Corporate Governance

Transkript

1 ERHVERVSJURIDISK BACHELORPROJEKT, AALBORG UNIVERSITET Corporate Governance En vurdering af den retskildemæssige betydning af Corporate Governance i forbindelse med bestemmelse af ledelsesansvar Morten Busk Andersen og Stine Kejser Jensen Vejleder Thomas Rønfeldt

2 Titelblad Vejleder: Studie: Retsområde: Thomas Rønfeldt HA.(jur.) Selskabsret Erstatningsret Titel: Engelsk titel: Corporate Governance En vurdering af den retskildemæssige betydning af Corporate Governance, i forbindelse med bestemmelse af ledelsesansvar. Corporate Governance An assessment of the legal source significance of Corporate Governance in regard to the determination of management liability. Afleveringsdato: 16. Maj 2012 Antal sider: 48 Afleveret af: Stine Kejser Jensen & Morten Busk Andersen Side 2 af 50

3 Indhold 1. Indledning Problemformulering Afgrænsning Begrebsforklaring Soft law og hard law God skik Brancheregler Ledelse Projektets metode Ledelsesansvar SL Ledelsens lovregulerede opgaver Elementer i ansvarsbedømmelsen Sammenfatning Corporate Governance... Fejl! Bogmærke er ikke defineret Baggrund Nørby-udvalgets rapport Formål med anbefalingerne Udviklingen Anbefalingernes indhold ÅRL 107 b Corporate Governance som udfyldning af selskabslovens ledelsesopgaver Sammenfatning Anbefalingerne som retskilde Retskildeværdi af anbefalinger som samlet enhed Anbefalinger i forarbejder I retspraksis Brancheregler og god skik Som privatretlig aftale Sammenfatning Side 3 af 50

4 5. Sanktionsmuligheder for overtrædelse af Corporate Governance Krav til branchereglers anvendelse i retspraksis Koncipisterne af branchereglerne Faglige udtalelser Branchereglens indhold og karakter Lovgivningens henvisning til brancheregler Parternes procedure Sanktionsmuligheder for overtrædelse af et reguleret markeds regler Sanktioner for manglende redegørelse for Corporate Governance Konsekvenser ved manglende redegørelse Sammenfatning Inkorporering af Corporate Governance i selskabsloven God advokatskik Udfyldning af god advokatskik Revisorskik Domstolens udfyldning af god revisorskik God ledelsesskik Sammenfatning Konklusion English Abstract Litteraturliste Domsregister Side 4 af 50

5 1. Indledning Flere lande og organisationer har i dag udviklet en række principper, for at imødegå omverdenens krav til selskabsledelse, ved at forbedre kvaliteten og professionalismen i selskabernes ledelse. Dette har ført til udviklingen af nogle generelle principper for hvad der kan anses for at være god virksomhedsledelse, også kaldet god selskabsledelse eller Corporate Governance. Disse principper bygger på best practiceprincippet, 1 det vil sige en løbende udvikling og forbedring af principperne. Det danske bidrag til Corporate Governance-debatten kom i 2001 med Nørby-udvalgets rapport om god selskabsledelse. Her var ønsket at supplerer den eksisterende lovgivning 2, med elementer fra de internationale anbefalinger tilpasset danske forhold 3, så det ville blive mere attraktivt for udenlandske investorer at sætte penge i danske selskaber, og eventuelt inspirere ledelsen til at stå stærkere på det globaliserede marked med de udfordringer det bragte med sig. Derudover skulle anbefalingerne sætte fokus på Corporate Governance-debatten, hvilket skulle udbrede den gode selskabsledelse i danske selskaber, samt generelt højne kvaliteten af ledelsernes arbejde 4. Nørby-udvalgets arbejde er i dag videreført af Komitéen for god Selskabsledelse 5. Komitéen for god Selskabsledelses anbefalinger for god selskabsledelse er således ikke lovgivning, men er udarbejdet af, og til det danske erhvervsliv 6. I Danmark er det dog efter årsregnskabsloven 7 (ÅRL) 107 b et krav for virksomheder, optaget på et reguleret marked at oplyse, om selskabet anvender et kodeks for god virksomhedsledelse eller ej, efter det såkaldte følg eller forklar-princip. Herefter skal et kodeks for god virksomhedsledelse følges, eller det skal forklares hvorfor kodekset ikke følges 8. Anbefalingerne for god selskabsledelse sætter således en standard for, hvad der kan anses for at være god og korrekt ledelse af en virksomhed, men anbefalingerne er dog ikke et lovkrav. Derimod fremgår der af selskabsloven, en række lovbestemte pligter, som ledelsen skal påtage sig. Disse pligter dækker over en række tilsyns- og kontrolansvar. Hvis ikke ledelsen sørger for at varetage disse pligter, kan der opstå en risiko for, at ledelsen ifalder et culpaansvar 9 efter selskabsloven 10 (SL) 361. Ansvarsbedømmelsen kan dog ikke alene fastsættes på baggrund af bestemmelserne i selskabsloven, men er en konkret bedømmelse af ledelsens handlemåde i forhold til selskabets situation. For at fastslå om ledelsen har handlet i overensstemmelse med loven, tages der således udgangspunkt i, hvad der er fastsat i lov og retspraksis, for at fastslå hvad der kan anses, for at være den korrekte handlemåde i den konkrete situation. Det er således ikke blot lovgivne bestemmelser, der skal tages udgangspunkt i for at bestemme et ledelsesansvar, men også en vurdering af andre normer 11. Det har derfor relevans at undersøge, om de danske Corporate Governance-anbefalinger øver indflydelse på, hvad der kan anses for at være god selskabsledelse i forbindelse med statuering af et ledelsesansvar, idet disse beskriver en række retningslinjer, der formentlig kunne være domstolen til hjælp i vurderingen af ledelsesansvar. 1 Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskabsret, 2009, s Klaus Stubkjær Andersen, Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s. 1 7 LBKG nr. 323 (Årsregnskabsloven) 8 Note 255 til 107 b i Karnovs kommenterede årsregnskabsloven 9 Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s LBKG nr. 322 om aktie- og anpartsselskaber. 11 Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s. 28 Side 5 af 50

6 1.1. Problemformulering Corporate Governance-anbefalingerne dækker således over et sæt retningslinjer der beskriver, hvordan et selskab kan ledes, ligesom selskabsloven indeholder bestemmelser om ledelsens opgaver. Det ønskes derfor undersøgt, hvordan ledelsen kan ifalde ansvar efter selskabsloven, samt hvilken indflydelse Corporate Governance har på domstolens vurdering af ledelsesansvaret. Selskaberne er ikke forpligtet til at følge Komitéens anbefalinger på grund af følg eller forklar-princippet i ÅRL 107 b. Det ønskes derfor undersøgt hvilken retskilde Corporate Governance er, samt hvilke konsekvenser tilvalg eller fravalg af Komitéens Anbefalinger kan have for selskaberne Slutteligt ønskes det belyst hvordan Komitéens anbefalinger kan integreres i eller supplere selskabsloven Afgrænsning Nørby-udvalgets rapport rettede sig hovedsageligt mod børsnoterede selskaber og selskaber der ønskede at blive børsnoteret 12. Dette arbejde er videreført af Komitéen, der i deres anbefalinger anfører, at disse hovedsageligt er rettet mod børsnoterede danske selskaber 13. Kun aktieselskaber kan optages på et reguleret marked, jf. SL 1, stk. 3, hvorfor dette projekt ikke vil behandle Corporate Governance i forhold til anpartsselskaber. Ligeledes er det kun børsnoterede selskaber der er omfattet af ÅRL 107 b. Da det således er de børsnoterede selskaber der behandles i anbefalingerne og ÅRL 107 b, vælger vi at afgrænse os til, hovedsageligt at fokusere på reguleringen af de danske børsnoterede selskaber. Der kan dog forekomme perspektiveringer til brugen af Corporate Governance i ikke-børsnoterede selskaber, hvor dette findes relevant. Værdipapirhandelsloven indeholder en række god skik-bestemmelser. Da det ikke er gældende ret vedrørende børsnoterede selskaber der ønskes belyst, men en fastlæggelse af gældende ret i forhold til anvendelsen af Corporate Governance, vil disse god skik-bestemmelser ikke blive behandlet. Udenlandske Corporate Governance-anbefalinger vil ikke blive behandlet i dette projekt Begrebsforklaring Formålet med dette afsnit er, at gennemgå en række essentielle begreber, der har betydning for forståelsen og læsningen af dette projekt. Da der ikke er en klar definition og afgrænsning på de forskellige typer af sædvaneretslige kilder, beskrives der, hvad der i dette projekt anses for at være henholdsvis god skik og brancheregler. Derudover vil soft law, hard law og ledelsesbegrebet blive forklaret Soft law og hard law Soft law er regler der i almindelig juridiske forstand, ikke kan anses for at være bindende. Dette kan for eksempel være brancheregler 14, udtalelser og henstillinger. Modsat hertil er hard law, som er de traditionelle former for retskilder, det vil sige love, bekendtgørelser, retspraksis og lignende. Hard law er kendetegnet ved at være bindende i den forstand, at domstolen er forpligtet til at anvende disse retskilder og at de pligtsubjekter reglerne retter sig imod, er forpligtet til at følge dem Nørby udvalget, Nørby-Udvalgets Rapport Om Corporate Governance I Danmark, 2001, s Komitéen for god Selskabsledelse, Anbefalinger for god Selskabsledelse, 2011, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Ruth Nielsen, Retskilderne, 2002, s.27 Side 6 af 50

7 God skik God skik-regler er rammelovgivning, der reguleres efter god skik-standarder. God skik-standarder er som oftest en standard der knyttes til en bestemt branche 16. God skik-bestemmelserne kan deles op, alt efter hvilken type god skik-regel der er tale om, idet der er forskel på, om det er adfærden indenfor en enkelt branche der reguleres, eller om det er inden for et bestemt område som dækker flere forskellige brancher der reguleres 17. Disse lovbestemmelser fastslår imidlertid ikke hvad det materielle indhold i god skik-reglen er, men forudsætter, at der findes en almindelig, faglig og etisk accepteret adfærd indenfor et område, som er bestemmende for hvad den lovbestemte gode skik skal indeholde. Det bliver således op til domstolen, at tage stilling til hvad god skik er ud fra et retligt synspunkt 18. Med andre ord indfører domstolen en retlig standard. Dermed er der tale om en mulighed for at sikre fleksible bestemmelser, der løbende kan tilpasses samfundsudviklingen 19. Eksempler på god skik-standarder kan være retsplejeloven 20 (RPL) 126, stk. 1, der anfører at advokater skal udviser en adfærd, der stemmer overens med god advokatskik, eller revisorloven 21 (RL) 16 der anfører at revisorer skal udføre opgaverne i overensstemmelse med god revisorskik Brancheregler Da dommere ikke kan have tilstrækkelig faglig viden til at vurdere om der er handlet korrekt indenfor alle brancher, kan brancherne for eksempel selv komme med faglige udtalelser eller anbefalinger om, hvad branchens normer er 22. Disse brancheanbefalinger bygger alene på, hvad den enkelte branche anser for at være den korrekte handlemåde, indenfor en given situation 23. Dette vil dommeren kunne anvende i sin vurdering af den lovbestemte god skik-regel 24. Herved kan branchen påvirke hvordan de lovbestemte bestemmelser fortolkes og anvendes, da domstolene kan bruge brancheanbefalinger, til at udfylde de lovbestemte god skik-regler 25. Brancheregler er således regelsæt, der er udarbejdet af brancheforeninger og ikke af lovgivningsmagten 26. Der kan være forskellige formål med, at en branche ønsker at udstede brancheregler. Det kan for eksempel være at undgå egentlig lovgivning, undgå lovovertrædelser, modvirke sagsanlæg fra kunder eller en offentlig myndighed, give branchen et godt image og vejlede branchemedlemmer. Disse formål fremlægges ofte som rene etiske hensyn, men det vil dog ofte være økonomiske hensyn der ligger bag reglerne, idet branchen anser det for mere økonomisk fordelagtigt at have regelsættet 27. Som eksempler kan der henvises til Advokatsamfundets etiske regler og FSR danske revisorers revisionsstandarder og vejledninger. Brancheregler kan være af meget forskellig type, alt efter hvor bindende de er. Hvis reglerne er fastsat ensidig af brancheforeningen, betragtes de ikke som bindende i juridisk forstand, men kan dog være det 16 Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011,s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2011, side LBKG nr (Retsplejeloven) 21 Lov nr. 469 om godkendte revisorer og revisionsvirksomheder (Revisorloven) 22 Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 17 og Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 17 og Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Side 7 af 50

8 internt i foreningen 28. Det vil sige der er tale om soft law. Da brancheregler er vedtaget af private organisationer, skaber de ikke umiddelbart generelle rettigheder eller forpligtelser 29, hvorfor domstolene ikke har sanktionsmuligheder direkte efter branchereglerne. Brancheregler kan dog også optræde ved, at forskellige brancheforeninger forhandler sig frem til en aftale, der kan tiltrædes efter behov 30. Brancheforeninger kan også lave en aftale med en offentlig myndighed, hvor branchereglerne bliver til lovgivning i form af bekendtgørelser. Branchereglerne ophøjes derfor i sidste ende til hard law Ledelse Ledelsen defineres i SL 5, stk. 1, nr. 19, som de organer der nævnes i SL 5, stk. 1, nr. 4 og nr. 5. Der er dermed tale om direktionen, tilsynsrådet og bestyrelsen. SL 5, stk. 1, nr. 4 og nr. 5, definerer det øverste og det centrale ledelsesorgan. Det centrale ledelsesorgan defineres i SL 5, stk. 1, nr. 4, litra a-c, som enten bestyrelsen, i selskaber der har en direktion og en bestyrelse, jf. SL 111, stk. 1, nr. 1, direktionen i selskaber, der alene har en direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2, eller direktionen i selskaber, der både har en direktion og et tilsynsråd, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2. Det øverste ledelsesorgan defineres i SL 5, stk. 1, nr. 5, litra a-c, som bestyrelsen, i selskaber der har både bestyrelse og direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 1, direktionen i selskaber, der alene har en direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2, eller tilsynsråd i selskaber, der har både tilsynsråd og direktion, jf. SL 111, stk. 1, nr. 2. Når ledelsen omtales i dette projekt, vil vi tage udgangspunkt i SL 5, stk. 1, nr. 19, altså menes der både det øverste og det centrale ledelsesorgan Projektets metode For at kunne svare på projektets problemformulering, anvendes den retsdogmatiske metode, hvor der redegøres for gældende ret på baggrund af skrevne og uskrevne retskilder. Projektets primære formål er at redegøre for Corporate Governance retskildeværdi og dette vil ske på baggrund af lovgivning, retspraksis, retlige standarder og andre relevante retskilder. Retslitteratur vil blive anvendt til at belyse forskellige problemstillinger, men er ikke at anse for at være en retskilde. For at kunne redegøre for hvorledes Komitéen for god Selskabsledelses anbefalinger kan integreres i, eller supplere selskabsloven, er det nødvendigt at inddrage retspolitiske overvejelser. Det er således nødvendigt med en analyse af Komitéens anbefalinger for at kunne komme med forslag til en mulig, fremtidig løsning. 28 Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 8. Side 8 af 50

9 2. Ledelsesansvar Formålet med dette afsnit er at redegøre for, hvilke opgaver ledelsen har ifølge selskabsloven. Derudover vil der blive fastslået, hvilke momenter der skal være til stede for at gøre et ledelsesansvar gældende. Dette sker med henblik på, senere at kunne vurdere om Corporate Governance kan udfylde selskabslovens bestemmelser, eller påvirke ansvarsbedømmelsen SL 361 SL 361 bestemmes selve erstatningsansvaret i det tilfælde, at ledelsen forsætligt eller uagtsomt tilføjer selskab, kapitalejer eller tredjemand skade. I det tilfælde ledelsens beslutninger har resulteret i tab, skal ledelsen erstatte tabet, jf. SL 361, stk. 1. SL 361, stk. 1, 1. pkt. regulerer ledelsens erstatningsansvar overfor selskabet, i tilfælde hvor ledelsen påfører selskabet skade, ved at tilsidesætte lovregulerede krav eller efter ulovregulerede standarder, findes at have handlet uagtsomt efter en culpabedømmelse, der er den almindelige erstatningsregel i dansk ret 31. SL 361, stk. 1, 2. pkt. angiver ledelsens ansvar i forbindelse med skade tilføjet kapitalejere eller tredjemand, hvor tredjemand både dækker kreditorer og udenforstående Ledelsens lovregulerede opgaver For at ledelsen kan falde erstatningsansvar, kræver det at ledelsen har handlet uagtsomt eller forsætligt Der skal således foretages en vurdering af ledelsens handlinger. Efter selskabsloven har ledelsen en række pligter. Hvis disse pligter ikke efterleves kan ledelsen risikere at ifalde ansvar. SL 115 har til formål, at sikre en forsvarlig organisation i selskaber, der har en selskabsstruktur med en bestyrelse, jf. 1. led. Bestyrelsen forpligtes til at sikre selskabets overordnede strategier og at selskabet ledes på en behørig måde, blandt andet ved at påse en række forhold oplistet i 115, stk. 1, nr Bestyrelsen har til opgave, at påse, at bogføring og regnskabsaflæggelse sker på en tilfredsstillende måde, jf. SL 115, stk. 1, nr. 1. Bestyrelsen skal desuden sikre, at der foretages de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller, jf. SL 115, stk. 1, nr. 2. Med dette menes, at bestyrelsen skal holde sig orienteret om det interne og eksterne risikobillede, identificere og videreformidle risikobilledet, samt sørge for at selskabet har de relevante forsikringer 32. Ved fornødne procedurer sigtes der på de forskelle der er på selskaber, samt kravene til risikostyring og intern kontrol, alt efter selskabets type, samt størrelse 33. Bestyrelsen skal påse, at den løbende modtager den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold, jf. SL 115, stk. 1, nr. 3. Bestyrelsen har altså til opgave at sikre sig, at den modtager tilstrækkelig information fra direktionen til at kunne holde sig opdateret. Modtager bestyrelsen ikke tilstrækkelige informationer, men hverken vidste eller burde vide dette, vil bestyrelsen ikke ifalde ansvar, som i stedet kan tilfalde direktionen eller en eventuel ekstern rådgiver. Har bestyrelsen mistanke om mangelfuld indrapportering, har denne pligt til at kræve manglende oplysninger udleveret, da bestyrelsen ved passivitet, vil kunne ifalde ansvar. Dette skete i U H. 34 I denne afgørelse havde bestyrelsen ikke holdt sig underrettet om de finansielle forhold eller afholdt bestyrelsesmøder, hvilket resulterede i at direktionens fortsatte salg af rejser til under kostpris, fandtes at være stridende imod aktieselskabsloven Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s LBKG nr. 649 (Aktieselskabsloven) Side 9 af 50

