingen senere Harhoff 1993: 247 og 250 og á Rógvi 2004: note 12 med eksempler på domstolspraksis, hvor færøske lagtingslove og grønlandske landstingslove er accepteret af danske domstole som love og ikke administrative anordninger. 35 Se Mitens 1951: 2-3. gældende, at det også er tvivlsomt, om denne delegationslære nogensinde har været det rette udgangspunkt for en fortolkning af selve hjemmestyreloven. I forbindelse med det endelige udkast til hjemmestyrelov er der ikke noget, som tyder på, at den færøske forhandlingsdelegation er blevet gjort bekendt med det teoretiske grundlag for den nye ordning, som Alf Ross havde medvirket til. 28 Om denne mangel på information var bevidst strategi fra dansk side eller ikke, skal ikke diskuteres her, men situationen kan godt tænkes at have været den, at man ikke har set noget formål med at forelægge dem Ross teoretiske forudsætninger, da politikere, som omtalt, typisk ikke tænker som jurister af Ross type. I samme retning peger det, at det hverken af lovtekst eller de trykte bemærkninger til forslagene til hjemmestyrelov, som fremsat i Rigsdagen og Lagtinget, klart fremgår, at Lagtingets lovgivende myndighed pga. hensynet til rigsenhed og grundlov ikke skulle tages bogstaveligt. Den almindelige opfattelse blandt de politikere i , som vedtog hjemmestyreloven, var tværtimod, at den vanskelige situation efter 14. september 1946 havde medvirket til, at man havde været nødt til flytte sig og skabe en helt ny statsretlig ordning for Færøerne. Af forhandlingerne i Folketinget er dette det klare indtryk. Statsministeren (Hans Hedtoft) siger bl.a. i sin tale i forbindelse med forelæggelsen af forslaget til hjemmestyrelov for Folketinget, at den her foreslaaede Lov sætter efter min Opfattelse et afgørende skel mellem før og nu og Naar et Omraade saaledes er overtaget af Hjemmestyret, gaar baade den lovgivende og den administrative Myndighed over på dette. 29 Intet fra Statsministeren eller de andre medlemmer, som vedtog ordningen, vidner om, at der på grund af grundloven ikke kunne være tale om virkelig lovgivningsmyndighed og en særlig status. Generelt synes forudsætningerne hos retsskaberne, politikerne, ikke at kunne sammenlignes med Ross senere betragtning om, at hjemmestyret retligt alene havde karakter af et kommunalt selvstyre af vidtgående karakter. 30 Det er også interessant i samme sammenhæng, at en af de centrale færøske aktører og kontorchef i Lagtinget på tidspunktet for hjemmestyrelovens tilblivelse, Edward Mitens, tilsyneladende ikke kender Ross opfattelse af hjemmestyrets fundament. I en kort artikel i Ugeskrift for Retsvæsen gav han på helt upolemisk vis en beskrivelse af, hvordan han opfattede denne nye hjemmestyreordning. 31 I forlængelse af en bemærkning om hjemmestyreloven som en slags forfatningsretlig lex specialis, der havde fortrængt grundlovens gyldighed på Færøerne på visse områder, gav Mitens denne karakteristik af de nye forhold mellem Færøerne og Danmark: Den lovgivende myndighed i fællesanliggender er hos kongen og rigsdagen. I særanliggender er den lovgivende magt hos lagtinget og den udøvende magt hos Færøernes landsstyre, medens den udøvende magt i fællesanliggender er hos rigsmyndighederne. Den dømmende magt er hos rigets domstole. Færøerne er ikke en stat, men et land med delvis statskvalitet. 32 Et sådant pragmatisk og i politisk henseende helt rimeligt syn på ordningen havde en af de centrale aktører fra færøsk side i tiden omkring ordningens tilblivelse. Mitens fik dog hurtigt svar fra Poul Meyer, som med henvisning til den tidligere 2 (nu 3) i grundloven om kun én lovgivende myndighed i riget tilbageviste Mitens og mente, at hjemmestyrets kompetence ikke kunne være lovgivende. 33 I et svar insisterede Mitens på, at hjemmestyremyndighedens lovgivningsmyndighed var reel, hvilket han konkret påviste i forbindelse med ekspropriationspraksis. 34 Siden påberåbte Mitens sig en række reale faktorer til støtte for hjemmestyreordningens forfatningsmæssigt stabile grundlag og ikke kun afledte stilling; han nævnte hjemmestyrelovens ordlyd, Færøernes politiske og retlige historie, et særligt faktisk og retligt grundlag, som var etableret i krigstiden, og de lignende historiske eksempler fra Island og Åland, som støttede, at ordningen var mulig i virkeligheden. 35 Uden teoretisk at kunne artikulere sin opfattelse lige så skarpt som Meyer, så er Mitens et eksempel på en pragmatisk tænkende jurist, der reflekterer det levende retsliv, hvilket fungerer udmærket uden streng logik og formalitet og sikre og entydige fundamenter. Meyer er modsat en repræsentant for den fundamentalistiske

7 Juristen nr. 3 Side 81 (på engelsk foundationalist ) og dualistisk tænkende jurist; og han vil annullere hjemmestyreordningens særlige basis, da dets grundlag ikke kan påvises i den skrevne grundlov. 4 Det er tvivlsomt, om enhedsstatsdoktrinen har haft betydende indflydelse som skaber af forudsætninger for Rigsdagen og Lagtinget i forbindelse med vedtagelsen af hjemmestyreloven, og det er endnu mere tvivlsomt, at denne doktrin skulle have fundet vej til grundlovsgiver og fået rang af en grundlovsnorm. Ud over indførelsen af den i nærværende sammenhæng ikke så relevante 1 i forbindelse med Grønland havde den danske grundlovsgiver ikke direkte noget på hjerte i 1953, der havde nogen relevans for den statsretlige status for Færøerne og senere Grønland. I tiden forud for grundlovsrevisionen i 1953 blev det spørgsmål rejst, om grundloven burde ændres under hensyn til hjemmestyreordningen. 36 Forfatningskommissionens tilforordnede sagkyndige, professorerne Poul Andersen og Alf Ross, udtalte: En grundlovsændring vedrørende Færøerne kan ikke anses for påkrævet som følge af loven om Færøernes hjemmestyre. Denne lov er givet ud fra den forudsætning, at den trufne ordning er forenelig med den nugældende grundlov, og der ses ikke at være nogen anledning til at opgive denne forudsætning. 37 At Poul Andersen og Alf Ross udtalte til forfatningskommissionen, at hjemmestyreloven var givet ud fra den forudsætning, at den trufne ordning var forenelig med den tidligere grundlov, er senere blevet forstået således, at den danske grundlovsgiver har accepteret sagkundskabens særlig Alf Ross forudsætninger for hjemmestyreloven af Dermed skal grundlovsgiveren også forudsætningsvis have stadfæstet, at Danmark er en enhedsstat, og at hjemmestyret på Færøerne alene kan være udtryk for delegeret og ensidigt reversibel myndighed. 38 Af de danske teoretikere gjorde særlig Max Sørensen en anden anskuelse gældende. Han påpegede, at de politiske instanser ikke havde de samme forudsætninger om hjemmestyreloven som sagkundskaben. Max Sørensen mente således ikke, at der kunne være tvivl om, at det for de politiske instanser, der medvirkede til hjemmestyrelovens vedtagelse og gennemførelse, havde stået helt klart, at den ikke senere ensidigt kunne ændres eller fraviges af rigets organer imod de færøske myndigheders ønske. Senere udtrykker han sin opfattelse af ordningens status således: På dette grundlag synes den rette fortolkning af loven at være den, at rigets lovgivningsmagt har pålagt sig selv en begrænsning i sin udøvelse af den kompetence, som grundloven tillægger den. Den har akcepteret en forfatningsretlig forpligtelse til ikke at ændre eller fravige loven imod det færøske hjemmestyres ønsker. 39 Lidt senere har Max Sørensen denne interessante betragtning i forbindelse med sin omtale af Alf Ross og Poul Andersens udtalelse til forfatningskommissionen om, at hjemmestyreloven var givet ud fra den forudsætning, at den var forenelig med grundloven: Dette toges til efterretning af forfatningskommissionen, og lovens forenelighed med grundloven er dermed blevet stiltiende bekræftet ved grundloven af Det der stadig kan være delte meninger er, om det er den mindre eller mere vidtgående fortolkning af loven der således er godkendt. De sagkyndiges udtalelse tog formentlig sigte på den snævre fortolkning. Efter den politiske vurdering af hjemmestyreordningen, som lå til grund for dens gennemførelse, synes der imidlertid at være gode holdepunkter for at hævde, at det er den mest vidtgående af disse to fortolkningsmuligheder, der er blevet godkendt af de politiske instanser, som tog del i grundlovsrevisionen. 40 Max Sørensen mente således, at der kunne være delte meninger om, hvilken opfattelse af ordningen der havde dannet grundlovsgivers forudsætning, og han konkluderer i retning af, at de politiske instanser, dvs. den ratificerende grundlovsgiver, har haft en videre opfattelse om en ordning, som ikke kunne tilbagekaldes ensidigt, end sagkundskabens mere snævre opfattelse om delegation og ensidig tilbagekaldelighed. Frederik Harhoff har med disse ord rejst kritik af Max Sørensens opfattelse af grundlovsgivers opfattelse af hjemmestyreordningen i forbindelse med grundlovsrevisionen: På grundlag af det materiale, jeg har gennemgået ovenfor i kapitel 2 om den færøske hjemmestyrelovs tilblivelse, må jeg tilslutte mig Peer Lorenzens kritik. Der er ganske enkelt ikke grundlag for at antage, at Ross og Poul Andersen og Forfatningskommissionen med dem skulle have ment noget andet end dét, de faktisk sagde både i 1947 og i Men fejlen, som Harhoff og anden teori gør sig skyldig i, er retskildemæssigt at ville sidestille intentionerne hos de instanser, som formulerede udkastet til den ændrede grundlov med den demokratiske grundlovsgivers (som ratificerede udkastet) intentioner. Dertil og i sammenhæng hermed kan det heller ikke antages, at ekspertudtalelser i forarbejder uden videre kan tillægges lovgiver eller grundlovsgiver som disses forudsætninger; og dette er særdeles væsentligt i lyset af det tidligere behandlede om den forskel i retsopfattelsen, man finder mellem politikere og fundamentalistisk tænkende jurister. At forfatningskommissionen blev gjort opmærksom på, at der ikke før 1953 var nogen disharmoni mellem hjemmestyreloven og grundloven, er ikke, som Harhoff vil mene, det samme som, at medlemmerne i kommissionen, der udarbejdede 36 Fra teoretisk side kan nævnes Poul Meyer, som var af denne opfattelse, idet han mente, at beføjelserne som godt nok alene var delegerede var for vidtgående. Se Meyer 1947: Se Forfatningskommissionens betænkning nr. 66/1953, s Se således forudsætningsvis Harhoff 1993: Harhoff belyser ellers Ross og indirekte forfatningskommissionens forudsætning således: Hjemmestyreordningerne svarer med andre ord efter Ross opfattelse blot til et kommunalt selvstyre ganske vist af vidtgående omfang. Således anskuet er det klart, at hjemmestyrelovene ikke på nogen måde ændrer ved grundlovens monostruktur; der eksisterer fortsat ét og kun ét sæt lovgivende, udøvende og dømmende myndigheder i Riget, og de er konstitueret i grundlovens 3. Denne udlægning af hjemmestyrelovene er en logisk og konsekvent følge af beslutningen om at bevare grundloven uændret i forbindelse med den færøske hjemmestyrelovs vedtagelse i Uafhængigt af, hvad Ross i øvrigt måtte have ment om betimeligheden af et videregående færøsk hjemmestyre, kunne loven kun udlægges på denne måde, så længe man ikke kunne og ville ændre forfatningens enhed. Det er derfor efter Ross opfattelse intet grundlag for at anse hjemmestyreloven for grundlovsstridig. Se Harhoff 1993: Sørensen 1979: Sørensen 1979: Se Harhoff 1993: 214.

