Juristen. Udgivet siden Nummer 1 Januar Essays. Artikler. Nye domme. Nye love

Transkript

1 Juristen Udgivet siden 1919 Nummer 1 Januar 2008 Essays Elektronisk Lovtidende en retshistorisk dag Af professor, dr.jur. Peter Blume side 1 Artikler Nye domme Vore grundlovsstridige hjemmestyreordninger Af professor Ole Spiermann Gæsteprincippets anvendelse ved sammensatte anlægsprojekter HD af (UfR H) Af professor, dr.jur. Bo von Eyben Myndigheds erstatningsansvar for tilbagekaldelse af tilladelse HD af 26/ (UfR H) Af professor, dr.jur. Jens Hartig Danielsen side 5 side 16 side 20 Nye love Ny arvelov og ændringer i reglerne om begunstigelsesindsættelser Af kommitteret Anne Kristine Axelsson og konsulent Ib Hounsgaard Trabjerg side 24

2 90. årgang Redaktion Professor, dr.jur. Jens Kristiansen, Københavns Universitet (ansvarshavende) Redaktionskomité Kammeradvokat Karsten Hagel-Sørensen, Afdelingschef Lars Hjortnæs, Justitsministeriets lovafdeling, Professor Palle Bo Madsen, Aarhus Universitet, Højesteretsdommer Marianne Højgaard Pedersen. Administration DJØF og DJØF Forlag Abonnement Medlemmer af DJØF: 185 kr. inkl. moms pr. år Studerende 95 kr. inkl. moms pr. år Virksomheder og ikkemedlemmer 995 kr. inkl. moms pr. år Oplag eksemplarer Tryk From Grafisk ISSN nr x Annoncer Der er mulighed for at indrykke annoncer i bladet. Se nærmere om format og priser på Artikler i Juristen bringes i trykt form og på DJØFs hjemmeside i elektronisk form. DJØF DJØF er samlingsstedet for mere end samfundsvidenskabelige og erhvervsøkonomiske studerende og kandidater. Medlemmerne arbejder med jura, økonomi, forvaltning, planlægning, udvikling, strategi, ledelse, kommunikation, undervisning og forskning på højt niveau overalt i den private og offentlige sektor. DJØF er en uafhængig forening, der arbejder for at sikre medlemmerne de bedste løn- og ansættelsesvilkår og optimale muligheder for karriere- og kompetenceudvikling. DJØF yder individuel rådgivning og giver medlemmerne gode rammer for at danne netværk og diskutere faglige udfordringer med andre DJØFere. Med i DJØFfamilien er også DJØF Efteruddannelse, DJØF Forlag og JØP (Juristernes og Økonomernes Pensionskasse). Læs mere om DJØF og vores mange medlemstilbud på hjemmesiden Få Juristen indbundet til favørpris Mange abonnenter sætter pris på at have den komplette årgang af JURISTEN samlet år for år. DJØF har derfor indgået en aftale med Anker Kyster's bogbinderi om en særlig favørpris til abonnenter, der gerne vil have Juristen indbundet. Bladene bliver indbundet i en smuk grøn silkalinindbinding med gul farvet topsnit og med titel og skyggelinie i guldtryk. Bogen bliver limet med speciallim og varmvulkaniseret, hvilket giver ekstra styrke og holdbarhed. Den færdigt indbundne bog vil blive sendt i en specialfremstillet styroporemballage, som sikre modtageren en Prisen er 500 kr.incl.moms. Ældre årgange 500 kr.incl.moms. ubeskadiget bog ved forsendelse med postvæsnet. Bogen leveres frit i hele Danmark, Norge, Sverige, Island, Færøerne oggrønland. Derfor: Er du interesseret i dette tilbud, så send den komplette årgang til: Anker Kysters Eftf., Præstøvej Næstved telefon

3 Elektronisk Lovtidende en retshistorisk dag Af professor, dr.jur. Peter Blume, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet Elektronisk Lovtidende Januar 2008 er en dato, der nu indgår i den danske retshistorie. Fra denne dato udkommer Lovtidende elektronisk, og et Lovtidende på papir udkommer ikke mere. Det er på Internettet, at landets love og bekendtgørelser bliver kundgjort, jf. lov 305/2006, der ændrer lovbekendtgørelse 842/1991, og som har sin baggrund i Betænkning 1464/2005. Kundgørelsen sker på en særlig hjemmeside, som drives af Civilstyrelsen, der også er ansvarlig for Retsinformation, I forhold til udviklingen af det digitale Danmark er denne anvendelse af Internettet et markant skridt, der har såvel praktisk som symbolsk betydning. Det er 137 år siden, man sidst ændrede kundgørelsesmåden. Historisk kan denne dag således sammenlignes med 1. januar 1871, hvor kundgørelse i det trykte Lovtidende tog sin begyndelse. På dette tidspunkt erstattede bogtrykket som en mere udviklet teknologi det talte ord, der indtil da var blevet anvendt i den kundgørelse, der på decentral måde fandt sted ved tinglæsning som fastlagt i Danske Lov 1-3-7, jfr. også forordning 8. oktober Kundgørelsesmåden følger således med tiden, om end det sker med eftertanke, og først når der er en tilstrækkelig sikkerhed for, at den nye teknologi ikke blot er bedre end den gamle, men også fungerer upåklageligt. Det er i sagens natur af vital betydning for retssystemet, at dets primære retskilde, loven, offentliggøres således, at enhver til rette tid får adgang til den korrekte tekst. Denne gang er den nye teknologi taget hurtigere i anvendelse, end det var tilfældet for 137 år siden, da Internettet (www) kun har været almindeligt anvendt siden 1995, medens bogtrykket havde mange år på bagen, inden det blev anvendt som grundlag for den formelt set fineste funktion i retssystemet. Når disse skift i kundgørelsesmåde kan finde sted, skyldes det, at det ganske vist i grundlovens 22 er fastsat, at love (og måske bekendtgørelser) skal kundgøres, men med en vis forudseenhed er det overladt til regeringen at bestemme, på hvilken måde dette skal ske. Når det tages betragtning, hvor sjældent den danske grundlov ændres, er det endog særdeles forudseende, at bestemmelsen er udformet på denne måde. I praksis er det lovgiver, der fastlægger den ordinære kundgørelsesmåde, men det grundlovsmæssigt afgørende er, at den kan ændres i takt med tidens udvikling. Lovgiver kan for den enkelte lov vælge en anden fremgangsmåde end den i lovtidendeloven ordinært fastsatte, men dette forekommer stort set aldrig i praksis. Det er jo på ingen måde usædvanligt, at love og andre retsforskrifter kan søges via Internettet, men dette sker sædvanligvis med henblik på et retsinformatorisk formål. Her i landet har staten siden 1985 drevet en juridisk database, Retsinformation, der omfatter alle gældende statslige retsforskrifter i fuld tekst, og som siden 1998 har været frit tilgængelig på Internettet. Adskillige privatdrevne juridiske databaser findes tillige. Denne formidling har ganske vist stor betydning for retssystemet, idet juristerne for længst har opgivet deres oprindelige it-skepsis, men den har ikke nogen retlig betydning og adskiller sig derfor principielt fra den situation, hvor den formelle kundgørelse sker på Internettet. Ved at instituere elektronisk kundgørelse bliver Danmark lidt af et foregangsland. Kun ganske få lande, der forfatningsmæssigt tillægger kundgørelse retlig betydning, anvender elektronisk kundgørelse, idet dette f.eks. er tilfældet i Belgien ( og den nye ordning er derfor for tiden ret bemærkelsesværdig. Som allerede fremhævet har dette skridt krævet betydelig omtanke, eftersom det for samfundet og retssystemet er afgørende, at landets lovgivning til stadighed er tilgængelig i en korrekt form. På denne baggrund er det naturligt at benytte denne begivenhed til dels at fremhæve en række grundlæggende træk ved kundgørelsen, dels især at omtale de aspekter af kundgørelsesordningen, der er blevet påvirket af anvendelsen af Internettet. Kundgørelsens formål Først er der grund til lidt nærmere at fremhæve de formål, som kundgørelsen skal varetage. De kundgjorte retsforskrifter har to adressater. For det første almenheden og for det andet de personer, der anvender reglerne professionelt, dvs. først og fremmest juristerne. Der kan på denne baggrund skelnes mellem et alment eller folkeligt formål på den ene side og et retligt og juridisk formål på den anden side. Det er fundamentalt, at et lands lovgivning er tilgængelig for enhver. Det er en nødvendig del af en demokratisk styreform, at borgerne har gode muligheder for at opnå kendskab til de regler, som deres folkevalgte gennemfører, og herved kan blive bekendt med de rettigheder og pligter, som disse regler medfører. Selvom regelmængden i nutidens samfund er overvældende og ingen, selv ikke den dygtigste jurist, kender alle regler, bør det være muligt for enhver at få kendskab til reglerne. Det er i og for sig bemærkelsesværdigt, at en ret til at kunne opnå viden om statens regler ikke er medtaget i menneskerettighedskonventionen, der er så tæt forbundet med den demokratiske styreform. Hemmelig ret forbindes under alle omstændigheder med samfund med en anden tradition end det danske, og de fleste vil instinktivt tage afstand fra denne form for ret. Kundgørel- Juristen nr Side 1

4 sens almene formål er således at gøre reglerne tilgængelige for enhver, og under dette perspektiv er aspirationen at indrette kundgørelsesordningen på en informatorisk hensigtsmæssig måde, der er i overensstemmelse med tiden. Forudsættes det, som det også er tilfældet, at den hjemmeside, som formidler Lovtidende, er brugervenlig, dvs. at den kan anvendes let og ubesværet af alle, således at det ikke er påkrævet at have særlige it-kundskaber, er det sandsynligt, at elektronisk kundgørelse er den mest egnede fremgangsmåde i dag. De formidlede retsforskrifter er tilgængelige overalt og når som helst, idet hjemmesidens»oppetid«vil være meget høj. Adgangen til det elektroniske Lovtidende er endvidere gratis i modsætning til i dag, hvor der betales for et abonnement. Selvom alle folkebiblioteker stiller Lovtidende gratis til rådighed for borgerne, er den frie adgang en principiel vigtig forbedring. Hertil kommer, at der vil kunne indbygges søgefunktioner, der medfører, at Lovtidende informatorisk bliver mere velegnet, end tilfældet er i dag, hvor den rent kronologiske publicering i det trykte tidende betyder, at de regler, der efter en tid ikke længere er gældende, skjuler for de gældende regler. Det trykte Lovtidende havde nyhedsværdi, men mindre langsigtet værdi. Den koordination, der via Civilstyrelsen er etableret med Retsinformation, vil ligeledes styrke den informatoriske funktion. Der er dog vigtige forbehold, som ikke er knyttet til den valgte formidlingsform, men som alligevel er vigtige at have in mente, når kundgørelsens almene betydning vurderes. For det første betyder den omstændighed, at en lov bliver kundgjort, ikke, at den hermed er forståelig for alle og enhver. Offentliggørelsen har ikke betydning for indholdet, og det er velkendt, at de fleste love i deres egenskab af at være juridiske tekster er uforståelige for de fleste borgere. Retsforskrifter er udformet i en kode, som det kræver særlige kundskaber for at dekode. Kundgørelsen medfører derfor ikke i sig selv, at der opstår almindelig retskundskab. Den omstændighed, at retsforskrifter for de fleste er lidet forståelige, medfører naturligt, at den almindelige borger ikke vil opleve nogen tilskyndelse til at læse Lovtidende, idet tilbøjeligheden hertil næppe vil øges i noget synderligt omfang som følge af elektroniseringen. For det andet og i fortsættelse heraf er det ikke»gældende ret«, der bliver kundgjort, men i det danske som i de fleste retssystemer kun et udvalg af de retskilder, der har betydning for fastlæggelsen af gældende ret. Love og bekendtgørelser bliver kundgjort, men derimod f.eks. ikke judicielle og administrative afgørelser. Det er således en følge af grundlovens 22, at offentlige myndigheder ikke er underlagt en almindelig publicatio legisforpligtelse, men at der alene skal ske offentliggørelse af et, ganske vist væsentligt, udsnit af de foreliggende retskilder. Det har været en konsekvens af Internettet, at mere retlig information er blevet tilgængelig på offentlige myndigheders hjemmesider, men den egentlige retsinformatoriske formidling er i vidt omfang overladt til private informationsleverandører, der kan tage bestik af, hvor stor efterspørgslen er. Den offentligt drevne domsdatabase, der blev udredet i Betænkning 1144/1988 og 10 år senere i 1998 i forslaget om den såkaldte domssilo, tilhører endnu 10 år senere tilsyneladende stadig en uvis fjern fremtid. Især under højesteretsnivau kan alle domme ikke medtages, fordi der ellers opstår informationsdød, men overvejelserne herom er for længst foretaget. Domstolenes hjemmesider har ikke i mødekommet behovet. Statens sendrægtighed skyldes måske den klassiske konflikt i henseende til, om det skal være lovgiver eller domstole, der er bestemmende for retstilstanden, men man kan håbe, at det elektroniske Lovtidende nu inspirerer til, at staten tager sit informatoriske ansvar alvorligt, således at der også sker noget på dette centrale område. Det er alt i alt væsentligt at være opmærksom på, at en borger, der læser og forstår en kundgjort lov, kun er begyndt sin rejse mod gældende ret. På denne baggrund er kundgørelsens almene betydning ikke entydig. Det er derfor kundgørelsens retlige betydning, der i realiteten påkalder sig den største interesse, når kundgørelsesmåden ændres. I denne henseende foreligger der enkelte tvivlsspørgsmål i den forfatningsretlige teori, som især vedrører, om kundgørelse er en nødvendig betingelse for, at en lovregel kan finde anvendelse,»tøbrudsproblemet«(u 1958 p.955 Ø), men disse spørgsmål er hovedsageligt alene teoretiske problemstillinger. I almindelighed er kundgørelsens retlige betydning, at den medfører, at der foreligger en autoriseret udgave af den enkelte lovtekst, som dermed er et sikkert grundlag for retlige dispositioner, og endvidere fastlægger kundgørelsen, fra hvilket tidspunkt reglerne kan benyttes. Kundgørelsen sikrer, at nye regler træder i kraft på samme tidspunkt i alle dele af landet. Der kan af og til forekomme fejl i Lovtidende, men indtil de er rettet, er den kundgjorte tekst gældende, medmindre fejlen er notorisk. Selvom de fleste jurister ikke i større omfang anvender Lovtidende, men derimod forskellige retsinformationssystemer, er det er alligevel af overordentlig stor betydning, at der sker en autoriseret offentliggørelse. Selvom et Lovtidende for de fleste jurister i dag er en selvfølgelighed, er det fundamentalt for retssystemet, at kundgørelsen virker optimalt. Ved overgangen til elektronisk kundgørelse har det været afgørende at sikre, at dette fortsat er tilfældet, og samtidig har den nye kundgørelsesform gjort det naturligt at gennemføre visse ændringer af lovtidendeloven. Sikkerhed Det er fundamentalt, at man overalt i landet har mulighed for at få kendskab til lovgivningen, og at dette kan ske når som helst. Elektroniseringen øger som udgangspunkt sandsynligheden herfor, men dette forudsætter, at Lovtidende rent faktisk er tilgængelig, og at teksterne er de korrekte tekster, således at der ikke er sket nogen forvanskning. Et højt opmærksomhedsniveau er påkrævet, idet det er afgørende, at landets lovgivning er under kontrol. Som alle ved, er Internettet sårbart, og det er derfor forudsat ved gennemførelsen af den nye ordning, at der er en optimal sikkerhed. Der må ikke være tvivl om Lovtidendes pålidelighed. På denne baggrund er der ved tilrettelæggelsen af den nye ordning stillet store krav til driftsmiljøets kvalitet og det tekniske beredskab i det he- Juristen nr Side 2