10 (ASL) 54,stk Bestyrelsen blev fundet ansvarlig efter ASL 54, stk. 3, mens direktionen fandtes ansvarlige efter ASL 54, stk. 3, 2. punktum 37. Derudover skal bestyrelsen påse, at direktionens udøvelse af direktionshvervet sker efter bestyrelsens retningslinjer, jf. SL 115, stk. 1, nr. 4. Bestemmelsen er en kodificering af gældende ret på området, da det er bestyrelsen der ansætter og afskediger direktionen 38, og derfor er det også bestyrelsen der bør fastsætte direktionens opgaver. Bestyrelsen skal dog tage udgangspunkt i, eller højde for selskabets vedtægter og bestyrelsens forretningsorden ved udarbejdelsen af direktionens opgaver. Udgangspunktet er da også at bestyrelsen skal kunne forvente, at direktionen udfører sine opgaver ud fra aftaler 39. Dette var med til at frifinde bestyrelsesformanden i U H, hvor en direktørs ansvarspådragende handlinger ikke kunne bebrejdes bestyrelsesformanden, da denne ikke kendte, eller burde kende til de ansvarspådragende forhold. Bestyrelsen er forpligtet til at tilse selskabets kapitalberedskab med henblik på at sikre, at der er likviditet nok til nutidige og fremtidige forpligtelser. Derudover skal selskabets økonomiske situation løbende evalueres, så kapitalberedskabet forbliver forsvarligt, jf. SL 115, stk. 1, nr. 5. Der er tale om en fleksibel bestemmelse, som forhindrer direktionen i at underminere kapitalgrundlaget udenom bestyrelsen og derved tage risikofyldte beslutninger. Dog er bestemmelsen fleksibel nok til, at direktionen kan opstarte selskabet, styre igennem krisetider og lignende perioder, hvor selskabet naturligt står økonomisk svagere end normalt. Umiddelbart indeholder SL 115, stk. 1, nr. 5 ingen handlepligt, men der kan sandsynligvis, indfortolkes en handlepligt, når selskabet når til et punkt, hvor det ikke længere har fornødne likvider til at betale forfaldne og forfaldende forpligtelser 40. SL 116 regulerer tilsynsrådets opgaver. Bestemmelsen indeholder mange af de samme pligter som findes i SL 115, dog med den forskel at tilsynsrådet ikke har til opgave at varetage den overordnede og strategiske ledelse, eller sikring af en forsvarlig organisation. Tilsynsrådet har altså en ren tilsynsførende funktion, og har dermed ikke samme ledelsesmæssige beføjelse som bestyrelsen, til at fastsætte retningslinjer for direktionen. Derudover må der ikke forefindes personsammenfald mellem tilsynsråd og direktion jf. SL 111, stk. 1, nr. 2. Medlemmerne af tilsynsrådet er således frataget alle ledelsesbeføjelser, med undtagelse af ansættelse af direktion, samt at føre tilsyn med denne 41. Efter SL 117 bestemmes direktionens opgaver ud fra hvilken ledelsesmodel der føres i selskabet, det vil sige om selskabet ledes efter SL 111, stk. 1 eller stk. 2. SL 117, stk. 1 bestemmer direktionens opgaver i selskaber der har en bestyrelse 42. Ifølge denne bestemmelse skal direktionen følge bestyrelsens retningslinjer, og direktionen må ikke foretage usædvanlige dispositioner, eller dispositioner, der har stor betydning for selskabet, uden bestyrelsens godkendelse. Undtagelsen til dette er, hvis det haster med at tage beslutningen og direktionen ikke har mulighed for at indhente bestyrelsens godkendelse uden ulempe for selskabet. Bestyrelsen skal dog snarest have meddelelse om den foretagne disposition jf. SL 117, stk. 1, 3. og 4. pkt. Muligheden for at foretagen en sådan uanmodet disposition er dog blevet begrænset, 36 Nu videreført i SL 115, stk. 1, nr Nu videreført i SL Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s. 535 f. 42 Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s. 536 f. Side 10 af 50

11 efterhånden som teknologi til hurtigere kommunikation er blevet indført 43. SL 117, stk. 2, bestemmer direktionens opgaver i selskaber, som ledes efter SL 111, stk. 1, nr. 2, altså selskaber med tilsynsråd. I sådanne selskaber, er direktionens opgaver både overordnet og strategisk ledelse, daglig ledelse, samt at sikre en forsvarlig organisation. Der er således tale om at direktionens opgaver i forbindelse med en tostrenget ledelsesstruktur, både den overordnede strategiske ledelse, samt den daglige drift af selskabet. SL 118 stk. 1, bestemmer at direktionen skal tilse at bogføring sker efter gældende regler, samt at formueforvaltning sker på betryggende måde. Der er altså tale om, at direktionen har en pligt til at sikre, at den krævede likviditet er til stede, samt at denne er anbragt i de rigtige poster. Dette inkluderer fornøden formueforvaltning til sikring og bevarelse af selskabets aktiver. 44 SL 118, stk. 2, bestemmer at direktionen har pligt til løbende at sikre, at selskabet har et forsvarligt kapitalberedskab, med henblik på sikring af likvider til betaling af nuværende og fremtidige forpligtelser. Der er altså tale om, at pligten til at sikre likviditet, sammenholdt med SL 115, nr. 5, samt 116, nr. 5, tilfalder hele ledelsen 45. Selskabets ledelse har en handlepligt efter SL 119, i forbindelse med tab af over halvdelen af den tegnede kapital, dog altid hvis egenkapitalen falder til under kr. 46. SL 119 er beslægtet med SL 115, stk. 1, nr. 5, 116, stk. 1, nr. 5 og 118, stk. 2, gennem pligten til løbende at holde sig orienteret om selskabets økonomiske stilling. Konstateres et tab efter SL 119, har ledelsen pligt til at indkalde til generalforsamling, hvor den økonomiske stilling fremlægges af det centrale ledelsesorgan og selskabets videre skæbne besluttes. Generalforsamlingen kan vælge at opløse selskabet, eller at fortsætte driften af selskabet. Alt efter omstændighederne kan det være nødvendigt at tilføre ny kapital, men generalforsamlingen kan også vælge at lade selskabet fortsætte uden yderligere kapitaltilførsel. Dette kunne for eksempel være tilfældet hvor generalforsamlingen finder, at kapitalnedgangen blot er midlertidig, for eksempel fordi kapitalnedgangen skyldes konjunkturændringer, nedgang i ordrer eller lignende 47. SL 130 regulerer bestyrelsens og tilsynsrådets pligt til at udarbejde en forretningsorden, hvis disse organer består af flere medlemmer. Forretningsordenen skal træffe nærmere bestemmelse om udførelsen af bestyrelsen eller tilsynsrådets hverv, jf. stk. 1. I stk. 2 er der en opfordring til, at overveje bestemmelser om konstitution, arbejdsdeling, tilsyn med direktionens daglige ledelse, føring af bøger, protokoller m.v., skriftlige og elektroniske møder, tavshedspligt, suppleanter, regnskabskontrol, underskrivelse af revisionsprotokol, og sikring af det nødvendige grundlag for revision i forretningsordenen. Der er ikke tale om nogen form for minimumskrav, men punkter, det kan være en fordel for bestyrelsen og tilsynsrådet at tage stilling til. Der er tale om en bred formulering, der ikke indeholder en decideret handlepligt, da der ikke bestemmes hvorvidt punkterne i stk. 2, skal følges, men kun at bestyrelsen eller tilsynsrådet kan overveje dem Note 456 til 117 i Karnovs kommenterede selskabslov. 44 Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Note 462 til 118 i Karnovs kommenterede selskabsloven 46 Dette er dog kun relevant for anpartsselskaber, da disses tegnede kapital er mindst kr., mens aktieselskabers er mindst kr., jf. SL 4, stk Peer Schumberg-Müller og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, Ledelsesansvar og Ledelsesansvarsforsikring, 2011, s. 58. Side 11 af 50

12 SL 179, stk. 2 er beslægtet med blandt andet SL 115 og 119. Her er der dog tale om at det centrale ledelsesorgan skal sikre sig at udlodning af udbytte og kapitalnedsættelse sker forsvarligt 49, med hensyn til selskabets, og eventuel moderselskabs, økonomiske stilling. Derudover må kapitalafgang ikke ske til skade for kreditorer, jf. SL 115, stk. 1, nr. 5, og 116, stk. 1, nr. 5, jf. SL 179, stk. 2, 1. pkt. Ydermere skal der i forbindelse med kapitalafgangen, tages hensyn til bundne reserver i henhold til lovgivning og vedtægter, efter SL 179, stk. 2, 2. pkt Elementer i ansvarsbedømmelsen I dette afsnit vil der blive redegjort for momenter, der kan blive lagt vægt på, i forbindelse med at idømme en ledelse ansvarlig efter en culpabedømmelse, som omtalt i SL 361. Det er således ikke selve erstatningsansvaret der vil blive gennemgået i dette afsnit, hvorfor kravene til tab, kausalitet og adækvans, der er de øvrige elementer i erstatningsansvarsbedømmelsen, ikke vil blive uddybet nærmere. I ansvarsbedømmelsen handler det om at vurdere, om ledelsen vidste eller burde kende risikoen af den beslutning der forårsagede tab. Til at vurdere dette er der traditionelt brugt en bonus pater-bedømmelse, det vil sige en vurdering af hvordan den gode ledelse bør gebærde sig. Denne sammenligning findes dog ikke omfattende nok, grundet mangfoldigheden af bestyrelser, direktioner og tilsynsråd, samt forskellen i selskabstyper og selskabernes størrelse 50. Et professionsansvar er angiveligt mere brugbar og vil medføre skærpede krav for selskabsledelsen. Denne type ansvarsbedømmelse er dog umiddelbart ikke anvendelig, da der inden for professionsansvar er tale om et skærpet ansvar. Dette kan dog ikke overføres direkte til ledelsen, hovedsagelig på grund af muligheden for individuelle undskyldningsgrunde, i forbindelse med bestyrelsesansvar 51. Der findes flere afgørelser angående undskyldningsgrunde, som ikke ville kunne gøres gældende inden for professionsansvaret. For eksempel U H, hvor Sø- og Handelsretten frifandt bestyrelsen for ansvar, da bestyrelsen ikke havde haft tid til at sætte sig ind i den pågældende tabsgivende sag. Sø- og Handelsretten fandt altså frem til at manglende tid var en undskyldningsgrund, men domstolen fandt bank og revisor ansvarlige 52. I U V fandt Vestre Landsret, at tre bestyrelsesmedlemmer i en andelsboligforening udelukkende sad i bestyrelsen, som følge af deres status som andelsbolighavere, og dermed ikke besad eller burde besidde særlig viden om lovgivning inden for andelsboliger eller regnskabsforhold. I dette tilfælde var der igen tale om individuelle diskulperende undskyldningsgrunde, hvorfor der ikke var tale om et professionsansvar 53. Der er dog, i forbindelse med bestyrelsesansvar, mulighed for skærpelse af ansvarsbedømmelsen på baggrund af øgede kompetencer. Det kan for eksempel være en revisor, der ved vurdering af regnskabet burde vide bedre end de resterende ledelsesmedlemmer, eller advokaten der burde vide bedre i en juridisk beslutning. Der er altså tale om tilfælde, hvor bestyrelsesmedlemmets kompetencer er udnyttet i forbindelse med bestyrelses- og tilsynsrådsarbejdet. 54 Det skal dog påpeges, i hvert fald for advokaters vedkommende, at de kun bliver vurderet ud fra professionsansvaret, hvis de har udtalt sig i sin funktion 49 Note 690 til 179, stk. 2 i Karnovs kommenterede selskabslov 50 Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Erik Werlauf, selskabsret, 2010, s Erik Werlauf, selskabsret, 2010, s Erik Werlauff, Selskabsret, 2010, s Klaus Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, 2011, s. 71. Side 12 af 50

13 som advokat, ellers bedømmes de som de andre bestyrelsesmedlemmer 55. Det samme gør sig formentlig gældende for revisorer, hvorfor ansvarsbedømmelsen kun skærpes hvis bestyrelsesmedlemmet udtaler sig i sin funktion som revisor. For at fastslå ledelsesansvaret tages der således udgangspunkt i handlenormer, som fremgår af lovgivning, vedtægter, ansættelseskontrakter, måske suppleret med uskreven lovgivning og normer 56. Der er tale om en konkret vurdering, som kan være vanskelig at foretage, da ledelsens opgaver i selskabsloven i mange tilfælde er skøn der skal foretages, eller absolutte minimumskrav. Brud på disse er ikke altid nok, for at ledelsen kan ifalde ansvar. Modsat kan der foreligge ansvar, uden der er sket brud på nogen af de lovregulerede opgaver. 57 Udgangspunktet er at bestyrelsesmedlemmer og tilsynsrådsmedlemmers ansvarsbedømmelse er ens, når det vedrører opgaver de to organer har tilfælles. Der er dog ifølge Erik Werlauff en tendens til, i selskaber med to-strenget ledelse, en begyndende skærpelse af tilsynsrådets ansvar, grundet de færre opgaver tilsynsrådet har i forhold til bestyrelsen 58, idet tilsynsrådet udelukkende har til opgave at føre tilsyn med, og ansætte og fyre direktionen. I vurderingen af ledelsesansvaret er der desuden traditionelt taget hensyn til det forretningsmæssige skøn. Dette betyder at der overlades en margin til ledelsen, indenfor hvilken der kan træffes beslutninger uden at ledelsen vil ifalde ansvar, hvis det skulle vise sig at beslutningen er tabsgivende 59. I U H, frifandtes en direktør på trods af, at han havde handlet modsat bestyrelsens retningslinjer ved at sælge selskabets varer billigere til et personligt ejet selskab. Denne afgørelse viser hvor stor en margin der er, før ledelsen ifalder ansvar over for selskabet. Helt anderledes er det imidlertid, når tabet går ud over kapitalejerene, jf. U H, hvor et rederiselskabs rettigheder til at disponere over ni skibe, blev flyttet til den ene ejers personligt ejede selskab, hvilket resulterede i rederiselskabets konkurs. Konkursboet fik tilkendt erstatning på 3,6 mio. Der er altså tale om en lille margin, når der handles i andre end selskabets interesse. Thorbjørn Sofsrud forholder sig kritisk til det forretningsmæssige skøn, idet han finder det upræcist og finder at det må anses for at være et retspolitisk krav til domstolene om at der skal gives ledelsen en margin til fejlskøn, fremfor at vurderer den hypotetisk optimale beslutning 60. Thorbjørn Sofsrud opstiller en anden model til at vurdere ledelsesansvaret efter, idet han introducerer en fokusmodel for bestyrelsens ansvar, som han dog finder, kan overføres til andre ledelsesorganer 61. Modellen fokuserer på interessesubjektet for ledelsens beslutning, det vil sige det mål, som ledelsen ønsker opfyldt. Det kan for eksempel være gevinstmaksimering af hensyn til aktionærerne, at undgå tab af hensyn til kreditorerne og bedre løn og arbejdsvilkår af hensyn til medarbejderne 62. Ledelsens handlinger vurderes på baggrund af ledelsens viden og kvalifikationer, for at vurdere, om handlingerne er hensigtsmæssige til at nå det fastsatte mål 63. Selskabet er født uden interessesubjekt, ydermere fremgår det ikke af selskabsloven, 55 Bernhard Gomard og Peer Schaumburg-Müller, kapitalselskaber aktie- og anpartsret, 2011, s Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Thorbjørn Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Thorbjørn Sofsrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s og Erik Werlauff, Selskabsret, 2010, s Thorbjørn Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Thorbjørn Sofsrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Thorbjørn Sofrud, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s Thorbjørn Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar, 1999, s. 96 f. Side 13 af 50

14 hvilket interessesubjekt selskabet skal sætte sig for. Det står derfor som udgangspunkt selskabet frit for, at vælge et sådant 64. Ole Borch og Tim Visitsen vurderer, at ledelsesansvaret bedømmes ud fra en samlet vurdering af flere momenter. For det første skal ledelsen sørge for, at strukturen i selskabet er opbygget således, at ledelsen får korrekt og opdateret information om selskabets drift. Ud fra denne information skal ledelsen vurdere selskabets situation, hvorefter ledelsen træffer sine beslutninger, så beslutningerne på behørig måde er tilpasset selskabets situation. Derudover mener Ole Borch og Tim Visitsen at disse beslutninger, positivt skal have øget selskabets mulighed for at overleve 65. Ud fra deres vurdering har det forretningsmæssige skøn derfor stadig relevans, selvom de har fokus på tab ved konkurs, som dog ikke er nødvendigt for at ledelsen kan ifalde ansvar. Ovenstående gennemgang viser at det kan være vanskeligt at fastsætte ledelsens ansvar. Dette kan være med til at forklare, hvorfor domstolene snarere dømmer ledelsen i forbindelse med dennes passivitet, end ved en ansvarsbedømmelse i forbindelse med ledelsens aktive stillingtagen, fordi domstolen er tilbageholdne med at sætte eget skøn over ledelsens 66. Da domstolene er tilbageholdende med at dømme ledelsens skøn, kan det tyde på, at der mangler nogle retningslinjer for, hvordan den gode ledelse skal agere. Disse retningslinjer skal anvendes til at udfylde kravene til ledelsens skøn, interessesubjekt, ledelsens strukturering og andre elementer i ansvarsbedømmelsen, så det bliver nemmere at vurdere, om ledelsen har handlet culpøst. Et bud på sådanne retningslinjer kunne være Corporate Governance Sammenfatning For at ledelsen kan ifalde erstatningsansvar, kræves det at der er handlet culpøst, jf. SL 361. Ledelsen kan blandt andet ifalde ansvar, ved ikke at efterleve de pligter og opgaver selskabsloven foreskriver. Derudover kan ledelsen ifalde ansvar, ved ikke overholde vedtægter, ansættelseskontrakter og uskrevne normer. Derudover skal der skal tages hensyn til individuelle undskyldningsgrunde og det forretningsmæssige skøn, hvorfor domstolen har en tilbøjelighed til, snarere at dømme ledelsen ansvarlig på baggrund af passivitet, end på baggrund af ledelsens aktive handlinger, da domstolen således skal sætte sit eget skøn af selskabets drift over ledelsens. Det kan derfor blive relevant at diskutere, hvorvidt det vil være en fordel med nogle retningslinjer, der kan bistå domstolen i vurderingen af hvorvidt ledelsens beslutninger kan anses for at være culpøse. Corporate Governance kan være et bud på sådanne retningslinjer. 64 Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskabsret, 2009, s Ole Borch og Torben Visitsen, 30 år efter Havemann, 2007, s Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s Side 14 af 50