8 Juristen nr. 3 Side 82 udkastet til den nye grundlov, nu havde taget Ross teoretiske forudsætninger til sig, og at de anså hjemmestyreloven som delegeret myndighed og forudsætningsvis vedtog, at grundloven har en monostrukturel ordning, der kun muliggør én lovgiver i riget. Men vigtigere end spørgsmålet om selve forfatningskommissionen er spørgsmålet, om den danske grundlovsgiver de to rigsdage sammen med vælgerne ved folkeafstemning der ratificerede grundlovsforslaget, havde gjort Ross teoretiske anskuelser til sine egne, og netop her er der noget, som kunne tyde på det modsatte. 42 Den færøske folketingsmand P.M. Dam kom under tredje behandling af grundloven i Folketinget ind på forholdet mellem hjemmestyret på Færøerne og rigets lovgivningsmagt. Han henviste til Poul Meyer, som i henhold til grundloven havde været skeptisk over for en delegering af lovgivningsmagt til Færøerne. Siden henviste han til Alf Ross og Poul Andersen og alle de jurister, der havde 42 Så kan man spørge, om det ikke er dem, som udarbejder udkastet til grundloven, forfatningskommissionen og de tilforordnede sagkyndige, som er i den bedste position til at forstå meningen med deres eget udkast. Men svaret til et sådant spørgsmål er, at man her er ved siden af den centrale pointe. Det er nemlig ikke et spørgsmål om at erkende udkastets rette mening, idet selve meningen bestemmes og er afhængig af, hvordan den ratificerende instans opfatter grundloven, og hvad den forventer af den. Se om distinktionen mellem Framer Intent og Ratifier Intent i den amerikandske debat Lofgren 1990: Denne fortolkning bestyrkes yderligere af, at det er velkendt, at de færøske socialdemokrater i hele processen, som ledte op til hjemmestyreloven, lagde den største vægt på, at Lagtinget opnåede lovgivende myndighed i særlige færøske anliggender. 44 Se i det hele 3. behandling af forslag til Danmarks Riges Grundlov, Rigsdagstidende, Forhandlinger i Folketinget, , sp Britisk, men også amerikansk, forfatningshistorie indeholder eksempler på det klassiske paradoks men alligevel politiske og retlige nødvendighed at den suveræne lovgivningsmagt under særlige omstændigheder må indskrænke sin egen myndighed ved love, som den ikke selv kan tilbagekalde med senere lov. Se eksempelvis Suber 1990: Se Harhoff 1993: Se også forudsætningsvis Harhoff 1993: om det forfatningsretlige alternativ og forslag om grundlovsfæstelse af hjemmestyrets lovgivningskompetence med en tilføjelse til grundlovens 3. Henrik Zahle er formentlig også repræsentant for en lignende opfattelse, hvorefter enhedsstats- eller delegationsteorien accepteres som det formelle udgangspunkt, som dog ikke længere er holdbar. Se Zahle 1998: 56-58, hvor han med udgangspunkt i en teori om retlig pluralisme argumenterer for at opgive delegationsteorien. 47 Se Ross 1980: 496. Alf Ross nævner dog i tillæg til 3 også grundlovens 82 om det kommunale selvstyre, der også nogle gange påberåbes som relevant bestemmelse for grundlovens forudsætningsvise norm om, at Danmark er en enhedsstat. Her er det særlig det forhold, der lægges vægt på, at kommunerne er de eneste lokale enheder, grundloven kender, og at grundloven bestemmer, at kommunernes selvstyre ordnes ved lov. været med til at forme hjemmestyreloven, til støtte for det synspunkt, at dette alligevel kunne lade sig gøre. Med tilfredshed noterede P.M. Dam sig, at Alf Ross og Poul Andersen nu igen i forbindelse med grundlovsrevisionen havde sagt god for, at hjemmestyreloven var i overensstemmelse med grundloven. Dette fortolkede Dam således, at al tvivl om Lagtingets lovgivningsmagt på de i hjemmestyreloven bestemte områder nu måtte være udelukket. Selv om han ikke udtrykker sig helt klart, så er det ikke tvivl om, at P. M. Dam fortolkede Alf Ross og Poul Andersen således, at disse havde ment, at det færøske hjemmestyre med hjemmestyreloven havde opnået virkelig lovgivningsmyndighed og ikke retligt set kun en anordnende myndighed. Dette støttes af den senere bemærkning om, at hvis der var nogen tvivl, så kunne hverken han selv eller nogen anden, som gik ind for hjemmestyreordningen, stemme for grundloven uden en tilføjelse til 3 om lovgivningsmagten. 43 Afslutningsvis udtrykte P.M. Dam, at hvis ingen af folketingets medlemmer reagerede imod hans opfattelse (hvad de ikke gjorde), så ville han ikke kun stemme for grundloven, men også få vælgerne på Færøerne til at gøre det samme. Det fremgår også af samme tale i Folketinget, at P.M. Dam opfattede hjemmestyreordningen som en unik ordning, som ingen tidligere havde troet mulig. 44 P. M. Dam havde her en politikers typiske pragmatiske holdning og tog lovens tekst for pålydende; og her er det meget væsentligt, at han var medlem af det centrale grundlovsratificerende organ, Folketinget, hvis andre medlemmer ikke fandt anledning til at imødegå hans opfattelse til fordel for den fortolkning af ordningen, som Alf Ross (og Poul Andersen) repræsenterede. Det er således meget, der tyder på, at lovgiver i forbindelse med hjemmestyreloven i 1948 og grundlovsgiver i forbindelse med dette spørgsmåls behandling ved grundlovsrevisionen i 1953 i modsætning til sagkundskaben ikke har haft andre intentioner end dem, den blotte tekst og den politiske situation gav belæg for. Ordene lovgivende myndighed i 4 i den færøske hjemmestyrelov må derfor tages for pålydende, og den oprindelige betydning af den færøske hjemmestyrelov af 1948 må derfor være, at Rigsdagen (i forhandling med den færøske side) ikke delegerede anordnende myndighed, men ved hjemmestyreordningen konstituerede en lovgivende myndighed på færøsk territorium. 45 De forfatningsretlige konsekvenser af denne fortolkning er, at grundlovsgiver heller ikke i 1953 gav nogen grundlovsnorm med det indhold, at Danmark er en enhedsstat. 5 Som allerede berørt ovenfor er det, ud over grundlovens 1, almindeligt at henvise til grundlovens 3 som det forfatningsretlige grundlag for den opfattelse, at Danmark er en enhedsstat. Denne opfattelse er almindelig blandt de teoretikere, som støtter delegationsopfattelsen, men den bliver også accepteret blandt teoretikere, der lægger delegationsopfattelsen til grund som det formelle udgangspunkt, men argumenterer for en opfattelse i retning af, at den oprindelige ordning efterfølgende er ændret gennem påvirkning af uformelle retskilder som konstitutionel sædvaneret eller forholdets natur. 46 Alf Ross siger på et centralt punkt i sin statsforfatningsret: Forudsætningen om, at det danske rige er en enhedsstat (grdl. 3 og 82), udelukker en bemyndigelse til lokale organer der ville give et vist lokalt område stilling som ledstat i en forbundsstat. 47 Grundlovens 3 er sålydende: Den lovgivende magt er hos kongen og folketinget i forening. Den udøvende magt er hos kongen. Den dømmende magt er hos domstolene. Hvis denne bestemmelse læses ude af den historiske kontekst, er det en mulig fortolkning, at denne bestemmelse fastsætter det danske rige som en enhedsstat, idet der kun opregnes tre myndigheder kongen og folketinget, kongen og siden domstolene som indehaver af de tre myndighedsfunktioner. Da grundlovens 1 dertil bestemmer, at grundloven gælder for hele territoriet hele Danmarks Rige skulle det være klart, at 3 konstituerer en enhedsstat.

9 Juristen nr. 3 Side 83 Men dette er imidlertid ikke en historisk korrekt fortolkning af Den danske forfatningsretlige virkelighed er, at grundlovsgiver aldrig, hverken oprindeligt eller senere, når anledning har været til at tage stilling til det færøske spørgsmål og at tage stilling til rigets struktur, har nedfældet de eksisterende politiske holdninger til og politiske forudsætninger for grundlovsnormer. På den grundlovsgivende rigsforsamling var der ingen, som knyttede 3 til det ellers store politiske spørgsmål om Slesvig og end mindre til Færøernes og Islands stilling i riget. Bestemmelsen fik meget begrænset omtale og alene i sammenhæng med den interne magtfordeling. Det er velkendt, at den danske junigrundlov af 1849 som forbilleder havde den norske grundlov af 1814, men særligt den belgiske grundlov af Alligevel er der, som historikeren Kristian Hvidt siger, kun få steder, at der er verbal overensstemmelse. Men netop en af disse bestemmelser er 3, som er en ordret afskrift af den belgiske grundlov af Kristian Hvidt siger endvidere om 3: Der ligger i formuleringen af 1849 nærmest en hensigtserklæring: Denne opdeling er den ideelle, som så vidt muligt skal tilstræbes, når grundloven skal til at fungere. Det tilkom det følgende fungerende folkestyre at definere begreberne nærmere den næsten bevidste uklarhed er tydeligere, når man tænker på, at den lovgivende magt, Rigsdagen var en splinterny institution, hvis magtområde den selv skulle udskære af de to andre veletablerede magtområder. 50 Kristians Hvidts skildring af den oprindelige opfattelse af grundlovens 3 om magtfordelingen harmonerer samtidig meget godt med en dengang og helt frem til nutiden fælles europæisk forfatningskultur. Som beskrevet nærmere senere var europæisk og dansk forfatningskultur oprindeligt, og den danske er stadig, at opfatte de skrevne forfatninger som en slags politiske deklarationer med ingen eller begrænset betydning som positiv ret, der kunne håndhæves af domstolene. 51 Indholdet i 3 er også ændret på uformelt grundlag som følge af demokratiseringen af grundloven efter parlamentarismens sejr. Som eksempel er Kongens selvstændige del i lovgivningsmagten som følge af parlamentarismen nu kun en tom formalitet. Og derfor kender den nye ordning kun en funktionel magtfordeling mellem folketing og konge, mens magtfordelingen i betydningen magtbalance nu er mellem folketingskoalition/regering på den ene side og oppositionen på Folketinget på den anden. I overensstemmelse hermed må 3 i grundloven opfattes som et startpunkt for den interne magtfordeling i Danmark og den demokratiske kamp mellem konge og parlament. Bærer af en positiv grundlovsnorm om strukturen af det danske rige er den ikke. 6 På den grundlovsgivende rigsforsamling var diskussionen om Færøernes (og Islands) forfatningsmæssige stilling helt underordnet i forhold til Slesvig og andre spørgsmål, og Færøerne blev slet ikke nævnt i grundloven. Selv om der på den grundlovsgivende rigsforsamling var stemning for, at hvad man med datidens terminologi kaldte helstaten en forløber for det senere udtryk rigsenheden omfattende Slesvig såvel som de atlantiske områder, så blev ingen af disse politiske forudsætninger, eller stemninger, forankret i den vedtagne grundlov. At man har villet være forsigtig med at definere i grundloven, hvilken politisk enhed denne grundlov blev udarbejdet for, er historien om grundlovens titel også belysende for. Det nedsatte udvalg, som foreslog den endelige titel til grundloven der blev Danmarks Riges Grundlov var af den opfattelse, at denne betegnelse var smidig, og at det ikke ville være nødvendigt at definere grundlovens område, idet den med denne titel kunne omfatte både kongeriget Danmark, hertugdømmet Slesvig og bilandene Færøerne og Island. 52 Mest interessant i forbindelse med Færøernes oprindelige forhold til grundloven er imidlertid rigsdagsdebatten i efteråret 1850 angående den færøske rigsdagsrepræsentation (som ledte op til Lov angaaende Rigsdagsvalgene paa Færøerne, stadfæstet 29. december 1850). Selv efter grundlovens ikrafttræden på Færøerne var den fremtidige status for dette gamle norske skatland i det danske rige stadig uklar. Det var ikke før end i forbindelse med denne rigsdagsdebat angående den færøske rigsdagsrepræsentation, hen ved ét år efter grundlovens tinglæsning og ikrafttræden på Færøerne, at de danske toppolitikere debatterede Færøernes stilling i riget. 53 Flertallet forestillede sig ikke, at Færøerne kunne få nogen særlig selvstændig stilling i riget og end mindre udenfor. Grundloven var for nylig vedtaget, også for Færøerne, men hverken dens tekst eller eventuelle forudsætninger prægede debatten om øernes stilling; denne grundede sig mere på en fri politisk meningsudveksling. Belysende er D.G. Monrads indlæg i folketingsdebatten. Monrad, som udarbejdede udkastet til forfatningen, var en af de fremmeste fortalere for et udelt rige, helstaten. Monrad sagde bl.a. således om Færøernes stilling i riget: Der er en bestemmelse i Kongeloven, som altid har tiltalt mig meget; det er den, som staar i den 19de paragraf, hvor det hedder: da ville Vi ogsaa, at Vore Arve-Kongeriger Danmark og Norge, samt alle de dertil hørende provinser og lande, øer, fæstninger, o.s.v., altsammen, intet undtaget, skal uskiftet og udelt være under én Danmarks og Norges Enevoldskonge. Den sætning, der er udtalt deri, at det, som saaledes hører sammen, skal være udelt og uskiftet under den højeste regeringsmyndighed, den finder jeg, at vi ogsaa maa anvende paa alle saadanne spørgsmaal, naar de forekommer. Jeg tror, at ordene nu maa lyde saaledes, at alle disse lande og provinser, altsammen, intet undtaget, udelt og uskiftet bør sig at være under Danmarks Konge og Danmarks Rigsdag... Jeg tror ikke, at vi bør organisere Færøerne som en selvstændig Stat, 54 jeg tror, at det ville være ufornuftigt, jeg tror, at Færøerne bør være undergivne den samme højeste lovgivningsmyndighed, som der er over de øvrige landsdele, at de bør staa under Kongen og Danmarks Rigsdag Jeg er Kári á Rógvi tak skyldig for at vække min interesse for det uholdbare i en historieløs læsning af 3 på dette område. 49 Se Hvidt 1999: 4 og Hvidt 1996: og Hvidt 1996: Se lignende Smith 2003: Se Thorsteinsson 1990: Tinglæsningen af grundloven foregik i tidsrummet december 1849 til marts Dermed var grundloven formelt trådt i kraft for Færøerne, forinden spørgsmålet om rigsdagsrepræsentation kom til debat. 54 Her refererer Monrad sandsynligvis til et slags relativt statsbegreb og ikke det, man i moderne sprogbrug mener med en suveræn eller uafhængig stat, da der ikke på nogen måde kunne være tale om eller var aktuelt med en færøsk statsdannelse på det tidspunkt. Snarere må det være tale om noget i retning af en ledstat i et føderativt præget danskt rige, hvilket bl.a. Tscherning var fortaler for. 55 Rigsdagstidende, Folketinget, 1850, sp Her citeret efter Thorsteinsson 1990: 250.