5 le taget. Realiseringen af det elektroniske Lovtidende er gennemført, efter at der i overensstemmelse med reglerne herom er blevet gennemført en udbudsforretning af Civilstyrelsen. I kontrakten med den valgte leverandør (NNIT A/S) er der fastsat vidtgående sikkerhedskrav, som sikrer en betryggende formidling. De præcise sikkerhedskrav er i sagens natur ikke tilgængelige, og de har da også juridisk mindre interesse. I denne forbindelse bør fremhæves, at Lovtidende er baseret på det datafangstsystem, der anvendes i Retsinformation, og siden september 2007 var et»skyggelovtidende«i drift bl.a. med henblik på afprøvelse af sikkerhedsniveauet. Der har alt i alt været gennemført en omfattende forberedelsesproces, inden det elektroniske Lovtidende så dagens lys. Der er ikke tale om et eksperiment. En enkelt hændelsestype lader sig ikke helt fuldt ud forebygge. Et papirbaseret tidende er karakteriseret ved at befinde sig flere steder, medens det elektroniske kun er et sted. Dette har den konsekvens, at utilgængelighed opstår i de tilfælde, hvor der sker et fuldstændigt omfattende strømsvigt. Uden strøm, intet Internet. Det kan derfor ikke afvises, at der over årene vil kunne forekomme korte tidsrum, hvor den kundgjorte lovgivning ikke er tilgængelig. Denne risiko kan dog ikke betragtes som stor, og der er taget højde herfor i den ovenfor nævnte kontrakt bl.a. ved strenge krav om fysisk adskilte driftlokationer. Risikoen er med rette ikke blevet anset for så stor, at der er grund til at opgive elektroniseringen. Dette skyldes ikke blot, at disse tidsrum erfaringsmæssigt er korte, men også at det må forventes, at der i mange år vil findes privat udgivne trykte lovsamlinger, som kan udfylde disse små huller. Af flere grunde, men også for at tage højde for en større katastrofe, der i et længere tidsrum utilgængeliggør lovgivningen, vil der fortsat af den myndighed, der er ansvarlig for de enkelte love og bekendtgørelser, blive opbevaret et papireksemplar af den autentiske tekst. Der er således ikke nogen risiko for, at lovgivningen forsvinder. Nærmere regler herom fastsættes i medfør af lovtidendelovens 1 b. På samme baggrund er det lagt til grund, at den situation, at kundgørelsen ikke kan ske på ordinær måde, kun vil forekomme meget undtagelsesvis, hvorfor der ikke i loven er medtaget bestemmelser om en almindelig nødkundgørelsesordning. Alle bekendtgørelser er med Retligt har overgangen til et elektronisk Lovtidende givet anledning til enkelte væsentlige ændringer i kundgørelsesordningen. Bestemmelsen i 2, stk. 2, om, at det ved kgl. anordning kan fastsættes, at bestemte bekendtgørelser ikke skal kundgøres i Lovtidende, er ophævet. Denne regel, der primært tog sigte på store teknisk prægede bekendtgørelser, var først og fremmest ressourcemæssigt motiveret, og denne begrundelse er, når bogtrykket forlades, ikke længere tvingende. Dette betyder, at der nu er større sikkerhed for, at alle bindende regler er medtaget i Lovtidende, hvilket må karakteriseres som et fremskridt. Kundgørelsesordningen er nu mere harmonisk. Det må tilføjes, at den nye ordning ikke gælder for de retsforskrifter, der tidligere er blevet kundgjort på anden måde. Sådanne forskrifter skal ikke kundgøres på ny. Det bør dog i princippet ikke være vanskeligt at finde disse forskrifter, da de ansvarlige myndigheder længe har haft pligt til at indlægge dem i Retsinformation, jfr. cirkulære 27/1996. Det kan ikke helt afvises, at der kan være specielle grunde til ikke at anvende Lovtidende, og det er ikke udelukket at vælge en anden kundgørelsesmetode, hvilket jo er charmen ved grundlovens 22. Dette vil blot nu forudsætte, at der er etableret en lovhjemmel herfor. Det er således nu Folketinget og ikke forvaltningen, der kan beslutte, at en bekendtgørelse skal kundgøres på en afvigende måde. Det må betragtes som bedst stemmende med demokratiet, at det er lovgivningsmagten, der træffer bestemmelse om et sådant spørgsmål. Ikrafttrædelsestidspunkt Fastlæggelsen af det ordinære ikrafttrædelsestidspunkt er blevet ændret. I den papirbårne tidsalder var dette tidspunkt sat til ugedagen efter den dag, Lovtidende udkommer. Årsagen til denne frist var, at der måtte gå nogen tid efter kundgørelsen, således at loven var kendt i hele landet inden dens ikrafttræden. Nu er det fastsat, at ikrafttræden sker ved begyndelsen af døgnet efter det det døgn, hvor kundgørelsen er sket, jf. lovtidendelovens 3, idet det skal fremgå af Lovtidende, hvornår kundgørelsen er sket. Der er ved udformningen af denne regel lagt vægt på, at den elektroniske kundgørelse umiddelbart skaber retskendskab i hele landet, hvorfor fristen kan være kort. Samtidig afklarer reglen et mindre tvivlsspørgsmål i hidtidig teori ved at klargøre, at ikrafttræden sker fra døgnets begyndelse. I den papirbårne ordning havde lovtidendelovens regulering af ikrafttrædelsestidspunktet kun mindre betydning, idet mange love selv fastsætter dette, således at tidspunktet er sat tidligere end ugedagen og ofte til dagen efter, at Lovtidende udkommer. I andre tilfælde er ikrafttrædelsen blevet sat senere, enten til en præcis angiven dato eller ubestemt, således at den pågældende minister træffer beslutning herom. Det er fortsat muligt i en lov eller bekendtgørelse at fastsætte et ikrafttrædelsestidspunkt, og det vil givet også ske i mange retsforskrifter, men der er dog grund til at formode, at det fremover i et større antal tilfælde vil være lovtidendelovens ordning, der bliver foretrukket. Medmindre ikrafttrædelsen skal udskydes til et senere tidspunkt, passer den nye frist bedre end den gamle. Bekendtgørelse Der er ligeledes grund til at nævne et terminologisk spørgsmål, der bl.a. har betydning for retsvidenskabelige fremstillinger, især inden for den offentlige ret. Spørgsmålet, der ikke har nogen direkte forbindelse med elektroniseringen, er, hvorledes administrative forskrifter, der indeholder bindende regler, skal betegnes. Indtil lovændringen optrådte en række betegnelser, herunder anordning, i lovtidendeloven, og anordning ses stadig benyttet specielt i forvaltningsretlige fremstillinger, men bortset fra de særlige kongelige anordninger har disse forskrifter i længere tid haft titlen bekendtgørelse, hvilket nu er konfirmeret i 2, stk. 2, der alene taler om»ministerielle bekendtgørelser«. Det er derfor i hvert fald fremover ikke længere korrekt at anvende betegnelsen anordning, der således er blevet henvist til retshistorien. Juristen nr Side 3

6 Lovbekendtgørelse Noget andet er, at bekendtgørelse i en vis forstand er en lidt intetsigende betegnelse og ikke giver et fingerpeg om karakteren af de regler, der bliver formidlet. Det kan overvejes, om der kan findes en mere retvisende terminologi, hvilket også ville have den fordel, at man undgår den faldgrube, der opstår ved brugen af betegnelserne bekendtgørelse og lovbekendtgørelse (»bekendtgørelse af lov«). Alle har givetvis mødt selv jurister, der sammenblander disse to retsforskrifter. Dette spørgsmål er naturligvis uafhængigt af kundgørelsesmåden, selvom det principielt kan overvejes, om det er hensigtsmæssigt, at lovbekendtgørelser medtages i Lovtidende, eller om de i stedet alene bør offentliggøres i Retsinformation, hvor de formelt set bedre hører hjemme. Her benyttes blot lejligheden til at nævne den terminologiske problemstilling. Kan man ikke finde på noget andet end bekendtgørelse, kunne man kalde lovbekendtgørelser noget andet, f.eks. lovredigeringer, der mere præcist fortæller, hvad der er tale om. Den måde, lovbekendtgørelser anvendes på, giver i øvrigt også anledning til bekymring, fordi den kan bibringe en vis forvirring i relation til, hvad denne tekst egentlig er. En sådan forskrift, der indeholder gældende lovregler, som er redigeret og herefter offentliggjort af et ministerium, har principielt ingen juridisk status, idet denne er forbeholdt den pågældende hovedlov og de efterfølgende ændringslove. Dette er elementært, men det er forståeligt, at dette ikke altid opfattes på denne måde. Troen på, at der er tale om en egentlig retsforskrift, bliver således undertiden forstærket af den uheldige praksis, hvorefter forslag til ændringslove udformes som forslag om ændringer til en lovbekendtgørelse. Dette er efter min opfattelse ikke blot ukorrekt, men tillige problematisk, eftersom lovbekendtgørelsen intet har med lovgivningsmagten at gøre. Et fremskridt Der er stadig noget, som kan gøres bedre i forbindelse med Lovtidende. Det trykte Lovtidende levede i 137 år, og det er naturligvis ikke muligt at forudsige, hvor lang tid det elektroniske Lovtidende vil leve. Måske kortere, da den teknologiske innovation sker hurtigere, end det tidligere var tilfældet. Internettet lever ikke evigt. Under alle omstændigheder er ændringen af kundgørelsesmåden et væsentligt fremskridt og nok det ypperste tegn på retssystemets digitalisering. I en lang historisk proces har man bevæget sig fra tale til data. Juristen nr Side 4