15 3. Corporate Governance Formålet med dette kapitel, er at gennemgå baggrunden for, og formålet med, Corporate Governance. Derudover forklares det, hvordan anbefalingerne er inkorporeret ved lov, ligesom det vil blive gennemgået hvordan Corporate Governance kan supplere og udfylde selskabslovens ledelsesopgaver Baggrund Der kan opstå problemer, når ejere af et selskab vælger at delegere selskabets drift til en professionel ledelse. Ejerne har en interesse i ikke at skulle være ansvarlige for den daglige drift af selskabet, men samtidig må de sikre sig, at den ledelse der ansættes, driver selskabet i ejernes interesse 67. Adskillelsen af ejerskab og ledelse, kan nemlig forårsage at ejerindflydelsen bliver mindre, fordi ledelsen har større indsigt og viden om selskabet end ejerne og derfor vil forfølge mål, der måske er i ledelsens interesse, men ikke nødvendigvis i ejernes 68. Corporate Governance opstod med det formål, at sikre en større åbenhed og gennemsigtighed, med driften af selskabet. Dermed kunne der skabes mere tillid og bedre samarbejdsvilkår mellem ledelse, ejere og øvrige interessenter 69. Dette skete blandt andet på baggrund af den engelske Cadbury-rapport fra 1992, der indeholdt en række retningslinjer vedrørende Corporate Governance. Corporate Governance blev i Cadbury-rapporten defineret som det system hvorved et selskab ledes og kontrolleres. Retningslinjerne blev betegnet som best practice og lagde derfor naturligt op til videre debat og udvikling. Dette har resulteret i at Corporate Governance der i begyndelsen havde fokus på kontrol- og tilsyn, nu har et mere bredt fokus og kan derfor også inddrage forhold til for eksempel samfundet, kreditorer, investorer og medarbejdere 70. Det betyder derfor også, at der ikke er en fast definition af Corporate Governance, da opfattelsen af hvad god og korrekt selskabsledelse er, varierer fra land til land, da selskabsledelse er et resultat af de normer, der er udviklet på baggrund af de enkelte landes økonomiske og juridiske struktur Nørby-udvalgets rapport Danmark fik sit første sæt Corporate Governance-anbefalinger i 2001, da Erhvervsministeriet nedsatte et udvalg, hvis opgave det var at undersøge, om der var behov for sådanne retningslinjer i Danmark. Dette endte ud i Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark anbefalinger for god selskabsledelse i Danmark der beskrev, hvad Nørby-udvalget opfattede som god selskabsledelse i Danmark. Som anført i ovenstående er der ikke én definition, af hvad Corporate Governance er. Nørby-udvalget valgte at basere deres definition på Cadbury-rapportens definition, og derved kom fokus til at ligge på kontrol og tilsyn, da det var relationerne mellem ledelse, ejere og andre interessenter der blev opfattet som vigtige. Nørby-udvalget definerede således Corporate Governance, som de mål, et selskab styres efter, og de overordnede principper, og strukturer der regulerer samspillet mellem ledelsesorganerne i selskabet, ejerne, samt andre, der berøres af selskabets dispositioner og virksomhed Klaus stubkjær Andersen,Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s. 11 og Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s. 23 Side 15 af 50

16 Nørby-udvalgets arbejde blev videreført af Københavns Fondsbørs A/S 73, med en komité kaldet Københavns Fondsbørs A/S Komité for god selskabsledelse. Fondsbørsens Komité blev dog i foråret 2007 et uafhængigt organ med Erhvervs- og Selskabsstyrelsen som sekretariat. Denne komité skiftede samtidigt navn til Komitéen for god Selskabsledelse 74 (i det efterfølgende Komitéen), hvor medlemmerne udpegedes af økonomi- og erhvervsministeren på baggrund af indstilling fra Komitéen 75. Dette betyder, at Komitéen ikke længere udelukkende er et privat selskabsorgan, men et organ der har myndighedernes støtte. Dette må betyde, at de anbefalinger Komitéen udgiver, i højere grad kan anses for at være en objektiv tilkendegivelse, af hvad der kan anses for at være god selskabsledelse, fremfor at Komitéen er underlagt samme organ der både betaler til og påvirkes af Komitéens arbejde Formål med anbefalingerne Nørby-udvalget var af den opfattelse, at der var flere formål med at udarbejde et selvstændigt sæt anbefalinger til danske forhold. For det første skulle det gerne gøres attraktivt at investere i børsnoterede danske selskaber og derved tiltrække udenlandske investorer for på den måde at gøre det nemmere for selskaberne at skaffe kapital. For det andet skulle anbefalingerne forbedre ledelsernes evne, til at klare de udfordringer der kommer i en mere og mere globaliseret verden, og derved skabe større konkurrenceevne for selskaberne. Derudover skulle rapporten sætte fokus på Corporate Governance, for på den måde at udbrede god selskabsledelse til de danske selskaber 76. Fokus på globaliseringen gjorde, at udvalget tilstræbte at deres anbefalinger var i overensstemmelse med udenlandske anbefalinger, med en del som var inspireret af OECD s anbefalinger. OECD s anbefalinger indeholdt en række værdibegreber, der på et overordnet plan skulle sikre, at selskaberne blev drevet effektivt og ansvarligt. Disse overordnede værdibegreber anså Nørby-udvalget for vigtige, da den stigende globalisering, efter udvalgets mening indskrænkede de enkelte landes mulighed for at styre de rammer selskaberne forpligtedes til at virke indenfor. Dette blev derfor i højere grad blev overladt til selskabet selv. For at skabe en god ledelseskultur og sikre et godt forhold til aktionærer og interessenter, blev disse værdibegreber anset for at være væsentlige for driften af et selskab. For det første var det vigtigt, at selskabet var åbent omkring de oplysninger, som aktionærer og interessenter havde brug for, for i vurderingen af selskabet. Derudover skulle selskabet drives på en gennemsigtig måde, så der var tillid til selskabet. Derudover skulle de interessenter der ønskede at påvirke selskabet, havde mulighed for dette. Selskabet skulle også drives ansvarligt overfor både aktionærer og øvrige interessenter. Derudover skulle der ske ligebehandling af aktionærerne. Disse fire værdibegreber åbenhed, gennemsigtighed, ansvarlighed og ligebehandling, var således grundlæggende i forhold til driften af et selskab 77. Disse værdibegreber er dog svære for selskaberne at omsætte til praksis. Nørby-udvalget lagde vægt på, at de danske anbefalinger skulle være operationelle og derved i selskabets egen interesse at anvende. Anbefalingerne skulle være frivillige at følge, om end udvalget fandt, at det var væsentligt, at selskaberne gav udtryk for, i hvilket omfang anbefalingerne anvendtes. Udvalgets begrundelse for at anbefalingerne skulle være frivillige, og dermed ikke kunne håndhæves ved domstolene, 73 Nuværende NASDAQ OMX Copenhagen A/S 74 Jan Schans Christensen, Kapitalselskaber aktie- og anpartsselskabsret, 2009, s Komitéen for god Selskabsledelse, Vedtægter for Komitéen for god selskabsledelse 2011, pkt Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001 s Side 16 af 50

17 var at de så ville være mere velegnede til løbende, at kunne udvikle sig efter best practice-princippet. Der blev således lagt vægt på at anbefalingerne var soft law. Derved ville retningslinjerne kunne tilpasses en foranderlig verden, hvilket lov ikke kan i samme omfang og hastighed som ikke-bindende retningslinjer 78. Således kommer den reelle værdi af anbefalingerne til at ligge i selve processen, hvor problemstillinger bliver drøftet og synliggjort 79. Desuden ville en lov der skulle tilgodese alle de typer af selskaber, blive enten en meget bred rammelovgivning, eller blive en meget detaljeret og ufleksibel lov. Desuden blev det anført, at lov ofte havde karakter af minimumskrav. Af disse grunde ville man derfor ikke opnå en konstant og kontinuerlig forbedring af Corporate Governance-anbefalingerne, som ved frivillig brug af retningslinjerne Udviklingen I starten mødte Nørby-udvalgets anbefalinger modstand, da mange virksomhedsledelser følte, at der blev pålagt dem pligter, hvormed de mistede handlefrihed. Derudover blev det anført, at der ikke kunne skabes en best practice på tværs af forskellige selskaber, da disse havde forskellige udfordringer og behov. Modstanden er i dag næsten væk, da der er stor fokus på Corporate Governance både i Danmark og i udlandet, blandt andet fra investorers side 81. I 2010 blev der udgivet en rapport udarbejdet af Caspar Rose og Karolina M. Dolata hvor det blev undersøgt i hvilket omfang, de danske børsnoterede selskaber forholdt sig til Komitéens anbefalinger. Det viste sig at selskaberne gennemsnitligt forholdt sig til halvfjerds procent af Komitéens anbefalinger, enten ved at følge dem eller ved at forklare hvorfor de ikke blev fulgt. Dette anså Caspar Rose og Karolina Dolata for at være højt, dog med plads til forbedringer, for eksempel indenfor oplysninger om vederlag 82. Dette virker dog som en underlig konklusion, da selskaber er forpligtede til at tage stilling til alle de enkelte anbefalinger, jf. ÅRL 107 b, men kan muligvis forklares med at manglende redegørelse for enkelte anbefalinger ikke sanktioneres, og selskaberne derfor ikke er motiverede til at lave en fuldstændig redegørelse. Undersøgelsen viste også at SmallCap selskaberne var gode til at forholde sig til anbefalingerne, hvilket blev betragtet som positivt, da de fleste selskaber på NASDAQ OMX Copenhagen A/S (I det efterfølgende NASDAQ) er mindre selskaber 83. Det blev dog bemærket at mindre selskaber efterlignede hinandens redegørelser for anbefalingerne, ligesom selskaber der kom fra samme branche ofte havde meget ens redegørelser. Caspar Rose og Karolina Dolata anførte derfor at det kunne være en ide at udarbejde selvstændige anbefalinger til de mindre selskaber, da Komitéens anbefalinger kræver det samme af C20 selskaberne som af SmallCap selskaberne, mens de organisatoriske og strategiske krav til de enkelte typer af selskaber er forskellige 84. De danske Corporate Governance-anbefalinger er blevet revideret fem gange siden Nørby-udvalgets rapport. For eksempel blev der i 2009 foretaget en revidering af anbefalingerne på baggrund af selskabsloven, ændringerne af årsregnskabsloven, samt henstillinger fra EU-kommissionen 85. Revideringen 78 Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Caspar Rose og Christian Seest, Skaber god Corporate Governance økonomisk værdi for aktionærerne, 2011, s Nørby udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Casper Rose og Christian Seest, Skaber god Corporate Governance økonomisk værdi for aktionærerne?, 2011, s Caspar Rose og Karolina M. Dolata, Corporate Governance i danske børsnoterede selskaber, 2010, s Caspar Rose og Karolina M. Dolata, Corporate Governance i danske børsnoterede selskaber, 2010, s Caspar Rose og Karolina M. Dolata, Corporate Governance i danske børsnoterede selskaber, 2010, s Komitéen for god selskabsledelse, Anbefalingerne for god selskabsledelse, 2011, s. 3. Side 17 af 50

18 foretages af Komitéen, hvis opgave det blandt andet er at sørge for at holde de danske anbefalinger opdateret med hensyn til EU-bestemmelser, afgive høringssvar i forbindelse med lovgivning og generelt følge udviklingen af Corporate Governance både nationalt og internationalt 86. Den sidste udgave af anbefalingerne er fra Anbefalingernes indhold Komitéens Anbefalinger for god Selskabsledelse 2011 er delt op i ni hovedområder eller kapitler, der først indeholder en overordnet beskrivelse af formålet med anbefalingerne i kapitlet, samt baggrunden herfor. Derefter opdeles kapitlet i mere konkrete og praktisk anvendelige anbefalinger 87. Hovedområderne i Anbefalinger for god Selskabsledelse 2011 er: 1. Aktionærernes rolle og samspil med selskabets ledelse 2. Interessenternes rolle og betydning for selskabet samt samfundsansvar 3. Åbenhed og transparens 4. Det øverste og det centrale ledelsesorgans opgaver og ansvar 5. Det øverste ledelsesorgans sammensætning og organisering 6. ledelsens vederlag 7. Regnskabsaflæggelse (finansiel rapportering) 8. Risikostyring og intern kontrol 9. Revision Som et eksempel på opbygningen af Komitéens anbefalinger, tages der udgangspunkt i kapitel 2 der omhandler selskabets forhold til interessenter og samfundet. Formålsbeskrivelsen lyder som følgende: For at selskabet til enhver tid er i stand til at tilpasse sig skiftende krav og dermed vedblivende er konkurrencedygtigt og værdiskabende, er det afgørende, at selskabet udover dialogen med aktionærerne har gode relationer til sine øvrige interessenter (stakeholders). Selskabets ledelse bør drive og udvikle selskabet under behørig hensyntagen til dets interessenter og i passende omfang indgå i aktiv dialog med disse for at udvikle og styrke selskabet. En sådan dialog kan bl.a. foregå ved afholdelse af investormøder. Dette er de overordnede rationaler, der begrunder hvorfor emnet har fået en plads i Komitéens Anbefalinger. Formålsbeskrivelsen er dog meget overordnet, og det vil være svært at udlede, hvordan det konkret ønskes at selskaberne agerer. Formålsbeskrivelsen uddybes derfor efterfølgende i operationelle retningslinjer, der anfører hvilke handlinger der konkret ønskes af ledelsen. I kapitel 2 er der to konkrete anbefalinger, der omhandler selskabets politik i relation til interessenterne, samt én anbefaling vedrørende selskabets samfundsansvar. Disse er følgende: Pkt : Det anbefales, at det centrale ledelsesorgan identificerer selskabets vigtigste interessenter samt deres væsentligste interesser i forhold til selskabet. Pkt : Det anbefales, at det centrale ledelsesorgan vedtager politikker for selskabets forhold til dets interessenter, herunder investorerne, og sikrer, at interessenternes interesser respekteres i overensstemmelse med selskabets politikker herom. Pkt : Det anbefales, at det centrale ledelsesorgan vedtager politikker for selskabets samfunds- 86 Vedtægter for Komitéen for God Selskabsledelse 2010, afsnit 3., side Paul Krüger Andersen, De danske anbefalinger for god selskabsledelse, 2010, s. 62 Side 18 af 50

19 ansvar. Det fremgår ikke af kapitel 2, hvilke krav vedrørende interessenter eller samfundsansvar selskabets politik skal indeholde, men blot at det anbefales at selskabet laver sådanne politikker. Der er således tale om anbefalinger, hvor det kan diskuteres i hvilket omfang der skal laves selskabspolitikker før anbefalingen kan anses for at være opfyldt, idet der ikke stilles krav til hvad indholdet af disse selskabspolitikker skal være. For at finde ud af hvornår anbefalingerne kan anses for at være opfyldt, er det nødvendigt at der fastlægges krav til indholdet i selskabspolitikkerne, hvilket ikke kan udledes af Komitéens anbefalinger. Et eksempel på en meget konkret anbefaling kan for eksempel være pkt i kapitel 6, hvor det anføres at det anbefales, at medlemmer af det øverste ledelsesorgan ikke aflønnes med aktie- eller tegningsoptionsprogrammer. Her er der tale om en anbefaling, der ikke kræver nogen form for udfyldning eller fortolkning. Kravet til hvornår anbefalingen kan anses for at være fulgt, fremgår klart af anbefalingens tekst. Der er således stor forskel på, hvor konkrete de enkelte anbefalinger er, og hvor meget det overlades til selskaberne selv, at fastsætte hvornår anbefalingerne er udfyldt tilstrækkeligt. Der er ligeledes forskel på, hvor mange anbefalinger der er i hvert kapitel. I kapitel 5, om det øverste ledelsesorgans sammensætning og organisering, er der 29 anbefalinger, mens der kun er to anbefalinger i kapitel 7 om regnskabsaflæggelse. Dette har antageligvis noget at gøre med, i hvor høj grad områderne i de enkelte kapitler er reguleret andetsteds. I forhold til regnskabsaflæggelse er dette reguleret indgående i årsregnskabsloven og diverse regnskabstandarder, hvilket kan være en forklaring på, hvorfor kapitel 7 ikke indeholder flere anbefalinger. Derimod reguleres det øverste ledelsesorgan organisering hovedsageligt gennem selskabsloven kapitel 7, om kapitalselskabets ledelse. Forskellen på de enkelte anbefalinger har måske også noget at gøre med, at ledelsens organisering er et internt anliggende, mens regnskabsaflæggelse er rettet eksternt ud af selskabet. Formålet med kravene efter ÅRL 11, hvor årsregnskabet skal give et retvisende billede af virksomheden, er at give virksomhedens interessenter et indblik i virksomhedens økonomiske situation, og reglerne er derfor rettet mod omverdenen. Ledelsens sammensætning og organisering, er derimod et internt anliggende og angår i mindre grad omverdenen. I kapitel 7 pkt i Komitéens anbefalinger [anbefaler] at det øverste ledelsesorgan ved behandling og godkendelse af årsrapporten specifikt tager stilling til, om regnskabsaflæggelsen sker under forudsætning om fortsat drift (going concern forudsætningen) inklusive de eventuelle særlige forudsætninger, der ligger til grund herfor, samt i givet fald eventuelle usikkerheder, der knytter sig hertil. ÅRL 13, stk. 3, nr. 4 indeholder også en bestemmelse om going concern forudsætningen, idet årsregnskabet skal udarbejdes under forudsætning af fortsat drift af selskabet. Pkt udspecificerer dette og anbefaler, at det øverste ledelsesorgan begrunder, hvorfor selskabet antages at kunne fortsætte driften, således at der sættes en højere standard for regnskabsaflæggelsen ved brug af anbefalingen i kapitel 7. Det har således været muligt at lave en anbefaling på dette område, da det ikke anføres i årsregnskabsloven, hvilke krav der sættes til at en virksomhed kan eller skal fortsætte sin drift. Komitéen har således fundet, at der var et behov for anbefalinger på området. Selskabsloven indeholder dog ikke mange bestemmelser, angående det øverste ledelsesorgans organisering og sammensætning. Det anføres i SL 112 at medlemmerne af selskabets ledelse skal være myndige eller ikke være sat under værgemål. Ledelsen har en række opgaver, som omtalt i projektets afsnit 2.3, men indeholder ingen krav til ledelsens kompetencer eller uddannelsesniveau, for at kunne bestride en Side 19 af 50