10 Juristen nr. 3 Side 84 Klarere kan det ikke illustreres, at grundlovsgiver slet ikke i 1849 med grundloven mente at have afklaret spørgsmålet om rigets strukturelle forhold. Derfor kunne Monrad argumentere på et politisk snarere end et legalistisk grundlag, selv om grundloven forinden var blevet kundgjort også på Færøerne. Han ledte tilbage til den nu ikke længere gældende kongelov snarere end den nyligt vedtagne grundlov for at legitimere idéen om en udelt helstat. Havde grundlovsgiver i 1849 haft nogen mening om disse forhold, ville Monrad kunne påvise nødvendigheden af at respektere den nyligt aktive grundlovsgiver og en grundlov med bestemmelser som 3 (dengang 2) der måtte medføre, at det danske rige skulle have en struktur som en enhedsstat eller helstat. Men der var tale om politiske valg og ikke om nødvendigheder. Det generelle indtryk af debatten på Rigsdagen om den færøske rigsdagsrepræsentation er i overensstemmelse med det citerede fra Monrad. Flertallet, som ønskede Færøerne integreret og repræsenteret på Rigsdagen, argumenterede overvejende på politisk grundlag og ikke på grundlag af den nyligt vedtagne grundlov. Også mindretallet argumenterede overvejende ud fra politiske betragtninger om færingernes nationale eller folkelige egenart (Grundtvig) eller ud fra visionen om Danmark som et rige med føderative træk (Tscherning). 56 En undtagelse var dog Ørsted, som var af den opfattelse, at grundloven ikke kunne være direkte anvendelig på Færøerne, da øerne ikke nævntes i loven, og da der ikke var blevet taget hensyn til dem under udarbejdelsen af loven. Han mente, at høring af færingerne inden vedtagelse af loven om rigsdagsrepræsentation måtte være nødvendig også som følge af øernes fra gammel tid særlige status som særlig politisk enhed og særligt lovområde Se i det hele Thorsteinsson 1990: 191 ff. 57 Thorsteinsson 1990: Erklæringen er hentet fra Løgmansskrivstovans hjemmeside: 59 Også denne erklæring findes på Løgmansskrivstovans hjemmeside: 60 Se om disse tendenser Suksi 2003: og Lenaerts 1990: 238. Det må give anledning til omtanke hos de nutidige aktører, at denne den eneste egentlige debat på Rigsdagen om Færøerne og i dette helt centrale spørgsmål om Færøernes repræsentation på Rigsdagen og dermed egentlige integration i staten stort set foregik fri af grundloven. Medlemmerne af den første rigsdag mente ikke som visse statsmænd og embedsmænd senere at kunne finde svar på alle spørgsmål om statens struktur og udstrækning i grundloven. Som helhed giver forhistorien til grundloven ikke belæg for noget andet end, at spørgsmålene om Færøernes statsretlige status og om det danske riges karakter af en enhedsstat mere er et spørgsmål om forfatningspolitik end et spørgsmål om forfatningsret. 7 At grænsen for, hvor megen kompetence Færøerne (og Grønland) kan få tildelt inden for det danske statssystem mere er dikteret af (høj)politiske interesser end af grundlovsmæssige nødvendigheder, er der også noget i den helt seneste udvikling, der tyder på. 14. januar 2002, kort tid efter de forliste dansk-færøske forhandlinger om færøsk suverænitet, udtalte Færøernes lagmand og Danmarks statsminister disse ord om den færøske selvstyreproces i en fælleserklæring i Tórshavn: Regeringen og Landsstyret vil efter Landsstyrets ønske indlede forhandlinger om overtagelse af de sagsområder, som hjemmestyreloven ikke giver mulighed for, med henblik på politisk stillingtagen. Regeringen vil på dette grundlag medvirke til at skabe et lovgrundlag for disse sagsområders overtagelse. 58 Statsministeren og lagmanden har selvsagt ikke noget mandat til at skabe et nyt retligt grundlag, men denne erklæring giver dog et godt billede af, hvad man kan forvente sig fra de respektive politiske systemer. Særlig interessant er det, at man nu er indstillet på at skabe et lovgrundlag for overtagelse af de sagsområder, som den positive opregning i hjemmestyreloven ikke giver mulighed for, og som endog er omfattede af de opregnede sagsområder, som Statsministeriet mente uoverførlige i skrivelsen fra 1975 (jf. opregningen i note 11 ovenfor) som følge af grundlovens 1 og et såkaldt rigsfællesskab eller en rigsenhed. Senest er fælleserklæringen fra 2002 blevet efterfulgt af en ny fælleserklæring fra statsministeren og lagmanden fra 4. april I denne seneste erklæring siges det bl.a., at de færøske myndigheder kan overtage ansvaret for samtlige sager og sagsområder undtaget statsforfatningen, statsborgerskab, Højesteret, udenrigs-, sikkerheds- og forsvarspolitik samt valuta og pengepolitik. 59 Mens det således i 1975 var grundlov og rigsenhed eller rigsfællesskab, der hindrede et videregående grønlandsk selvstyre end det, man kendte fra Færøerne, så er (visse af) disse sagsområder nu trådt ind i det almindelige politiske rum, tilsyneladende frie af forfatningen, og nu til forhandling. Et af de mest iøjnefaldende træk ved det nye grundlag til overtagelseslov er hvilket også fremgår tydeligt af fælleserklæringen af 2005 at den danske forhandlingspart principielt har indvilliget i at organisere det nye grundlag med en såkaldt negativliste, således at fælles rigsanliggender nu skal opregnes i den nye overtagelseslov, mens alle andre sagsområder, residualkompetencen, principielt er hjemmestyrets. Sådanne negativlister ser man sædvanligvis kun i forbindelse med såkaldt integrativ føderalisme, som f.eks. den amerikanske, idet suveræniteten forstået som den oprindelige kompetence i disse ordninger opfattes som tilhørende delenhederne. Negativlister er dog også forekommet i forbindelse med særlige mellempositioner, som Ålands selvstyrelov fra , men i relation til såkaldt devolutionær føderalisme, som ligner autonome ordninger som den færøske, er dette meget usædvanligt, idet man her sædvanligvis ser en tendens til, at centralmagten vil fastholde sig selv som kilde til og bærer af suveræniteten. 60 At de danske myndigheder efter 2002 har forladt Statsministeriets opfattelse fra 1975 og endog er villige til at forhandle en negativliste er således udtryk for en meget vidtgående ændring i opfattelsen af, hvor vide rammer der kan være for det færøske hjemmestyre. Det er endvidere meget vanskeligt at opfatte årsagerne til dette holdningsskift som andet end i første række politisk begrundet, idet der set med danske øjne har været behov for at få en i hvert fald foreløbig afslutning på den

11 Juristen nr. 2 Side 85 færøske selvstyreproces fra 1998 og en konklusion i en sag, som har truet med at sprænge den eksisterende danske stat. 61 På trods af, at grundlaget for overtagelser nu er et væsentligt andet, så er det værd at notere, at de danske myndigheder ikke retorisk har flyttet sig, men fortsat refererer til samme rigsenhed og samme grundlov som rammer for, hvor meget Færøerne kan overtage af sagsområder. 62 Men efter en mulig nyordning i retning af den omtalte negativliste hvorefter de danske myndigheder alene har de tildelte kompetencer kan udtrykket rigsenhed ikke længere referere til nogen dansk enhedsstat. Formentlig rækker udtrykket nu ikke længere end til noget i retning af det, som i folkeretlig sammenhæng kaldes statens integritet i betydningen den mindste beholdning af fællesanliggender, der er nødvendige for, at staten fortsat skal kunne hænge sammen. Disse almene tendenser, hvorefter centralmagten i forbindelse med devolutionær føderalisme og autonome ordninger vil fastholde sig selv som kilde til og bærer af suveræniteten, kan formentlig bidrage til at forklare den eksisterende hjemmestyreordning med opregnede beføjelser til hjemmestyret. Men netop det, at der er tale om generelle tendenser i statspraksis, taler imod, at disse mere præcist optrukne grænser for disse beføjelser skulle have forfatningsretligt grundlag i stedet for basis i en opfattelse af hensynet til statens suverænitet og integritet. 8 I tillæg til forhandlingerne om en såkaldt overtagelseslov og et udvidet grundlag for overtagelser af sagsområder fra de danske centralmyndigheder er den danske regering efterfølgende indgået i forhandlinger med Færøerne og Grønland om et særligt lovgrundlag for Færøernes og Grønlands muligheder for indgåelse af folkeretlige aftaler. Disse forhandlinger har foreløbig resulteret i, at statsministeren 18. november 2004, og igen 23. februar 2005 efter folketingsvalget, fremsatte Forslag til lov om Grønlands landsstyres indgåelse af folkeretlige aftaler. 63 Da det næppe er sandsynligt, at Færøerne og Grønland får forskelligartede positioner i så henseende, vil der her blive taget udgangspunkt i nævnte forslag. I henhold til 1, stk. 1, i nævnte lovforslag kan Grønlands landsstyre med fremmede stater og mellemfolkelige organisationer forhandle og indgå folkeretlige aftaler, herunder forvaltningsaftaler, som fuldt ud angår overtagne sagsområder. Men at der mest vil blive tale om en forhandlingsfuldmagt og ikke nogen selvstændig traktatkompetence fremgår af 1, stk. 3, 2, stk. 1, 1. pkt., og 2, stk. 2, 1. pkt., hvor det først siges: Bestemmelserne i stk. 1-3 begrænser ikke de danske myndigheders forfatningsmæssige ansvar og beføjelser vedrørende forhandling, indgåelse og opsigelse af folkeretlige aftaler, herunder aftaler, der er omfattet af stk. 1-3, og siden: Folkeretlige aftaler i medfør af 1, stk. 1, indgås på rigets vegne af Grønlands landsstyre under betegnelsen Kongeriget Danmark for så vidt angår Grønland. og til sidst: Nærværende lov forudsætter et nært samarbejde mellem den danske regering og Grønlands landsstyre med henblik på, at Kongeriget Danmarks samlede interesser ikke tilsidesættes, og at regeringen underrettes om påtænkte forhandlinger, inden disse påbegyndes, og om forløbet af forhandlingerne, inden folkeretlige aftaler indgås eller opsiges. Grønland (og Færøerne) får således ikke efter de nuværende formuleringer i lovudkastet mulighed for at indgå nogen folkeretlig aftale i eget navn, men kun under navnet Kongeriget Danmark for så vidt angår Grønland (eller Færøerne), ligesom Danmarks formelle folkeretlige kompetence ikke indskrænkes på området, hvor fuldmagten overlades hjemmestyret. Da den danske regering dertil skal orienteres, inden forhandlinger påbegyndes, og holdes løbende orienteret, er det klart, at der ikke er tale om nogen kompetenceudvidelse, men mere en kodificering af eksisterende praksis i forbindelse med Færøernes og Grønlands udenrigsvirksomhed. Særligt interessante er bemærkningerne til det fremsatte lovforslag. Under punktet statsretlige bemærkninger ses følgende kommentarer, hvoraf de mest relevante gengives: Regeringen har følgende bemærkninger vedrørende de statsretlige rammer for fuldmagten. Danmarks Riges Grundlovs 19, stk har følgende ordlyd: 19. Kongen handler på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. Uden folketingets samtykke kan han dog ikke foretage nogen handling, der forøger eller indskrænker rigets område, eller indgå nogen forpligtelse, til hvis opfyldelse folketingets medvirken er nødvendig, eller som i øvrigt er af større betydning. Ej heller kan kongen uden folketingets samtykke opsige nogen mellemfolkelig overenskomst, som er indgået med folketingets samtykke.... Som det fremgår af Danmarks Riges Grundlovs 19, stk. 1, handler kongen (regeringen) på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. Heri ligger, at enkelte dele af riget efter grundloven ikke vil kunne tillægges selvstændig kompetence i disse anliggender. Det ville derfor forudsætte en grundlovsændring, hvis Grønland statsretligt skulle have adgang til på egne vegne at handle i mellemfolkelige anliggender. Denne holdning, at grundlovens 19 forudsætter en enekompetence for regeringen på udenrigsområdet, har været almindelig opfattelse hos den danske regering og har også fået støtte fra teoretikere. 64 Mange af de samme betragtninger, der er fremført ovenfor i forbindelse med grundlovens 3, har imidlertid samme relevans for 19. Begge bestemmelser skal primært forstås i en magtfordelingssammenhæng. 61 Se således også Rasmussen 2002 med den opfattelse, at grænsen for kompetenceoverladelse mere er politisk end retlig. Som eksempel på områder, som efter den tidligere opfattelse ikke kunne overtages på grund af hensynet til rigsenheden, kan nævnes retsplejen (domstolene), det strafferetlige område, person- familie- og arveretten og den almindelige formueret. I det hele taget bør opmærksomheden henledes på næsten hele pkt. 5-7 i opregningen i note 11, som ikke kan begrundes i henhold til grundloven, men eventuelle grundlæggende statslige interesser. Det er også illustrerende for grænsernes politiske eller tilfældige karakter, at allerede i den tidligere nævnte lov om Islands forfatningsmæssige stilling fra 1871 var Den borgerlige Ret, Strafferetten og den dertil hørende Retspleje en del af de tildelte kompetencer, mens tilsvarende sagsområder retsplejen (domstolene), det strafferetlige område, personfamilie og arveretten og den almindelige formueret ikke var eller mentes at kunne være del af den færøske hjemmestyrelov. 62 Se igen Fælleserklæringen af 14. januar 2002, hvor det hedder: Regeringen er indstillet på at samarbejde om Landsstyrets ønsker om overtagelser af yderligere sagsområder inden for grundloven og rigsenhedens rammer. 63 Lovforslag nr. L 99, fremsat den 23. februar 2005 af statsministeren. Se 64 Se f.eks. Zahle 2003: 115, hvor det i omtalen af hjemmestyreordningerne og udenrigskompetencen hedder: Af grl 19 fremgår, at den udenrigspolitiske kompetence ligger hos regenten, og det er dermed fastslået, at det er regeringen, der står for den danske udenrigspolitik. Se også Betænkning 836/1978 om Hjemmestyre i Grønland, bind 1, s. 23, og Foighel 1979: 94.