7 Vore grundlovsstridige hjemmestyreordninger Af professor Ole Spiermann, Det Juridiske Fakultet, Københavns Universitet * 60 år efter ikrafttrædelsen af den færøske hjemmestyreordning er den forfatningsretlige kvalifikation mere aktuel end nogensinde. Såvel den færøske som den grønlandske hjemmestyreordning er blevet etableret og ændret som resultat af politiske forhandlinger. Mens selve forhandlingerne har udfordret politiske kræfter, har deres resultater udfordret forfatningsretlige grundforestillinger. Hjemmestyreordningerne er grundlovsstridige, men forfatningsretligt gyldige. Den bagvedliggende proces ikke blot udgør et væsentligt kapitel af dansk forfatningsret, men udfordrer samtidig dansk forfatningsteori og -metode i en grad, at mange synes at være veget tilbage fra nærmere studie. * 1. Grundlovsbrud i udvalg Danmarks Riges Grundlov åbner med 1:»Denne grundlov gælder for alle dele af Danmarks Rige«. Det er et udsagn, og udsagnet er falskt. I grundlovens 3 står, at den lovgivende magt er hos kongen og Folketinget i forening. Siden 1948 har det ikke været tilfældet på Færøerne og siden 1979 ej heller i Grønland. I grundlovens 43 står, at ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. Det er et krav om»direkte lovhjemmel«, jf. UfR H. I grundlovens 73 står, at ekspropriation kun kan ske ifølge lov. Kravene gælder ved første øjekast ikke på Færøerne og i Grønland. Direkte og indirekte skatter er særanliggender henlagt til hjemmestyrerne; det samme er efter omstændighederne ekspropriation. Ved nærmere eftertanke gælder grundlovens 43 og 73, når blot færøske lagtingslove og grønlandske landstingslove behandles som»love«i grundlovens forstand på lige fod med love vedtaget af Folketinget og stadfæstet af kongen. Men heri ligger en yderligere fravigelse af grundlovens 3 såvel som af eksempelvis 41, stk. 2. Sidstnævnte bestemmelse definerer et»lovforslag«som noget, der ikke kan vedtages endeligt, forinden det har været behandlet tre gange i Folketinget. Grundlovens 28 sikrer to færøske og to grønlandske medlemmer af Folketinget ud fra en tanke om, at Folketinget beskæftiger sig med forhold af betydning for Færøerne og Grønland en tanke, der har en mere og mere vanskelig gang i politisk virkelighed. * Artiklen udgjorde grundlaget for foredrag i Torshavn arrangeret af Føroyskt Lógar Rit den 24. oktober 2007 samt i Juridisk Forening i København den 26. november Synspunkter i artiklen findes udbygget i Ole Spiermann, Danmarks Rige i forfatningsretlig belysning (2007), hvortil der generelt henvises. Hjemmestyreordningerne lever deres eget liv, ikke i kraft af grundloven, men i kraft af fravigelse af grundloven. Det er en sjældent ubekvem konklusion, og det er en konklusion, som forfatningsjurister ofte er veget tilbage for. Litteraturen har været rig på klare konklusioner om, at en fremtidig hjemmestyreordning gående ud på dette eller hint ville være grundlovsstridig. Men de konklusioner har ganske fortonet sig, når ordningen ikke længere lå hengemt i fremtiden, men havde vundet politisk gehør og var blevet til. Også regeringen har løbende måtte revidere sine syn på grænser for hjemmestyre. Ofte er det sket med bemærkning om, at tidligere tilkendegivelser så alligevel ikke var strengt forfatningsretlige, men mere politiske. I virkeligheden var tilkendegivelserne blot blevet retshistoriske. Under en forfatningskamp som denne er forfatningsret andet og mere end statiske, juridisk udlagte regler i toppen af et regelhierarki, der består uforandret indtil næste formelle ændring. Forfatningsret er også en politisk drevet, dynamisk proces i dialog med praksis, love og aftaler. Deltagere i processen har fået ét svar, hvis der blev spurgt til de aktuelle grænser for en hjemmestyreordning, og et andet svar, hvis spørgsmålet gik på, hvilke grænser der måtte iagttages for at sikre den forfatningsretlige gyldighed af en forestående ændring eller udvidelse af ordningen. Processens form har været aftaler mellem regering og hjemmestyre som udmøntet i lovgivning; processens grundlag har været erkendelse af Færøernes og Grønlands særstilling i national, historisk og geografisk henseende; og processens mål har været bevarelse af rige og rigsfællesskab. I stedet for at forcere selvstændighed har hjemmestyreordningerne undergået en fortsat udvikling. Processen har brudt med grundlovens tekst og grundlovsfædrenes forestillinger og dermed med almindeligt antagne grænser for grundlovsfortolkning. Hjemmestyreordningerne er grundlovsstridige, men forfatningsretligt gyldige; ordningerne er gyldige ikke i kraft af, men på trods af grundloven. I det følgende fremsættes først nogle mere retshistoriske betragtninger (pkt. 2-5). Dernæst følger en forfatningsretlig begrundelse for kvalifikationen af hjemmestyreordningerne som grundlovsstridige, men forfatningsretligt gyldige i en dynamisk proces (pkt. 6-7). Endelig knytter jeg nogle bemærkninger til ordningernes aktuelle omfang, navnlig i forhold til Højesteret og udenrigspolitik (pkt. 8-9), ligesom spørgsmål om ordningernes genkaldelighed berøres (pkt. 10). Juristen nr Side 5

8 2. Island Den første lov trykt i Lovtidende, lov nr. 1 af 2. januar 1871, var lov om Islands forfatningsmæssige stilling i riget. Loven definerede Islands særlige anliggender såvel som Islands særlige udgifter. Tre år senere, den 5. januar 1874, fastsatte kongen en forfatningslov for Island. I henhold til 1 var den lovgivende magt i Islands særlige anliggender hos kongen og Altinget i forening, mens den udøvende magt var hos kongen. Forfatningsloven angav procedureregler og gentog en lang række bestemmelser, der fandtes i Danmarks Riges Grundlov, ikke mindst frihedsrettigheder. Forfatningsloven udfyldte et tomrum, al den stund grundloven som udgangspunkt ikke gjaldt for Islands særlige anliggender. En islandsk selvstændighedsbevægelse havde fået vind i sejlene før Altinget var i 1843 blevet udpeget som rådgivende organ, og i 1848 lovede kongen, at hvad angik Islands særegne forhold, ville grundlovsbestemmelser ikke endeligt blive vedtaget, førend Island var blevet hørt noget som blev forsøgt, men aldrig fandt sted. I stedet blev loven fra 1871 og forfatningsloven fra 1874 fastsat ensidigt fra dansk side. Den forfatningsretlige tradition Henning Matzen, Knud Berlin og Poul Andersen fandt, at loven var forfatningsretligt gyldig. 1 Ét argument var, at ordningen var genkaldelig. Heri lå, at grundloven og grundlovens kompetencer ikke fuldt ud gjaldt for Islands særlige anliggender, men dog kunne udstrækkes hertil. Kongens løfte fra 1848 kunne tilsidesættes uden grundlovsændring. Men indtil da faldt Islands særlige anliggender uden for grundloven og heri bestod netop hovedargumentet for ordningens grundlovsmæssighed. Selve grænsedragningen mellem Islands særlige anliggender og rigets fælles anliggender var bestemt af grundloven, men for de særlige anliggender som fastlagt gjaldt grundloven ikke i sin helhed. Grundlovens bestemmelse om, at den lovgivende magt var hos kongen og Rigsdagen i forening, var udmøntet i et almindeligt delegationsforbud, dels mod en i saglig henseende ubegrænset overladelse af lovgivende myndighed, dels mod en overladelse, der var afgrænset til, men udtømmende dækkede et bestemt fagområde. Men da grundloven netop ikke gjaldt for Islands særlige anliggender, gjorde det almindelige delegationsforbud det heller ikke. Lovgivende magt kunne med forfatningsretlig gyldighed henlægges til konge og alting i forening. Den islandske ordning blev støttet på grundlovens begrænsede anvendelse. Hvilket var det samme som at sige, at havde grundloven været fuldt anvendelig på Islands særlige anliggender, ville ordningen have været grundlovsstridig. Det kan læses i Matzens fremstilling af dansk forfatningsret, der kom i tre udgaver mellem 1881 og Han skrev, at»[e]n Ord- 1. Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1910), s. 48, 212 f. og 217 og bd. 3, 4. udgave (1909), s. 125 f., Knud Berlin,»Islandsk Statsret«, UfR 1914 B, s. 158, Knud Berlin, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1937), s. 47 og 2. del, 2. udgave (1939), s. 82 f. og Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret, bd. 1, 2. udgave (1949), s. 89 f. ning, hvorefter Danmarks Riges Grundlov ikke skulle gjælde fuldtud i en vis dog til Danmarks Rige henhørende Landsdel, vilde... bortset fra... Island og Kolonierne ikke være grundlovsmæssig mulig«. 2 Berlin var i 1933 og 1939 endnu klarere i sin afvisning:»derfor maa det utvivlsomt med Hensyn til Færøerne fastholdes, at en lignende almindelig Bemyndigelse til at give Love i Øernes særlige Anliggender sammen med Lagtinget ikke forfatningsmæssigt vil kunne gives Kongen uden i Grundlovsændringsform.«3 Den islandske ordning fandt ingensinde ro forfatningsloven kunne ændres af to på hinanden følgende Alting kombineret med kongens stadfæstelse. Det skete to gange. Først kom forfatningsloven af 3. oktober Loven oprettede et særskilt ministerium for Island ledet af en minister bosat på Island og bragte dermed den udøvende magt hjem under en form for hjemmestyre. Den anden forfatningslov af 19. juni 1915 havde som sin primære anledning formen for forelæggelse af islandske sager for kongen. 5 Ingen af forfatningslovene forrykkede grænsen mellem Islands særlige anliggender og rigets fælles anliggender. Den såkaldte flagsag forblev uløst. Til islandsk fortrydelse kunne det islandske flag ikke anvendes uden for islandsk søterritorium, jf. kgl. resolution af 22. november Denne og andre sager førte efter forhandling til Islands selvstændighed med dansk-islandsk forbundslov af 30. november Forinden havde andre løsninger været forsøgt uden held. I 1908 havde den dansk-islandske kommission fremlagt et fælles forslag til lov om det statsretlige forhold mellem Danmark og Island. Snarere end én stat var talen om én statsforbindelse baseret på overenskomst mellem to enheder. Som medlem af kommissionen tiltrådte Matzen udkastet»under Forbehold af, at de ændringer i Danmarks Riges Grundlov, som den maatte nødvendiggøre, gennemføres«. 7 Knud Berlin havde været sekretær for kommissionen. Han skrev i sine erindringer mere end fyrre år senere, at da Matzen»ikke havde udtalt noget om, hvilke bestemmelser han sigtede til, tillagdes der ikke hans forbehold nogen større betydning«. 8 Men Matzen havde faktisk givet en begrundelse. Når den blev undertrykt, var det ifølge Matzens private optegnelser»paa gentagne indtrængende Anmodninger fra hans Kolleger, der sendte Dr. Knud Berlin som Talsmand« Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1910), s Knud Berlin, Den Danske Statsforfatningsret, 2. del, 2. udgave (1939), s. 82 f. og se også ibid., s. 50, note 20:»Derfor vilde en Ændring i Færøernes Stilling, hvorved Lagtinget fik lovgivende Myndighed i særlige færøske Anliggender og Rigets Lovgivningsmagt ophørte at kunne give Love i disse Anliggender... udkræve en Ændring af Grundloven.«4. Lovtidende 1903, tillæg, nr. 20, s Lovtidende 1915, tillæg, nr. 13, s Lovtidende 1913, tillæg, nr. 91, s Betænkning afgiven af Den Dansk-Islandske Kommission af 1907 (1908), s. xvii. 8. Knud Berlin, Spredte erindringer fra et langt liv (1952), s Se nærmere Ole Spiermann, Danmarks Rige i forfatningsretlig belysning (2007), s Juristen nr Side 6

9 Var det usikkerhed om udkastets gyldighed, der drev Berlin, stod han i virkeligheden ikke langt fra Matzen. Matzens undertrykte begrundelse opregnede uoverensstemmelser mellem udkast og grundlov, over for hvilke Matzen imidlertid hævdede et»nødretssynspunkt«. Når Matzen alligevel tog sit forbehold, var det vel, fordi nødretssynspunktet ikke var oplagt rigtigt. I sidste udgave af sin fremstilling af dansk statsforfatningsret fra 1910 nøjedes Matzen med at bemærke, at udkastet kun var blevet vedtaget af Altinget med»indgribende Ændringer«, hvorefter det slet ikke var blevet forelagt Rigsdagen Færøerne Som Island havde Færøerne før 1849 været et»biland«, men for Færøerne kom grundloven til at gælde i sin helhed. I 1919 foreslog det færøske medlem af Landstinget at lade grundlovens bestemmelse om lovgivende magt at»[d]en lovgivende magt er hos Kongen og Rigsdagen i Forening«følge af et forbehold:»dog at Rigsdagens Myndighed, hvad særlige færøske Anliggender angaar, ved Lov skal kunne overdrages Færøernes Lagting«. 11 Forslaget udsprang af en vedtagelse i Lagtinget, men det kom ikke til behandling i Landstinget. Følgelig blev det heller ikke afspejlet i grundloven af Ikke desto mindre var det under denne grundlov, at lov nr. 137 af 23. marts 1948 om Færøernes hjemmestyre så dagens lys. Hjemmestyreordningen byggede på aftale med Lagtinget. De første forhandlinger var blevet indledt i begyndelsen af 1946 efter, at Færøerne havde været reelt selvstyrende under anden verdenskrig som kulmination på årtiers national vækkelse. Forhandlingerne i 1946 brød sammen, og i stedet fremkom den danske regering med et ultimatum. Tre forfatningsretlige elementer fra det»endelige tilbud«skal fremhæves: For det første kunne hjemmestyrets myndighed ikke betegnes som»lovgivende«. 12 For det andet ville hjemmestyrets regulering ikke være»love«i grundlovens forstand, men i det højeste bestemmelser af»lovgivningsmæssig eller anordningsmæssig Karakter«. Skatter måtte forblive et rigsanliggende. 13 For det tredje var det almindelige delegationsforbud ikke opgivet, men hjemmestyret ville»indenfor Grundlovens rammer og med Hjemmel i særlige Love«blive tillagt»ret til at udfærdige Retsforskrifter og andre Bestemmelser«. 14 Efter folkeafstemning med et snævert flertal for løsrivelse fulgt af nyvalg til Lagtinget dramatiske begivenheder, som jeg ikke skal komme ind på blev nye forhandlinger indledt i De to juridiske professo- 10. Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1910), s RT , tillæg A, sp Løgtingstíðindi 1946, Skjal 6, s. 42 f. 13. Samh. ibid., s Ibid., s. 38 og Skjal 7, s. 55 f. rer, Poul Andersen og Alf Ross, blev inddraget i arbejdet; ifølge en historisk fremstilling»fordi man erkendte, at en fastlæggelse af et vidtgående selvstyre kunne skabe problemer set i relation til grundloven«. 15 Og problemer var netop, hvad blev skabt. Som resultat af de nye forhandlinger faldt alle de tre nævnte elementer bort. Hjemmestyret fik»lovgivende«myndighed. Direkte og indirekte skatter samt ekspropriation til særformål blev særanliggender og lagtingslove for så vidt»love«i grundlovens forstand. Og overladelsen af sagsområder skete på grundlag af én generel hjemmestyrelov snarere end ad hoc. En forfatningsretlig tradition og en dansk grundlov var brudt. Poul Andersen og Alf Ross skulle have udtrykt betænkelighed, og professorerne blev citeret for, at hjemmestyreordningen var lige på kanten af det forsvarlige, dvs. lige på kanten af grundloven. 16 Ifølge traditionen faldt ordningen ud over kanten, noget som Poul Meyer og Edward Mitens på hver deres måde bekræftede i en klassisk artikelserie. 17 Snarere end traditionen støttede den konstituerede rigsombudsmand på Færøerne sig på»den for Tiden herskende statsretlige Teori«. 18 Herfra var udmeldingerne i offentligheden imidlertid sparsomme. Poul Andersen kommenterede aldrig ordningens grundlovsmæssighed, og da Ross i 1948 brød tavsheden, var pennen ukarakteristisk forsigtig:»en saadan [meget omfattende] Delegation paa lokalt Grundlag er usædvanlig og i Almindelighed utilladelig, men finder i det foreliggende Tilfælde sin Retfærdiggørelse i den Særstilling, som Færøerne indtager indenfor Riget i national, historisk og geografisk Henseende.«19 Det var ikke klart, om der var tale om»retfærdiggørelse«i forfatningsretlig forstand, og om det i så fald var en gentagelse af Matzens undertrykte nødretssynspunkt. 4. Forfatningskommissionen I 1946 havde regeringen været villig til i en ny grundlov at fastslå Færøernes særlige stilling og den nye ordning, men tilkendegivelse herom blev udeladt efter færøsk ønske. En forfatningskommission var blevet nedsat i 1946, og i 1952 anmodede statsministeren Poul Andersen og Alf Ross om»et responsum vedrørende de ændringer i grundloven, som måtte være ønskelige efter vedtagelsen af den såkaldte selvstyrelov for Færøerne«. 20 Svaret var underfundigt. Professorerne skrev, at det slet ikke var ønskeligt at overveje, om ændringer i grundloven var ønskelige: 15. Kirsten Harder, De dansk-færøske forhold (1979), s Ibid., s Poul Meyer,»Færøernes Retsstilling«, Juristen 1947, s. 296 og Edv. Mitens,»Færøernes selvstyre«, UfR 1950 B, s. 91; se også Poul Meyer,»Færøernes selvstyre«, UfR 1950 B, s. 200 f. 18. C.A. Vagn-Hansen,»Den færøske Nyordning«, Nordisk Administrativt Tidsskrift 1948, s Alf Ross og Ernst Andersen, Dansk Statsforfatningsret, bd. 2 (1948), s Bet. 66/1953, s. 86. Juristen nr Side 7