20 ledelsespost. I kapitel 5 pkt anbefales [det] at det øverste ledelsesorgan årligt beskriver, hvilke kompetencer det skal råde over for bedst muligt at kunne udføre sine opgaver, og at kompetencebeskrivelsen offentliggøres på hjemmesiden. Indstillingen til generalforsamlingen om sammensætningen af det øverste ledelsesorgan bør udformes i lyset heraf, ligesom det i pkt anbefales at det øverste ledelsesorgan sikrer en formel, grundig og for medlemmerne transparent proces for udvælgelse og indstilling af kandidater til ledelsesorganet. Ved vurderingen af sammensætningen og indstilling af nye kandidater skal der tages hensyn til behovet for fornyelse og til behovet for mangfoldighed i relation til bl.a. international erfaring, køn og alder. Herved tager anbefalingerne ikke stilling til hvordan ledelsen rent formelt vælges, men regulerer hvordan udvælgelsesprocessen kan være, samt hvilke kriterier der kan lægges vægt på ved udvælgelse af ledelsen. Det anføres således at ledelsen skal udformes i lyset af, hvilke kompetencer der er brug for i selskabet og at der ved ansættelse eller udvælgelse af nye ledelsesmedlemmer, skal lægges vægt på både faglige og demografiske kriterier. Dette har til formål, at ledelsen kan varetage sine opgaver effektivt og kvalificeret, hvilket der ikke stilles krav til i selskabsloven. Påstanden om at Komitéens anbefalinger fokuserer mere på den interne regulering underbygges af, at den interne regulering i det hele taget fylder forholdsvis meget i Komitéens anbefalinger, idet kapitlerne om det øverste og det centrale ledelsesorgans opgaver og ansvar, det øverste ledelsesorgans sammensætning og organisering og ledelsens vederlag, er de tre kapitler der indeholder flest anbefalinger ÅRL 107 b ÅRL 107 b er indført ved ændringslov L 2008 nr Dette skete på baggrund af EU-direktiv 2006/46/EF af 14. juni 2006 der anfører at virksomheder der har værdipapirer optaget til handel på et reguleret marked i EU/EØS-land skal medtage en redegørelse for virksomhedsledelse, heriblandt en redegørelse for det kodeks for virksomhedsledelse som selskabet er omfattet af. I lovforslag til ændring af årsregnskabsloven 88 fremgik det, at der alene skulle være tale om en oplysningspligt og at indholdet af kodekset ikke skulle reguleres via lovforslaget. Efter ÅRL 107 b, stk. 1 skal en virksomhed, der har værdipapirer optaget på et reguleret marked i et EU/EØS-land, medtage en redegørelse for virksomhedsledelse i sin ledelsesberetning. Efter ÅRL 107 b, stk. 1, nr. 1 skal denne redegørelse indeholde oplysninger om, hvorvidt virksomheden er omfattet af et kodeks for God Selskabsledelse. NASDAQs regler for udstedere af aktier, anfører betingelserne for optagelser af aktier til handel på dette marked, jf. værdipapirshandelslovens 89 (VPHL) Udover de generelle regler om optagelse og oplysningspligt, indeholder regler for udstedere af aktier også nogle særlige regler angående Corporate Governance. Efter regler for udstedere af aktier punkt 4.3, skal de enkelte selskaber forholde sig til Komitéens anbefalinger 91. Derved er selskaber, optaget på NASDAQ, omfattet af et kodeks for god selskabsledelse, og skal således oplyse hvorvidt at selskabet er omfattet af Komitéens anbefalinger, i henhold til regler for udstedere af aktier. Derudover skal det oplyses, efter ÅRL 107 b, stk. 1, nr. 2, hvor det omhandlede kodeks er offentligt tilgængeligt. Dette betyder at selskaberne derudover skal henvise til, hvor Komitéens anbefalinger kan findes. Det vil være tilstrækkeligt at henvise til Komitéens hjemmeside. Hvis det regulerede marked ikke stiller krav, om at selskabet skal forholde sig til et bestemt kodeks, medfører dette blot, at selskabet skal anføre, at det ikke er omfattet af noget kodeks i sin 88 LFF nr. 100 forslag til lov om ændring af årsregnskabsloven afsnit LBKG nr. 883 om værdipapirhandel mv. 90 NASDAQ OMX Copenhagen A/S, regler til udstedere af aktier, 2011, s NASDAQ OMX Copenhagen A/S, regler til udstedere af aktier, 2011, s. 41 Side 20 af 50

21 ledelsesberetning. Dette gælder for eksempel for selskaber optaget til handel på GXG Markets 92, der ikke stiller krav til, at selskabet skal forholde sig til et bestemt kodeks 93. Hvis et selskab er omfattet af reglerne efter nr. 1, skal selskabet angive hvorfor selskabet fraviger dele af kodekset, jf. nr. 3, eller fraviger hele kodekset, jf. nr. 4. Herved lovfæstes følg eller forklar-princippet. Derudover skal selskaberne oplyse og henvise til eventuelle andre kodekser, der bliver anvendt i tillæg til eller i stedet for kodekset efter nr. 1. Hvis et selskab frivilligt anvender et kodeks, skal også dette oplyses, samt hvor det kan findes, ligesom det skal oplyses hvilke dele der eventuelt fraviges. Ifølge forarbejderne til ÅRL 107 b, stillede NASDAQ 94 i forvejen krav til selskabernes redegørelse, for hvordan de forholdt sig til Komitéens anbefalinger, efter følg eller forklar-princippet, hvorfor det anføres i forarbejderne, at lovforslaget 95 ikke vil påvirke NASDAQs regler. Retsstillingen for selskaber optaget på NASDAQ, blev derfor ikke ændret ved indførelsen af bestemmelsen, bortset fra at der nu blev en pligt, til at oplyse om at selskabet var omfattet af et kodeks Corporate Governance som udfyldning af selskabslovens ledelsesopgaver I forbindelse med de lovregulerede opgaver til ledelsen i selskabsloven kan det, som tidligere nævnt i afsnit 2.2., være vanskeligt både for domstolen og ledelsen, at vurdere de skøn mange af bestemmelserne kræver. Corporate Governance kan være et værktøj, til vurderingen af om de beslutninger ledelsen træffer, kan anses for at være korrekte. Dette kan være en hjælp til domstolene, men kan ligeledes være en hjælp for ledelsen, som jo er målgruppen for anbefalingerne med henblik på hvad der kan gøres bedre i selskabets ledelse 97. I SL 115, 1. led er der et krav til bestyrelsen om at varetage den overordnede og strategiske ledelse, samt sikre en forsvarlig organisation. Komitéen anbefaler i pkt , at det centrale ledelsesorgan mødes mindst én gang årligt for at fastsætte den overordnede strategi, med henblik på at sikre selskabets værdiskabelse. I SL 115 kan der formentlig ikke indfortolkes et krav, om hvor ofte bestyrelsen skal mødes for at sikre den overordnede og strategiske ledelse, så længe ledelsen anses for at være forsvarlig. Således kan pkt formentlig anses for at være en højere standard, for hvad der kræves i forhold til bestyrelsens strategiske ledelse. SL 115, stk. 1, nr. 1 og 116, stk. 1, nr. 1. foreskriver, at henholdsvis bestyrelse og tilsynsråd skal påse at bogføring og regnskabskontrol sker på en tilfredsstillende måde. Direktionen skal se til, at bogføring og regnskabskontrol finder sted under iagttagelse af lovgivningen, jf. SL 118, stk. 1. Komitéen anbefaler i pkt , at behandling og godkendelse af årsrapporten sker med henblik på at regnskabsaflæggelsen foretages efter going concern-forudsætningen, altså med den hensigt at driften skal fortsætte. ÅRL 13, stk. 3, nr. 4 indeholder, som tidligere omtalt, ligeledes en bestemmelse om going concern forudsætningen. Der er altså tale om en skærpelse, i forhold til bestyrelsens og tilsynsrådets pligt, i forbindelse med kravene angående bogføring og regnskabskontrol, idet ledelsen efter anbefalingerne skal tage aktivt stilling til om selskabet er going concern. 92 Tidligere Dansk Autoriseret Markedsplads A/S 93 Note 255 til 107 b i Karnovs kommenterede årsregnskabslov 94 Det daværende OMX Nordic Exchange Copenhagen A/S 95 LFF nr. 100 forslag til lov om ændring af årsregnskabsloven afsnit LFF nr. 100 forslag til lov om ændring af årsregnskabsloven afsnit Komitéen for god Selskabsledelse, anbefalinger for god selskabsledelse, 2011, s. 3. Side 21 af 50

22 Det fremgår af kommentarerne til kapitel 7 i Komitéens anbefalinger, at det skal sikres, at den finansielle rapportering er forståelig og afbalanceret, og giver et retvisende billede af selskabets aktiver, passiver, finansielle stilling, samt resultat og pengestrømme. Ifølge kommentarerne til samme kapitel, kan kravene til tilsynsrådet og bestyrelsen, udvides til også at omfatte kontrol med at regnskab og bogføring sker efter gældende lov, ligesom det i forvejen er en pligt for direktionen jf. SL 118, stk. 1. Der er altså tale om, at anbefalingerne i afsnit 7 vil kunne konkretisere, hvilke faktorer ledelsen skal fokusere på, når det kommer til kontrol med bogføring og regnskab. SL 115, stk. 1, nr. 2 og 116, stk. 1, nr. 2 foreskriver at henholdsvis bestyrelse og tilsynsråd, skal sikre fornødne procedurer for risikostyring og intern kontrol. ÅRL 107 b, stk. 1, nr. 6 anfører at virksomhedens interne kontrol- og risikostyringssystemer skal beskrives i ledelsesberetningen, i forbindelse med regnskabsaflæggelsen. Komitéens anbefalinger om risikostyring og intern kontrol fremgår af kapitel 8. Det generelle formål med dette kapitel er, at det centrale ledelsesorgan skal udpege de relevante strategiske og forretningsmæssige risici, for derefter at få dem kommunikeret videre til det øverste ledelsesorgan og omverdenen. Det anbefales at risiciene vurderes mindst en gang årligt, jf. pkt Ydermere anbefales det at der løbende rapporteres til det øverste ledelsesorgan, som derved kan holde sig orienteret om risiciene, selskabet står over for, med det formål løbende at kunne tage de nødvendige beslutninger, jf. pkt Derudover anbefales det, at de væsentligste risici indgår i ledelsesberetningen, jf. pkt Disse punkter efterkommes med henblik på at lave en plan for at kunne håndtere de udfordringer selskabet står over for, på en hensigtsmæssig måde. 98 Anbefalingerne kan være med til at definere selskabslovens krav i forhold til risikostyring. Af pkt fremgår det, at det øverste ledelsesorgan mindst én gang årligt skal fastlægge direktionens forretningsorden og omstændighederne for direktionens rapportering til det øverste ledelsesorgan. Anbefalingerne kan således konkretisere kravet til den interne kontrol, både i forhold til fastsættelsen og udøvelsen. SL 115, stk. 1, nr. 3 samt 116, stk. 1, nr. 3 foreskriver at henholdsvis bestyrelsen og tilsynsrådet skal påse, at de løbende modtager den fornødne rapportering om selskabets finansielle forhold. Der er ikke direkte retningslinjer i Komitéens anbefalinger, som retter sig mod den fornødne rapportering af finansielle forhold. Det fremgår dog af pkt at det øverste ledelsesorgan mindst én gang årligt, skal udarbejde en forretningsorden for direktionen. Derudover skal der fastsættes krav til direktionens rettidige, præcise og tilstrækkelige rapportering. Umiddelbart udvider eller indskrænker denne anbefaling ikke selskabslovens bestemmelse, men konkretiserer at det øverste ledelsesorgan, bør få den fornødne rapportering gennem direktionen. Sammenholder man med anbefalingernes pkt , om regelmæssig dialog- og informationsudveksling mellem det øverste ledelsesorgan og revisoren, kan anbefalingerne konkretisere kravet til det øverste ledelsesorgan, da det ikke kun er fra direktionen at det øverste ledelsesorgan bør modtage sin fornødne rapportering om de finansielle forhold, men ydermere gennem revisionen. SL 115, stk. 1, nr. 4 samt 116, stk. 1, nr. 4, bestemmer, at henholdsvis bestyrelsen og tilsynsrådet skal påse, at direktionen udøver sit erhverv på behørig måde. Bestyrelsens har ydermere pligt til, at komme med retningslinjer til direktionens udførelse af den daglige ledelse, jf. SL 115, stk. 1, nr. 4. Denne bestemmelse kan sammenholdes med SL 117, stk. 1, 2. pkt., som bestemmer at direktionen, skal følge bestyrelsens anvisninger, hvilket kan være med til at forhindre at direktionen foretager dispositioner af 98 Komitéen for god selskabsledelse, anbefalinger for god selskabsledelse, 2011, s. 18 Side 22 af 50

23 usædvanlig art, jf. SL 117, stk. 1, 3. pkt. I selskaber med tilsynsråd, eller som udelukkende har en direktion, har direktionen pligten til at sikre forsvarlig organisation, jf. SL 117, stk. 2, 2. pkt. Komitéen anfører i kommentarerne til kapitel 4 at et af det øverste ledelsesorgans vigtigste opgaver er, at ansætte en kompetent direktion, fastsætte direktionens opgaver og at føre kontrol med direktionen 99. Dette fremgår i anbefalingerne pkt , hvor det anbefales at det øverste ledelsesorgan mødes mindst én gang årligt, og fastsætter sine egne opgaver i forbindelse med kontrol af direktionens arbejde. Anbefalingerne anfører som sagt i pkt , at det øverste ledelsesorgan mødes mindst én gang årligt, og gennemgår direktionens forretningsorden, blandt andet med henblik på, at fastsætte nærmere omstændigheder om hvordan direktionen skal indberette til det øverste ledelsesorgan. Ligeledes anbefales det at direktionen, dog i forbindelse med risikobilledet, løbende rapporterer til det øverste ledelsesorgan, jf. pkt , både med henblik på risikobilledet og overholdelse af vedtagne politikker, så det øverste ledelsesorgan kan følge udviklingen og træffe de nødvendige beslutninger. Anbefalingerne konkretiserer således selskabslovens bestemmelser, samt fastsætte nogle standarder for hvordan det øverste ledelsesorgan kan påse direktionens udøvelse af sit erhverv. Derudover kan anbefalingerne være med til at skærpe selskabslovens bestemmelser, til også at omfatte hvor ofte direktionens forretningsorden og funktion skal gennemgås. Det øverste ledelsesorgan har stadig den overordnede tilsynspligt, men direktionen er her blevet forpligtet til at rapportere relevante informationer til det øverste ledelsesorgan. SL 115, stk. 1, nr. 5, 116, stk. 1, nr. 5 og 118, stk. 2 forpligter hele ledelsen til henholdsvis at påse, for bestyrelsens og tilsynsrådets vedkommende, samt, at sikre for direktionens vedkommende, selskabets kapitalberedskab og tilstrækkelige likviditet. Hele ledelsen er dermed forpligtet, til enhver tid at sikre tilstedeværelsen af forsvarligt kapitalberedskab. Disse bestemmelser er nært beslægtede med SL 119 der som tidligere nævnt i projektets afsnit 2.2., indeholder en handlepligt til at reagere, hvis selskabet mister over halvdelen af den tegnede kapital. Dette står i kontrast til SL 115, stk. 1, nr. 5, 116, stk. 1, nr. 5 og 118, stk. 2, der ikke indeholder handlepligter. Ligeledes er bestemmelserne beslægtet med SL 179, stk. 2, der som nævnt i projektets afsnit 2.2. bestemmer, at det centrale ledelsesorgan skal påse, at kapitalafgang ikke overstiger hvad der er forsvarligt med hensyns til selskabets økonomiske stilling. Det fremgår af kommentarerne til kapitel 4 i anbefalingerne, at både de centrale og det øverste ledelsesorgan skal sikre, at selskabets kapitalberedskab til enhver tid er forsvarligt. Dette uddybes i anbefalingernes pkt , at det øverste ledelsesorgan mindst én gang årligt drøfter og sikrer, at de nødvendige og finansielle ressourcer er til stede, for at selskabet kan nå sine strategiske mål. Derudover anbefales det i pkt , at det øverste ledelsesorgan sikrer en regelmæssig dialog og informationsudveksling mellem det øverste ledelsesorgan og revisor, samt at det øverste ledelsesorgan mindst en gang årligt mødes med revisor uden direktionens tilstedeværelse, jf. pkt Til sidst anbefales det, at det centrale ledelsesorgan mindst en gang årligt identificerer de væsentligste forretningsmæssige risici, i forbindelse med blandt andet regnskabsaflæggelsen, jf. pkt , sammenholdt med pkt hvor det øverste ledelsesorgan fastsætter rammerne for direktionens rapportering. Der er umiddelbart ikke tale om, at pligten fra selskabsloven skærpes, men dog at der opsættes rammer for, hvordan selskabet løbende kan holde sig orienteret om kapitalberedskabet og den tilstrækkelige likviditet. 99 Komitéen for god selskabsledelse, anbefalinger for god selskabsledelse, 2011, s. 9. Side 23 af 50

24 3.5. Sammenfatning Nørby-udvalgets anbefalinger om Corporate Governance i Danmark, blev udgivet i Senere er Nørbyudvalgets arbejde videreført af Komitéen for god Selskabsledelse. Formålet med Nørby-udvalgets rapport var at styrke danske selskaber og på den måde gøre investering i selskaberne mere attraktivt, gennem bedre selskabsledelse. Corporate Governance defineres som de mål, et selskab styres efter, og de overordnede principper, og strukturer der regulerer samspillet mellem ledelsesorganerne i selskabet, ejerne, samt andre, der berøres af selskabets dispositioner og virksomhed. Lovgiver har anerkendt Corporate Governance, ved i ÅRL 107 b at indføre krav om stillingstagen til et kodeks om god selskabsledelse, efter et følg eller forklar-princip, hvis selskabet er omfattet af et sådant kodeks. Selskaber optaget på NASDAQ OMX Copenhagen A/S er omfattet af et sådan kodeks nemlig Komitéen for god Selskabsledelses anbefalinger. Komitéens anbefalinger kan enten være meget konkrete og operationelle, eller meget overordnede så de kræver yderligere fortolkning. Der er efter ledelsens lovregulerede opgaver i selskabsloven tale om minimumsstandarder, som Komitéen for god Selskabsledelses anbefalinger vil kunne udfylde, da anbefalingerne uddyber kravene til ledelsen idet kravene til at efterkomme anbefalingerne, er højere end de minimumsstandarder som fremgår af selskabsloven. Der er altså tale om, at anbefalingerne i teorien kan bruges til at udfylde bestemmelserne i selskabsloven. Spørgsmålet er dog hvorvidt anbefalingerne kan anses for at være en del af gældende dansk ret. Side 24 af 50

25 4. Anbefalingerne som retskilde Det er tidligere fastslået, at Corporate Governance-anbefalingerne ikke er lov, samt at det som udgangspunkt er soft law. Spørgsmålet er således, om Komitéens anbefalinger kan anses, for at have fået mere betydning, og måske endda kan anses for at have udviklet sig i retning af hard law på baggrund af lovbestemmelser, retspraksis, god skik eller aftale. Dette kapitel vil således fastslå hvilken type retskilde, Corporate Governance kan anses for at være Retskildeværdi af anbefalinger som samlet enhed Som anført i afsnit 3.2 er det forskelligt hvor konkrete de enkelte anbefalinger er, i forhold til at kunne udlede operationelle retningslinjer. Det er således forskelligt fra anbefaling til anbefaling, i hvor høj grad der kræves udfyldning, for kunne konkludere hvornår de enkelte anbefalinger er tilstrækkelig opfyldt. Anbefalinger der har et indhold, som kræver yderligere fortolkning for at blive anvendt som fortolkningseller udfyldningsgrundlag til lov eller i en culpabedømmelse, vil således formentlig ikke blive anvendt i retspraksis, da domstolen ikke får hjælp til udfyldning af retsregler, hvis udfyldningsgrundlaget yderligere skal fortolkes eller udfyldes 100. Denne problemstilling vil blive gennemgået yderligere i afsnit Derudover fremgår det som sagt at ÅRL 107 b, stk. 1, nr. 3 og nr. 4, at selskaberne ikke behøver følge hele eller dele af et kodeks, så længe fravigelserne forklares. Det er således muligt for ledelsen at sortere i anbefalingerne så selskabet kan nøjes med, at følge de anbefalinger der findes relevante for selskabs situation. Der er altså ikke tale om, at der skal tages stilling til anbefalingerne som et hele, men hvert enkelt punkt for sig. Da selskaberne således har mulighed for kun, at anvende de anbefalinger der findes relevante, og da det ikke er alle de enkelte anbefalinger, der er af en sådan kvalitet, at de kan anvendes af domstolene, er det ikke relevant at tale om Komitéens anbefalingers samlede retskildeværdi. Der må derfor foretages en selvstændig vurdering af de enkelte anbefalinger hver for sig Anbefalinger i forarbejder Det er i projektets afsnit 3.3 slået fast, at ÅRL 107 b hjemler en pligt til stillingstagen til Corporate Governance, men ikke en pligt til at følge anbefalingerne. ÅRL 107 b er den eneste bestemmelse i dansk ret, der direkte stiller krav i forbindelse med Corporate Governance, om end den ikke indeholder nogen anvendelsespligt for selskaberne. Det skal dog undersøges, om Corporate Governance kan have betydning for brugen eller forståelsen af andre bestemmelser igennem forarbejderne. Det kan diskuteres, hvor stor retskildeværdi forarbejder reelt har. På den ene side kan det anføres, at man ved at anvende forarbejder til fortolkning af loven, kommer tættere på lovgivers intention. På den anden side kan der argumenteres for, at når lovgiver har vedtaget en lovtekst, er det den som skal følges og ikke alt mulig andet bagvedliggende. I praksis er der dog fokus på forarbejderne fra lovgivers side, hvilket øger forarbejdernes demokratiske legitimitet. 101 Forarbejdernes værdi som retskilde kan dog generelt siges, at blive påvirket af hvor gammel loven er, og hvor præcis lovteksten er skrevet. Jo ældre loven er, des større er sandsynligheden for, at forarbejderne ikke inddrages, da de omstændigheder og forudsætninger der blev tillagt betydning da loven blev vedtaget, måske ikke længere har betydning. 102 Derudover kan det anføres, at jo mere præcis en lovtekst er 100 Sten Bønsing, Brancheregler og brancheproces, 2001, s Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2011, s Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2011, s Side 25 af 50