12 Juristen nr. 3 Side 86 Forarbejderne til grundlovens 19 støtter denne opfattelse, idet de koncentrerede sig om magtfordelingen mellem Kongen/ Regeringen og Folketinget/Rigsdagen i udenrigspolitisk henseende og den klarhed og kodificering af eksisterende praksis, som den nye og nu igen positive formulering af 19 skulle medføre. Magtfordelingen mellem Kongen og Rigsdagen var også enerådende i forbindelse med forslaget til den oprindelige bestemmelse fra Da regeringsprærogativet i grundlovens 19 på samme måde som grundlovens 3 skal læses i magtfordelingens lys, ligger det langt fra formålet med bestemmelsen at læse den som indeholdende et grundlovsforbud imod, at perifere dele af riget udvikler sig i føderativ retning og får (begrænset) del i udenrigskompetencen. Ole Espersen synes at være en af de få danske teoretikere, der har formået at se grundlovens 19 i den rette meningssammenhæng. I sin disputats fra 1970 sætter han bestemmelsen ind i den rette historiske og praktiske sammenhæng med ordene: Når kongen tildeles en mellemfolkelig kompetence, beror det på en blanding af historiske og praktiske hensyn, som for de sidstes vedkommende taler for, at regeringsmagten er den bedst egnede til at optræde udadtil Se Rigsdagstidende , till. A, sp Se også Betænkning nr. 66/1953 fra Forfatningskommissionen af 1946, s Se endvidere s i Max Sørensens responsum som i alt væsentligt dannede forbillede for den senere vedtagne bestemmelse i samme betænkning, trykt som bilag 6, s På samme måde behandledes forgængeren i det oprindelige udkast til bestemmelsen på den grundlovgivende rigsforsamling i 1848/49 alene i en magtfordelingskontekst, hvor fokus bl.a. var på handelstraktater og krig og fred. Se Foreløbig behandling af Grundlovsudkastets 22 sp og Den endelige behandling af Grundloven. 22 sp Se i det hele Espersen 1970: Det selvsagt uheldigt, at Espersen senere s. 430 i samme bog tilsyneladende modsiger sig selv og nu udtrykker den traditionelle opfattelse af 19, i øvrigt i samme forbindelse som han generelt tilslutter sig Alf Ross opfattelse af hjemmestyrets statsretlige status. 68 Se Harhoff 1993: Se i det hele Harhoff 1993: Se herom og om den såkaldte Unitary State Theory, Crawford 1979: I øvrigt er det bemærkelsesværdigt, hvor store lighedspunkter der er mellem denne britiske enhedsstatopfattelse og den danske enhedsstatsopfattelse, som tilsyneladende ikke formelt vil anerkende nogen mellemposition mellem fuld integration og fuld uafhængighed. 71 Se f. eks. Wheare 1963: 168. Og senere fortsætter han: Ejheller kan på rigets vegne være udtryk for, at traktater gælder for alle rigets dele, eller for, at de enkelte dele ingen selvstændig folkeretlig kompetence har. Dette følger af grundlovens Det seneste citat er, bortset fra betragtningen om grundlovens 1, udtryk for en interessant fortolkning. Den indser, at Færøernes og Grønlands manglende folkeretssubjektivitet ikke er en konsekvens af magtfordelingsbestemmelsen i grundlovens Ikke kun ud fra en historisk læsning, men også på grundlag af en tekstuel fortolkning af grundlovens 19, er det uholdbart, da regeringen siger, at det ville forudsætte en grundlovsændring, hvis Grønland statsretligt skulle have adgang til folkeretligt at handle på egne vegne. Grundlovens 19 bestemmer, at Kongen handler på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. Derimod er det tale om noget helt andet, som ligger helt uden for ordlyden af 19, at Færøerne eller Grønland får beføjelse til at repræsentere sig selv i udenrigspolitisk henseende, idet den tekstuelle læsning af 19 slet ikke dækker denne situation, men alene repræsentationen af riget. Hvis Færøerne og Grønland får en vis selvstændig folkeretssubjektivitet, så vil det netop være tale om beføjelser til at handle på Grønlands vegne eller på Færøernes vegne og ikke på rigets vegne, som det bestemmes efter ordlyden af 19 i grundloven. Frederik Harhoff ser i sin disputats i første omgang ud til at lægge den officielle opfattelse af 19 til grund som den også er reflekteret i hjemmestyreordningerne at den udenrigspolitiske kompetence eksklusivt tilkommer den danske regering, og at hjemmestyrerne derfor ikke kan få del i denne. 68 Men Harhoff synes alligevel kritisk over for denne opfattelse og knytter den til forudsætningen om, at hjemmestyreordningerne alene er at betragte som delegeret myndighed, der er frit genkaldelig fra rigets side. Hvis hjemmestyremyndighederne derimod har en mere permanent basis, således at hjemmestyrerne har kompetencen til internt at opfylde internationale aftaler, så er der ifølge Harhoff ingen principiel nødvendighed i at fastholde regeringens udenrigspolitiske enekompetence. 69 Harhoffs synspunkt synes således ikke kun forbundet med 19, men med nogle andre mere grundlæggende betragtninger om de internretlige forudsætninger for at kunne opfylde folkeretlige aftaler. Men i en sådan sammenhæng må det være mere afgørende, at hjemmestyrernes kompetencer faktisk er stabile, og at hjemmestyremyndighederne i praksis står som de lovgivende myndigheder i særanliggender og dermed potentielt de relevante myndigheder til internt at opfylde internationale forpligtelser. Dette må være mere centralt end en ikke særlig praktisk vigtig diskussion om genkaldeligheden af nogle kompetencer, som det er uomtvistet ikke politisk kan tilbagekaldes pga. mulige nationale spændinger. Situationen kan sammenlignes med de tidligere britiske dominions, hvor de britiske myndigheder fastholdt imperiets eksterne enhed, parlamentets overhøjhed og den ensidige genkaldelighed af alle kompetencer også efter, at dominionerne havde opnået næsten hel statskvalitet og i praksis havde opnået vidtgående international traktatkompetence. 70 I den forbindelse var det af større vigtighed, at f.eks. Canada og Australien havde et vidtgående internt selvstyre, som i praksis var uigenkaldeligt, hvorfor de også optrådte som troværdige i forbindelse med opfyldelse af internationale forpligtelser. Sidstnævnte internretlige beskrivelse er også dækkende for situationen på Færøerne og Grønland. Der findes legitime argumenter imod en ordning, hvor Færøerne og Grønland formelt får tildelt en begrænset traktatkompetence. I et internationalt perspektiv er det stadig hovedreglen for føderative strukturer, at kontrollen over de eksterne anliggender aktuelt eller potentielt ligger hos centralmagten, og at forfatningen enten helt forbyder medlemsstaterne at indgå internationale forpligtelser eller kræver centralmagtens samtykke som forudsætning for en sådanne forpligtelser. 71 Der findes dog systemer også autonomiordninger hvor delenhederne er udstyret med formelle udenrigspolitiske kompetencer. 72 Et eksempel herpå er forbundsstaten Schweiz, hvor medlemsstaterne, kantonerne, har retten til at afslutte traktater i eget navn, ikke bare indbyrdes,

13 Juristen nr. 3 Side 87 men undtagelsesvis også med fremmede stater på områder inden for offentlig økonomi, naborelationer og politi, forudsat at sådanne traktater ikke indeholder noget, der går imod konføderationen eller de andre kantoners rettigheder. Et andet og måske endnu bedre eksempel er den ret, som de regionale regeringer har i Belgien til efter art. 167 i grundloven at indgå traktater inden for deres respektive kompetenceområder. 73 Det er selvsagt tvivlsomt, hvor stor betydning det vil få for det danske riges udenrigspolitiske integritet, hvis Færøerne og Grønland på egen hånd og i eget navn kunne indgå internationale aftaler på ikkehøjpolitiske politikområder som handel, fiskeri og kultur m.v. Men den generelle internationale tendens er fremdeles, at stater har en høj grad af enhed i udenrigspolitisk henseende. Derfor kunne Danmark ud fra statslige integritetshensyn argumentere for, at det danske rige, som alle andre stater, har en legitim interesse i så høj en grad af enhed som muligt på det udenrigspolitiske område. Her kan således være tale om legitime politiske interesser, men derimod ikke om grundlovsmæssige nødvendigheder, idet grundlovsgiver ikke i Danmark, i modsætning til så mange andre steder, har taget stilling til disse forhold. 9 Den fortolkning, som kritiseres ovenfor, kan imidlertid også vælges, hvorefter visse grundlovsbestemmelser læses løsrevet fra den historiske kontekst, og grundloven, særligt i 1, 3 og 19, derfor opfattes som indeholdende et direktiv til de ordinære politiske myndigheder om at respektere, at den danske stat er en enhedsstat. Men selv fra dette synspunkt, hvor hovedparten af de danske ministerielle og akademiske jurister befinder sig, vil grundlovsargumenter have en begrænset berettigelse som det afgørende grundlag for en restriktiv holdning i spørgsmålet om at overlade kompetence til Færøerne og Grønland. Dette skal ses i sammenhæng med den stilling, som grundloven har i det samlede danske politiske system. Det er næppe tvivl om, at grundlovens stilling som lex superior i det danske forfatningssystem er relativ. Grundlovsteksten vil have den største retskildebetydning inden for området af det klassiske forfatningsbegreb i forbindelse med beskyttelsen af de retssikkerhedsmæssigt centrale rettigheder om personlig frihed og sikkerhed. I den modsatte ende befinder sig de grundlovsbestemmelser, der regulerer statsmagternes arbejdsmåde eller indbyrdes kompetence; disse er historisk af mindre retskildebetydning, idet retsopfattelsen hos selve de implicerede politiske grene af statsmagten har været afgørende, mens de ordinære domstole tilsvarende ikke har gjort deres indflydelse gældende. Det skal dog bemærkes, at i efterkrigstiden er kontrol også med den institutionelle balance mellem de højeste statsorganer i stigende grad blevet en del den forfatningsretlige virkelighed i Europa, særlig i forbindelse med fremvæksten af forfatningsdomstole i mange lande. 74 Men denne europæiske udvikling er dog ikke (endnu) blevet en del af den danske forfatningsretlige virkelighed. Ifølge den danske og tidligere europæiske tradition er grundloven mere at betragte som et politisk end et juridisk 75 dokument inden for de fleste andre områder end dem, som vedrører det klassiske forfatningsbegreb. 76 Danskere er i virkeligheden ikke et folk, som tager sin skrevne forfatning særligt højtidelig. I hvert fald er det et faktum, at Danmark er et af de vestlige lande med det aller laveste antal formelle forfatningsændringer. 77 Dertil er store forfatningsændringer, som parlamentarismens gennemførelse, sket på uformelt grundlag og kun delvis kodificeret langt senere. Endelig er den skrevne forfatning på væsentlige punkter, som f.eks. kongens stilling i statsstyret, betydeligt ved siden af den forfatningsretlige virkelighed, og på andre områder, som frihedsrettighederne, hvor forfatningen endnu i rimelig grad reflekterer gældende forfatningsret, er der på grund af europæiske og internationale traktatretlige forpligtelser påtaget de sidste godt 50 år efterhånden væsentlige behov for reformer. 78 Kristian Hvidt giver i sin artikel om magtfordelingsprincippet med disse ord en rammende beskrivelse af den danske forfatningskultur: Først og fremmest er Grundloven det danske demokratis magna carta. Men den er også en fascinerende historisk kilde. Det at mange, ja måske flertallet af dens sætninger har en historisk baggrund og ikke betyder det, der faktisk står, afspejler et stykke væsentligt politisk historie, noget om danskernes selvforståelse og om et usædvanligt elastisk styresystem. 79 Det er klart, at traditionen og kulturen omkring den ovenfor skildrede forfatning ikke reflekterer et system, der sætter snævre grænser for de almindelige politiske myndigheders handlefrihed. Da grundloven således kun har en begrænset stilling som lex superior i det danske statssystem, vil den heller ikke kunne påberåbes som et hovedargument imod at overføre yderligere kompetence til Færøerne og Grønland. 10 Strenge grundlovsargumenter i sammenhæng med en logisk-formalistisk retsideologi har i den danske politik mod Færøerne og Grønland fungeret som en måde at objektivere danske politiske interesser på. På grund af den oprindelige mening med den danske grundlov og dens natur som overvejende politisk deklaration bør den imidlertid ikke betragtes som et væsentligt 72 Bernier sammenligner autonome områder med delstater i denne sammenhæng og mener, at også førstnævnte kan blive folkeretssubjekter i den udstrækning, de har kapacitet til at indgå i internationale relationer. Se Bernier 1973: Se m.h.t. Schweiz Okeke 1974: 48 og Bernier 1973: Se oversigtsmæssigt Smith 1993: Juridisk i betydningen højere norm, som kan forventes håndhævet ved domstolene. 76 Se om den europæiske tradition Smith 2003: 21. Essensen i det klassiske forfatningsbegreb er at værne borgerne ved at begrænse også myndighedernes egen magt med højere lov. Se McIlwain 1947: Se sammenligningen af nationale forfatninger i Lutz 1995: 260 ff. 78 Et godt overblik over reformbehov gives i Rehof 1999: 549 ff. Ofte bebrejdes det den særlig tunge danske ændringsprocedure i grundlovens 88 for den ekstremt lave ændringsfrekvens og grundlovens svage stilling som lex superior. Men spørgsmålet er imidlertid, om ikke problemet er mere grundlæggende end som så. Her må for det første erindres, at ændringsfrekvensen også var uhyre lav i tiden forud for 1915, da det vanskelige folkeafstemningsinstrument blev del af ændringsproceduren. Således gik der fra 1866 næsten 50 år, før end grundloven formelt blev ændret igen i For det næste er det også relevant at bemærke, at i tiden både før og efter 1915 har man stort set ikke haft nogen interesse i en opdatering af grundloven på andre punkter end de begrænsede politiske områder, som hver gang har båret ændringen igennem. Spørgsmålet er derfor, om den danske forfatningskultur, selv om den i udgangspunktet er skreven, ikke i virkeligheden ligger tættere en organisk og traditionalistisk forfatningskultur, som den engelske, end en skreven og deliberativ forfatningskultur. 79 Hvidt 1996:162.