10 »Denne lov er givet ud fra den forudsætning, at den trufne ordning er forenelig med den gældende grundlov, og der ses ikke at være nogen anledning til at opgive denne forudsætning.«21 Omhyggeligt undgik professorerne spørgsmålet, om forudsætningen var korrekt. Blot konstaterede de, at lovgivningsmagten i 1948 havde tilsigtet at lovgive inden for grundlovens rammer en almindelighed skulle man tro, nu alle folketingsmedlemmer højtideligt havde forsikret at ville holde grundloven, jf. grundlovens 32, stk. 7 (da 48). I en tidlig udgave af responsummet havde Ross skrevet,»at selv om nogen grundlovsbestemmelse... ikke kan anses for påkrævet, så vil det dog efter min mening være naturligt og ønskeligt i forbindelse med en grundlovsrevision at grundlovfæste den principielle særstilling, der er indrømmet Færøerne«. 22 Denne betragtning blev udeladt. Medtaget var til gengæld en bemærkning fra Poul Andersens side, der mest naturligt må forstås på den måde, at en udvidelse af hjemmestyreordningen ville kræve grundlovsændring. 23 For sit vedkommende nøjedes forfatningskommissionen med i bemærkningerne til forslaget til ny grundlov at gøre en generel henvisning til responsummet i sin endelige form Grønland Lov nr. 577 af 29. november 1978 om Grønlands hjemmestyre var modelleret over den færøske hjemmestyreordning. Forhandlingerne var sket inden for hjemmestyrekommissionen mellem 1975 og Formand var Isi Foighel, men den forfatningsretlige linie blev udstukket af Statsministeriet. Det blev lagt til grund, at udvidelse i forhold til den færøske hjemmestyrelov ville ligge uden for det forfatningsretligt mulige. Grundlovens rammer var allerede udfyldt. 6. Forfatningsretlig kvalifikation Hjemmestyreordningernes forfatningsretlige gyldighed er ikke bestridt, men det retskildemæssige grundlag er alt andet end oplagt. Hvis en analogi til oliekilder er tilladt, er vi her ikke i den varme, arabiske ørken, hvor selv det sløveste bor kan få olien til at springe. Vi er snarere dybt på Atlanterhavets eller Polhavets bund. Traditionel boreteknik fører ingen vegne. Som nævnt fandt Ross oprindelig, at den færøske hjemmestyreordning indebar så omfattende en delegation af lovgivende magt, at havde det ikke været 21. Ibid., s Dansk Institut for Internationale Studier, Afvikling af Grønlands kolonistatus (2007), s Ross forslag til 1 lød:»danmarks rige udgør en enhed. Alle dets dele er repræsenteret på rigsdagen. I kraft af deres særstilling i national, historisk og geografisk henseende udgør Færøerne og Grønland hver for sig selvstyrende folkesamfund indenfor rigsenheden. Selvstyrets omfang og ordning fastsættes ved lov.«23. Bet. 66/1953, s. 87:»En grundlovsbestemmelse, som åbner adgang til et færøsk selvstyre, som går ud over loven om Færøernes hjemmestyre eller iøvrigt måtte kunne indføres uden nogen ny grundlovsbestemmelse, må anses for uhensigtsmæssig«. 24. Ibid., s. 28 og RT , tillæg A, sp for Færøernes særstilling, ville ordningen have været utilladelig, dvs. ugyldig. I 1957 reviderede Ross sit synspunkt. Han blev den første og muligt fortsat eneste forfatningsretlige forfatter, der fandt, at grundlovens almindelige ordning gav tilstrækkelig plads til hjemmestyreordningen:»der ville forfatningsretligt intet være til hinder for at etablere en tilsvarende ordning for Amager eller Taasinge, men politisk lader en så usædvanlig ordning sig naturligvis kun forsvare ud fra hensynet til Færøernes særstilling«. 25 Den særlige retfærdiggørelse for den færøske ordning, som Ross havde sigtet til i 1948, blev med andre ord nu set som ikke forfatningsretlig, men politisk. Ross skrev i øvrigt om hjemmestyreloven:»terminologien er usædvanlig og klart udtryk for en delegation af lovgivningsmagt. Terminologien er ideologisk begrundet i ønsket om at markere den særstilling som Færøerne i national, historisk, og geografisk henseende indtager indenfor riget, jfr. lovens indledning. Retligt adskiller lagtingslovene sig ikke fra anordninger med derogatorisk kraft, og retligt må det færøske hjemmestyre karakteriseres som et kommunalt selvstyre af usædvanlig vidtgående omfang. Der er intet holdepunkt for at anse loven for grundlovsstridig.«26 Ross forsøgte at presse hjemmestyreordningen tilbage i det tankesæt, som var blevet forladt under forhandlingerne i Hjemmestyrets myndighed var ikke lovgivende, og reguleringen havde ikke form af love i grundlovens forstand. Der var blot tale om anordninger. Delegationen var i øvrigt heller ikke for vidtgående, blot hensyn blev taget til grundlovens 82 om det kommunale selvstyre. Ross ikke blot betjente sig retorisk af ord som»klart udtryk«og»intet holdepunkt«; han beskrev også sin analyse som den»statsretligt korrekte og helt saglige karakteristik«. 27 Analysen var ingen af delene. Ikke blot hjemmestyrelovens terminologi, men også overladelsen af direkte og indirekte skatter og ekspropriation som sagsområder viste som senere understreget af Max Sørensen at hjemmestyrets regulering vitterligt havde form af love i grundlovens forstand. 28 Med til billedet hører også, at grundlovens 82 anviser kommunernes ret til selvstændigt at styre deres anliggender, men»under statens tilsyn«, hvilken betingelse ligger hjemmestyreordningerne fjernt. En variation af Ross analyse har vundet sympati i de seneste år. I forbindelse med udvidelsen af den færøske hjemmestyreordning i 2005 tog Justitsministeriet stilling til betydningen af grundlovens 3, 1. pkt. Justitsministeriet fandt, at»udtalelserne i den statsretlige litteratur om mulighederne for delegation af lovgivningskompetence [må] anses for først og fremmest 25. Alf Ross,»Om såkaldt delegation af lovgivningsmagt«, TfR 1957, s Ibid., s. 414 og tilsvarende Alf Ross, Statsretlige studier (1959), s. 163 f. og Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 497, note Se Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 49. Juristen nr Side 8

11 at tage sigte på tilfælde, hvor det overlades til den statslige forvaltning at udfærdige regler«. 29 Ifølge Justitsministeriet kan udtalelserne»ikke umiddelbart«overføres på overladelse af myndighed til et hjemmestyre med virkning for alene»en mindre, afgrænset del af riget«. Det synspunkt ses ikke tidligere at have været fremsat hverken af Justitsministeriet eller i»den statsretlige litteratur«, om end nogle forfattere i behandlingen af det almindelige delegationsforbud naturligt har fokuseret på forholdet til den udøvende magt som det praktiske hovedeksempel. 30 Andre forfatteres behandling af delegationsforbudet er uomtvisteligt bredere anlagt, og blandt andre Ross behandlede hjemmestyreordningerne i umiddelbar sammenhæng af delegationsforbudet. 31 Denne sammenhæng fremgår også af et notat afgivet af Justitsministeriet i 1997, som jeg straks skal komme tilbage til. 32 Begrænses delegationsforbudet til forholdet mellem den lovgivende og den udøvende magt, bliver dets grundlag en kombination af 3, 1. og 3. pkt. Forbudet vil da ikke være konsekvens af, at grundloven i 3, 1. pkt., henlægger den lovgivende magt til kongen og Folketinget i forening, og at denne bestemmelse skal have et minimum af realitet. Henrik Palmer Olsen når samme resultat, som Justitsministeriet gjorde i 2005, idet han fører delegationsforbudet tilbage til hensyn til retssikkerhed og domstolskontrol. 33 Et i sammenhængen væsentligere hensyn er dog grundlovens forudsætning om demokrati, se også UfR H, 34 og overladelse af myndighed til regering eller forvaltning er ikke eneste mulige brud på den forudsætning. Den lovgivende magt er i henhold til 3, 1. pkt., henlagt til konge og folketing, og det er uforeneligt med denne grundlovens tekst at lægge regulering af hele sags- eller fagområder i hænderne på andre organer, parlamentariske eller ej. At lade grundlovens tekst udviske af en omtvistet formålsfortolkning ville bryde med almindeligt antagne grænser for grundlovsfortolkning. Om det almindelige delegationsforbud skrev Ross, at det næppe kunne tænkes at få praktisk betydning undtagen i nødsituationer. 35 Tilbage står igen spørgs- 29. FT , 2. saml. tillæg A, s Således Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret (1954), s. 551 og Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, bd. 1, 3. udgave (2001), s. 378, men ingen af forfatterne anfører, at det almindelige delegationsforbud skulle være begrænset hertil. 31. Alf Ross,»Om såkaldt delegation af lovgivningsmagt«, TfR 1957, s og tilsvarende Alf Ross, Statsretlige studier (1959), s og Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 495 f. Se også Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 205 f. og Peter Germer, Statsforfatningsret, 4. udgave (2007), s. 101 f. 32. Bet. 1442/2004, s f. 33. Henrik Palmer Olsen i Juristen 2007, s Forfatteren henviser til Ole Krarup, Øvrighedsmyndighedens grænser (1969), s. 175, der igen henviser til Alf Ross, Statsretlige studier (1959), s. 157; på det nævnte sted forholder Ross sig imidlertid til grundlovens 63 og ikke 3, 1. pkt., jf. ibid., s Se hertil Henrik Palmer Olsen, Magtfordeling (2005), s. 477 f. og Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 205 f. 35. Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 206 og 495. målet, om nødret er hjemmestyreordningens eneste mulige grundlag. Spørgsmålet er blevet besvaret benægtende i hovedparten af den litteratur, som ligger efter Ross. Hovedsynspunktet er i stedet, at eventuelle uoverensstemmelser mellem den færøske hjemmestyreordning og grundloven, herunder det almindelige delegationsforbud, implicit blev godkendt eller berigtiget med grundloven af Justitsministeriet tilsluttede sig hovedsynspunktet i 1997 i forbindelse med arbejdet i den grønlandske retsvæsenskommission. 37 Det er da også en bekvem løsning, men kun for den sorgløse forfatningsjurist. Jo mere der grundes over synspunktet, desto mindre tilfredsstillende fremstår det. Måske det er baggrunden for, at Justitsministeriet ikke gentog synspunktet i forbindelse med udvidelsen af den færøske hjemmestyreordning. Forfatningskommissionen fik i grundlovens 1 indsat en ny bestemmelse om, at denne grundlov grundloven gælder for alle dele af Danmarks Rige. Ville det ikke have været forunderligt, om samme forfatningskommission selv havde undsagt 1, før bestemmelsen overhovedet var blevet til, ved at sanktionere grundlovsbrud i forhold til Færøerne? Både Poul Andersen og Alf Ross var tavse om sådan berigtigelse af grundlovsbrud, ej heller var det berigtigelse, som fandt sted i forfatningskommissionen. Tværtimod blev det forudsat, at hjemmestyreordningen allerede var gyldig. Professorernes råd havde været, at man ikke skulle opgive denne forudsætning tilbage fra 1948, og det undlod man så. Det forfatningsretlige grundlag for hjemmestyreordningen var med andre ord uforandret. Når Justitsministeriet siden skrev, at det i 1953 blev lagt til grund, at»grundloven ikke er til hinder for den vidtstrakte delegation af regeludstedende kompetence«, 38 var det netop, fordi et andet forfatningsretligt grundlag bestod. At binde ordningens gyldighed op på forfatningskommissionen har i øvrigt den svaghed, at senere ændringer og udvidelser falder udenfor. Hvad der blev opretholdt i forfatningskommissionen, var forudsætningen fra Den var begrænset til den færøske ordning, og den angik ordningen, som den da tog sig ud. Justitsministeriet syntes i 1997 at have opfattet forudsætningen fra 1948 som et princip, der kan favne yderligere fravigelser af grundloven. 39 Men forvandling af en historisk forudsætning til et dynamisk 36. Erik Feilberg Jørgensen,»Om det færøske hjemmestyre og de lokale statsmyndigheder«, i Studenterafhandlinger til Ugeskrift for Retsvæsen ved 100 års jubilæet (1967), s. 54 f., Ole Espersen, Indgåelse og opfyldelse af traktater (1970), s. 429, Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 52 f., Isi Foighel,»Grønlands hjemmestyre«, UfR 1979 B, s. 91, Henrik Zahle,»Hjemmestyret i dansk forfatningsret en fredelig pluralisme«, i Hanne Petersen og Jakob Janussen (red.), Retsforhold og Samfund i Grønland (1998), s. 57, Jákup Thorsteinsson og Sjúrður Rasmussen,»Rigsfællesskabet mellem Danmark og Færøerne«, i Ole Stig Andersen m.fl. (red.), Folketingets festskrift i anledning af grundlovens 150-års-jubilæum den 5. juni 1999 (1999), s. 506 og Michael Hansen Jensen, i UfR 2007 B, s Bet. 1442/2004, s Ibid. 39. Ibid. Juristen nr Side 9