26 udformet, des mindre brug er der for fortolkning af lovteksten, for at kunne klarlægge reglens udstrækning 103. Komitéen og NASDAQ blev taget til høring i forbindelse med udarbejdelse af selskabsloven 104. Lovgiver fandt således at det var relevant, at få Komitéen og NASDAQ til at vurderer lovforslaget, for at højne kvaliteten af loven i sidste ende 105. Derudover fremgik Komiteens anbefalinger i lovforarbejderne til SL 111, stk. 1, nr. 1 sidste pkt. og SL 77. I forarbejderne 106 til SL 111, stk. 1, nr. 1, sidste pkt. hvori det anførtes at en direktør i et aktieselskab ikke kunne vælges til formand for bestyrelsen, henvises der til, at dette var i overensstemmelse med de gældende principper for Corporate Governance. Teksten i SL 111, stk. 1, nr. 1, sidste pkt. er dog meget klar, og behøver derfor hverken fortolkning eller udfyldning med hjælp fra forarbejderne. I dette tilfælde spiller forarbejderne således ingen rolle. SL 77 omhandler elektronisk generalforsamling, og viderefører retstilstanden fra ASL 65 a 107. I forarbejderne til ændringsloven 108 til ASL anførtes det i afsnit 2.1.1, at selskaberne kunne anvende informationsteknologi til at lette kommunikationen mellem selskab og aktionærer, jf. Nørby-udvalgets anbefalinger. Derudover fremgår det af forarbejdernes afsnit 2.1.1, at baggrunden for dette lovforslag var at styrke aktionærdeltagelsen, hvorfor der blev hentet inspiration fra Nørby-udvalgets rapport. Nørby-udvalgets anbefalingers kapitel I, pkt. 1, anførte at det blev anbefalet at anvende informationsteknologi for at forbedre kommunikationen mellem aktionærerne og selskabet. Dette lod lovgiver sig inspirere af og indførte elektronisk generalforsamling. Corporate Governance ligger således til grund for muligheden for at anvende elektronisk generalforsamling. Muligheden for at anvende elektronisk generalforsamling er dog en meget konkret bestemmelse, som derfor ikke behøver udfyldning, hvorfor forarbejderne ikke har nogen betydning for anvendelsen af bestemmelsen. Derudover indeholder SL 77 ingen pligt, og ville således ikke kunne sanktioneres, hvorfor bedømmelsen i forbindelse med ansvar ikke bliver relevant. SL 111, stk. 1, nr. 1, sidste pkt. kan sanktioneres, men behøver som sagt ikke udfyldning. Corporate Governance kan således godt inspirere lovgiver til udarbejdelse af love, men som det anføres af det ovenstående, er det indtil videre kun sket i tilfælde, hvor der kan fastlægges konkrete lovbestemmelser, som ikke kræver fortolkning. Så selvom Corporate Governance er baggrunden for fastsættelse af lovbestemmelser, vil de anbefalinger, der kan være relevante at anvende i sammenhæng med fortolkning af lovgivning ikke indgå, da der ikke er brug for fortolkningsbidrag I retspraksis Hvis Corporate Governance-anbefalingerne inddrages, som en del af domstolens argumentation ved dennes afsigelse af dom, kan dette formentlig styrke anbefalingernes retskildeværdi. Spørgsmålet er således, hvilken retskildeværdi retspraksis kan tillægges, og om Corporate Governance er omfattet af dette. Da retspraksis ikke er vedtaget af lovgiver, kan man ledes til at tro, at retspraksis således er en mere usikker retskilde. Dette er dog ikke tilfældet. Hvor retsforskrifter er af generel karakter, fokuserer retspraksis på at finde en løsning på en konkret tvist. Retspraksis og retsforskrifter er således forskellige i den forstand, at 103 Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2011, s L 170, Forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber, fremsat 25. marts 2009, side Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2011, s L 170, Forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber, fremsat 25. marts 2009, side L 170, Forslag til lov om aktie- og anpartsselskaber, fremsat 25. marts 2009, side L 145, lov om ændring af lov om aktieselskaber og lov om anpartsselskaber, fremsat 29. januar Side 26 af 50

27 udgiverne, henholdsvis lovgiver og domstol, er forskellig organer. En generel virkning af domstolens arbejde bliver derfor af indirekte karakter, fordi domstolen kun tager stilling til retsforholdet i det konkrete sagsforhold 109. Dette udelukker således ikke, at der på begrænsede områder kan opstilles meget sikre regler på baggrund af retspraksis 110. Når en domstol træffer en afgørelse der kan anvendes til at drage slutninger i senere domme, med tilsvarende problemstillinger, optræder dommen som et præjudikat. Hvilken præjudikatværdi en given dom kan tillægges, kommer derfor an på i hvor høj grad forventningerne er, til at senere sager vil blive afgjort på samme måde 111. Det er således domstolens begrundelse, der skaber en ny regel. Peter Blume er af den opfattelse at det er nødvendigt at den nye regel, bliver anvendt i senere domme, før det kan siges at dommen har præjudikatværdi 112. Det er nok en forhastet slutning, idet en dom med præjudikatværdi snarere kan anses for at være et fortilfælde, set ud fra en forventning om at tilsvarende sager vil blive afgjort på samme måde, hvilket er det argument Morten Wegener anfører 113. Der behøver således ikke blive afsagt senere domme, for at en dom har præjudikatværdi, så længe forventningen om at senere sager bliver afgjort på samme måde, er til stede. Diskussionen vedrørende retskildeværdien af retspraksis, er således i høj grad et spørgsmål, om den præjudikatværdi domme kan tillægges. I Danmark er der ikke pligt til at følge præjudikater, men der er nok pligt til at tage hensyn til dem 114. Morten Wegener anfører at dette synspunkt kan opstilles på baggrund af, at der tages betydelig hensyn til højesteretsafgørelser, således at den retsopfattelse som Højesteret giver udtryk for, følges af by- og landsretten, ligesom byretten i vid udstrækning følger landsrettens afgørelser. Retspraksis retskildeværdi har betydning i de tilfælde, hvor den indgår i et samspil med lovgivningen, således at lovgivningen bliver præciseret gennem retspraksis 115. Retspraksis har naturligvis ikke udelukkende betydning, i relation til lovgivning, idet culpa-reglen er et godt eksempel på en retsskabelse udenfor lov. I de tilfælde hvor retspraksis er et udtryk for en selvstændig retsskabelse, sker det undertiden at retspraksis kodificeres i lovgivningen. Den omvendte situation ses også hvor der lovgives direkte imod en retspraksis 116. Corporate Governance-anbefalingerne kan altså opnå større retskildeværdi, hvis de inddrages som et argument i en domsbegrundelse, idet anbefalingerne således kan anses for at være en del af gældende ret, og derved har betydning i forhold til at fastlægge, hvad jus er i forhold til den konkrete sag domstolen skal tage stilling til. Der er dog kun fundet to eksempler i retspraksis hvor Corporate Governance omtales i forbindelse med ansvarsbedømmelse. FED Ø omhandlede Comwell Borupgaard A/S (CB), der havde tabt halvdelen af sin aktiekapital, og derved var kommet i en situation omfattet af ASL 69 a 117. Dette sammenholdt med at CB skyldte penge til sin udlejer, K/S Borupgaard (B), resulterede i at B opsagde lejemålet, hvilket domstolen dog fandt uberettiget. Corporate Governance kom ind i billedet, da det anførtes i sagens faktum, at [det] forekommer yderst tvivlsomt, om selskabet lever op til de mest indskrænkede regler for Corporate Governance, i 109 Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Peter Blume, Retssystemet og Juridisk Metode, 2011, s Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Denne lov blev afløst af selskabsloven, hvor ASL 69 a er videreført i SL 119. Side 27 af 50

28 forbindelse med kritik af CB s årsrapport. Dette anvendtes dog ikke videre i nogen af parternes procedurer eller anbringender, og domstolen anvendte heller ikke dette faktum i sin begrundelse for afgørelsen. Der kan altså ikke af denne dom konstateres, at Corporate Governance-anbefalingerne var forsøgt anvendt i retspraksis, idet anbefalingerne i dette tilfælde blot er en del af sagens omstændigheder. På denne baggrund kan det ikke konstateres, at Corporate Governance kan anses for andet end en omstændighed i sagen, og kan derfor ikke pålægges en retskildeværdi. Den anden afgørelse er U Ø. Denne afgørelse omhandlede direktør H s krav på fratrædelsesgodtgørelse på 3 mio. kr. H forsvarede blandt andet størrelsen på godtgørelsen med, at han ikke mente, at fratrædelsesgodtgørelsen oversteg hvad der var sædvanligt og rimeligt. Hvad der var sædvanligt og rimeligt, forsøgte H at definere efter Komitéens anbefalinger pkt , hvoraf det fremgik at fratrædelsesgodtgørelse maksimalt må udgøre, hvad der svarer til de sidste to års vederlag. Domstolen fandt imidlertid, at H kun havde krav på godtgørelse svarende til 6 måneders vederlag. Hverken Sø- og Handelsretten eller Østre Landsret anvendte dog Komitéens anbefalinger i deres begrundelse for fastsættelse af H s godtgørelse. Domstolen tog ikke stilling til H s procedure, vedrørende godtgørelsesstørrelsen på baggrund af Komitéens anbefalinger. Det kan således ikke ud fra denne dom konkluderes, at domstolene anerkender anbefalingerne. I dette konkrete tilfælde bør det dog bemærkes, at H umiddelbart anvendte anbefalingerne på en fejlagtig måde, idet han satte lighedstegn mellem hvad der blev anbefalet og hvad han havde krav på. Anbefalingerne vedrører hvad der maksimalt kan udbetales, men anfører ikke, hvad der er sædvanligt eller rimeligt. Der kan formentligt konkluderes, at det sædvanlige og rimelige maksimalt kan anføres til at være to års vederlag. Det vil sige der bliver tale om en form for objektivt maksimum efter Corporate Governance-anbefalingerne. Hvad der kan anses for at være rimeligt, i den enkelte situation, bygger dog på en konkret vurdering, i det alt under to års vederlag kan anses for rimeligt. Domstolens afgørelse er således i tråd med, hvad der anbefales i pkt , men det er ikke på baggrund af anbefalingerne, domstolen træffer sin afgørelse. Denne dom kan derfor heller ikke anses for at være en anderkendelse af anbefalingerne fra Domstolenes side Brancheregler og god skik En række brancheforeninger udgiver retningslinjer, som beskriver hvad der anses for korrekt adfærd indenfor den pågældende branche. Medlemmerne af brancheforeningen forpligtes til, at følge retningslinjerne efter aftalen på et vedtægtslignende grundlag 118. Hovedformålet med en brancheforenings selvregulering er, at holde en hvis orden i medlemmernes adfærd af hensyn til branchens omdømme hos potentielle eller nuværende kunder. Derudover er det en fordel at branchen selv regulerer sine interne regler, frem for et offentligt indgreb 119. Da brancheregler som udgangspunkt er soft law, afhænger deres retskildeværdi af hvorvidt der igennem lovgivning, eller som følge af retspraksis, kan støttes ret på branchereglerne. Der er almindelig enighed blandt selskaberne om, at retningslinjerne i Corporate Governanceanbefalingerne sikrer en effektiv ledelse af selskaberne, hvilket i sidste ende vil give en øget værditilvækst. Det har ikke været muligt at påvise en direkte sammenhæng mellem anvendelse af Corporate Governance og værditilvækst, men det viser sig, at investorer er villige til at betale mere for aktier i selskaber der 118 Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Side 28 af 50

29 anvender Corporate Governance 120. Dette synspunkt gør sig også gældende i Danmark, hvilket medfører at mange selskaber indfører Corporate Governance, uagtet at det er frivilligt 121. Dette har sandsynligvis noget at gøre med, at danske selskaber bliver mere afhængige af udenlandsk kapital, da det danske kapitalmarked set med internationale øjne er forholdsvis lille. Højere rapporteringsstandarder kan således være med til at tiltrække investorers kapital 122. På den måde bliver Corporate Governance en form for standard, hvis manglende efterlevelse straffes af kapitalmarkedet. Anvendelsen af Corporate Governance bliver således en form for frivillig tvang 123, og kan på denne baggrund, anses for at være en form for branchestandard for kapitalmarkedet. NASDAQ har inkorporeret Komitéens anbefalinger i sine regler for udstedere af aktier efter følg eller forklar-princippet. Som anført i projektets afsnit 3.3. skal selskaber efter ÅRL 107 b, anføre hvorvidt de følger et kodeks for god selskabsledelse eller ej, hvis det regulerede marked har et kodeks derfor. Selskaber optaget på NASDAQ, skal således redegøre for hvorvidt de følger Komitéens anbefalinger. På denne måde får anbefalingerne legitimitet, da de anderkendes af lovgiver. Dette betyder dog ikke, at anbefalingerne får en mere betydelig retskildeværdi, men anbefalingerne vil alligevel ikke være helt uden betydning. Som det fremgår af afsnit 3.3., blev ÅRL 107 b indsat, efter at NASDAQ 124 begyndte at anvende Komitéens anbefalinger der ligeledes anvender følg eller forklar-princippet. Retsstillingen er således den samme, som før ÅRL 107 b blev indført. Ydermere bør det nævnes, at NASDAQ ikke anfører, at det er hvilket som helst kodeks for god selskabsledelse der kan anvendes, men nævner specifikt Komitéens anbefalinger. Komitéens arbejde er dog ikke lovgivning, men anbefalinger fra erhvervet til erhvervet 125 som lovgiver forudsætter findes. Anbefalingerne kan således også på denne baggrund, betragtes som en form for brancheregel der kan tiltrædes efter behov, men som dog fastsætter en standard, for hvad der kan anses for at være god selskabsledelse. At anbefalingerne kan betragtes som en form for brancheregler, underbygges også af at manglende stillingtagen kan medføre påtale eller afgifter, hvilket kan sammenlignes med en disciplinærstraf. Casper Rose og Karolina Dolata anfører, at der med fordel kunne udarbejdes separate anbefalinger til henholdsvis store og små selskaber 126, som anført i projektets afsnit En opdeling vil formentlig svække anbefalingernes anvendelse som ledelsesansvarsnorm, da der derfor skal tages højde for om det er et lille eller stort selskab. Selskabets størrelse bør ikke have betydning for, hvad der kan betragtes som culpøst eller ikke culpøst. Dog kan det anføres at en ledelse i et lille selskab, måske ikke er så professionel som i et stort selskab, og derfor vil have sværere ved at ifalde ansvar. Da børsnoterede selskaber dog alle må anses som professionelle, kan denne holdning ikke tiltrædes, og anbefalingerne skal derfor formentlig være ens for alle selskaber, før de vil blive anvendt som ledelsesansvarsnorm. 120 Nørby-udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance, 2001, s. 38 og Klaus Stubkjær Andersen, Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s Klaus Stubkjær Andersen, Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s Nørby-udvalget, Nørbyudvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Klaus Stubkjær Andersen, Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s Daværende OMX Nordic Exchange Copenhagen A/S 125 Klaus Stubkjær Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s Casper Rose og Karolina Dolata, Corporate Governance I danske børsnoterede selskaber, 2010, s. 3. Side 29 af 50

30 4.5. Som privatretlig aftale Aftaler fastlægger parters indbyrdes forhold, men forpligter normalt ikke andre end parterne selv. Derfor kan en enkelt aftale ikke danne basis for en formulering af generelle regler 127. Når medlemmerne i en branche vedtager et sæt regler, hvorved medemmerne forpligter hinanden, etableres der et aftaleretligt forhold. Det specielle ved brancheregler, er at de til tider får virkning overfor andre end medlemmerne i brancheforeningen, således at andre kan få rettigheder på baggrund af brancheforeningen og medlemmernes aftale. Der etableres således en form for tredjemandsløfte, hvor branchereglerne kan anses for et løfte til omverdenen, om at selskabet vil agere på en bestemt måde 128. Generelt kan det dog anføres, at før en tredjemand kan støtte ret på en brancheregel, skal det være reglens direkte formål, at give tredjemand en umiddelbar ret i forhold branchereglerne. Det er derfor vigtigt at pointere, at brancheregler ofte ikke vedtages med hensyn til kunderne, men for at branchen kan få et godt omdømme. Formålet er derved ikke længere, at give tredjemand en ret. Derved afskrives muligheden for at tredjemand kan støtte ret på branchereglen 129. Formålet med Nørby-udvalgets anbefalinger var som tidligere nævnt at forbedre selskabernes adgang til kapital, at styrke selskabernes konkurrenceevne og udbrede viden om Corporate Governance. Formålet med de samlede Corporate Governance-anbefalinger var således ikke at give tredjemand en ret. Dog kan de enkelte punkter i anbefalingerne hver for sig, muligvis bruges til at støtte ret på. Som eksempel kan nævnes pkt i Komitéens anbefalinger hvor det anbefales, [ ]at interessenternes interesser respekteres i overensstemmelse med selskabets politikker herom. Herved kan interessenterne måske støtte ret i selskabets egen politik. NASDAQs regler for udstedere af aktier indeholder de betingelser, som skal opfyldes for at aktier kan optages på NASDAQ 130. Reglerne kan således anses for at være agreed documents. I punkt 4.3 bestemmes det at danske selskaber skal anføre, hvorvidt de følger Komitéens anbefalinger efter følg eller forklarprincippet. Det er således det enkelte selskab, der skal tage stilling til i hvilket omfang anbefalingerne skal følges. NASDAQ anser derfor Komitéens anbefalinger som et supplement til lovgivningen, og hvis et selskab ikke ønsker at anvende anbefalingerne, eller blot ønsker at anvende en del af dem, skal selskabet blot forklare hvorfor. Det afgørende er at der er gennemsigtighed omkring ledelsesstrukturen 131. Regler for udstedere af aktiers overordnede formål er at handlen med værdipapirer kan ske på en redelig, velordnet og effektiv måde 132. Formålet med NASDAQs regler er således ikke at beskytte de noterede selskabers interessenter, men at sørge for at handlen på NASDAQ kan foregå så ordentligt som muligt. Som udgangspunkt kan der således ikke støttes ret på NASDAQ s betingelser, da det ikke er betingelsernes formål. Der kan dog muligvis, som anført ovenfor, støttes ret på de specifikke anbefalinger, hvis disse henvender sig til konkrete persongrupper. Det kan desuden diskuteres hvilken forskel det vil have at tilvælge, henholdsvis fravælge, brugen af anbefalingerne mellem parterne i et aftaleforhold. Hvis et selskab anfører at det anvender anbefalingerne, eller dele deraf, må det anses som et løfte om, at de vil overholder retningslinjerne i anbefalingerne. Hvis 127 Morten Wegener, Juridisk Metode, 2000, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, 2011, s NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, 2011, s NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, 2011, s. 4 Side 30 af 50