14 Juristen nr. 3 Side 88 dokument i relation til rigets struktur og Færøernes og Grønlands stilling. Historisk har parallelle lovgivningsmagter eksisteret, og nye er blevet konstitueret ved siden af rigsdag/folketing i det danske rige, og grundloven har ikke været til hinder herfor. Det bør den heller ikke være i forbindelse med de nyordninger, der er politisk aktuelle nu tidligt i det nye århundrede. En skeptisk holdning til vidtgående udvidelser af det færøske selvstyre bør kunne legitimeres med henvisning til vitale statslige interesser eller til hensynet til statens integritet, hvilken retorik er almindelig i international sammenhæng. Men disse interesser har i første række et forfatningspolitisk og ikke et forfatningsretligt grundlag. Dette at lukke den politiske debat og ved nødvendighedens falske sprog at objektivere det subjektive og postulere ret, hvor der næsten kun er politik, kendes fra mange også grundlovsmæssige sammenhænge og er af kritiske jurister rammende blevet kaldt flight from politics. Kildeoversigt Alf Ross: Dansk Statsforfatningsret, bind 2, 3. udg. ved Ole Espersen, København Alf Ross: Nogle Bemærkninger om forskellige tænkelige Ordninger af Færøernes forfatningsmæssige Stilling i Forhold til Danmark. Udateret exposé, fremsendt 16. Juni 1947 til Forfatningskommissionen af Findes i Statsministeriets arkiv. Ross 1947a. Alf Ross: Udkast til en Lov om Færøernes forfatningmæssige Stilling i Riget, København, den 16. Juni Findes i Statsministeriets arkiv. Ross 1947b. Charles A. Lofgren: The Original Understanding of Original Intent? Trykt i Jack N. Rakove (ed.): Interpreting the Constitution The Debate over Original Intent, Northeastern University Press, Boston 1990, s Charles Howard McIlwain: Constitutionalism Ancient and Modern. rev. ed., Ithaca, N.Y., Great Seal Books Chris N. Okeke: Controversial Subjects of Contemporary International Law, Haag, Rotterdam University Press Donald S. Lutz: Toward a Theory of Constitutional Amendment. Trykt i Sanford Levinson (ed.): Responding to Imperfection The Theory and Practice of Constitutional Amendment, Princeton University Press 1995, s Edward Mitens: Færøernes selvstyre Svar fra landsretssagfører Edw. Mitens til dr. jur. Poul Meyer, UfR 1951 B, s Edward Mitens: Færøernes selvstyre, UfR 1950 B, s Eivind Smith: Høyesterett og Folkestyret, Universitetsforlaget, Oslo Eivind Smith: The Constitution between Politics and Law. Trykt i Eivind Smith (ed.): The Constitution as an Instrument of Change, SNS Förlag, Stockholm 2003, s Finnbogi Ísakson: Føroyar og danska grundlógin, Faroese Law Review, Vol. 3, No. 1, 2003 (53-55). Frederik Harhoff: Rigsfællesskabet, Forlaget Klim, Århus Henning Matzen: Den danske Statsforfatningsret, Anden Del, Fjerde gjennemsete Udgave, J.H. Schultz, Kjøbenhavn Henrik Zahle: Dansk Forfatningsret I, Christian Ejlers Forlag, København Henrik Zahle: Hjemmestyret i dansk forfatningsret en fredelig pluralisme, trykt i Hanne Petersen og Jacob Janussen (red.): Retsforhold og samfund i Grønland, Nuuk, 1998, s Isi Foighel: Grønlands hjemmestyre, UfR 1979 B, s Ivan Bernier: International Legal Aspects of Federalism, London Jákup Thorsteinsson: Et Færø som Færø, Århus 1990 (disputats om Færøernes forfatningsmæssige historie). James Crawford: The Creation of States in International Law, Oxford, Jens Peter Christensen: Notat om visse statsretlige aspekter vedrørende de færøske planer om oprettelse af en suveræn stat, Notatet er udarbejdet til det færøske landsstyres traktatkommission og findes i landsstyrets arkiver. Det kan også hentes på denne internetadresse: K.C. Wheare: Federal Government, 4th edition, London, Oxford University Press Kári á Rógvi: The Land of Maybe: A Survey of Faroese Constitutional History. Afhandlingen er trykt i Sjúr ur Skaale (ed.): The Right to National Self-Determination, Martinus Nijhoff Publishers, Leiden 2004, s Knud Berlin: Islandsk Statsret, UfR 1914 B, s og (Anmeldelse af et manuskript om islandsk statsret af Lárus Bjarnason). Koen Lenaerts: Constitutionalism and the Many Faces of Federalism, American Journal of Comparative Law, Vol. 38: 205, Kristian Hvidt: Den lovgivende, den udøvende og den dømmende Om skiftende tiders opfattelse af magtfordelingslæren, Juristen 1996, s Kristian Hvidt: Grundlovens baggrund og historie. Trykt i Henrik Zahle (red.): Danmarks Riges Grundlov med kommentarer, Jurist- og Økonomforbundets Forlag, København 1999 s Lars Adam Rehof: Grundlovens menneskerettigheder. Trykt i Folketingets festskrift til grundlovens 150 år, København 1999, s Markku Suksi: Sub-state solutions as expressions of selfdetermination, Faroese Law Review, Vol. 3, No. 3, 2003 ( ). Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer, Juristforbundets Forlag, København Ole Espersen: Indgåelse og opfyldelse af traktater, Juristforbundets forlag, København Peter Suber: The Paradox of Self-Amendment A Study of Law, Logic, Omnipotence, and Change, Peter Lang Publishing, Poul Andersen: Dansk Statsforfatningsret I, Gyldendalske Boghandel, Nordisk Forlag, København Poul Meyer: Færøernes Retsstilling Nogle betragtninger i anledning af forslag til lov om Færøernes hjemmestyre, Juristen 1947, s Poul Meyer: Færøernes selvstyre en imødegåelse, UfR 1950 B, s Sjúr ur Rasmussen: Til hjemmestyreloven os skiller, UfR 2002 B, s Skrivelse fra Statsministeriet af 23. december Trykt i Betænkning 836/1978 om Hjemmestyre i Grønland, bind 2, Bilag om hjemmestyreordningen, s Sverre Blandhol: Pragmatismens aktualitet i rettsvitenskap og rettsanvendelse, Tidsskrift for Rettsvitenskap, nr. 1-2, 2004, s Thorstein Petersen: Spørgsmaalet Lovgivningsmagten, Köbenhavn, den 21. Februar (Det er tale om et dokument fra lederen af den færøske forhandlingsdelegation, Thorstein Petersen, i forbindelse med forhandlingerne om Færøernes status i København fra januar til marts Dokumentet findes trykt som dokument 3. s. 19 ff. i særtryk af forhandlingsdokumenter i Løgtingstí indi Uffe Østergaard: Den danske stat territorialt betragtet. I Torben Beck Jørgensen og Kurt Klaudi Klausen (red.): Territorial Dynamik streger på landkort, billeder i vore hoveder, Aarhus Universitetsforlag og Maktudredningen 2002, s

15 Af lektor Annette Kronborg, LL.M., ph.d., Københavns Universitet Ægteskabsbetingelser I år 2002 blev der i forbindelse med en reform af udlændingeloven vedtaget to nye ægteskabsbetingelser. De øvrige gældende ægteskabsbetingelser, som i revideret form har været gældende siden vedtagelsen af ægteskabsloven i 1922, beskrives med henblik på at sammenligne dem med de nye betingelser. De nye anses for på forskellig vis at skille sig ud fra de ældre, hvilket sættes i sammenhæng med, at der siden 1922 er sket forandringer både i ægteskabets status i lovgivningen og i de måder, man er tilbøjelig til at skabe orden og sammenhæng i samfundet på. I del Gældende ægteskabsbetingelser. Vedtagelse og revision af disse 1. Ægteskabet som samfundets familieinstitution Lov om ægteskabs indgåelse og opløsning blev vedtaget i I udkastet til loven fra 1913 tegnedes et billede af, at ægteskabet på det tidspunkt endnu havde tilstrækkelig samfundsmæssig autoritet som den eneste form for familieliv, om end autoriteten allerede var stærkt på retur. Der synes at have været en nær sammenhæng mellem det rette og gode familieliv, for så vidt der ifølge udkastet herskede en fælles forståelse i kommissionen om, at det gode familieliv var ægteskabeligt. Gennemgående i udkastet var, at det betragtedes som en skandale for den enkelte, hvis familielivet ikke var formet af ægteskabet. Ved loven ville man værne om ægteskabets autoritet og lykke. Tilstræbe, at de, der indtrådte i ægteskabet, var egnede, og at pardannelsen var i overensstemmelse med en given familieorden i og mellem slægterne. Relationerne mellem ægtefæller og børn blev forstået med udgangspunkt i ægteskabet, der var hævet over familiemedlemmerne og var målestok for deres adfærd. Denne forståelse af ægteskabet dannede udgangspunkt for den nærmere udformning af udkastet til loven. Ønsket om ikke at undergrave ægteskabets autoritet indebar begrænsninger i, hvilke lovbestemmelser som blev anset for gennemførlige. 1 Samtidig søgte loven at understøtte ægteskabets autoritet. Loven og ægteskabet synes således at støtte hinanden. Set fra et socialt perspektiv var ægteskabet som autoritet en ydre instans for den enkelte ægtefælle, som han i sin afmagt kunne læne sig op ad. Lærebogen på jurastudiet i familieret var stadig under indflydelse af naturretten og dennes fremstilling af de førindustrielle Indholdet af førstnævnte betingelser er, at ægteskab ikke må indgås mellem slægtninge i ret op- eller nedstigende linje eller mellem søskende, og at ægteskab ikke må indgås, så længe et tidligere ægteskab består. 6 Fælles for dem er, at et ægteskab kan omstødes ved offentlig påtale, hvis det er indgået i strid med disse. 7 Der er ifølge loven tale om krænkelser af almene interesser. Betingelserne understøttes af, at incest og bigami er strafbar og betragtes som alvorlige krænkelser af slægts- og ægteskabsordenen. 8 I gældende straffesamfundsautoriteter, herunder ægteskabet. Den naturretlige definition på ægteskab var udformet uden en udskilt forståelse af det gode familieliv: Et Ægteskab kan defineres som den mellem en Mand og en Kvinde paa Kønsforskellen grundede og ved gensidigt Løfte stiftede Forbindelse, der tilsigter at være livsvarig, fuldstændig og udelukkende, og som Retssamfundet har anerkendt ved at modtage Overenskomsten under visse Former. 2 Fremstillingen af ægteskabet som den eneste mulige ramme for familielivet blev understøttet af straffeloven. Strafansvar er en logisk Konsekvens af den særlige Retsstilling, det bestaaende Samfund tillægger Ægteskabet, hed det i straffelovsbetænkningen fra 1912, som et argument for at opretholde horstraffen. 3 På tidspunktet for ægteskabslovens udarbejdelse var strafferetten i en udvikling i retning af at afkriminalisere krænkelser af ægteskabet, hvilket var i tråd med, at ægteskabets samfundsautoritet var aftagende. Hor blev tillige med forargeligt samliv og omgængelse mod naturen afkriminaliseret ved straffeloven af Under forargeligt samliv faldt åbenlyst uægteskabeligt samliv, og under omgængelse mod naturen faldt homoseksuelle forhold mellem mænd. Betragtningen var den, at der ikke var noget alment behov for strafferetlig indskriden med hensyn til kønslivet, hvor der var tale om voksne menneskers frivillige adfærd. 4 I 1965 blev antallet af straffebestemmelser endnu færre. Indgåelse af ægteskab mellem søskende og slægtninge i lige linje var ikke længere strafbart. Forholdet blev anset for tilstrækkeligt kriminaliseret ved forbuddet mod incest. Tilsvarende forekom strafansvaret da for vidtgående for ægteskab eller samleje eller anden kønslig omgang mellem personer i svogerskab. 5 Den strafferetlig understøttelse af den familieretlige betyd- ning af ægteskab var herefter begrænset til forbuddet mod bigami. 2. En kerne af ægteskabsbetingelser Der findes en kerne af betingelser, som synes at være relativt modstandsdygtige over for tidens tand. De er bygget op om dels de såkaldte kulturforbud incest og bigami, dels de personretlige krav om alder og habilitet. 1 Således fandt kommissionen, at der var grænser for, hvor radikalt en racehygiejnisk politik kunne føres gennem ægteskabsretten: En Indskrænkning i Individernes Adgang til Ægteskab af Hensyn til Racens Sundhed er imidlertid ikke uden Betænkelighed. De Syge afskæres jo nemlig ikke fra at forplante sig, fordi de forhindres i at gifte sig, saa at man ved et Ægteskabsforbud noget risikerer at forøge Antallet af uregelmæssige Kønsforbindelser, der sætter deres Frugt i det usunde Afkom, som Ægteskabsforbudet netop skulde hindre i at komme til Eksistens, hvortil kommer, at dette Afkoms Livsvilkaar herved som Følge af den uægte Fødsel vil blive endnu ugunstigere. Enhver Vanskeliggørelse af Adgangen til Ægteskab kan derfor altid noget befrygtes at svække selve Ægteskabsinstitutionen. Se Udkast, 1913, s. 58, tilsvarende s Viggo Bentzon, Familieretten I G.E.C. Gad, 1924, s Bet. om Straffelovgivning, 1912, s Se Stephan Hurwitz, Kriminalret speciel del, G.E.C. Gads forlag, 1955, s FTA , sp. 971 f. 6 Se gældende lov om ægteskabets indgåelse og opløsning (Æ1) 6 og 9. 7 Gældende Æ Omfanget af forbuddet mod incest til også at gælde voksne over 18 år er i litteraturen blevet kritiseret, se Vagn Greve, Blodskam en utidssvarende straffebestemmelse, Det retsvidenskabelige Institut D, årbog 1997.