12 forfatningsprincip er ensbetydende med at lade grundlovens fædre og den»subjektive«fortolkning i stikken. Med Ross formulering regeres den forfatningsretlige analyse da ikke længere af de døde; 40 et andet og mere livsbekræftende grundlag må søges. For en nøgtern betragtning var forudsætningen fra 1948 det første af en række skridt i en proces, der utvetydigt brød med forfatningsretlig tradition. I forhold til den islandske ordning var traditionen den regel, som undtagelsen bekræftede. Den islandske ordning var gyldig, fordi grundloven ikke gjaldt. I 1946 baserede regeringen sig på traditionen, men forhandlingerne om hjemmestyre brød sammen. Hjemmestyreordningen fra 1948 gennembrød tradition og grundlov. Ordningen var grundlovsstridig og dens forfatningsretlige gyldighed styret hverken af grundloven eller grundlovens fædre. Hvis det er nødret, er det ikke nødret som konkret ansvarsfrihedsgrund. Snarere end et afsluttet begivenhedsforløb foreligger en permanent situation, en forfatningsretlig institution. Er det nødret, er det nødret som generel retskilde den retskilde, der normalt er benævnt retssædvane. Dansk forfatningsret kender kun overordentligt få eksempler på såkaldte»retssædvaner«. De fleste er i situationer, hvor der sker en fravigelse af grundlovens tekst, uden at den forfatningsretlige gyldighed bestrides. Hjemmestyreordningerne er eksempler. Ordningernes forfatningsretlige grundlag er et andet end grundloven, og grundlaget kan ændres uden brug af den formelle procedure for grundlovsændring i grundlovens 88. Ændring er sket flere gange siden Nye skridt er taget. Ganske som den formelle procedure er ændringerne politisk forankret, for deres vedkommende i aftaler mellem rige og rigsdel. Der er en stærk formodning for, at hvad der nedfældes i en sådan aftale, forlenes med forfatningsretlig gyldighed. Det betyder samtidig, at de forhandlende parter siden 1947 har været ikke blot aftaleparter eller lovgivere, men også forfatningsgivere. Og det betyder, at forfatningsretten på dette område har taget form af en proces. Det er fortsat forfatningsret; det er fortsat ret. Men retten ændres på en anden måde end grundloven. Jo oftere det sker, desto tydeligere fremstår den bagvedliggende politiske proces. På ethvert stade af processen må den juridiske opgave bestå i at udmønte resultaterne ud fra en tanke om forfatningsretlig konsistens. 7. Rigets enhed Det er i dag almindeligt accepteret, at der ikke er kvantitative grænser for hjemmestyreordningerne. Der er ingen forfatningsretlig grænse for hjemmestyrets omfang. Som fastslået af Justitsministeriet gælder det almindelige delegationsforbud ikke. 41 Det giver næsten sig selv, al den stund lovgivende myndighed til det grønlandske hjemmestyre er overladt en bloc inden for bredt definerede sagsområder, mens der til det færøske hjemmestyre er givet mulighed for overladelse af al kompetence bortset fra enkelte udvalgte sagsområder. 42 Hvad der står tilbage, er indholdsmæssige eller kvalitative grænser sagsområder, der er forbeholdt riget på grund af et særligt indhold eller en særlig kvalitet, ikke på grund af deres omfang. Herom står dagens forfatningskamp. Efter regeringens opfattelse er fem sagsområder forbeholdt riget som enhed: statsforfatning, statsborgerskab, Højesteret, udenrigs-, sikkerheds- og forsvarspolitik samt valuta- og pengepolitik. Alt andet kan gå over, og det giver den færøske hjemmestyreordning nu mulighed for, forudsat hjemmestyrets kompetence begrænses til den pågældende rigsdel. Tidligere var rigsanliggenderne mere talrige. Selve tanken om en udtømmende liste over anliggenderne blev afvist som forfatningsretligt udelukket. De nuværende kun fem sagsområder er resultatet af en proces. Det traditionelle forfatningsretlige udgangspunkt har været forudsætningen om rigets enhed. Selv i mangel af udtrykkelig bestemmelse i grundloven har det været antaget, at Danmarks Riges Grundlov forudsætter ét rige med en række fælles rigsanliggender. Forudsætningen var bærende for udsondringen af Islands særlige anliggender i det 19. århundrede. Som nævnt forliste den islandske ordning bl.a. på den såkaldte flagsag derved, at det islandske flag ikke kunne bruges uden for islandsk søterritorium. På det punkt gik den færøske hjemmestyreordning videre. Det færøske flag havde været anvendt under anden verdenskrig efter også britisk ønske, og den ordning blev fortsat efter På den anden side omfattede den færøske hjemmestyreordning ikke alle de sagsområder, som Island tidligere havde haft som særlige anliggender. Uden for faldt retsplejen og den borgerlige ret samt strafferetspleje og fængselsvæsen. Under forberedelsen af den grønlandske hjemmestyreordning kom Statsministeriet i 1975 tilbage hertil. De afvigelser, som kunne konstateres mellem den færøske hjemmestyrelov og 1871-ordningen for Island, blev nu ført tilbage til grundloven:»den færøske hjemmestyrelov bygger... på den opfattelse, at følgende anliggender må betragtes som rigets fællesanliggender, der ikke vil kunne henlægges under hjemmestyret, hverken ved ensidig beslutning eller efter nærmere forhandling mellem rigets og hjemmestyrets myndigheder (hjemmestyrelovens 6): 1. Statsforfatningen, herunder de øverste statsmyndigheder, valgret og valgbarhed til folketinget, rigsdelens repræsentation i folketinget, retsplejen og frihedsrettighederne. 2. Statsborgerbegrebet, pas, visa, statssymboler (hvilket ikke udelukker etablering af lokale ordninger, jfr. hjemmestyrelovens 10-12). 40. Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s Bet. 1442/2004, s Muligvis afvigende Michael Hansen Jensen, i UfR 2007 B, s Juristen nr Side 10

13 3. Udenrigspolitiske anliggender. En adgang for hjemmestyret til selv at indgå aftaler vedrørende forhold, der udelukkende angår den pågældende rigsdel, bygger på konkrete fuldmagter fra rigets myndigheder, og kun disse kan forpligtes folkeretligt (hjemmestyrelovens 8, stk. 4). 4. Forsvar. 5. Rigets finanser, Nationalbanken, seddeludstedelse, mønt, mål og vægt, valuta. 6. De almindelige lovsystemer for personret, familieret, arveret samt formueret. 7. Strafferetspleje, fængselsvæsen.«43 Det ville ifølge Statsministeriet være uforeneligt med forudsætningen om rigets enhed at overlade retsplejen (nr. 1), den borgerlige ret (nr. 6) og strafferetspleje og fængselsvæsen (nr. 7) uanset det altså var sket i Statsministeriets tilkendegivelse blev meddelt en kommission sammensat af danske og grønlandske politikere nedsat med henblik på forberedelse af lovgivning. Der var med andre ord tale om grænser for lovgivning og dermed grænser af forfatningsretlig karakter. Hjemmestyrekommissionen søgte at begrunde resultatet med»visse fundamentale retsprincipper som fælles for riget«. 44 Forudsætningen om rigets enhed skulle være en levende realitet. Ud over de syv nævnte sagsområder kom råstoffer i undergrunden, der i hjemmestyrekommissionens arbejde var udskilt til særskilt behandling. 45 Også her stødte arbejdet på forfatningsretlige grænser, om end de ikke blev klarlagt i alle enkeltheder under kommissionens arbejde. Derimod tilkendegav statsministeren i 1982, at det var forfatningsretligt udelukket, at dette sagsområde helt eller delvist kunne overføres til det færøske hjemmestyre som særanliggende. Nok var det nævnt på liste B i bilaget til den færøske hjemmestyrelov, men under forbehold. Og det forbehold havde siden 1948 fået en helt anden økonomisk og politisk betydning. På den baggrund var det en politisk og forfatningsretlig sensation, da statsministeren ti år senere, i efteråret 1992 midt under en færøsk bankkrise, vendte på en tallerken og udnyttede muligheden i den færøske hjemmestyrelov for at overlade råstoffer i undergrunden som sagsområde. I 1997 blev der åbnet op for, at også retspleje og strafferet kunne overlades. 46 Yderligere tilbagetrækning af forudsætningen om rigets enhed skete i 2000 som svar på færøske krav om selvstændighed. Nu kunne også familie- og arveret gå over. 47 Senere blev muligheden for en negativliste accepteret den negativliste, der i dag er nede på fem sagsområder. I omfang er hjemmestyret nu sam- 43. Bet. 837/1978, bd. 2, s. 7 f.; de fleste af eksemplerne genfindes i bet. 837/1978, bd. 1, s. 23 og 33, mens FT , tillæg A, sp som eksempler nævner alene udenrigs-, sikkerheds- og valutapolitik. 44. Bet. 837/1978, bd. 1, s Se nærmere Ole Spiermann, Danmarks Rige i forfatningsretlig belysning (2007), s Bet. 1442/2004, s FT , s og FT , s menligneligt med den islandske ordning fra det 19. århundrede, endog med tillæg af eget flag og råstoffer i undergrunden såvel som sådanne nye sagsområder, som fremtiden måtte barsle. Også i dag støttes ret på»fælles traditioner med hensyn til grundlæggende retsprincipper«, men nu som begrundelse for at lempe på rigets enhed. 48 I regeringens argumentation er forudsætningen om rigets enhed i dag trængt i baggrunden. Argumentationen søges i videst muligt omfang bundet op på grundlovens tekst. Men teksten er ikke skrevet med det formål at trække grænser mellem rige og rigsdel, og i sidste ende er forudsætningen om rigets enhed fortsat central. Af de fem tilbageværende sagsområder skal jeg indskrænke mig til at behandle to, nemlig Højesteret og udenrigspolitikken. 8. Højesteret Ikke blot Højesterets organisation, men også fastlæggelse af Højesterets kompetence er ifølge regeringen forbeholdt riget. Det antages, at i det omfang et hjemmestyre opretter egne, grundlovsmæssige domstole, skal domstolenes afgørelser efter omstændighederne kunne indbringes for Højesteret og det er for konge og folketing at bestemme omstændighederne. Justitsministeriet har lagt vægt på, at visse grundlovsbestemmelser anvender formuleringen»rigets øverste domstol«. 49 Der er tale om 59, 63 og 78 angående henholdsvis rigsretten (og dermed ansvar for regeringens ministre), særlige forvaltningsdomstole og opløsning af politiske foreninger. Justitsministeriets argument er, at formuleringen»rigets øverste domstol«løsrevet fra de konkrete sammenhænge udgør en bindende forudsætning gående ud på, at Højesteret skal bevare sin relevans i forhold til alle dele af riget. I teorien er formuleringen»rigets øverste domstol«ganske naturligt blevet taget til indtægt for, at grundloven forudsætter et hierarki domstolene imellem med en højeste ret og en appelordning. 50 Det ville ikke være uforeneligt hermed at overlade udformningen af appelordningen i sin helhed til lovgivningsmagten. Om formuleringen har vidererækkende implikationer, er der ikke enighed om i teorien. Formuleringen kan ikke begrunde særbehandling af dømmende magt og Højesteret sammenlignet med lovgivende magt og Folketinget, blot fordi grundloven ikke udtrykkeligt beskriver konge og folketing som rigets øverste lovgiver. Højesteret eksisterede forud for grundloven, og henvisningen til»rigets øverste domstol«kan ses som en faktuel konstatering på samme måde som henvisningerne til»færøerne«og»grøn- 48. FT , 2. saml., tillæg A, s Bet. 1442/2004, s og 2232 og se også FT , 2. saml., tillæg A, s I Bet. 1442/2004, s henvises således til Poul Andersen, Dansk Statsforfatningsret (1954), s. 566, Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 151 og Alf Ross, Dansk Statsforfatningsret, 3. udgave ved Ole Espersen (1980), s. 210, der alle udtrykker det nævnte synspunkt. Sammenholdes henvisningen til»rigets øverste domstol«med grundlovens 71, stk. 4, kan en forudsætning om et tredelt domstolshierarki opstilles. Juristen nr Side 11