31 det viser sig, at ledelsen ikke følger de retningslinjer, ledelsen udmelder at den vil følge, kan det kun anses for at være culpøst, hvis domstolen vurderer det således. Da der, som anført i afsnit 4.3., ikke er holdepunkt for at domstolene anvender Corporate Governance-anbefalinger, eller dele af dem, i culpabedømmelsen er tilvalget af Corporate Governance-anbefalinger formentlig ikke af betydning i forhold til culpa-bedømmelsen. Fravalget af Corporate Governance-anbefalingerne bliver ligeledes en del af aftalegrundlaget mellem selskabet og NASDAQ, da det blot i det tilfælde skal forklares hvorfor selskabet ikke anvender anbefalingerne. Hvis ikke det er aftalt, at bruge anbefalingerne, kan der ikke støttes ret på dem, med mindre domstolen beslutter sig for at anvende anbefalingerne som en retlig standard. Dette betyder dog at det er ligegyldigt, hvorvidt anbefalingerne, eller dele deraf, tilvælges eller fravælges efter følg eller forklarprincippet, idet anbefalingerne således altid skal følges Sammenfatning Komitéens anbefalinger kan ikke under ét anses for at være en samlet retskilde, men de enkelte anbefalinger kan sandsynligvis få betydning hver for sig. Der er ikke direkte henvist til Komitéens anbefalinger i ÅRL 107 b, men der henvises positivt til dem i forarbejderne, hvilket betyder at lovgiver anerkender anbefalingerne. Anbefalingerne har dog endnu ikke haft nogen betydning i forhold til domstolens afgørelser, selvom det i hvert fald i enkelte tilfælde er forsøgt at inddrage dem. Umiddelbart kan anbefalingerne sidestilles med en form for brancheregler, idet alle selskaber der er optaget på NASDAQs marked skal forholde sig positivt til om anbefalingerne anvendes eller ej, efter NASDAQS regler for udstedere af aktier. Dette betyder at det nærmeste Komitéens anbefalinger kan anses for at være, er brancheregler der endnu ikke er ophøjet til en retlig standard, da domstolen ikke har taget stilling til dem. Derudover er anbefalingerne inddraget i NASDAQ s betingelser for optagelse af selskaber på markedet. Da anbefalingerne således har karakter af ikke-bindende og privatretlige bestemmelser, kan overtrædelse ikke sanktioneres af domstolene. Dette kan blive et problem for anbefalingernes legitimitet, hvis overtrædelse ikke har nogen konsekvenser. Spørgsmålet bliver således hvilke muligheder der er for sanktion, ved overtrædelse af Komitéens anbefalinger. Side 31 af 50

32 5. Sanktionsmuligheder for overtrædelse af Corporate Governance Som anført i det ovenstående kan Corporate Governance formentlig anses for at være en branchenorm, hvilket betyder at selskabet ikke umiddelbart forpligter sig, så det kan sanktioneres af domstolen. Spørgsmålet er således hvilke muligheder for sanktion der findes ved overtrædelse af anbefalingerne Krav til branchereglers anvendelse i retspraksis Brancheregler har status af at være foreningsretligt regelsæt 133. Medlemmerne i en forening er bundet af de regler der findes i foreningen, hvilket betyder at foreningens regler kan sanktioneres foreningsretligt. Sanktionsmulighederne skal være at finde i foreningens vedtægter, og vil typisk være irettesættelse, bod eller eksklusion. Medlemmerne af foreningen er således forpligtede overfor foreningens regler, uanset om reglerne er vedtaget inden personen blev medlem eller efter 134, men vil sædvanligvis ikke skabe forpligtelser for tredjemænd som anført i projektets afsnit 4.5. Der findes i dag en række forskellige nævn der kan træffe afgørelse i forbindelse med erhvervsdrivendes adfærd. Domstolen er således ikke den eneste der kan pålægge sanktioner 135. De retsfølger der kan pålægges er oftest misbilligelse, advarsel, idømmelse af bøder der alle har karakter af konventionalbod eller eksklusion. Hvis disse afgørelser skal være eksekutionskraftige uden at skulle indbringes for en domstol skal voldgiftsinstitutionen anvendes, ligesom dette endeligt skal afgøre tvisten mellem parterne 136. Brancheregler kan for eksempel blive en retskilde, ved at domstolene bruger reglerne til for eksempel at udfylde god skik-bestemmelser, ligesom det som tidligere nævnt kan tænkes at branchereglerne også kan anvendes som et mere generelt fortolkning- og udfyldningsbidrag, når lovgivningens indhold og rækkevidde af skal bestemmes. Hvis dette er tilfældet, må der være nogle forhold som domstolen lægger vægt på, når de skal tage stilling til, om en brancheregel kan anvendes som retskilde eller ikke. Selvom brancher kan være meget forskellige med hensyn til erhvervsaktivitet, kan der fremhæves nogle forhold som kan have betydning på tværs af brancherne Koncipisterne af branchereglerne Et forhold der kan antages at have betydning, er hvem der har udarbejdet reglerne, og under hvilke forhold de er udarbejdet. Det kunne for eksempel tænkes at regler der er udarbejdet ensidigt af en brancheforening vil have mindre værdi, end regler der er udarbejdet i samarbejde mellem erhvervs- og forbrugerrepræsentant. Dette kan dog ikke bekræftes i retspraksis, og det tenderer faktisk til at være det modsatte der er gældende, jf. Sten Bønsing 138. Det kan også tænkes at have betydning hvorvidt brancheforeningen repræsenterer en stor del eller en lille del af medlemmerne, ligesom nogle brancheforeninger kan tænkes at være mere anerkendte end andre 139. Nørby-udvalget blev nedsat af erhvervsministeren, og det var således i en offentlig myndigheds interesse at disse anbefalinger blev udarbejdet. Senere har Komitéen videreført Nørby-udvalgets arbejde. Komitéen 133 Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 89 Side 32 af 50

33 består ligeledes af en række erhvervsfolk 140, hvilket er ensbetydende med, at der ikke er repræsentanter fra for eksempel kapitalejer- eller interessentforeninger. På den anden side, kan man argumentere for, at hvis selskabets hensyn bliver varetaget i anbefalingerne, og hvis selskabet drift er stabilt og uden kriser, kommer dette også kreditorerne til gode Faglige udtalelser Hvis parterne har indhentet udtalelser fra et responsumudvalg 141, vil der være en større tendens til at disse udvalg anvender branchereglerne, end at domstolene selvstændigt gør brug af branchereglerne. Domstolene har dog en tendens til at benytte udtalelser fra responsumudvalg, hvorigennem branchereglerne kan blive en kilde som dommerne kan anvende til at træffe afgørelser på baggrund af 142. Responsumudvalgene har ikke kompetence til at vurdere bevismæssige spørgsmål, men kun den faglige del af branchenormen 143. Faglige udtalelser kan også omfatte nævnskendelser afsagt af disciplinærnævn 144. Disciplinærnævn kan vurdere den retlige overholdelse af brancheregler. Det er af denne grund kun afgørelserne fra disse nævn, domstolene senere kan bruge til fastsættelsen af den gode skik, og ikke som responsumudvalgene der løbende kan udtale sig om branchenormerne 145. Eksempler på responsumudvalg og disciplinærnævn kan eksempelvis være inden for advokatbranchen, hvor man har Advokatnævnet og Advokatrådets responsumudvalg 146, eller revisorbranchen, hvor man har FSR responsumudvalg og revisornævnet 147. Fra disse organer er der mulighed for at indhente vejledende udtalelser, og nævnskendelser afsagt af disciplinærnævn, som kan vejlede til fastsættelse af branchenormen Branchereglens indhold og karakter For at anvende brancheregler er det nødvendigt at reglerne har et indhold, der er egnet til at domstolene kan anvende dem. Domstolen får ikke meget hjælp til udfyldelse af for eksempel culpareglen ved at anvende brancheregler der kræver yderligere fortolkning. Domstolene kan således ikke anvende brancheregler der er upræcise, intetsigende eller blot gengiver gældende ret, da de ikke bidrager til udfyldning eller fortolkningen af de gældende ret. Dette kunne for eksempel være pkt hvorefter det øverste ledelsesorgan, ikke skal være større, end at der kan foretages en konstruktiv debat og effektiv beslutningsproces, hvor alle medlemmer kan deltage. 148 Anbefalingen kræver således yderligere en vurdering af, hvornår det øverste ledelsesorgan er for stort til, at der kan sikres en konstruktiv debat og effektiv beslutningsproces hvor alle medlemmer kan deltage. Nogle brancheregler kan også danne grundlag for disciplinære sanktioner. Disse regler kan sanktioneres, men kun ved de disciplinære nævn der findes på det pågældende område 149. NASDAQ har for eksempel 140 Komitéens medlemsliste kan findes på Udvalg der udtaler sig om god skik og brug inden for en branche. Kilde Lars Bo Langsted, Rådgivning I, 2004, s. 294 og Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Nævn der kan ikende en brancheudøver en sanktion ved tilsidesættelse af blandt andet god skik. Kilde Lars Bo Langsted, Rådgivning I, 2004, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God Skik For Juridisk Rådgivning, 2011, s Komitéen for god selskabsledelse, anbefalinger for god selskabsledelse, 2011, side Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 92 Side 33 af 50

34 mulighed for at sanktionere, hvis ikke deres regler bliver overholdt af medlemmerne. NASDAQ har bemyndigelse til at give påtaler, udstede afgifter og suspenderer selskaber 150. Endelig er der en række brancheregler der er egnet til at danne grundlag for domstolenes afgørelser. Denne type regler har et egentlig juridisk indhold, og kan danne grundlag for afgørelser indenfor blandt andet erstatnings- og aftaleret 151. Regler med et egentlig juridisk indhold, kan vurderes ud fra om indholdet er materielt eller formelt. De materielle regler sætter direkte krav til adfærden, hvorfor denne type regler næsten altid kan medføre retsvirkninger, mens de formelle regler fastsætter proceduren der skal følges, og derfor kræver en nærmere vurdering af om en overtrædelse kan medføre ansvar. Det er således selve ansvarsgrundlaget der søges reguleret ved de materielle regler, mens det må undersøges hvorvidt det kan anses for at være en culpøst, ikke at overholde de formelle regler 152. Komitéens anbefaling i pkt kan for eksempel være behjælpelig, til at vurdere ledelsens skøn om risikobilledet, som det for eksempel. hjemles i SL 115, stk. 1, nr. 2. Derudover kan det ikke afvises at det har betydning, hvilke interesser der skal beskyttes, for at domstolen vil anvende branchereglerne i en afgørelse 153. En række brancheregler er formuleret som bør-regler, altså love som bør tages til efterretning, frem for skal-regler, som er standarder der skal følges. Bør-regler skal dog ofte læses som skal-regler og er dermed ikke en reel valgmulighed, hvilket mindsker problemet i praksis 154. Derved afviger Corporate Governance fra den generelle tendens, da det er vedtaget ved lov, at det skal være en valgmulighed at bruge anbefalingerne. Anbefalingerne er således en bør-regel, hvilket betyder af selskaber, der ikke følger anbefalingerne, ikke kan stilles ansvarlige, hvis selskabet blot forklarer hvorfor anbefalingerne ikke følges Lovgivningens henvisning til brancheregler Til tider forudsætter lovgiver at der findes nogle brancheregler, eller at der vil blive udarbejdet brancheregler der skal udfylde lovgivningen. På denne måde bliver branchereglerne anerkendt af lovgiver, og vil på samme tid fremstå mere legitime at anvende for domstolen 155. Følg eller forklar-princippet er senere vedtaget ved lov i ÅRL 107 b, hvilket viser lovgivers opbakning til anbefalingerne. Dette kan være med til at legitimere brugen af anbefalingerne Parternes procedure Branchereglerne er ikke vedtaget af den formelle retsfastsættende myndigheder, og domstolene har derfor ikke pligt til at følge brancheregler. Brancheregler er derfor at anse som faktum 156. Derfor har det formentlig stor betydning om parterne i en retssag, dokumenterer at der findes brancheregler på området, da det er parternes ansvar at fremlægge processtoffet, jf. forhandlingsmaksimen i retsplejelovens 338. Det er således ikke sandsynligt at domstolen af egen drift vil undersøge branchereglerne på området 157. Der er som tidligere nævnt, ikke megen retspraksis angående Komitéens anbefalinger, og slet ingen, hvor domstolen tager stilling til denne. Dette kan enten skyldes manglende fremlæggelse for domstolene, altså 150 Regler for udstedere af aktier, 2011, side Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, side Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 99 Side 34 af 50

35 at parter og advokater ikke er opmærksomme på reglerne, eller at domstolene ikke af egen drift har taget anbefalingerne op til overvejelse 158. En anden forklaring på den manglende retspraksis kan dog være, at tvister på området afgøres ved voldgift, eller på anden måde internt i NASDAQ, hvorfor tvisternes problemstilling ikke når offentligheden Sanktionsmuligheder for overtrædelse af et reguleret markeds regler Efter VPHL 21 skal en operatør af et reguleret marked, fastsætte klare og gennemsigtige regler for optagelse af værdipapirer til handel på det regulerede marked. Det er det enkelte regulerede marked, der skal fastsætte de nærmere betingelser for optagelse på markedet. Disse regler fastsættes således på et privatretligt grundlag, men skal efter VPHL 21 sikre at værdipapirerne kan handles på en redelig, velordnet og effektiv måde. NASDAQ har udstedt regler til udstedere af aktier med hjemmel i VPHL Efter VPHL 25 kan operatøren af det regulerede marked, suspenderer eller sletter værdipapirer på det regulerede marked, hvis værdipapiret ikke længere opfylder markedets regler. Der skal dog i praksis foreligge grove og gentagne overtrædelser af reglerne, før sletning vil blive benyttet som sanktion overfor en udsteder 160. I NASDAQs regler for udstedere af aktier anføres det i kapitel 5, at NASDAQ kan påtale overtrædelser af deres regler. Derudover kan NASDAQ pålægge selskaber afgift svarende til tre gange den årlige udgift det koster selskabet at være optaget på NASDAQ. Dog minimum kr. og maksimum kr. jf. regler for udstedere af aktier. Hvis der træffer afgørelse om påtale eller afgift, gøres dette som hovedregel ved offentliggørelse af selskabets identitet. NASDAQ vil kun lade selskabet være anonymt, i særlige tilfælde. Hvis NASDAQ vil give sin mening til kende, uden at offentliggøre selskabets identitet, kan NASDAQ, i stedet for påtale, beklage forholdet, idet kun påtale bliver offentliggjort. Når NASDAQ skal vælge hvilken sanktionsform der skal anvendes overfor et selskab, er der en række momenter der skal indgå. Der vil blandt andet blive vurderet, om udstederen har haft til hensigt at skjule oplysninger om selskabet, eller har villet fremstille selskabet i et bestemt lys. Dette kan skærpe valget af sanktionsformen og eventuelt størrelsen af afgiften. Gentagne overtrædelser af NASDAQ regler kan danne grundlag for offentliggørelse af påtale eller planlæggelse af afgift, selvom den enkelte overtrædelse ikke har været tilstrækkelig til at danne grundlag for sanktioner 161. Efter VPHL 93, stk. 3, 1. led kan Finanstilsynet ligeledes påtale mangler efter VPHL, eller regler der har hjemmel i værdipapirhandelsloven, det vil sige regler for udstedere af aktier. Finanstilsynet har ydermere mulighed for, at suspendere eller slette pågældende værdipapirer, fra handel på et reguleret marked, hvis dette findes hensigtsmæssigt, jf. VPHL 93, stk. 3, 4. pkt. Finanstilsynet kan, ved manglende efterlevelse af påbud eller ved afgivelse af urigtige eller vildledelse oplysninger, pålægge bøde, hvis ikke højere straf kan gives, med hjemmel i anden lovgivning, jf. VPHL 93, stk. 3, 6. pkt Sanktioner for manglende redegørelse for Corporate Governance Siden 2001, hvor Nørby-udvalgets rapport udkom, er der offentliggjort fire sager som angik mangler ved selskabernes Corporate Governance-redegørelse. I 2007 havde et selskab ikke offentliggjort sin årsrapport i 158 Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, 2011, s Note 209 til 25 i Karnovs kommenterede værdipapirhandelslov 161 NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, 2011, s. 43 Side 35 af 50

36 henhold til 29 i Oplysningsforpligtelser for udstedere af aktier 162. Derudover indeholdt årsrapporten ingen redegørelse, for selskabets brug af Corporate Governance, som er påkrævet jf. 36 i Oplysningsforpligtelser for udstedere af aktier. NASDAQ anmodede om en redegørelse for hvorfor der ikke var taget stilling til anbefalingerne, og anmodede selskabet om hurtigst muligt at offentliggøre hvorledes selskabet forholdte sig til anbefalingerne. Selskabet anførte at årsrapporten ikke var offentliggjort på grund af tekniske fejl, og at det ligeledes var en fejl at selskabets redegørelse for anbefalinger ikke var medtaget i selskabets årsrapport, men at selskabets stillingstagen til anbefalingerne kunne findes i selskabets prospekt 163. Derfor fandt NASDAQ at redegørelsen for anbefalingerne var tilgængeligt for markedet. NASDAQ beklagede dog at redegørelsen for anbefalingerne ikke var indeholdt i selve årsrapporten 164. I 2008 var der to sager offentliggjort i NASDAQs Afgørelser og udtalelser. Første sag angik et selskab der i sin årsrapport, ikke havde en redegørelse for Corporate Governance-anbefalingerne. Selskabet anførte, efter NASDAQs henvendelse, at redegørelsen ville komme efter et planlagt bestyrelsesmøde. NASDAQ påtalte overfor selskabet at det ikke i forbindelse med offentliggørelsen af årsrapporten, havde medtaget en redegørelse for brugen af Corporate Governance-anbefalingerne 165. Den anden sag omhandlede et selskab der i sin årsrapport anførte at Bestyrelse og direktionen er opmærksomme på Nørby Udvalgets anbefalinger. Efter Regler for udstedere af aktier 2008 pkt. 4.3, skal selskabet redegøre for Corporate Governance-anbefalingerne efter følg eller forklar-princippet. NASDAQ anmodede derfor selskabet om at følge anbefalingerne, eller forklare hvorfor de helt eller delvist ikke fulgtes, jf. regler for udstedere af aktier 2008 pkt Selskabet offentliggjorde herefter for hvordan de forholdt sig til anbefalingerne, og anførte endvidere, at redegørelsen ikke var medtaget i årsrapporten ved en fejl. NASDAQ påtalte dog overfor bestyrelsen og direktionen at selskabets årsrapport ikke indeholdt en redegørelse, for selskabets anvendelse af Corporate Governance-anbefalinger 166. I 2011 fremgik det af et selskabs redegørelse for Corporate Governance-anbefalingerne, at selskabet afveg fra anbefalingerne med hensyn til udsendelse af kvartalsmeddelelser, jf. Regler for udstedere af aktier 2010 pkt Selskabet havde heller ikke offentliggjort periodemeddelelser, der var det pligtige alternative til kvartalsmeddelelser. NASDAQ påtalte derfor overfor selskabet, at det ikke havde offentliggjort periodemeddelelser, og i den forbindelse heller ikke havde offentliggjort datoer for periodemeddelelser i selskabets finanskalender, efter regler for udstedere af aktier 2010 pkt Dette medførte en påtale fra NASDAQ 167. Det kan således konstateres at i tre af tilfældene, var sanktionerne påtale for manglende redegørelse for brugen af anbefalingerne, som selskaberne dog fik rettet op på. Sagen fra 2011 var anderledes idet selskabet rigtig nok anførte at de ikke anvendte anbefalingerne, men undlod at bruge det påkrævede alternativ. Dette sanktioneres dog også med påtale. 162 Dette regelsæt er i dag erstattet med regler for udstedere af aktier. 163 Informationsbeskrivelse af selskab. Kilde, Erik Werlauff, selskabsret, 2010, s OMX Den Nordiske Børs København, Afgørelser og udtalelser 2007, s NASDAQ OMX Copenhagen, Afgørelser og udtalelser 2008, s NASDAQ OMX Copenhagen, Afgørelser og udtalelser 2008, s NASDAQ OMX Copenhagen A/S, NASDAQ OMX Københavns Afgørelser og Udtalelser i 2011, s Side 36 af 50