16 Juristen nr. 3 Side 90 lovs kapitel om forbrydelser i familieforhold er bestemt, at bigami og incest under nærmere betingelser kan straffes med op til 6 års fængsel. 9 Endelig er betingelserne i udkastet af 1913 til ægteskabsloven bragt i forslag uden tøven. Om incest skrives: Det er en dybt i Kulturfolkenes sædelige Bevidsthed bundende Følelse der kræver, at Kønsforbindelser mellem visse nærbeslægtede ikke maa finde Sted, og denne Følelse har derfor i alle Landes Love medført tilsvarende Ægteskabsforbud og som oftest ogsaa Straffebestemmelser. 10 Om betingelsen, der bygger på forbuddet mod bigami, skrives: Det følger af de almindelige over hele Europa anerkendte Grundsætninger, at saalænge et Ægteskab bestaar, kan ingen af Ægtefællerne indgaa nyt Ægteskab. Den herom givne Regel behøver derfor ikke nogen nærmere Begrundelse Straffelovens 208 og 210. Vedrørende incest sidestilles adoption med naturligt slægtskab for så vidt angår adoptant og adoptivbarn, jf. Æ1 8, mens adoptionsforhold ikke er omfattet af straffelovens Udkast til Æ med tilhørende bemærkninger, 1913, s Udkast, 1913, s Gældende Æ Straffelovens Udkast, 1913, s. 46 ff. 15 Bet. nr. 369, 1964, s. 29 ff. 16 Lov nr. 312 af 10. juni Se om racehygiejnesynspunkters tidligere indflydelse, Lene Koch, Racehygiejne i Danmark ", Gyldendal, I udkastet fandt man det ikke fornødent at optage en bestemmelse om, at inhabilitet særligt på tidspunktet for vielsen var en ægteskabshindring, men betragtede dette som forudsat, se udkast, 1913, s Gældende Æ Bet. nr. 691, Æ RTB , sp Æ Udkast, 1913, s Lov nr. 66 af 15. marts De to andre betingelser i kernen af ægteskabsbetingelser bygger på hhv. et krav om alder og et krav om evne til at handle fornuftsmæssigt. 12 Kravet om alder beror på en forestilling om, at ægteskab ikke er for børn. Bestemmelsen understøttes af strafferettens forbud mod samleje med et barn under 15 år med en gældende strafferamme op til 12 års fængsel. 13 I forarbejderne overvejes, hvilken aldersgrænse der skal sættes i loven, men det tages for givet, at der skal sættes en grænse. I udkastet begrundedes aldersgrænserne på hhv. 21 og 18 år med, at det måtte anses for naturligt og bedst stemmende med de opgaver, som ægteskabet pålagde manden, at ægteskabsalderen for ham blev sat højere end for kvinden. Endvidere måtte man biologisk have tilendebragt sin udvikling, før man avlede børn, og der måtte fordres økonomisk selvstændighed af manden og åndelig selvstændighed af såvel mand som kvinde. Endelig var det relevant, i hvilket omfang det var ønskeligt, at ægtepar havde kønsligt samliv. Ægteskabet var ifølge udkastet den eneste acceptable adgang til sex, og blev aldersgrænsen sat for lavt for mænd, var der større fare for umådehold i kønsomgangen. 14 I 1913 var samleje og videreførelse af slægten med loven som sædelighedspolitisk instrument tættere forbundet med ægteskabet end i dag. Ved ægteskabsloven fra 1969 blev aldersgrænsen for mænd sat ned til 20 år, hovedsageligt begrundet i det store antal af dispensationer, der blev meddelt 20- årige mænd begrundet med graviditet eller parrets mulighed for at få en lejlighed. 15 I 1976 blev aldersgrænsen for mænd nedsat til 18 år i forbindelse med en generel nedsættelse af myndighedsalderen. 16 Ægteskabsbetingelsen, som bygger på myndiges habilitet, er også en del af kernen. Begrundelsen er en lidt anden end for de øvrige, for så vidt som der ikke er retlige hindringer i at være ægtefolk uden at besidde fornuftens brug, hvis blot denne tilstand er indtrådt, efter at vielsen har fundet sted. Dog blev evnesvage og sindssyge anset for mindre egnede til at leve i ægteskab ved 1922-loven. Begrundelsen var primært af racehygiejnisk karakter, hvad der ikke længere er en relevant begrundelse. Den racehygiejniske begrundelse for ægskabsbetingelser har haft sin tid og indgår ikke længere som begrundelse for kernen. 17 Begrundelsen for, at betingelsen er en del af kernen, skal hentes i, at reglerne om ægteskab vedvarende har forudsat parternes frivillige erklæring om at ville ægte hinanden som en del af idéen om ægteskab. Betingelsen understøttes af den inhabile ægtefælles efterfølgende adgang til at anlægge sag om omstødelse af ægteskabet. 18 Det var udelukkende disse ægteskabsbetingelser, der blev tilbage i betænkningen om ægteskabets indgåelse afgivet i 1973 af Ægteskabsudvalget af Den er fra et tidspunkt, hvor også borgerskabets kvinder i vidt omfang var blevet optaget på arbejdsmarkedet, hvilket indebar en ændring af deres stilling i samfundet og påvirkede opfattelsen af ægteskabsinstitutionen. Dette var også grundlaget for nedsættelsen af udvalget i 1969, som afgav betænkningen. Selv i denne tidsånd præget af industrisamfundets opgør med ægteskabet blev denne kerne af ægteskabsbetingelser end ikke anfægtet. 3. Ægteskabet som livsvarigt En principiel opfattelse af ægteskabet som en stedsevarende livsforbindelse begrundede flere ægteskabsbetingelser i loven, selvom denne opfattelse samtidig blev kompromitteret ved at tillade separation pga. ægteskabets ødelæggelse med adgang til efterfølgende skilsmisse efter 1 1/2 år, blot ægtefællerne var enige. 21 I ægteskabsloven følger efter bestemmelsen om nært beslægtede en bestemmelse om svogerskab, der finder sin begrundelse heri. 22 Ifølge bestemmelsen må ægteskab ikke indgås uden justitsministerens tilladelse mellem personer, af hvilke den ene har været gift med den andens slægtning i ret op- eller nedstigende linje. Er der fællesbørn i det tidligere ægteskab, må tilladelsen kun gives, såfremt hensynet til børnene ikke taler derimod. 23 Et liv med en række af ægteskaber bør forløbe således, at et nyt ægteskab kun kan indgås med respekt for den orden, der udsprang af det tidligere ægteskab. I 1922-loven var indholdet således, at ægteskab ikke måtte indgås mellem personer, af hvilke den ene havde været gift eller havde haft samleje med den andens slægtning i ret op- eller nedstigende linje. Bestemmelsen blev begrundet i familielivets tryghed og fred. At ægteskab hindredes mellem børn og stedforældre, forklaredes psykologisk ved deres hele sidestilling med virkelige forældre. 24 Der kunne ved 1922-loven dispenseres fra betingelsen, men dette var betinget af, at det tidligere ægteskab var opløst ved døden, og at der i det ægteskab ikke var fællesbørn. I 1947 blev det vedtaget, at betingelsen om fællesbørn ikke længere skulle være absolut. 25 Ved lovens fremsættelse blev det fremført, at loven havde uheldige konsekvenser, og der blev givet et eksempel fra talerstolen: Det drejer sig om en 22-aarig Mand, der gifter sig med en 40-aarig Enke, som imellem Børn af

17 Juristen nr. 3 Side 91 første Ægteskab havde en 10-aarig Datter. Denne Datter opholdt sig i Moderens og Stedfaderens Hjem til sit 14de Aar, og saa tog hun Plads som Husassistent. Efter 10 Aars Ægteskab døde Hustruen, og den nu 20-aarige Steddatter tog Ophold i Stedfaderens Hjem for at overtage Husholdningen og passe Stedfaderens og Moderens Barn, der var født 4 Aar før Moderens Død. Der opstod et Kærlighedsforhold mellem Steddatteren og Stedfaderen, og de ønskede saa at indgaa Ægteskab. Det kunde de ikke faa Lov til, men de levede sammen, og fra Myndighedernes Side blev der grebet ind over for dem, men de hævdede, at de vilde fortsætte dette Samliv. 26 I dette eksempel anså man det for acceptabelt, at kvindens status over for dels barnet ændredes fra at være halvsøster til også at være stedmor, dels over for manden ændredes fra at være steddatter til at være hustru, uden at familieordenen af den grund blev urimeligt forstyrret. I hvert fald blev en adgang til dispensation vedtaget. Ved 1969-loven blev der også åbnet for dispensation, hvor det tidligere ægteskab var opløst ved skilsmisse. Bestemmelsen blev af Ægteskabsudvalget af 1969 foreslået ophævet i Begrundelsen var dels en liberal tilladelsespraksis, dels at besvogrede nu kunne leve sammen, uden at det offentlige kunne skride ind. 27 Samleje som en hindring blev ophævet ved 1969-reformen med henvisning til, at bestemmelsen ikke var rimeligt begrundet. 28 Sammenfattende indebærer ideen om ægteskabet som principielt livsvarigt i dag begrænsede hindringer for at indgå ægteskab. Regler om frister for indgåelse af et nyt ægteskab, som var begrundet i en respekt for det tidligere ægteskab, blev ophævet ved 1969-loven. Skiftereglen i Æ1 10 om, at det tidligere fællesbo skal skiftes, før man kan indgå nyt ægteskab, rummer ikke umiddelbart et hensyn til det tidligere ægteskab, men til førstafdødes arvinger. Bestemmelsen blev ved en regelforenkling i 2004 ændret, således at betingelsen ikke gælder i forbindelse med et tidligere ægteskab opløst i parternes levende live. Begrundelsen var, at delingen af det tidligere fællesbo ofte blev dokumenteret alene ved parternes fælles erklæring herom, og at skiftefritagelse i praksis meddeltes efter et års forløb. Reglen var blevet opretholdt indtil da ud fra en teknisk betragtning om at tilpasse parternes økonomiske forhold, så de uden vanskeligheder kan subsumeres under loven. 29 Af hensyn til arvingerne blev skiftereglen bevaret i tilfælde af ægteskabets opløsning ved død. Hvis arvingerne ikke er bekendt med det nye ægteskab, vil der være en risiko for, at de først mange år senere bliver klar over, at de havde krav på at få deres arv udbetalt. 30 Tilbage står betingelsen om svogerskab, som ikke længere er absolut fastsat ved lov, men er reduceret til en administrativ praksis, hvor den konkrete vurdering næppe længere kan bæres af andre forhold, end om sociale lighedstræk med incest kan begrunde en ægteskabshindring. Betingelsen er dermed rykket tæt på kernen af ægteskabsbetingelser. 4. Legitime børn Ægteskabsretten kunne med sin tidligere grænsedragning mellem ægtebørn og uægte børn anvendes som et middel til at udelukke andre end raske og normalt intelligente mennesker fra at få børn. De sidste spor af racehygiejniske ægteskabsbetingelser forsvandt i 1989, hvor bestemmelsen om, at sindssyge og åndssvage skulle have tilladelse for at kunne gifte sig, blev ophævet. Bestemmelsen blev ikke længere betragtet som tidssvarende. Forbuddet var af lidet effektiv karakter, hvilket ifølge forarbejderne især skyldtes, at de pågældende ikke kunne hindres i at have bofællesskab. 