14 land«i andre grundlovsbestemmelser. Efter min bedømmelse må det afgørende være en forudsætning om rigets enhed. I relation til Island blev det i 1871-loven antaget, at appeladgang til Højesteret kunne afskæres i alle islandske sager, men at det skulle ske ved lov vedtaget af konge og rigsdag. At dette skulle være et lovgivningsanliggende, anså Matzen dog for»vistnok ikke korrekt«. 51 I dag fastholder regeringen imidlertid ikke blot lovkravet; regeringens synspunkt er, at end ikke konge og folketing ville kunne afskære appeladgang i alle færøske eller grønlandske sager. På dette punkt er opfattelsen altså fortsat mere strikt end 1871-ordningen for Island. Et integreret element i de aktuelle hjemmestyreordninger er kompetencetvistnævnet, der kan behandle tvivlsspørgsmål om et hjemmestyres kompetence i forhold til riget. Den almindelige opfattelse er, at nævnets afgørelser ikke vil kunne indbringes for domstolene, 52 og at domstolene næppe heller er et alternativ til nævnet i sager mellem rigsmyndighed og hjemmestyremyndighed. Kompetencetvistnævnet er som udgangspunkt sammensat paritetisk, og der er ikke nødvendigvis lagt op til en strengt juridisk afgørelse. Kun ved uenighed mellem de partsudpegede medlemmer tiltrædes nævnet af tre højesteretsdommere. Kompetencetvistnævnet er ikke forfatningsretligt påkrævet, men det illustrerer, at appeladgang til Højesteret i sager mellem rigsmyndighed og hjemmestyremyndighed næppe heller er forfatningsretligt påkrævet. Tilbage står tvister, som involverer private, og som må kunne indbringes for domstole i grundlovens forstand. Med hensyn til afgørelser, som alene vedrører hjemmestyrelovgivning, kan der efter min opfattelse ikke opstilles krav om, at afgørelser skal kunne indbringes for Højesteret. Står hjemmestyret frit i udformning og ændring af lovgivning, er der ikke retsenhed. Det kan da vanskeligt begrundes, at anvendelse af lovgivningen skal kunne indbringes for rigets øverste domstol. Det forhold, at også Danmarks folkeretlige forpligtelser kan være på spil, ændrer næppe vurderingen i et dualistisk system som det danske. Tilbage står sagsområder, som henhører under riget, eventuelt fordi forudsætningen om rigets enhed eller grundloven kræver dette, og i øvrigt sager, der berører materielle forfatningsregler. Er Højesteret en forfatningsdomstol? Og hvis ja, i hvilken grad er denne status grundlovsmæssigt forankret? Det står bestandigt både hjemmestyre og rige frit for at indbrin- 51. Henning Matzen, Den danske Statsforfatningsret, bd. 1, 4. udgave (1908), s Harhoff har forholdt sig accepterende til, at appeladgang til Højesteret afskæres, men binder spørgsmålet op på, om delegationsteorien opgives, jf. Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 198, 222, 242, 265 ff., 270 f., 475 f. og 491, til dels kombineret med visse mere politiske anskuelser. 52. Se Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 51, Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 110, 222 og 255 og Sjúrður Rasmussen,»Til hjemmestyreloven os skiller«, UfR 2002 B, s ge sager for kompetencetvistnævnet. Her kan hensyn til riget og rigets enhed hævdes og varetages. Hvad appeladgang til Højesteret herudover kan sikre, er navnlig en privat parts interesser. Det er noget ganske andet end forudsætningen om rigets enhed. Accepteres det ikke blot forfatningsretligt, men også ideologisk, at retsplejen som sagsområde vitterligt kan overlades, må også krav om appeladgang til Højesteret fortone sig med undtagelse af sager om opløsning af politiske foreninger, jf. grundlovens 78, stk Udenrigspolitik Efter grundlovens 19 handler kongen»på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender«. Denne formulering har ført til følgende argument:»efter grundlovens 19 handler kongen (regeringen) på rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. Heri ligger, at enkelte dele af riget efter grundloven ikke har eller ville kunne tillægges selvstændig kompetence i disse anliggender. Det ville derfor forudsætte en grundlovsændring, hvis Færøerne statsretligt skulle have adgang til på egne vegne at handle på dette område.«53 Logisk set er der ikke tale om en sand slutning. Det ville være fuldt foreneligt med ordlyden af 19, om Færøerne eller Grønland kunne handle på egne vegne modsat rigets vegne i mellemfolkelige anliggender. En formålsfortolkning tilsiger, at mellemfolkelige handlinger af større betydning er forbeholdt regeringen. Ellers ville krav om Folketingets samtykke ikke have været begrænset til regeringens mellemfolkelige handlinger på rigets vegne. Men det er foreneligt hermed, at et hjemmestyre handler på egne vegne inden for mindre centrale dele af udenrigspolitikken når begrænset til den pågældende rigsdel. Er også de mindre centrale dele forbeholdt regeringen, er grundlaget ikke grundlovens 19, men forudsætningen om rigets enhed. Forudsætningen er også eneste grundlag for at fastholde sikkerheds- og forsvarspolitik som rigsanliggender. Historisk har forudsætningen om rigets enhed på disse områder været anset for absolut. Men ikke mindst udenrigspolitikken har undergået en udvikling. For det første er det udenrigspolitiske felt blevet udvidet i de seneste årtier. For det andet er Færøerne og Grønland geografisk undtaget fra Kongeriget Danmarks medlemskab af Den Europæiske Union. I takt med at EU i større grad handler mellemfolkeligt på vegne af sine medlemmer, øges det reale behov for selvstændig optræden for Færøerne og Grønland. For det tredje og til dels som en afspejling er folkeret ikke længere forbeholdt stater. Folkeretligt set er Kongeriget Danmark ikke som ellers antaget af Justitsministeriet i alle sammenhæng kun»ét folkeretssubjekt«. 54 Folk og hjemmestyrer er selvstændige folkeretssubjekter; det samme er enhver fysisk og juridisk person med egne folkeretlige rettigheder og pligter. Folkeretligt kan et hjemmestyre efter om- 53. FT , 2. saml., tillæg A, s Ibid., s og 7891 samt s og Juristen nr Side 12

15 stændighederne indgå traktater med fremmede stater i eget navn. Et væsentligt område for udenrigspolitik er traktatkompetence. Her er situationen i dag til en vis grad parallel med traditionen vedrørende lovgivende myndighed til og med Da fandt regeringen, at et hjemmestyre ikke kunne have egen lovgivende myndighed, men alene en delegeret anordningsmyndighed. Tilsvarende finder regeringen i dag, at et hjemmestyre ikke kan have en egen traktatkompetence, men alene en fuldmagt. Dette afspejles i de såkaldte fuldmagtslove, lov nr. 577 og 579 af 24. juni 2005 om henholdsvis Grønlands og Færøernes landsstyres indgåelse af folkeretlige aftaler. Fuldmagtens centrale forskel fra en egen traktatkompetence er naturligvis, at traktater indgås i navn af fuldmagtsgiver, Kongeriget Danmark. I den forstand er også konge og regering fuldmægtige. Spørgsmålet melder sig, hvad forskellen er mellem regeringens grundlovsumiddelbare fuldmagt, grundlovens 19, og hjemmestyrernes lovbestemte fuldmagt, en fuldmagt-fuldmagt. Forskellen gives tre forskellige udtryk i fuldmagtslovene. Ét udtryk er kravet om, at det udtrykkeligt skal fremgå af traktaterne, at de er indgået efter fuldmagt. Landsstyret skal som udgangspunkt anvende særlige betegnelser, eller der skal være en direkte henvisning i traktaten til fuldmagtsloven. Det er en skærpelse i forhold til almindelige forvaltningsoverenskomster, og en skærpelse, der ikke kan anses for forfatningsretligt påkrævet. Én ting er klarhed om, at traktatparten er Kongeriget Danmark som fuldmagtsgiver; en anden ting er krav om iagttagelse af helt bestemte former for at sikre dette. Et andet udtryk af fuldmagtskonstruktionen er regeringens antagelse om, at fuldmagten alene kan anvendes, når ikke samtidig regeringen eller det andet landsstyre optræder som fuldmægtige. Også det er en grad af formalisme, der går ud over det forfatningsretlige. Der er enighed om, at regeringen, det færøske landsstyre og det grønlandske landsstyre for de respektive territorier kan indgå bilaterale traktater om samme emne med den samme fremmede stat. At helt det samme ikke kan ske inden for samme instrument en multilateral traktat kan dårligt stå til troende. Tilbage står det tredje udtryk, nemlig et krav om koordination. Det er det forfatningsretligt væsentlige udtryk. Det forhold, at landsstyrerne handler efter regeringsfuldmagt, betyder, at deres handlinger efter omstændigheder skal være koordineret, både indbyrdes og i forhold til regeringen. I nogle sager vil den samlede politik være så dominerende, at der ikke er plads til andre aktører end regeringen; fuldmagtslovenes hovedeksempel er 1, stk. 4, om forsvars- og sikkerhedspolitik. I den anden ende af spektret er sager, hvor hjemmestyret nyder et betydeligt frirum med måske intet behov for koordination overhovedet. Lad mig tilføje, at hvor behovet for koordination er fraværende, kan en tilbagetrækning af forudsætningen om rigets enhed ikke afvises. Følgen ville være, at traktater kunne indgås af et hjemmestyre i eget navn som selvstændigt folkeretssubjekt. Skridt i den retning kan allerede ses i forhold til udenrigspolitiske drøftelser og medlemskab af internationale organisationer. Både Færøerne og Grønland indgår på eget initiativ i udenrigspolitiske drøftelser med fremmede stater op til og på regeringsniveau. I et vist omfang kan aktiviteterne dækkes af en fuldmagtskonstruktion den danske regering er typisk ikke uvidende om drøftelserne men praksis er mere uens end som så. På den baggrund kan også nævnes 4 i fuldmagtslovene:»hvor internationale organisationer åbner adgang for, at andre enheder end stater og sammenslutninger af stater kan opnå medlemskab i eget navn, kan regeringen efter anmodning fra Færøernes [Grønlands] landsstyre beslutte at indgive eller støtte en ansøgning herom for Færøerne [Grønland], hvor dette er foreneligt med Færøernes [Grønlands] forfatningsmæssige status.«det åbne forbehold om den»forfatningsmæssige status«sætter lovbemærkningerne i fokus. Her vises tilbage til en forfatningsretlig analyse gående ud på, at det ville»forudsætte en grundlovsændring, hvis Færøerne [Grønland] statsretligt skulle have adgang til på egne vegne at handle i mellemfolkelige anliggender«. 55 Men det er jo netop, hvad 4 hjemler: at Færøerne og Grønland»kan opnå medlemskab i eget navn«. På dette punkt er forudsætningen om rigets enhed vigende. Fuldmagtslovenes 4 er selvsagt alene relevant, hvor medlemskab af en international organisation er åbent for andre end stater og sammenslutninger af stater. Hvor det er tilfældet, melder spørgsmålet sig, hvad der er foreneligt med Færøernes eller Grønlands»forfatningsmæssige status«. Her er der rum for fortsat udvikling i praksis. Lovbemærkningerne er hverken klare eller definitive. De kredser om praksis for såkaldt associeret medlemskab med ret til at deltage i møder, til at tale og til at blive indvalgt i organer samt adgang til at betale medlemsbidrag. 56 Den centrale forskel fra fuldt medlemskab er ifølge lovbemærkningerne, at det associerede medlem ikke har egen stemmeret. 57 Skal den forfatningsretlige grænse trækkes mellem taleret og stemmeret? Det må have formodningen imod sig. Både taleret og stemmeret er handlinger i mellemfolkelige anliggender. Taleretten ligger i forlængelse af både Færøernes og Grønlands praksis for udenrigspolitiske drøftelser med fremmede stater. Der er dog den forskel, at taleretten i en international organisation efter omstændighederne udøves i en sammenhæng, hvor også riget er repræsenteret ved regeringen. Her kan rige og rigsdel tale side om side, og de kan tale med eller mod hinanden. Til sammenligning vil stemmeretten være særlig for internationale organisationer. Men netop inden for en international organisation kan en sondring mellem taleret og 55. Ibid., s og s Ibid., s og s Ibid. Juristen nr Side 13