37 5.4. Konsekvenser ved manglende redegørelse Hvis selskaberne ikke overholder reglerne i værdipapirhandelsloven eller regler for udstedere af aktier, kan selskabet blive suspenderet fra det regulerede marked. Dette vil have store konsekvenser for det enkelte selskab, da det mister muligheden for at få kapital gennem aktiesalg og kursgevinster. Derudover kan selskabets credit rating falde, hvilket kan have den konsekvens at det bliver dyrere for selskabet at låne penge. Det vil derfor have store konsekvenser for selskabet at blive suspenderet fra det regulerede marked. Selskaberne vil derfor være interesseret i at følge reglerne. Selvom der er mulighed for suspendering, sanktioneres manglende stillingtagen til Corporate Governance-anbefalingerne med påtale. Påtale er alene en konstatering af at der foreligger et brud med NASDAQs regler, og at NASDAQ ikke finder dette tilfredsstillende. Selvom påtale derfor ikke er en strafferetlig eller obligationsretlig sanktion, kan det alligevel få konsekvenser for virksomheden, da dårlig omtale kan påvirke selskabets kurs. Selvom selskaberne således vil være interesserede i at følge NASDAQs betingelser, er der ingen reel sanktionsmulighed, for at domstolen kan sanktionere overtrædelse af de enkelte anbefalinger Sammenfatning NASDAQ har mulighed for selv at sanktionerer overtrædelse af deres regler med hjemmel i værdipapirhandelsloven, hvor der gives mulighed for, at NASDAQ kan påtale overtrædelse af reglerne, samt suspendere selskaber der ikke følger dem. Derudover kan NASDAQ pålægge det enkelte selskab en afgift, med hjemmel i regler til udstedere af aktier. I de fire afgørelser der har været offentliggjort angående manglende redegørelse for Corporate Governance, har alle medført påtale. Dette kan i sig selv være alvorligt for en virksomhed, idet negativ omtale kan påvirke selskabets kurs eller credit rating. Domstolene vil formentlig ikke anvende Corporate Governance-anbefalingerne, før disse får større mulighed for at sanktionere ved overtrædelse. Det bør derfor diskuteres hvorvidt anbefalingerne kan inkorporeres i lovgivningen, da dette giver et sikkert grundlag for sanktionering. Side 37 af 50

38 6. Inkorporering af Corporate Governance i selskabsloven Et af problemerne med Corporate Governance er, at domstolen ikke har mulighed for at sanktionere overtrædelser, da selskabet ikke har pligt til at følge anbefalingerne. En løsning på dette problem kunne være at indføre en lovhjemmel, med mulighed for at sanktionere overtrædelse af Corporate Governanceanbefalingerne. For at undersøge, hvordan der kan lovgives vedrørende Corporate Governance, kan det undersøges hvorledes brancheregler, på andre områder end ved ledelsesansvar, er brugt til at statuere ansvar. For at eksemplificere dette, bruges reglerne angående god advokat- og revisorskik. Dernæst vil betydningen af faglige udtalelser blive gennemgået. Der kan indhentes udtalelser fra syns- og skønsmænd, responsa og lignende for at få en mere detaljeret og teknisk gennemgang af faktum. Responsa er specielt interessant da det er en udtalelse fra branchen selv der udtaler sig om, hvad denne anser for at være god skik. Responsumudvalget kan ikke tage stilling til det bevismæssige spørgsmål, men udtaler sig på baggrund af de spørgsmål som bliver stillet af parterne. Derudover kan nævnskendelser, afsagt af disciplinærnævn, også anses for at være en form for faglig udtalelse da nævnskendelser bygger på en faglig vurdering 168. Dette kapitel har således til formål at fastlægge hvordan inkorporering af god ledelsesskik kan ske ved lov. Der vil blive taget udgangspunkt i inkorporeringen af god advokat- og revisorskik som vil blive perspektiveret over til hvordan indførelsen af en god ledelsesskik i lov kan ske God advokatskik God advokatskik findes i retsplejeloven(rpl) , stk. 1 og stk. 4., hvor det anføres at advokaten skal udføre sit erhverv samvittighedsfuldt, og i overensstemmelse med hvad berettigede hensyn til klientens tarv tilsiger. I stk. 4 fremgår det yderligere at advokaten ikke [ ] må udvise en adfærd der er en advokat uværdig. Der er altså i forbindelse med god advokatskik, klart krav til at følge den. Der er dog imidlertid ingen nærmere specificering i lovgivningen af, hvad god skik defineres som, hvorfor bestemmelsen skal udfyldes. Advokatsamfundet er sammenslutningen af alle danske advokater, jf. RPL 141. Advokatsamfundet har i sine vedtægters , stk. 1, anført at de vejleder inden for udfyldelsen af god advokatskik-standarden. Vejledningerne fremgår af de advokatetiske regler. God advokatskik-begrebet har ikke nødvendigvis den samme betydning i RPL 126, stk. 1, som i de advokatetiske regler, da den standard de advokatetiske regler tilskriver den gode skik, ikke nødvendigvis er den samme som i RPL De advokatetiske regler er dog som udgangspunkt ikke retligt bindende for den enkelte advokat. Standarden er dog som hovedregel overensstemmende med RPL 126, stk. 1. Det er dog i sidste ende op til domstolene at fastlægge om standarderne i de advokatetiske regler er for høje i forhold til RPL , og om de advokatetiske regler kan gøres gældende i det enkelte tilfælde. 168 Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s LBKG nr Retsplejeloven. 170 BEK af 2009/09/16/ nr. 907 Gældende, vedtægt for det danske advokatsamfund. 171 Søren Halling-Overgaard, Advokaters erstatningsansvar, 2011, side Søren Halling-Overgaard, Advokaters erstatningsansvar, 2011, side 32. Side 38 af 50

39 Udfyldning af god advokatskik Udfyldningen af god advokatskik-standarden, foretages under stor indflydelse af brancheregler og udtalelser. Domstolene kan udfylde god skik-standarden fra RPL 126 på forskellig vis. Der kan procederes på specifikke etiske regler, som dommeren derefter henviste til. Dommeren kan endvidere selv identificere de specifikke etiske regler, hvis der blot bliver procederet generelt på overtrædelse af de advokatetiske regler 173. U V omhandlede en advokat som repræsenterede to parter hvorved der opstod en interessekonflikt. Sagsøger bestred at hun havde handlet i strid med god advokatskik, mens sagsøgte påstod at advokaten havde gjort sig skyldig i dobbeltrepræsentation, hvorved advokaten mistede sit krav på salær. Parterne procederede således ikke direkte på de advokatetiske regler, men domstolen begrundede sit resultat ved direkte at henvise til RPL 126, stk. 1 og de advokatetiske regler nr , punkt 11, U H omhandlede advokatnævnets afgørelse vedrørende, en advokats tilsidesættelse af god advokatskik, ved ikke at gøre en klient opmærksom på, at det var en advokat denne henvendte sig til. Der blev i den supplerende sagsfremstilling i Højesteret henvist direkte til punkt i de advokatetiske regler fra Disse regler anførte at En advokat må alene påtage sig en opgave på en klients vegne eller efter anmodning fra en offentlig myndighed eller fra et i øvrigt dertil kompetent organ. Højesteret anførte i sin begrundelse at advokat A havde handlet i strid med god advokatskik, jf. retsplejelovens 126 sammenholdt med pkt i de advokatetiske regler 175. Dommere kan også anvende de advokatetiske regler mere indirekte, ved at domstolen ikke henviser til nogen lov eller anden retskilde. I U2009.1S, der også omhandlede en interessekonflikt, anvendtes henvisninger til RPL 126 og en generel henvisning til de advokatetiske regler. Dommeren henviste dog hverken til RPL 126, eller de advokatetiske regler i sin konklusion, men kom dog frem til det resultat, at interessekonflikt skal undgås, hvilket var i tråd med de advokatetiske regler 176. De advokatetiske regler optræder som et supplement til RPL 126, stk. 1 og det kan derfor diskuteres om domstolen ville være kommet frem til samme resultat uden de advokatetiske regler. Når dommeren imidlertid anvender de advokatetiske regler i sine begrundelser, må det skyldes at de etiske regler indgår i vurderingen af advokaters pligter, og derved også i udfyldningen af god advokat skik 177. Sværere bliver det, at argumenterer for at de advokatetiske regler har betydning som retskilde, når dommeren ikke anvender dem i sin begrundelse, hvilket dog formentlig kan forklares med at nogle advokatetiske regler med tiden er blevet en form for principper der er alment kendt, og derfor ikke skal fastsættes yderligere 178. Med hensyn til betydningen af de faglige udtalelser, lægger domstolene stor vægt på advokatrådets responsa, når domstolene skal fastlægge advokaters culpaansvar 179. Domstolen lader sig altså inspirere af advokatrådet for at kunne fastslå hvad det retlige indhold af god advokatskik er, og vil dermed i vidt 173 Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Dette er videreført i de nuværende advokatetiske regler pkt Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Lars Bo Langsted, Rådgivning I, 2004, s. 330 Side 39 af 50

40 omfang føle sig bundet af advokatrådets opfattelse 180, dog ikke mere end at domstolen naturligvis kan tilsidesætte advokatrådets udtalelser Revisorskik Der findes forskellige typer af revisorer, statsautoriserede, registrerede og øvrige revisorer og de er forskellige ved deres uddannelse og hvilke selskaber de må reviderer. Revisorer er således ikke en beskyttet titel som advokater. Der er to brancheforeninger, FSR-danske revisorer og Danske revisorer-fdr. Derudover er der de ikke-organiserede revisorer. De statsautoriserede og de registrerede revisorers arbejde reguleres i revisorloven, der blandt andet indeholder bestemmelser om revisors erklæringer. Da en revisor er offentlighedens tillidsrepræsentant, skal denne udføre sine opgaver i overensstemmelse med god revisorskik, jf. RL 16, stk God skik for revisorer fremgår fire steder. Først som retlig norm, hvilket omfatter revisorer som offentlighedens tillidsrepræsentant, jf. RL 1, stk. 2, jf. 16, stk I erstatningsretlig sammenhæng, inden for den faglige norm, bruges to former for god revisorskik, hvor den første er RL 1, stk. 3, jf. 16, stk. 3, bestemmelsen siger ikke direkte god revisorskik, men kræver at der ved udførelse af opgaverne omtalt i RL 1, stk. 3, udvises professionel kompetence og fornødent omhu, jf. RL 16, stk. 3. Den anden mulighed indenfor erstatningsretlig sammenhæng fremgår af revisionsvejledning nr. 15, der kræver en faglig norm for god revisorskik. Til sidst kan god revisorskik vurderes ud fra en mere generel norm, der kan betegnes som en rådgiverskik. 184 RL 16, stk. 4 bemyndiger erhvervs- og selskabsstyrelsen til at fastsætte nærmere regler om revisors opgaver og etik. Styrelsen har ikke udarbejdet et regelsæt angående revisoretik, men har udstedt en bekendtgørelse angående krav til revisors erklæringer 185. Derimod anfører FSR i pkt. 4.2 i sine vedtægter at god revisorskik skal følges, idet der henvises til retningslinjer for revisorers etiske adfærd. Ud over dette har FSR udarbejdet revisions- og regnskabsstandarder som giver retningslinjer for revisoropgaver og -principper. FDR henviser i deres vedtægter til god regnskabs-, revisions- og revisorskik, men uddyber det ikke videre 186. I forbindelse med tvivl om god revisorskik afgiver responsumudvalget, på vegne af Danske revisorer(fsr), responsa, jf. forretningsorden for FSR danske revisorers responsumudvalg, pkt. 1.1, jf. vedtægter for FSR danske revisorer pkt Derudover kan Revisornævnet tage stilling til den gode skik, i forbindelse med ikendelse af sanktioner 187. I sager ved domstolen benyttes disse organer til vejledning i forbindelse med god revisorskik. Det skal dog påpeges, at hvor parterne, mens sagen verserer, kan spørge responsum-udvalget til råds, kan de kun benytte sig af allerede afsagte kendelser fra revisionsnævnet. Dette skyldes at revisionsnævnet er et disciplinærnævn, og derfor både tager stilling til den faglige del af den gode skik, såvel som den retslige. Således kan nævnet påvirke domstolens retlige opfattelse, mens responsumudvalget udelukkende tager stilling til den faglige gode skik. 188 På denne måde definerer Højesteret forskellen på faglige og retlige gode revisorskik. 180 Lars Bo Langsted, Rådgivning I, 2004, s Lars Bo Langsted, Rådgivning I, 2004, s Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Søren Halling-Overgaard, Revisors erstatnings- og disciplinæransvar, 2009, s Søren Halling-Overgaard, Revisors erstatnings- og disciplinæransvar, 2009, side Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Lars Bo Langsted, Rådgivning I, 2004, s Søren Halling-Overgaard, Revisors erstatnings- og disciplinæransvar, 2009, s Side 40 af 50

41 Domstolens udfyldning af god revisorskik Domstolene henviser ikke til revisorernes etiske regler, hverken ved udfyldning af god revisorskikstandarden eller i andre tilfælde. Dette skyldes sandsynligvis, at revisionsvejledningerne ikke har de etiske regler indarbejdet i beskrivelsen af revisorernes konkrete arbejdsopgaver, jf. Marie Juul Sørensen 189. I U H blev der blandt andet taget stilling til, om en revisor der bistod i forbindelse med skattespørgsmål, havde en pligt til at foretage kontrol, i forbindelse med at afsløre snyd. Sagsøger havde til støtte for sin påstand anført at sagsøgte revisor ikke havde fulgt FSR s revisionsvejledninger og på grund af dette handlet culpøst og derved ansvarspådragende. Responsumudvalget kom ligeledes frem til den konklusion at sagsøgte havde handlet i strid med revisionsvejledningen. Landsretten tiltrådte dog ikke responsumudvalgets udlægning, og fandt derfor ikke at sagsøger havde godtgjort at revisoren havde handlet i strid med god revisorskik. Højesteret tiltrådte landsrettens afgørelse. Hvis ikke responsumudvalgets udlægning af deres vejledninger er korrekte efter domstolens opfattelse vil domstolen tilsidesætte udlægningen, selvom dette ikke forekommer ofte 190. I U H fandt Højesteret selv frem til det specifikke punkt i revisionsvejledningen som der blev brugt i deres begrundelse. Højesteret fandt at revisor burde have vurderet at risikoen for fejl i bogføringen og regnskab var høj, efter punkt 6 i revisionsvejledningen, om grundlæggende principper for revision af regnskaber. Med hensyn til faglige udtalelser, indenfor vurderingen af om revisor har overholdt god revisorskik, henviser domstolen til responsumudtalelser når der skal træffes afgørelse. I dommen fra 2007 lagde dommerne således vægt på responsumudvalgets udtalelse. Generelt kan det anføres at domstolene er tilbageholdende med at underkende udtalelser fra responsumudvalget, samt kendelser fra revisionsnævnet, udtalelserne er dog underlagt domstolens skøn 191. God revisorskik er således en retlig standard bestemt af domstolen, men med betydelig inspiration fra responsumudvalgets udtalelser 192. Med hensyn til revisornævnet kan dette ikke konsulteres under en verserende retssag, da det er et disciplinærnævn som således også tager stilling til den juridiske del af god revisorskik. Den retlige del må revisornævnet og domstolene foretager hver for sig. Ellers vil udvalget gribe ind i den fastlæggelse af jus, som alene tilkommer domstolen God ledelsesskik Det fremgår af det ovenstående, at henholdsvis god advokat- og revisor skik er lovbestemte regler der bliver udfyldt af domstolen, med hjælp fra branchernes etiske regelsæt og faglige udtalelser. Spørgsmålet er således, om noget lignende kunne indføres med Corporate Governance-anbefalingerne, så domstolen får mulighed for at kunne sanktionerer overtrædelser, og derved give anbefalingerne større retskildeværdi. Først og fremmest må Corporate Governance-anbefalingerne lovfæstes på et stærkere grundlag, end ved årsregnskabslovens følg eller forklar-princip. Domstolen har ikke mulighed for at sanktionerer overtrædelser, når anbefalingerne bygger på en frivillig tiltrædelse, og oven i købet kun gælder hvis det regulerede marked sætter regler for dette. Problemet ved at lovfæste, er at fleksibiliteten og best practise- 189 Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Marie Juul Sørensen, God skik for juridisk rådgivning, 2011, s Søren Halling-Overgaard, Revisors erstatnings- og disciplinæransvar, 2009, s Lars Bo Langsted, Rådgivning I, 2004, s Søren Halling-Overgaard, Revisors erstatnings- og disciplinæransvar, 2009, s. 99. Side 41 af 50