31 Desuden kunne hensynet til ægteskabet som institution efter den skete samfundsudvikling vanskeligt begrunde en forbudsregel. 32 I betænkningen fremhævedes også, at den almindelige udbygning af samfundets støtteforanstaltninger gav en begrundet formodning om, at en om end ikke endelig så dog en forsvarlig løsning af problemerne ved at lade åndssvage indgå ægteskab ville kunne nås inden for et overskueligt åremål. 33 Ud over de tidligere racehygiejniske betingelser var der i ægteskabsbetingelsernes historie indtil 2004 et lille spor af ægteskabets tidligere differentiering af børn. Den ophævede bestemmelse i Æ1 11 om, at ægtefællerne skulle afgive erklæring om, hvorvidt den pågældende havde eller ventede børn med en anden mand eller kvinde, var i 1922-loven begrænset til børn uden for ægteskabet. 34 Måske blev ægtebørnene glemt, eller måske var det udtryk for, at de illegitime forbindelser blev betragtet som dulgte, og de derfor ved bestemmelsen måtte bringes frem i lyset. I betænkningen fra 1973 foreslås bestemmelsen ophævet: Der er enighed i udvalget om, at ægteskaber bør bygge på den størst mulige åbenhed mellem de kommende ægtefæller. Et flertal i udvalget finder dog, at den lovbestemte oplysningspligt bør ophæves. Der kan være lige så god grund til at kræve oplysninger om mange andre forhold, der kan komme til at virke belastende på ægteskabet eller skabe økonomiske problemer. Eksempelvis kan nævnes bidragsforpligtelser, som påhviler manden over for en tidligere ægtefælle, tidligere straffedomme, arvelige eller kroniske sygdomme, sterilitet eller impotens. 35 Begrundelsen for at ophæve bestemmelsen var, at den kan opleves som formynderisk og unødig indblanding i parternes indbyrdes forhold/kommunikation Udlændingeret Siden 1922 er udviklingen gået i retningen af at opstille færre hindringer for at indgå ægteskab i tråd med ægteskabets faldende status i den tilsvarende periode. De enkelte bestemmelser er blevet revideret eller ophævet, og nye betingelser blev i en lang periode ikke indført. Det var derfor en stor nyhed, da der til ægteskabsbetingelserne blevet føjet to nye betingelser i 2002 i forbindelse med en reform af udlændingeloven. Bestemmelsen i Æ1 11 a hindrer indgåelse af ægteskab for de personer, som ikke har dansk indfødsret eller lovligt ophold her i landet, således at de, der udelukkende har processuelt ophold i forbindelse med behandling af deres sag om opholdstilladelse, ikke kan indgå ægteskab. Baggrunden for bestemmelsen er, at der er 26 RT , FT sp Bet. nr. 691, 1973, s Bet. nr. 369, 1964, s Udkast, 1913, s. 87 f. og FTB , sp Lovforslag nr. L 179 fremsat den 10. marts 2004, s FTA , 1. saml., sp f. 32 Bet. nr. 658, 1972, s Bet. nr. 658, 1972, s. 23 f. 34 Æ , nr Bet. nr. 691, 1973, s Lovforslag nr. L 179 fremsat den 10. marts 2004, s. 13.

18 Juristen nr. 3 Side 92 en risiko for, at udlændinge under behandlingen af eksempelvis en asylsag ved indgåelse af proformaægteskaber søger at skaffe sig et opholdsgrundlag. Bestemmelsen skal modvirke denne risiko. 37 Et af de grundlæggende hensyn ved reformens gennemførelse var at begrænse antallet af udlændinge i Danmark. 38 Det var ikke med reglen hensigten at ændre på forståelsen af ægteskabet i ægteskabsloven i øvrigt. Bestemmelsen i stk. 2 åbner for, at statsamtet kan dispensere under særlige omstændigheder. Det er statsamtets opgave at vurdere, om parterne har en sådan familiemæssig relation, at deres ønske om at indgå ægteskab ikke bør betragtes som misbrug af reglerne. Varigheden af en udlændings ophold her i landet nævnes i loven som et relevant kriterium for statsamtets afgørelse. I forarbejderne anføres endvidere, at kriteriet er begrundet i, at ansøgeren kan have opnået en tilknytning til den person, med hvem han agter at indgå ægteskab. Der bør endvidere kunne dispenseres, hvis parterne havde tilknytning til hinanden inden indrejsen, eller hvis de har eller venter barn sammen. Endelig kan alvorlig sygdom og handicap begrunde dispensation Bestemmelsen i Æ1 11 b opstiller som betingelse for at indgå ægteskab, at personer, som efter reglerne om familiesammenføring skal have bevilget familiesammenføring for at kunne bo sammen her i Danmark, har gjort sig bekendt med disse regler, således at de er vidende om deres egen situation, inden de indgår ægteskab. Bestemmelsernes karakter af udlændingeret fornægter sig ikke i formuleringen, 37 FTA , 2. saml., s FTA , 2. saml., s FTA , 2. saml., s I Civilretsdirektoratets cirkulæreskrivelse af 4. juni 2004 gennmgåes 4 enkelte sager. 41 Skyldmomentet er stadig afgørende ved utroskab, vold og bigami som direkte skilsmissegrunde, jf. Æ , men med den friere adgang til skilsmisse mindskes den retlige betydning af skyldmomentet tilsvarende. 42 Æ , stk. 1, 2. pkt. Skærpet betingelse ved skilsmisse, se 69. I udkastet fra 1913 foreslås bidragspligt for den skyldige udelukket ved skilsmisse. 43 Udkast, 1913, s FTB , sp Bet. nr. 369, 1964, s Bet. nr. 369, 1964, s. 102: Hvem der bærer skylden for ægteskabets forlis, må i denne forbindelse være helt irrelevant,... hvor der er flere henvisninger til udlændingeloven. Lovsystematisk set må det være korrekt at placere disse bestemmelser i ægteskabsloven på trods af deres udlændingeretlige karakter, da der er tale om ægteskabsbetingelser. Herved fremstår ægteskabsloven som instrument for udlændingepolitikken. Det er ikke nyt, at ægteskabsloven er instrument for andet end familiepolitik. De tidligere racehygiejniske ægteskabsbetingelser og den i 1961 ophævede betingelse om, at mænd under vedvarende fattigforsørgelse her i landet ikke måtte indgå ægteskab uden samtykke fra sin forsørgelseskommune, kan vel alle betragtes som instrumenter for socialpolitik. Ægteskabsbetingelsen i 11 a adskiller sig dog fra de tidligere ved, at de fattige, åndssvage og sindssyge betragtedes som en personkreds med et ønske om faktisk at danne par, og i de bagvedliggende overvejelser om betingelserne indgik der en vurdering af, hvorvidt disse personer var egnede til at indgå ægteskab. Personkredsen i 11 a er afgrænset således, at der er en stor sandsynlighed for, at de betragter ægteskabet som et middel til at opnå fast ophold i Danmark, og det er irrelevant, om de er egnede til at indgå ægteskab. Førstnævnte betingelser medvirker således til formgivning af ægteskabsinstitutionen, mens sidstnævnte blot er instrument for en udlændingepolitisk målsætning. Der er med andre ord tale om en ny form for instrumentalisering. II del Karakteristik af de nye betingelser på grundlag af ægteskabets aktuelle retlige status og lovgivning som instrument til at skabe social orden 1. Ægteskabets aktuelle retlige status Ægteskabets ændrede samfundsmæssige position har betydet radikale ændringer inden for familieretten. Vigtige udviklingstræk er for det første, at betragtninger om skyld næsten er forsvundet fra ægteskabsretten. 41 Illustrativ for udviklingen er reglerne om ægtefællebidrag. I loven lød det i bestemmelsen om kriterierne for fastsættelse af ægtefællebidrag: Den Ægtefælle, hvem Skylden for Separationen væsentlig paahviler, maa der ikke tillægges noget Bidrag, medmindre ganske særlige Grunde taler derfor. 42 I udkastet skrives: En Hustru skal ikke kunne nødes til at underholde en fordrukken Mand, der har umuliggjort hende Ægteskabets Fortsættelse, eller Manden sin uordentlige eller pligtforsømmende Hustru, der ikke har kunnet opretholde hans Hjem, medmindre særlige Grunde taler derfor, saasom den skyldige Ægtefælles Sygelighed eller ulykkelige Omstændigheder, der til en vis Grad undskylder dens daarlige Forhold i Ægteskabet. 43 Skyldmomentet blev videreført i betænkningen fra 1964, men udgik fra lovteksten ved 1969-reformen under folketingsbehandlingen. Justitsministerens bemærkning til at udelade bestemmelsen var, at det ofte kunne være vanskeligt at tage stilling til skyldspørgsmålet, at dette i øvrigt efter forslaget generelt blev af langt mindre betydning end tidligere og derfor formentlig også i relation til bidragsspørgsmålet ville blive trængt i baggrunden, og at reglen i øvrigt var af forholdsvis ringe betydning i praksis. 44 Selvom skyldmomentet udgik af lovteksten, skulle der stadig kunne tages hensyn til årsagen til separationen eller skilsmissen, hvilket sjældent om overhovedet forekommer som begrundelse i de sidste par årtiers retspraksis. De øvrige bestemmelser i 1969-reformen, hvor skyldmomentet blev slettet, vedrørte dels adgangen til skilsmisse efter faktisk samlivsophævelse i en årrække, dels fordelingen af forældremyndigheden. Foreningen af politimestre i Danmark gav i sin indstilling til lovudvalget en begrundelse for førstnævnte ændring, som er karakteristisk for den samlede begrundelse i forarbejderne. Den henviste til, at det i de fleste tilfælde vil være yderst vanskeligt for ikke at sige umuligt for dommeren retfærdigt at afgøre, hvem der hovedsagelig har skylden, og at rimelige samfundshensyn næppe heller kan anføres for at opretholde et ægteskab, hvor forholdet anses for ødelagt. 45 Begrundelsen i forhold til spørgsmålet om forældremyndighed er mere kortfattet, antageligvis fordi barnets tarv som det afgørende kriterium ganske overskyggede skyldmomentet. 46 Kriteriet, der satte barnet i centrum, var med sin velfærdsterminologi i tråd med udviklingen af velfærdsstatens familieekspertise på dette tidspunkt. Et andet træk er, at den enkelte ægtefælle er underlagt færre begrænsninger i selv at bestemme, om vedkommende vil fortsætte sit ægteskab, for så vidt at der er blevet

