Erstatningsret. Erstatningsansvar for bestyrelsesmedlemmer med fokus på håbløshedstidspunktet

Transkript

1 Kristine Toftegaard Bennedsen og Anne Kathrine Krushave

2 Titelblad Vejleder: Studie: Retsområder: Jesper Møller HA(jur) Selskabsret Erstatningsret Titel: Erstatningsansvar for bestyrelsesmedlemmer med fokus på håbløshedstidspunktet Engelsk titel: Financial liability for board members focusing on the concept of the point of hopelessness in an insolvency situation Afleveringsdato: 16. maj 2012 Antal sider: 50 Afleveret af: og Kristine Toftegaard Bennedsen Anne Kathrine Krushave Side 1 af 50

3 Indholdsfortegnelse 1. Indledning Problemstilling Afgrænsning Struktur Selskabets ledelse Søgsmålskompetence Bestyrelsens selskabsretlige opgaver Bestyrelsens kontrol og tilsyn SL Kapitaltab SL Forretningsorden SL Forsvarlighed SL 179, stk Opsummering på bestyrelsens opgaver Erstatningsansvarsregler Retsstridighed Tab Bestyrelsens ansvarsgrundlag Undskyldningsgrunde Forretningsmæssigt skøn Passivitet Vederlag Ansvarsbedømmelsen i fonde og foreninger Nyvalgte og udtrådte bestyrelsensmedlemmer Kausalitet og adækvans Lempelsesmuligheder og fordeling af erstatningsbyrden Opsummering på de erstatningsretlige regler Håbløshedstidspunktet Side 2 af 50

4 5.1. Fodbold-dommen U H Mindshipsagen U H Rejseselskabet Calypso U H AOF-dommen U H Delkonklusion Selskabsreformens effekt på håbløshedstidspunktet Konklusion Abstract litteraturliste Domsregister Side 3 af 50

5 1. Indledning Siden finanskrisen ramte Danmark, har landet været præget af økonomisk lavkonjunktur. Dette har medført, at flere virksomheder er gået konkurs. I 2007, inden krisen ramte, var antallet af konkursramte virksomheder 2.393, 1 mens tallet i 2010 og 2011 var steget til henholdsvis og Dette har været med til at sætte øget fokus på, hvordan ledelsens ansvar er i konkursramte virksomheder. 3 Specielt for kapitalselskaber er det relevant at se på ledelsens ansvar, da der for kreditorerne formentlig er risiko for store tab, hvis virksomheden går konkurs. Indtil 2010 var lovgivningen vedrørende kapitalselskaber opdelt i en aktieselskabslov 4 (AL) og en anpartsselskabslov. 5 Dette blev ændret med selskabsreformen ved fra hvor der blev lavet omfangsrige ændringer, og der er nu en fælles lov for aktie- og anpartsselskaber (selskabsloven). Hovedformålet med selskabsreformen var at gøre Danmark til et af verdens mest konkurrencedygtige samfund. 7 Dette skulle bl.a. ske ved at lave en forenkling af lovgivningen, som skulle gøre det nemmere at være erhvervsdrivende, samt ved at øge fleksibiliteten i forhold til det enkelte selskabs situation og behov. 8 Ledelsens erstatningsansvar i kapitalselskaber er beskrevet i selskabslovens (SL) 361. Bestemmelsen anfører, at medlemmer af ledelsen kan blive erstatningsansvarlig hvis de har handlet uagtsomt eller forsætligt. Dette svarer til den almindelige culparegel, som er bestemt gennem retspraksis. 9 Domstolene har ved deres bedømmelse af ledelsens ansvar præciseret culpareglen. Domstolene har bl.a. vurderet, hvornår ledelsen bør stoppe selskabers drift for at undgå at blive erstatningsansvarlig. Dette er svært at give et entydigt svar på, da der er flere ting, der skal tages hensyn til. Kapitalejerne i et selskab hæfter kun med den kapital de har indskudt. Når hele kapitalen i selskabet er tabt, har det formentlig ikke den store betydning for kapitalejerne, om driften fortsættes eller stoppes, da de ikke løber nogen risiko for yderligere tab pga. den begrænsede hæftelse. 10 For at vende udviklingen og dermed varetage selskabets og kapitalejernes interesse må medlemmer af ledelsen nødvendigvis træffe beslutninger ud fra, hvad de skønner er rigtigt. Disse såkaldte forretningsmæssige skøn må i et vist omfang kunne træffes, uden ledelsen bliver erstatningsansvarlig, da det er nødvendigt med en vis margin for fejlskøn for at varetage selskabets 1 Danske Bank, antallet af konkurser faldt tilbage i december - men der er fortsat mange konkurser (2012) 2 Experian, 2011 gav lille pusterum i konkursudviklingen (2012) 3 Nielsen, Reumert, bestyrelsesansvar og forsikring (2011) 4 Lovbekendtgørelse nr af 8. oktober Lovbekendtgørelse nr. 650 om anpartsselskaber 6 Lov nr. 470 af 12. juni Betænkning , s Betænkning , s Werlauff, selskabsret (2010), s Bunch og Schans Christensen, selskabets egeninteresse - navnlig set i lyset af selskabets generalklausuler, U.2011B.1 s. 2 Side 4 af 50