42 princippet som anbefalingerne bygger på, vil forsvinde hvis selve anbefalingerne bliver lovfæstet 194. En regulering, hvor det tilladte og forbudte opregnes, kan dog få den konsekvens at forglemmelser eller fejl i reguleringen opfattes som en godkendelse af misbrug af reglerne 195. Fordelen ved at anbefalingerne konstant kan tilpasse sig samfundet, forsvinder ved at anbefalingerne lovfæstes. Som det anføres i afsnit 4.1 er dette muligvis ved at findested. Muligheden for at anvende elektronisk generalforsamling er som sagt inspireret af Corporate Governance-anbefalingerne. Der er dog ikke sanktionsmuligheder forbundet med indførelsen af den elektroniske generalforsamling, idet dette blot er en valgmulighed for selskaberne. En anden mulighed vil være at lovfæste en god ledelsesskik-bestemmelse, som det ses ved henholdsvis god advokat- og revisorskik. Dette er som sagt rammebestemmelser der skal udfyldes af domstolene. Til dette formål anvendes branchens etiske regelsæt og udtalelser fra brancheforeningerne. På denne måde har brancherne stor indflydelse på hvad gældende ret er, hvis domstolen vælger at lægge vægt på branchens mening, i sin fastlæggelse af udfyldningen af rammebestemmelsen. Et forslag kunne derfor være at vedtage en rammebestemmelse, der anfører at ledelsen i et selskab skal følge god ledelsesskik. Dette vil kræve udfyldning af rammebestemmelsen. Denne udfyldning kan finde sted ved at domstolen tager hensyn til hvad der står i Corporate Governance-anbefalingerne. For at domstolen vil lægge vægt på Corporate Governance-anbefalingerne som en retskilde, skal en række forhold sandsynligvis være til stede som gennemgået i afsnit 5.1. Komitéen står på nuværende tidspunkt, for udarbejdelsen af de danske Corporate Governance-anbefalinger. Medlemmerne af komitéen udpeges af økonomi- og erhvervsministeren på baggrund af indstilling fra Komitéen 196. Komitéen er således et organ anerkendt af økonomi- og erhvervsministeren, og må således anses for at være i myndighedens interesse, hvilket kan have betydning for om domstolen er parat til at anvende anbefalingerne. Ved udfyldelse af god advokat- og revisorskik, vil domstolene ofte tage hensyn til responsumudvalgenes udtalelser. Det kunne derfor tænkes, at en form for faglig udtalelse fra et organ der kan udtale sig om eventuelle sagers forhold ud fra et fagligt synspunkt, vil kunne påvirke en domstols stillingtagen til Corporate Governance. Da det er Komitéen der står for udarbejdelsen af anbefalingerne, må det være medlemmerne af Komitéen der har det største indblik i, hvad anbefalingerne kræver. En udtalelse fra Komitéen angående hvad der kan anses for at være god ledelsesskik, kunne derfor være til hjælp i domstolens vurdering af god ledelsesskik. En udtalelse vil dog, ud over at være en hjælp, formentlig også påvirke domstolens afgørelse på baggrund af hvad Komitéen udtaler, som det er tilfældet ved udtalelser fra advokater og revisorers responsumudvalg. Det kan dog tænkes at kun nogle anbefalinger vil blive anvendt af domstolene til at udfylde en god skikstandard. Et eksempel er allerede givet i afsnit 3.2 hvor det anføres at Komitéens anbefalinger pkt der anfører at det anbefales, at det centrale ledelsesorgan identificerer selskabets vigtigste interessenter samt deres væsentligste interesser i forhold til selskabet. Denne anbefaling hjælper ikke domstolen med at vurdere hvad en god ledelsesskik er, idet anbefalingen selv kræver udfyldning, hvilket. Anbefalingerne skal derfor have et konkret indhold, som for eksempel pkt der anfører at det anbefales, at medlemmer af det øverste ledelsesorgan ikke aflønnes med aktie- eller tegnings-optionsprogrammer, før domstolen vil anvende det. Desuden er det anført i afsnit 5.1, angående branchereglers karakter og indhold at bør-regler 194 Nørby-udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark, 2001, s Klaus Stubkjær Andersen, Corporate Governance og ledelsesansvar, 2004, s Vedtægter for Komitéen for god selskabsledelse pkt. 2.3 Side 42 af 50

43 kan svække reglers betydning, for deres anvendelse af domstolen. Anbefalinger er som sagt blot anbefalinger, men de vil derudover kunne inspirere domstolen til at udfylde en lovbestemt god skik-regel. Herved vil anbefalingerne alligevel få en betydning selvom de i sig selv ikke kan give anledning til sanktioner. Slutteligt bliver det anført i afsnit 5.1.5, at parternes henvisning til brancheregler har betydning for deres anvendelse. Det er således muligt at parterne selv skal henvise til anbefalingerne, før domstolen vil tage stilling til, hvorvidt de kan være en hjælp til udfyldning af en god ledelsesskik. Det kan dog ikke udelukkes at domstolen af egen drift kan tage anbefalingerne op. Herved bliver det en problemstilling hvorvidt anbefalingerne vil være faktum eller jus. Domstolen kender selv retsgrundlaget, hvorved parterne er afskåret fra at fremlægge materiale angående jus 197. Anbefalingerne i sig selv må anses for at være faktum, men ved udfyldning af en god ledelsesskik-standard bevæger de sig i retning af jus, da anbefalingerne jo udfylder en lovbestemt regel. Selve det juridiske indhold af en god skik-regel, må dog anses for at være jus, mens brancheudtalelser er faktum 198. Det må derfor kunne konkluderes, at domstolen selv ville kunne undersøge brancheregler, for at få mulighed for at fastlægge det juridiske indhold af en god ledelsesskikstandard Sammenfatning For at få et grundlag, for at kunne sanktionerer overtrædelse af anbefalingerne, kunne det være en ide at lovfæste anbefalingerne. Dette strider dog imod, at anbefalinger udformes efter best practice-princippet. Derfor egner anbefalingerne sig ikke til at blive lovfæstet. Dette kunne løses ved, et krav til ledelsen om at l overholde en lovfæstet god ledelsesskik-bestemmelse. Anbefalingerne kunne således indgå som et fortolkningsbidrag, og derved blive en retlig standard. Dette er perspektiveret til den måde, de lovfæstede god advokat- og revisorskik-bestemmelser, er udfyldt ved hjælp af brancheetiske regler og brancheudtalelser. Samme opbygning kunne forestilles overført, ved en eventuel inkorporering af anbefalingerne i dansk ret. Det er således muligt at lovfæste de enkelte anbefalinger, eller en god skik-bestemmelse. Lovfæstelse af de enkelte anbefalinger ødelægger formålet med at anbefalingerne udvikles ved best practice-princippet. Derfor vil det være mest hensigtsmæssigt at lovfæste en standard, der skal udfyldes, for at bevare muligheden for udvikling af anbefalingerne, samtidig med at domstolen for mulighed for at sanktionere overtrædelse, hvis anbefalinger indgår i fastsættelsen af den retlige standard. 197 Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s Sten Bønsing, Brancheregler og Brancheproces, 2001, s. 87 Side 43 af 50

44 7. Konklusion For at ledelsen kan ifalde erstatningsansvar, kræves det at der er handlet culpøst, jf. SL 361. Der kan i vurderingen af, hvad der kan forventes af den omhyggelige ledelse, indgå flere momenter som for eksempel opgaver efter selskabsloven, vedtægter, ansættelseskontrakt eventuelt suppleret med uskrevne regler. Med hensyn til forpligtelserne efter selskabsloven kræver disse i flere tilfælde domstolens udfyldning Dette er for eksempel tilfældet i SL 115, stk. 1, nr. 2 der anfører at bestyrelsen skal sikre fornødne procedurer for risikostyring og intern kontrol, hvor det ikke anføres hvad de fornødne procedurer skal indeholde, ligesom andre bestemmelser indeholder minimumsstandarder, som for eksempel SL 130, angående kravene til ledelsens forretningsorden. Derudover skal domstolene tage hensyn til ledelsens forretningsmæssige skøn. Dette betyder at ledelsen ikke nødvendigvis ifalder ansvar ved en tabsgivende handling, hvis en beslutning er taget i selskabets interesse. For at fastslå om en ledelse har handlet culpøst er det derfor i høj grad op til domstolens udfyldning af regler, og vurdering af ledelsens skøn, der vil lægge til grund for culpabedømmelsen, hvorfor der kan være behov for fortolkningsbidrag. Et fortolkningsbidrag kunne for eksempel være Corporate Governance-anbefalingerne, som i Danmark udarbejdes af Komitéen for god Selskabsledelse. Lovgiver har anerkendt Corporate Governance, ved at indføre krav til selskaber, optaget på et reguleret marked, om stillingstagen til et kodeks for god selskabsledelse efter et følg eller forklar-princip, jf. i ÅRL 107 b. Selskaber optaget på NASDAQ OMX Copenhagen A/S er således omfattet af ÅRL 107 b, da der på dette marked stilles krav om stillingtagen til hvorvidt Komitéens anbefalinger følges, ligeledes efter følg eller forklar-princippet. Komitéen for god Selskabsledelses anbefalinger vil kunne uddybe kravene til ledelsens skøn, og således både være en hjælp til ledelsen, til at uddybe deres pligter, og et fortolkningsbidrag til domstolen i dennes vurdering af ledelsens ansvarsgrundlag. Der er altså tale om, at anbefalingerne i teorien kan anvendes i retspraksis. Komitéens anbefalinger har dog endnu ikke haft nogen betydning, i forhold til domstolens afgørelser, selvom de i enkelte tilfælde er forsøgt inddraget. Corporate Governance har således ingen indflydelse på domstolens vurdering af ledelsesansvaret. Det betyder at fravalg eller tilvalg af Komitéens anbefalinger ikke umiddelbart påvirker domstolens vurdering af ledelsesansvaret. Det skal dog tilføjes at Corporate Governance indfører en højere ledelsesstandard end den der findes i selskabsloven. Dette betyder at, hvis Komitéens anbefalinger følges, bør dette medføre at ledelsens risiko for at ifalde ansvar blive mindre. Selvom anbefalingerne hverken er lov eller en del af retspraksis, forholder en del af danske børsnoterede selskaber sig alligevel til anbefalingerne. Blandt andet derfor kan anbefalingerne sidestilles med en form for brancheregel, da der er enighed blandt selskaberne om, at hvis Komitéens anbefalinger følges, bliver det nemmere at tiltrække kapital, idet investorer foretrækker at investerer i selskaber der anvender Corporate Governance. Komitéens anbefalinger følges således, da selskaberne ellers kan blive straffet af kapitalmarkedet. Det er med denne begrundelse at Komitéens anbefalinger kan anses for at være en slags branchestandard. Som anført har domstolen dog ikke taget stilling til anbefalingernes anvendelsesmulighed, og der er således ikke tale om en retlig standard. Anbefalingerne forpligter således kun internt i forholdet mellem NASDAQ og det enkelte selskab på aftaleretligt grundlag. Da anbefalingerne således er soft law, kan overtrædelse ikke sanktioneres af domstolene. NASDAQ har dog selv mulighed for at sanktionere overtrædelser af deres regelsæt efter VPHL 25 og regler for udstedere af aktier. For at få et grundlag, til at sanktionere overtrædelse af retningslinjerne i anbefalingerne, kan Side 44 af 50

45 anbefalingerne for det første lovfæstes. Komitéens anbefalinger vil miste den fleksibilitet der kendetegner bestemmelser der udarbejdes på baggrund af best practice-princippet. Dette er dog formentligt allerede så småt begyndt at ske, idet Corporate Governance har inspireret til indførelsen af muligheden for at anvende elektronisk generalforsamling, jf. SL 77, der dog ikke kan sanktioneres da bestemmelsen blot giver ledelsen en valgmulighed. Derudover vil anbefalingerne kunne lovfæstes, således at ledelsen skal overholde en god ledelsesskik, på samme måde som for eksempel advokater og revisorer skal overholde god advokat- eller revisorskik. Anbefalingerne vil således kunne indgå som et fortolkningsbidrag, og på den måde blive en retlig standard. Derved kan anbefalingerne inkorporeres i dansk ret uden at miste den fleksibilitet der kendetegner best practice-princippet. For at domstolen selvstændigt vil lade anbefalingerne indgå som element i en culpabedømmelse, kræver det dog at anbefalingerne er tilstrækkelig konkrete, for at domstolen kan anvende dem som udfyldning. Imidlertid har ikke alle de enkelte anbefalinger sådanne konkrete indhold, og ikke alle anbefalinger vil derfor kunne anvendes af domstolen til udfyldning af regler eller standarder. Side 45 af 50

46 8. English Abstract The recommendations of Corporate Governance establish a set of guidelines for the management of companies, on how the company should be run. The Danish Companies Act lays down minimum requirements for the management of companies and regulates the culpa-based negligence standards of liability. The project is to determine the criteria for assessing, whether the management has acted culpable under The Danish Companies Act. In addition to that, the project intends to determine whether Corporate Governance recommendations have any influence on the court assessment of the actions taken by the company management. The Companies have no obligations to comply with the recommendations set forth by the Committee on Corporate Governance in Denmark. However listed companies, have to comply with the recommendations of the Committee or explain why they deviate. According to the so called comply or explain principle. In relation to this the project is to determine (i) what source of law the recommendations are and (ii) the consequences for -either following or not following the recommendations. Finally the project is to determine how the recommendations of the Committee can either be incorporated in, or supplement, The Danish Companies Act. To begin with, the project is to determine both the minimum requirements of law that management has to comply with, and the requirements under the culpa-based standards of liability. The project finds that in order to determine if an act qualifies culpable several factors must be taken into consideration, including proportionality, between the actions taken and the desired ends, and what management knew or should known. In order to determine what management should have known in the situation several factors must be taken into consideration, such as The Danish Companies Act, by-laws, employment contract, supplemented with unwritten rules. Furthermore the first part concludes that the Danish Companies Act imposes several obligations on management, however these are minimum standards where compliance is mostly based on managerial discretion. Therefore it can be difficult to determine the sufficient level of discretion required under the law. The project finds that a solution to determining the required level of managerial discretion could be the recommendations for Corporate Governance. Moreover the legislature has acknowledged the recommendations of the Committee by enforcing the Danish Financial Statements Act 107 b, after which listed companies must decide whether to follow a codex of good corporate management, or explain why it is not followed. However this only applies to companies listed on a stock exchange, e.g. NASDAQ OMX Copenhagen A/S, when such a code covers the market place. NASDAQ OMX Copenhagen A/S is covered by such a code in form of the recommendations of the Committee on Corporate Governance in Denmark. This codex is found to be both a way to clarify the obligations management is supposed to fulfill, just as the court can use the code to judge the managerial discretion. So in theory the recommendations can be used, but in practice they have not been significant in relation to court decisions, although there is at least one example where an attempt has been made to apply the recommendations. In case the ruling does not clarify whether the recommendations could be used in the situation under the particular circumstances. On this basis the project concludes that according to the legal precedent it does not matter, whether management follows the recommendations or not. Even though the standards in the recommendations are higher than the ones required by law, which means that complying with the recommendations, should prevent management from incurring liability. Side 46 af 50

47 Even though the recommendations are not requirement of law or legal precedent a great part of Danish listed companies respond to the recommendations, by either complying or explaining deviations. The recommendations should be comparable to some sort of trade practice, because companies listed on the stock exchange NASDAQ OMX Copenhagen A/S, are required to respond to the recommendations, not just through the Danish Financial statement act 107 b, but also through the rules of the exchange called Rules of issuers of shares. These rules establish that the companies listed on the exchange must respond to the recommendations of the Committee on Corporate Governance in Denmark. The court, however have not taken any notice of the recommendations, which results in the conclusion, that the recommendations have not become a legal standard, therefore complying with the recommendations only applies to the internal relationship of the listed companies and NASDAQ. On this basis the recommendations are only to be regarded as private law which gives the court limited power to sanction companies not to compliance. Since the recommendations are private law only listed companies can be sanctioned through NASDAQ s enforcement of the Rules of issuers of shares cf. Securities Trading Act 25. In order to make the court able to pass judgment on companies for not following the recommendations, at least one of two requirements is needed. Either the court, on its own accord, must enforce the use of these recommendations, by using the recommendations when rendering decisions on whether management has acted culpable. This would however require that the recommendations were very precise in order for the court to use these to fill gaps in the regulations of management obligations, which not all the recommendations are to this day. The other way to enable the court would be to make complying with the recommendations a legislative requirement. Unfortunately this would ruin the very idea of the recommendations being best-practice, unless the law was made, so that management was to follow good practice and this way around forcing the court to use the recommendations as guidance when deciding whether management has been acting culpable, just as it was done with good legal ethics and accepted auditing practice. This would make the recommendations a legal standard, while keeping the flexibility, which characterizes the best-practice principle. Side 47 af 50

48 9. Litteraturliste Andersen, Klaus Stubkjær, Corporate Governance og ledelsesansvar, Revision og Regnskabsvæsen 2004, nr. 2 s. 6. Andersen, Klaus Stubkjær, Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, 1. udgave 2011, Karnov Group. Andersen, Paul Krüger, De danske anbefalinger for god selskabsledelse, Nordisk Tidsskrift for Selskabsret 2010, nr. ¾ s. 62. Blume, Peter, Retssystemet og Juridisk Metode, 1. udgave 2011, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Borch, Ole og Torben Visitsen, 30 år efter Havemann, Erhvervsjuridisk Tidsskrift 2007, s Bønsing, Sten, Brancheregler og Brancheproces, 1. udgave 2001, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Christensen, Jan Schans, Kapitalselskaber Aktie- og anpartsselskaber, 3. udgave 2009, Thomson Reuters. Eyben, Bo Von og Helle Isager, Lærebog i Erstatningsret, 6. udgave 2010, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Gomard, Bernhard og Peer Schaumburg-Müller, Kapitalselskaber Aktie- og anpartsret, 6. udgave 2011, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Komitéen for god Selskabsledelse, Anbefalinger for god selskabsledelse, Komitéen for god Selskabsledelse, Medlemsliste, besøgt 15. maj 2012 Komitéen for god Selskabsledelse, Vedtægter for Komitéen for god selskabsledelse Langsted, Lars Bo, Rådgivning I det professionelle erstatningsansvar, 1. udgave 2004, Forlaget Thomson A/S Meyer, Finn L., Nye anbefalinger for god selskabsledelse, Revision og Regnskabsvæsen 2010, nr. 7, s. 10. NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Afgørelser og Udtalelser 2008 NASDAQ OMX Copenhagen A/S, NASDAQ OMX Københavns Afgørelser og Udtalelser i 2011 NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, NASDAQ OMX Copenhagen A/S, Regler for udstedere af aktier, Nielsen, Ruth, Retskilderne, 7. udgave 2002, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Nørby-udvalget, Nørby-udvalgets rapport om Corporate Governance i Danmark Anbefalinger for god selskabsledelse i Danmark. Erhvervs- og Selskabsstyrelsen OMX Den Nordiske Børs København, Afgørelser og Udtalelser Overgaard, Søren Halling, Advokaters erstatningsansvar, 3. udgave 2011, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Overgaard, Søren Halling, Revisors erstatnings- og disciplinæransvar, 3. udgave 2009, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Side 48 af 50

49 Rose, Casper og Christian Seest, Skaber god Corporate Governance økonomisk værdi for aktionærerne? Revision og Regnskabsvæsen 2011, nr. 9, s. 62. Rose, Casper og Karolina M. Dolata, Corporate Governance i danske børsnoterede selskaber, Revision og Regnskabsvæsen 2011,nr. 12, side 46. Rørdam, Margit, God selskabsledelse i praksis i de største danske børsnoterede virksomheder, Revision og Regnskabsvæsen 2009, nr. 6, s. 55. Schumberg-Müller, Peer og Erik Werlauff, Selskabsloven med kommentarer, 1. udgave 2010, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Sofsrud, Thorbjørn, Bestyrelsens beslutning og ansvar, 1. udgave 1999, Greens Jura A/S. Sørensen, Marie Juul, God Skik For Juridisk Rådgivning, 1. udgave 2011, DJØF/ Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Wegener, Morten, Juridisk Metode, 3. udgave 2000, Jurist- og Økonomiforbundets Forlag. Werlauff, Erik, Selskabsretten, 8. udgave 2010, Thomson Reuters. Side 49 af 50

50 10. Domsregister FED Ø U H U H U H U H U H U V U H U H U2009.1S U H U V U H U Ø Side 50 af 50