16 stemmeret i praksis fortone sig. Taleretten kan udnyttes til klart at tilkendegive, hvorledes der ville være blevet stemt i tilfælde af stemmeret. Vurderet ud fra en forudsætning om rigets enhed er der ingen væsentlig forskel mellem taleret og ret til at deltage i rådgivende, ikke-bindende afstemninger. Disse må efter min opfattelse vurderes ens. Derimod er der en forskel mellem at stemme i rådgivende og i bindende afstemninger. Bindende afstemninger må behandles på samme måde som traktatkompetence. Adgang til at deltage i bindende afstemninger forudsætter en yderligere udvikling sammenlignet med regeringens aktuelle opfattelse. Men så længe afstemninger er rådgivende, må de efter min vurdering anses for forenelige med Færøernes og Grønlands forfatningsmæssige status, som den udlægges i dag. 10. Uigenkaldelighed Lad mig afslutningsvis knytte nogle bemærkninger til det teoretiske yndlingsspørgsmål, nemlig om hjemmestyreordningerne er genkaldelige og derved kan ophæves eller væsentligt ændres ensidigt ved lov. Genkaldelighed var som nævnt antaget i teorien i forhold til den islandske ordning, og regeringen gav udtryk for en tilsvarende opfattelse i forbindelse med udarbejdelsen af den grønlandske hjemmestyrelov. Opfattelsen forbindes i dag ikke mindst med Alf Ross reviderede synspunkt og betegnes noget misvisende»delegationsteorien«. Nyere teori er i vildrede. I sin disputats fra 1993 skrev Harhoff om sit alternativ til genkaldelighed, at han»ikke [kunne] hævde, at dette alternativ [til delegationsteorien] udgør gældende forfatningsret«. 58 I 1998 skrev Zahle nærmest provokerende, at de konkurrerende opfattelser, genkaldelighed og uigenkaldelighed,»faktisk... i praksis [har] været 1) uforenelige og 2) juridisk rigtige, idet rigtigheden er relativ«. 59 Så meget desto mere interessant er det, at Statsministeriet i 1998 skrev:»1. at Statsministeriet hidtil har haft den opfattelse, at hjemmestyreloven statsretligt kan ændres af Folketinget i overensstemmelse med proceduren i lovens 7 (dvs. med forudgående forelæggelse for hjemmestyret) 2. at spørgsmålet fortsat behandles i den forfatningsretlige litteratur 3. at ministeriet derfor ikke nu finder anledning til at tilslutte sig en enkelt af de fremsatte teorier 4. at hjemmestyreloven efter ministeriets opfattelse under alle omstændigheder er en lov [af] en særlig karakter, hvilket allerede lovens særlige indledning gør klart 5. at der for ministeriet ingen tvivl er om, at loven politisk og moralsk betragtes som en overenskomst mellem Danmark og Færø- erne, som ikke bør ændres ensidigt af de danske myndigheder uden samtykke fra hjemmestyrets organer.«60 Under en forespørgselsdebat i Folketinget i 2000 sagde statsministeren:»jeg vil gerne sige meget tydeligt: Det vil også være muligt at udvikle et nyt selvstyres uigenkaldelige stilling med en sikkerhed for, at Danmark ikke engang i fremtiden kan tage det fra det færøske folk, som en gang er givet, at Danmark ikke engang i fremtiden kan tage selvstyret igen eller forringe kompetencen. Selvstyret vil ikke kunne tilbagekaldes, og det vil kunne meddeles alle FN s medlemslande, at det nuværende hjemmestyre afløses af et nyt selvstyre.«61 I et skriftligt svar afgivet omtrent et halvt år senere af samme statsminister var denne meget tydelige tilkendegivelse til dels modificeret:»det ville i givet fald også være muligt at gennemføre en nyordning med det klare sigte, at ordningen ikke alene politisk og moralsk, men også statsretligt forankres i et princip om uigenkaldelighed. Sigtet vil altså være, at Danmark ikke engang i fremtiden kan tage det fra det færøske folk, som én gang er givet. Det vil kunne meddeles alle FN s medlemslande, at det nuværende hjemmestyre afløses af et nyt selvstyre.«62 I forhold til talen i Folketinget udtrykker svaret en ændring navnlig derved, at uigenkaldelighed opstilles som et muligt sigte med lovgivning rettere end som en konsekvens af lovgivning. Uigenkaldelighed vil bero på en udvikling, som i tid ligger efter lovgivningen, formentlig i form af dannelse af en selvstændig forfatningsretlig norm (retssædvane). Indtil da genkaldelighed, eller hvordan? Nogle forfattere har betonet hjemmestyreordningernes karakter af dansk lovgivning, andre deres karakter af aftaler mellem regering og rigsdel. De forfattere, som har talt til støtte for uigenkaldelighed, har endvidere støttet sig på et folkeretligt princip om folks ret til selvbestemmelse, men uden nærmere at udvikle synspunktet. 63 Afgørende er for mig at se noget fjerde, nemlig fortolkningen af grundlovens 3, 1. pkt. Hjemmestyrernes myndighed er overladt af riget. I den forstand er der tale om delegation. Men det indebærer ikke nødvendigvis, at ordningerne er genkaldelige i den forstand, at de ensidigt kan ophæves ved en ny lov. Det er kun tilfældet, såfremt et lex posteriorprincip anses for en integreret del af grundlovens 3, 1. pkt., i forhold til hjemmestyreordningerne. Grundlovens 3, 1. pkt., er den samme bestemmelse i grundloven, der er blevet fraveget på tre 58. Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 202 og samt s. 489 om sondring mellem»legalistiske«og»realistiske«holdninger. 59. Henrik Zahle,»Hjemmestyret i dansk forfatningsret en fredelig pluralisme«, i Hanne Petersen og Jakob Janussen (red.), Retsforhold og Samfund i Grønland (1998), s Statsministerens svar af 8. februar 1998 på spm. nr. 45 fra Folketingets politisk-økonomiske udvalg (Alm. Del. bilag 66; svar bilag 138). 61. FT , s Statsministerens svar af 1. december 2000 på spm. nr. S 719 stillet af Jóannes Eidesgaard, FT , s Max Sørensen, Statsforfatningsret, 2. udgave ved Peter Germer (1973), s. 52, Frederik Harhoff, Rigsfællesskabet (1993), s. 461, 470 og 478 og Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, bd. 1, 3. udgave (2001), s Juristen nr Side 14

17 punkter for overhovedet at gøre plads til hjemmestyreordningerne. Hjemmestyrerne har fået»lovgivende«myndighed, deres regulering er»love«i grundlovens forstand, og det almindelige delegationsforbud er sat ud af kraft. Modsat den islandske ordning er denne stilling i forhold til Færøerne og Grønland resultatet af tre fravigelser af 3, 1. pkt. Uigenkaldelighed ville være en yderligere, fjerde fravigelse. Denne yderligere fravigelse er ikke nødvendig for at sikre selve gyldigheden af hjemmestyreordningerne. Men den vil følge naturligt, såfremt hjemmestyreordningerne i kraft af de første tre fravigelser ophøjes til forfatningsretlige institutioner i erkendelse af Færøernes og Grønlands særstilling i national, historisk og geografisk henseende. Henrik Palmer Olsen har ønsket sig en redegørelse for den bredere politiske kontekst, 64 men faktum er, at det efterhånden er lang tid siden, at uigenkaldelighed utvetydigt har været hævdet i litteraturen eller af regeringen. Efter min opfattelse vil det være mest korrekt at konkludere, at hjemmestyreordningerne ikke ensidigt kan ophæves af konge og folketing. Grundlaget er ikke, at hjemmestyrelovene er grundlove eller forfatningslove, men at hjemmestyreordningerne har fået karakter af forfatningsretlige institutioner. Adgang til at foretage mindre eller midlertidige ændringer uden at anfægte selve institutionen kan muligt ikke anses for afskåret, men ville fordre en særlig, eventuelt nødretlig begrundelse. 11. Afsluttende betragtninger Her hvor min behandling af hjemmestyreordningerne er kommet til vejs ende, kan man spørge, om også den forfatningsretlige proces har fundet sin afslutning. Det er ikke et forfatningsretligt spørgsmål. Processen har været politisk, og den vil fortsætte med at være politisk drevet. Forfatningsjurister kan i dag have vanskeligt ved at forestille sig en fortsættelse, men derved afviger nutidens generation ikke fra tidligere generationer. Fem sagsområder er i dag undtaget hjemmestyreordningerne. Selv uden en fortsættelse af processen er der efter min bedømmelse inden for alle fem områder elementer, der forfatningsretligt kan overlades. En tanke om forfatningsretlig konsistens tilsiger dette. På den anden side er det klart, at videre overladelse på et tidspunkt kan føre til et endeligt opgør med forudsætningen om rigets enhed. Dansk forfatningsret ville da kunne åbne sig for hidtil ukendte muligheder inden for de rester af grundloven, der måtte stå tilbage. Et andet muligt udfald er løsrivelse. Løsrivelse i forfatningsretlig forstand vil indebære afgivelse af territorium, muligvis betinget af samtykke i henhold til grundlovens 19 uanset om afgivelsen kvalificerer som mellemfolkelig handling. Løsrivelse i folkeretlig forstand vil indebære, at den hidtidige rigsdel opnår status som en ny stat eller slutter sig til en anden stat end Kongeriget Danmark. Løsrivelse i folkeretlig forstand går ikke nødvendigvis hånd i hånd med løsrivelse i forfatningsretlig forstand. Hvor en rigsdel alene løsriver sig forfatningsretligt, åbnes et nyt juridisk rum. Forfatningsretligt er riget forladt, men folkeretligt er der ikke kommet en ny stat til. Historien kender eksempler, og nutiden kender både Taiwan og Cook Islands. I dansk sammenhæng er det juridiske rum både nyt og uudforsket, men det betyder ikke, at rummet for altid vil være ikke-eksisterende. De to scenarier kan beskrives henholdsvis som uafhængige stater inden for grundloven og som afhængige stater uden for grundloven. Et tredje scenarie er, at der intet sker eller kun meget lidt. Valg mellem de tre scenarier er som nævnt i første række politisk. 64. Henrik Palmer Olsen, i Juristen 2007, s Juristen nr Side 15

18 Gæsteprincippets anvendelse ved sammensatte anlægsprojekter HD af (UfR H) Af professor, dr.jur. Bo von Eyben, Københavns Universitet 1. Gæsteprincippet Ved ovennævnte dom har Højesteret taget stilling til nogle væsentlige problemer vedrørende rækkevidden af det såkaldte gæsteprincip. Princippet er udtryk for den status, som tilkommer ledninger, der er placeret i (eller over) infrastrukturarealer, først og fremmest vejarealer: Ledningsejeren betragtes som en»gæst«, der har lov til at placere sine ledninger i vejarealet uden at skulle betale herfor til ejeren (bestyreren) af vejarealet (vejmyndigheden), jf. herved UfR H, men til gengæld må ledningsejeren respektere vejmyndighedens adgang til at råde over vejarealet med den konsekvens, at ledningsejeren må bekoste en flytning af ledningen eller andet ledningsarbejde, som måtte blive nødvendigt som følge af en sådan råden. En fravigelse af princippet forudsætter derfor, at ledningsejeren har opnået en egentlig ret til at have ledninger liggende i vejarealet, f.eks. baseret på en aftale herom med vejmyndigheden (og da typisk mod betaling af vederlag herfor) eller på en ekspropriation (og da mod erstatning til vejmyndigheden). I lovgivningen har dette gæsteprincip fundet udtryk i lov om offentlige veje (herefter: vejloven) 106, stk. 1:»Arbejder på ledninger i eller over kommuneveje, herunder nødvendig flytning af ledninger m.v. i forbindelse med vejens regulering eller omlægning, bekostes af vedkommende ledningsejer«(medmindre andet er aftalt eller fastsat ved ekspropriationskommisions kendelse m.v.). En tilsvarende bestemmelse findes i privatvejlovens 52. Bestemmelserne gælder kun for ledninger, der er placeret i (eller over) vejarealer (henholdsvis offentlige og private veje), men gæsteprincippet er ikke begrænset hertil. Det blev lovfæstet i vejloven i 1957, men det var alene en kodifikation af den praksis, der havde udviklet sig. Uden for bestemmelsernes anvendelsesområde gælder derfor et ulovbestemt men principielt tilsvarende gæsteprincip, der navnlig har betydning for ledninger, der befinder sig i (eller over) jernbanearealer, jf. f.eks. UfR V. Problemet er, om gæsteprincippet gælder ved en hvilken som helst råden over vejarealet (eller banearealet m.v.). De»klassiske«eksempler på princippets anvendelse er tilfælde, hvor ledninger må flyttes, fordi en vej skal udvides eller omlægges. I vejcirkulæret (cirk ) pkt. 55 udtrykkes det på den måde, at reglen kun gælder, når flytningen er begrundet i et»egentligt vejarbejde«, men ikke ved ledningsarbejder, der ikke tjener»vejformål«. I praksis fortolkes dette begreb imidlertid vidt, således at det ikke kun omfatter indgreb, der ændrer vejens dimension eller forløb, men også andre foranstaltninger, der tjener et vejteknisk eller færdselsmæssigt formål, f.eks. etablering af støjafskærmning, jf. UfR H. Kravet om, at ledningsflytningen skal være nødvendiggjort af indgreb, der tjener»vejformål«, er imidlertid i de senere år blevet sat på prøve i flere tilfælde, navnlig i forbindelse med anlæg af den københavnske Metro, fordi dette anlæg direkte eller indirekte har givet anledning til flytning af ledninger, der befandt sig i vejarealer. Ledningsejerne har derfor i disse tilfælde gjort gældende, at gæsteprincippet i vejlovens 106 (og privatvejlovens 52) ikke kunne finde anvendelse, fordi ledningsflytningen ikke skyldtes indgreb, der tjente vejformål, men derimod baneformål. Dette gælder både i den foreliggende sag og i taksationskendelsen i KFE , der i det væsentlige blev stadfæstet ved Østre Landsrets dom af (nr. B ), samt taksationskendelsen i KFE ; disse afgørelser vil blive berørt i det følgende i lyset af Højesterets dom. Den øgede interesse i gæsteprincippet, som disse afgørelser afspejler, skyldes selvsagt dets store økonomiske betydning, da flytning af ledninger kan være særdeles omkostningskrævende naturligvis især, når store anlægsprojekter nødvendiggør omfattende omlægninger. 2. Sagens omstændigheder Sagen drejer sig om fordelingen af udgifter til forstærkning af nogle elledninger, der var nedlagt i en kommunal vej, i forbindelse med etableringen af Flintholm Station i København. Anlægsprojektet blev udført med hjemmel i lov om anlæg af Ringbanen. Flintholm Station ville blive et trafikknudepunkt med omstigning mellem Ringbanen, Metroen og S-tog. Eksisterende jernbanebroer over vejen langs stationen skulle fjernes og erstattes af nye, og der skulle etableres en større stationsforplads med adgang fra vejen. Til brug for indkørslen hertil skulle vejen omprofileres, således at der blev etableret en højresvingsbane for busser. Herved ville elledningerne, som tidligere havde ligget under fortov/cykelsti, komme til at ligge under kørebanen. Bygherre på anlægsprojektet var Banestyrelsen (senere: Banedanmark i det følgende benævnt: banemyndigheden) på vegne af et konsortium, bestående blandt andet af Københavns Kommune. Ledningerne tilhørte Københavns Energi (senere: Dong Energi A/S i det følgende benævnt: ledningsejeren). Inden anlægsarbejdet gik i gang, rettede banemyndigheden henvendelse til ledningsejeren og bad denne vurdere behovet for»omlægning/forstærkning«af ledningerne under henvisning til, at der skulle etableres dels midlertidige arbejdsplads- Juristen nr Side 16