19 Juristen nr. 3 Side 93 færre betingelser for et ægteskabs opløsning. Ved 1922-loven var der ikke adgang til separation, uden at nærmere betingelser var opfyldt, medmindre parterne var enige om at søge separation. 47 Siden reformen har der været retlig fri adgang til separation med adgang til skilsmisse efter 1 år, uden at begge ægtefæller nødvendigvis ønsker dette. 48 Et tredje træk er, at forældreskabet er blevet udskilt fra ægteskabet. Et forløb, som blev afsluttet i 2001 med ophævelse af bestemmelsen om fordeling af forældremyndighed som et vilkår ved separation eller skilsmisse. I regelstrukturen var forældreskabet hermed ikke længere i berøring med ægteskabsretten. På grundlag af lovgivningen kan ægteskabet på baggrund af udviklingen beskrives således, at det enkelte individ er blevet frisat fra de ægteskabelige normer, og at familiedannelser uden for ægteskabet har opnået retlig anerkendelse. En strafferetlig regulering er blevet begrænset til at vedrøre kernen af ægteskabsbetingelser. De ægteskabelige normer blev med individualiseringen af familiemedlemmerne sværere at gribe, således at skyldbetragtninger forekom vanskeligere, i takt med, at relationerne i familien kunne formes af medlemmerne selv, og det retligt set med forbehold for en separationsperiode blev den enkelte ægtefælles eget valg, om han ville forblive i sit ægteskab. Ægteskabet blev tømt for forældreskabet. Med udgangspunkt i den opblomstrede velfærdsstat kan ægteskabet beskrives som et instrument for velfærdsstatens diverse normaliseringsstrategier i forhold til den enkelte, som nævnt ovenfor i relation til støtteforanstaltninger over for sindssyge og åndssvage. Tilsvarende var ophævelsen af ægteskabsbetingelsen om fattighjælp begrundet i et ønske om ikke at modvirke resocialiseringsbestræbelser for de fattige. 49 Litteraturen siden Viggo Bentzons definition af ægteskabet er blevet påvirket af en modstand mod naturrettens sammenblanding af ret og moral. Under indflydelse heraf særligt Alf Ross forfatterskab skrev Ernst Andersen i 1964, at før juridiske begreber defineres, må det klargøres, hvilken funktion definitionen har. Definitioner, der er så at sige fritsvævende, har ingen interesse og resulterer i udviklinger, hvis formål er uklart. Formålet med at definere begrebet ægteskab kan i Familieretten kun være at give en kort bestemmelse af den kreds af personer, som omfattes af de særlige regler om ægteskabets retsvirkninger... Ægteskab kan herefter defineres som en retlig relation mellem en mand og en kvinde, der stiftes ved en offentlig akt. 50 Et andet udtryk for, at det rette og gode familieliv ikke på samme vis som tidligere ses i nær sammenhæng, er, at en fælles forståelse af det gode familieliv som ægteskabeligt ikke længere ses i forarbejderne. 51 På denne baggrund er en nærliggende familieretlig karakteristik af ægteskabet at betragte det som et tilbud til par med respekt for kernen af ægteskabsbetingelser om en bestemt indbyrdes risikofordeling i tilfælde af forholdets forlis angående fordelingen af parternes økonomiske værdier og ansvaret for deres fremtidige forsørgelse. 52 Denne karakteristik af ægteskabet var allerede dækkende i 1989 i den udstrækning, der retligt var skabt rum for at se stort på kønsforskellen mellem ægtefæller ved indførelse af lov om registreret partnerskab. Ved lovens vedtagelse blev ægteskabsbetingelserne også betingelser for at indgå registreret partnerskab. På grundlag af ægteskabets tab af status, som beskrevet ovenfor, er ægteskabet inden for familieretten i flere henseender blevet erstattet af familien. En forskydning, som er afspejlet i én af de nye betingelser Æ1 11 a som beskrevet nedenfor. De nye ægteskabsbetingelser. Udviklingen inden for familieretten er gået i retning af, at ægteskabet blot er et mellemværende mellem de enkelte ægtefæller, og hvor det gode er blevet forvandlet fra objektivt set at være ægteskabet til at vedrøre de enkelte ægtefællers konkrete velfærd. Den tidligere objektive forståelse af det gode ægteskab satte grænser for, hvilken lovgivning der kunne gennemføres, uden at der herved skete en krænkelse af det givne værdigrundlag om ægteskabet. Der var ved Folketingets behandling af udlændingereformen ingen kritik af instrumentaliseringen af ægteskabsloven. Fraværet af kritik kan tages som udtryk for, at ægteskabet som samfundsinstitution ikke har megen værdi, men at denne skabes konkret af ægtefæller. Der er på denne baggrund åbnet for at opstille ægteskabsbetingelser med andre formål end en formgivning af ægteskabet som samfundsinstitution. De nye betingelser kan således betragtes som en bekræftelse af ægteskabets tab af position i familieretten. Vi har med bestemmelsen i Æ1 11 a fået en familieretlig betydning af ægteskabet, hvor familien kommer før ægteskabet i stedet for omvendt. Tidligere kom ægteskabet som hovedregel før familien. Sagt med andre ord kan adgangen til at indgå ægteskab for den enkelte i dag være betinget af, at parret først sammen har udgjort en familie, før de kan få tilladelse til at gifte sig. Tidligere skulle man indgå ægteskab, før man kunne stifte familie. 53 Afvigelser fra dette mønster var sanktioneret i straffeloven. Den øgede retlige betydning af uægteskabeligt familieliv i øvrigt har tidligere blot været et resultat af de ugifte samlevendes kamp for at opnå ligestilling mellem ægteskab og faktisk samliv. En kamp, som var en del af opgøret med de tidligere borgerlige autoriteter, herunder ægteskabet. Udlændingeretten er med bestemmelsen i Æ1 11 a blevet det radikale retsområde for den indbyrdes positionering af familie og ægteskab i familieretten. Betragtes ægteskabet fortsat som en samfundsautoritet, kan indholdet af Æ1 11 a kritiseres. Som autoritet er ægteskabet objektivt set en god ramme for at stifte familie, og den konkrete indgåelse af ægteskab vil derfor være god, hvis parterne har til hensigt at skabe et familieliv, og 47 Æ og Æ1 29 og FT forhandlinger , 2. saml., sp Ernst Andersen, Familieret, Juristforbundets Forlag, 1964, s Et andet forhold, der ikke inddrages her, er, hvorledes det gode og det rette forældreskab i dag spiller sammen i lovgivning og lovforarbejder. 52 Karakteristikken knyttes til ægteskabets indgåelse og opløsning, da også Æ2 i dag i det væsentlige har betydning for tidspunktet for ægteskabets ophør. 53 Dog kunne der allerede ifølge 1922-loven dispenseres for aldersbetingelsen, hvis en ung pige var blevet gravid. Dispensationspraksis gav således det enkelte par mulighed for at indgå ægteskab, samtidig med at man samfundsmæssigt opnåede, at faktiske familierelationer blev ægteskabelige.

20 Juristen nr. 3 Side 94 uanset om parret vil få ret til familiesammenføring i Danmark. Om disse omstændigheder er til stede, så indgåelse af ægteskab i sig selv er god, kan vanskeligt underlægges en offentlig forvaltning, da de afgørende momenter for, om ægteskabet er godt, ikke udgør et faktum, der kan belyses af forvaltningen på samme måde, som hvorvidt parterne allerede har haft en familierelation. Hvorvidt ægteskabet stadig er at betragte som en samfundsautoritet, kan blive et spørgsmål for domstolene. Det er muligt, at den europæiske menneskerettighedsdomstol vil være mere kritisk over for den nye bestemmelse end en national domstol, da ægteskabet har en højere samfundsmæssig status i andre europæiske lande end i Danmark. En fortolkning af ægteskabets europæiske status kan finde sted med udgangspunkt i EMK art. 12 om, at giftefærdige mænd og kvinder har ret til at indgå ægteskab i overensstemmelse med de nationale love om udøvelsen af denne ret. I tråd med ægteskabets faldende status også på europæisk plan har der generelt været større interesse for bestemmelsen i EMK art. 8 om respekt for familieliv, og der er næppe megen modstand over for udviklingen at hente med henvisning til bestemmelsen i EMK art. 12, der i så fald skulle revitalisere en førindustriel samfundsautoritet. 2. Lovgivning som instrument til at skabe social orden Ved magtformer forstås de måder, som man er tilbøjelig til at skabe orden og sammenhæng på i den sociale omgang. På baggrund af Sverre Raffnsøes doktorafhandling om magtformer skal der indledningsvis redegøres for de forskellige former, der er relevante for den analyse, som gennemføres i det følgende. 54 Lovgivning som magtform forstås således, at loven opfattes som konstituerende eller foreskrivende det sociale, og virker i det 54 Sverre Raffnsøe, Sameksistens uden common sense en elliptisk arabesk, Akademisk Forlag, Æ1 36, indført ved lov nr. 387 af 28. maj FTA , lovforslag nr. 198, s. 12. sociale som en bestemmelse af, hvad der falder hhv. inden for og uden for lovens grænse. I loven formuleres generelle og alment gældende principper. Lovgivningen anses for tidligere at have været den herskende magtform, således at den på en gang kunne begrunde sig selv og samle og begrunde det sociale. I takt med at loven over en mangeårig periode har fået konkurrence fra andre magtformer, er der fundet en forskydning sted i magtens form, og loven opfattes som langt mindre enerådende. Tabet af position indebærer, at det sociale i højere grad ordnes i det sociale end direkte af loven. Normen kan siges at erstatte lovens plads. Normen tilhører det sociale, således at den er et fælles mål, som det sociale opretter og forholder sig til, positivt og negativt, i sin bestandige afvigelse fra dette. Normen peger på en mangel ved det værende og erfares således i sin negativitet. Det sociale kan således skildres som afrettet efter en endnu ikke realiseret efterhængt norm, der kun eksisterer i den handling, der fremstiller den. Af andre magtformer end loven inddrages disciplin og ledelsesrationalitet. Forskellige magtformer kan finde udtryk i samme lovbestemmelser. Disciplinen er en detaljens teknologi. Den angår det enkeltstående og er i stand til at behandle det sociale på en langt mere differentieret måde end loven, der angår en generalitet. Det er derfor med disciplinen i langt højere grad muligt at karakterisere det singulæres særegenhed, og hvorledes det afviger fra normen. Den er i stand til at påvirke den enkelte person ved, at et eksternt anlagt bedømmende blik indlægges i den enkelte. Den installerer en moraliserende norm. Betragtes loven som gennemløbet af denne magtform, virker loven normerende og fremtræder som en legitimeringsfigur. En fremtrædelse, som kan begrunde, at lovens signalværdi i højere grad end tidligere er afgørende for lovgivningens konkrete udformning. Ledelsesrationalitet som magtform organiserer en social orden gennem forvaltning og regulering, der er centreret omkring en realitet og dens normalitet. Betragtes lovgivning i forhold til en ledelsesrationalitet, fremstår den instrumentelt som specifikke forsøg på at løse nogle bestemte allerede opståede problemer i samfundet. Den følgende karakteristik af de nye betingelser tager udgangspunkt i, at loven har fået konkurrence som magtform siden Æ1 i 1922, således at normen som magtform er blevet styrket på bekostning af loven. De nye ægteskabsbetingelser. Den form for instrumentalisering af ægteskabsloven, som fandt sted med gennemførelse af de nye ægteskabsbetingelser, blev gentaget i den efterfølgende ændring af loven, hvor bortførelse af den anden ægtefælles barn blev introduceret som umiddelbar skilsmissegrund. 55 Begrundelsen var ikke, at en bortførelse betragtes som en alvorlig krænkelse af ægteskabet, men at det havde vist sig at være et problem at få hjælp af udenlandske myndigheder til at få sit barn bragt tilbage, hvis man fortsat var gift med bortføreren. 56 Bestemmelsen blev vedtaget i forbindelse med en reform, der skulle forbedre mulighederne for at få bragt bortførte børn tilbage. Denne form for instrumentalisering indebærer, at der ikke er en umiddelbar forbindelse mellem reglernes systematik og det korresponderende sociale felts normer, som reglerne er systematiseret til at pege imod, her ægteskabet. Dette er måske udtryk for udviklingen i lovgivningens samfundsmæssige fællesskabsskabende status, hvor loven ikke længere i samme grad som tidligere er i stand til i at optræde som den enerådende fremstilling af det sociales orden. De nye ægteskabsbetingelser kan således i mindre grad end de ældre betragtes som forsøg på at formulere generelle og alment gældende principper, men snarere som specifikke forsøg på at løse nogle bestemte allerede opståede problemer i samfundet. Dette indebærer, at idealerne til lovens konkrete udformning ændres. Denne udvikling kan være baggrunden for, at bestemmelserne er affattet således, at det ved læsningen ikke umiddelbart er til at forstå deres indhold, eftersom de indeholder adskillige henvisning til bestemmelser i udlændingeloven. Der er således intet, der peger på, at det har været af afgørende betydning for lovgiver, at lovens enkelte bestemmelser er forelæggelser af umiddelbart forståelige målestokke. På denne baggrund synes det ikke