19 indkørsler over fortov/cykelsti, dels en permanent indkørsel til stationsforpladsen. På et indledende møde mellem parterne var der enighed om behovet for omlægning eller forstærkning under henvisning til oplysningerne om, at der ville forekomme tung arbejdstrafik henover cykelstien, og at den ville blive inddraget til kørebane ved omprofileringen af vejen. Der var endvidere enighed om, at en forstærkning af ledningerne ville være den bedste løsning. Spørgsmålet om, hvem der skulle betale herfor, blev berørt, men udskudt til nærmere afklaring mellem parterne. Først under en senere fase af forhandlingerne gjorde banemyndigheden gæsteprincippet gældende, mens ledningsejeren gjorde gældende, at årsagen til behovet for forstærkning ikke var omprofileringen af vejen, men den tunge trafik i anlægsperioden. Tvisten om betalingsspørgsmålet blev ikke forelagt Trafikministeriet, jf. vejlovens 5, stk. 2. Den blev heller ikke forsøgt indbragt for Ekspropriationskommissionen, hvilket antagelig hang sammen med, at anlægsprojektet ikke indebar noget ekspropriativt indgreb. Dette skyldtes, at banemyndigheden i forvejen ejede hovedparten af det berørte areal (herunder den del af vejarealet, som lå under de eksisterende broer), og parterne indgik aftale om, at den kunne råde over det øvrige areal dog også her uden, at der blev taget stilling til betalingsspørgsmålet. 3. Præliminære problemstillinger om anvendelse af gæsteprincippet Ledningsejeren anførte en række forhold til støtte for, at banemyndigheden overhovedet ikke skulle kunne påberåbe sig vejlovens 106. Disse synspunkter svarer til, hvad der er blevet fremført i tidligere sager, og det samme gælder dommens afvisning af dem. De skal derfor kun omtales kort. For det første blev det gjort gældende, at banemyndigheden ikke er vejbestyrelsesmyndighed, og at kun denne kan påberåbe sig 106. Synspunktet blev afvist med en henvisning til, at anlægsloven forudsatte, at banemyndigheden skulle stå for det samlede projekt, og at den derfor som anlægsmyndighed kunne påberåbe sig 106. Det samme blev fastslået i Østre Landsrets dom af , hvorefter Ørestadsselskabet som anlægsmyndighed for Metroens 3. etape på Amager kunne påberåbe sig 106 i forhold til de ledninger i veje, der berørtes af anlægsprojektet. Der kan videre henvises til UfR Ø om Øresundsforbindelsens kompetence i relation til tilslutningsanlæg til den faste forbindelse over Øresund. For det andet gjorde ledningsejeren gældende, at behovet for forstærkning af ledningerne ikke var noget, som var»påregneligt«ved deres oprindelige placering. En sådan begrænsning i gæsteprincippet har imidlertid ingen hjemmel, og afvisningen af synspunktet er kun sket implicit i dommen. I Østre Landsrets dom af var den derimod eksplicit. For det tredje blev det gjort gældende, at der mellem parterne var indgået en aftale om, at arbejdet skulle udføres for banemyndighedens regning. Dette var der dog klart ikke holdepunkt for banemyndigheden havde kun accepteret at lægge ud, mens den endelige fordeling af udgifterne som nævnt var blevet udskudt til senere aftale. Endelig gjorde ledningsejeren for det fjerde gældende, at udgangspunktet måtte være, at anlægsmyndigheden skal betale alle udgifter i forbindelse med anlægsprojektet, herunder udgifter vedrørende flytning m.v. af ledninger. Synspunktet omtales ikke direkte i præmisserne antagelig fordi det er givet, at udgangspunktet for gæsteprincippet er det modsatte: Når man i øvrigt er inden for området for gæsteprincippet, må ledningsejeren for at undgå at skulle betale for ledningsarbejder godtgøre, at man ikke er»gæst«, men har en egentlig ret til ledningens tilstedeværelse, f.eks. i kraft af en særlig aftale herom. I det foreliggende sag fandtes ikke sådanne aftaler, men tværtimod en aftale, der henholdt sig til gæsteprincippet vedrørende ledninger i banearealer i forbindelse med eventuelle ændringer i baneforholdene. 4. Hovedproblemet: Vej- eller baneformål? Sagens hovedproblem var den indledningsvis omtalte betingelse for vejlovgivningens gæsteprincip, at ledningsarbejdet skal være foranlediget af foranstaltninger, der tjener»vejformål«. Som nævnt ovenfor blev der anført to begrundelser for behovet for forstærkning af ledningerne dels arbejdskørslen under anlægsarbejdet, dels omprofileringen af vejen med heraf følgende placering i kørebanen i stedet for cykelstien. Umiddelbart er det klart, at det førstnævnte formål ikke er et vejformål, mens det sidstnævnte er. Under de indledende drøftelser blev der imidlertid ikke af ledningsejeren anført noget om den relative betydning af disse to hensyn. Efterfølgende blev det derimod gjort gældende, at ledningsforstærkningen ikke var nødvendiggjort af vejens omprofilering, da nedlæggelse af ledningerne i selve vejkassen ville give tilstrækkelig beskyttelse. Dette blev afgørende for landsrettens dom. Flertallet lagde denne opfattelse til grund og fandt som følge heraf, at forstærkningen ikke tjente»vejformål«som følge af»regulering eller omlægning«af vejen. Følgelig gjaldt gæsteprincippet i 106, stk. 1, ikke. Men heraf fulgte naturligvis omvendt, at forstærkningen måtte skyldes»baneformål«(arbejdskørslen i forbindelse med anlæg af stationen og forpladsen til denne). Disse dommere fandt derfor, at banemyndigheden kunne påberåbe sig gæsteprincippet (dvs. det ulovfæstede princip) i det omfang, ledningerne befandt sig i baneareal. Spørgsmålet herom blev tilsyneladende afgjort ud fra ejerskabet: Banemyndigheden ejede ca. 2/3 af den berørte vejstrækning (som nævnt arealerne under broerne), hvorfor den kunne påberåbe sig gæsteprincippet for denne dels vedkommende. Dommens ræsonnementer rejser en række problemer. Højesterets ændring af dommen kan formentlig bedst forstås på den baggrund. For det første kræver vejlovens 106, stk. 1, ikke, at ledningsarbejdet skal skyldes»regulering eller omlægning«af vejen selv om dette er anført i såvel vejcirkulæret som i praksis (jf. kendelse af fra Ekspropriationskommissionen vedrørende anlæg i henhold til Ørestadsloven) og teori (jf. L. Ramhøj i»fast Ejendoms Ret«, 2007, s. 315). Det fremgår klart af formuleringen af 106, stk. 1 (»herunder«), at sådanne vejarbejder kun er et eksempel på, hvad bestemmelsen omfatter, jf. KFE Dette understreges af forarbejderne til bestemmelsen, som blev udførligt gennemgået i Højeste- Juristen nr Side 17

20 rets dom. Af forarbejderne kan derfor kun udledes, at ledningsarbejdet skal være en»nødvendig følge af et vejarbejde«i forbindelse med et»indgreb«i vejarealet. Det er derfor også uhjemlet og uklart når vejcirkulæret indsnævrer dette til et»egentligt«vejarbejde. For det andet viser dommen vanskelighederne ved at sondre mellem vejformål og baneformål ved et anlægsprojekt, som primært omfatter et baneprojekt, men som får konsekvenser for tilgrænsende veje. Der var jo i og for sig ikke tvivl om, at der faktisk forelå en vejomlægning, men spørgsmålet var, om behovet for forstærkning skyldtes dette eller noget andet, dvs. om der var den fornødne årsagsforbindelse mellem vejindgrebet og ledningsarbejdet. Sagsforløbet viser tydeligt usikkerheden i parternes indstilling til spørgsmålet. Ledningsejeren gjorde således gældende, at banemyndigheden havde krævet forstærkning af ledningerne på grund af den tunge arbejdskørsel, men hertil kunne banemyndigheden med rette indvende, at den alene havde anmodet ledningsejeren om at vurdere behovet for forstærkning af de to nævnte grunde, og at det er ledningsejeren, som har den fornødne ekspertise til at vurdere dette behov. Landsrettens bebrejdelse over for banemyndigheden af, at den først hævdede gæsteprincippet på et senere tidspunkt (efter at arbejdet var udført), forekommer derfor noget tvivlsom. Problemet var snarere, at man havde forhandlet på»teknikerplan«, og at ingen af parterne derfor havde gjort sig det klart, at det kunne få betydning for betalingsspørgsmålet, om behovet for forstærkning skyldtes det ene eller det andet. For det tredje kan ejerskabet til vejarealet næppe tillægges den betydning, som landsrettens dom gjorde. Uanset de tinglysningsmæssige og matrikulære forhold er rådigheden over selve vejen og det hertil hørende areal undergivet vejmyndighedens kompetence. Der er derfor ikke grundlag for at undtage dette areal fra det lovbestemte gæsteprincip i vejlovens 106. Hvis man derfor som landsrettens flertal lægger afgørende vægt på, at ledningsarbejdet skyldtes baneformål, måtte konsekvensen blive, at princippet heller ikke kunne påberåbes for dette areals vedkommende. Det var formentlig dette, ledningsejeren (først) gjorde gældende for Højesteret hvor det dog ikke fik betydning, jf. nedenfor. Dette viser imidlertid også problemet ved at sondre mellem vej- og baneformål, da det åbenbart er almindeligt, at banemyndigheden»ejer«arealer under jernbanebroer. En forskellig behandling af udgifter til ledningsarbejder under broer, henholdsvis ved siden af dem (baseret på gamle kort af tvivlsom præcision), er klart ikke hensigtsmæssig. Det er formentlig disse forhold, som førte Højesteret til at skære igennem. Ligesom den dissentierende landsdommer tog Højesteret udgangspunkt i, at anlægsprojektet måtte ses som et hele:»etableringen af den nye station indgik i et sammensat anlægsprojekt, som omfattede arbejder vedrørende både vej og bane«. Vejlovens 106 måtte derefter forstås således, at den fandt anvendelse»på ledningsarbejder i veje udført i forbindelse med et sådant sammensat anlægsprojekt, selv om projektet ikke er begrundet i vejformål, og uanset hvilke dele af projektet der har nødvendiggjort ledningsarbejderne«. Der skal således i et sådant projekt overhovedet ikke anlægges en sondring mellem vejformål og baneformål, og det var derfor uden betydning, om ledningsforstærkningen var nødvendiggjort af den ene eller den anden af de anførte grunde. Det var følgelig også uden betydning, om ledningsarbejdet overhovedet skyldtes et vejarbejde, og om vejarealet formelt ejedes af den ene eller den anden. Det er dog ikke nyt, at det ikke tillægges betydning, om selve projektet er begrundet i vejformål. Anledningen til vejarbejder og heraf følgende ledningsomlægninger m.v. er ofte andre anlægsprojekter (som f.eks. anlæg af Metroen) eller byudviklingsplaner (jf. f.eks. KFE , hvor en forsænkning af en vej var en følge af en generel byudviklingsplan i området i forbindelse med Metro-projektet, se herom L. Ramhøj i»fast Ejendoms Ret«, 2007, s. 320 f). Som anført i den nævnte taksationskendelse ville gæsteprincippet blive udhulet i væsentlig grad, dersom projektets videregående formål skulle gøre det uanvendeligt. Interessen knytter sig derfor til det andet led i præmisserne, dvs. at vejlovens gæsteprincip gælder, uanset hvilke dele af projektet der har nødvendiggjort ledningsarbejderne. Dette indebærer, at det ikke stilles noget krav om, at det konkrete ledningsarbejde skal være begrundet i forhold, der i nogen forstand kan betegnes som»vejformål«. Det er denne del af præmisserne, som betegner en udvidelse af gæsteprincippet i forhold til tidligere praksis. Det er naturligvis ikke nyt, at der ved»sammensatte anlægsprojekter«kan opstå behov for ledningsarbejder, som har et»blandet«formål. Et hovedeksempel herpå er tilfælde, hvor et jernbaneprojekt indebærer, at en vej herefter skal føres over eller under jernbanen, og ledninger i vejen som følge heraf skal omlægges. Anledningen til ledningsarbejdet er da baneprojektet, hvilket som nævnt er uden betydning for gæsteprincippet, men etableringen af niveaufri overskæringer tjener både baneformål og vejformål, og det konkrete ledningsarbejde kan derfor ikke henføres til ét af disse formål. I KFE og Østre Landsrets stadfæstende dom af blev det antaget, at det ikke er en betingelse for anvendelse af vejlovens 106, stk. 1, at ledningsarbejdet udelukkende eller hovedsagelig tjener vejformål, idet det er tilstrækkeligt, at det i»ikke uvæsentlig grad er begrundet i vejformål«. Ledningsejeren skulle derfor betale for arbejder vedrørende ledninger i vejarealer efter 106 og tilsvarende for ledninger i banearealer efter det ulovbestemte gæsteprincip. Højesterets dom fører til samme resultat i sådanne tilfælde, men med den enklere begrundelse, at det er uden betydning, om man vil tale om et baneformål eller et vejformål. Der er derimod den afgørende forskel mellem de to begrundelser, at gæsteprincippet i 106 efter Højesterets dom også vil gælde i tilfælde, hvor flytning m.v. af ledninger i vejarealer udelukkende skyldes baneformål, som indgår i et»sammensat anlægsprojekt«. Det betyder, at en række ledningsarbejder, som ledningsejerne i den nævnte kendelse og dom blev fritaget for at betale for, fordi de udelukkende skyldtes baneformål, herefter vil være omfattet af gæsteprincippet. Dette gælder f.eks. ved forstærkninger af ledninger, som alene er foranlediget af baneprojektet (og altså ikke f.eks. er en afledt følge af ændrede overskæringsforhold), herunder ved iagttagelse af sikkerhedsforskrifter vedrørende af- Juristen nr Side 18