6 og kapitalejernes interesse. 11 På den anden side må der også tages hensyn til kreditorerne. Når kapitalen i selskabet er tabt, har det stor betydning for kreditorerne, om driften fortsættes eller stoppes, idet de risikerer at lide tab, hvis driften fortsættes. 12 Domstolene har gennem retspraksis fastslået, at hvis ledelsen skal undgå at blive erstatningsansvarlig, skal driften stoppes, når ledelsen indså eller burde have indset, at fortsat drift ikke længere var mulig uden yderligere tab for kreditorerne. 13 Dette er blevet kaldt håbløshedstidspunktet Når domstolene skal vurdere om driften er fortsat ud over dette tidspunkt, må det formodes, at der foretages en hensynsafvejning mellem ledelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne. 14 Denne hensynsafvejning er omdrejningspunktet for dette projekt Problemstilling Det vil blive undersøgt, hvilke ændringer selskabsreformen har medført i forhold til bestyrelsens opgaver og ansvar. Det vil blive gennemgået, hvilke betingelser der skal være opfyldt, for at bestyrelsen kan blive pålagt et erstatningsansvar. Det vil ud fra retspraksis blive undersøgt, hvordan domstolene har foretaget hensynsafvejningen mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, når domstolene skal vurdere, om driften af et selskab er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. Slutteligt vil det blive undersøgt, om selskabsreformen vil medføre en ændring i forhold til domstolenes hensynsafvejning Afgrænsning Dette projekt vil belyse bestyrelsesmedlemmers erstatningsansvar i aktieselskaber. Ansvaret for bestyrelsesmedlemmer i anpartsselskaber er derfor udeladt. Dog vil ansvaret for bestyrelsesmedlemmer i fonde og organisationer blive inddraget i et vist omfang med henblik på at overføre konklusionerne på bestyrelsesmedlemmer i aktieselskaber. Efter gennemførslen af selskabsreformen i 2010 blev der mulighed for, at selskaber kunne vælge et tilsynsråd i stedet for en bestyrelse jf. SL 111. Tilsynsrådets ansvar vil dog ikke blive behandlet i dette projekt, mens direktionens ansvar kun vil blive behandlet i begrænset omfang. Der vil blive taget udgangspunkt i den ledelsesstruktur, hvor der er en direktion og en bestyrelse. 11 Werlauff, selskabsret (2010), s Bunch og Schans Christensen, selskabets egeninteresse - navnlig set i lyset af selskabets generalklausuler, U.2011B.1 s Se fx U H og U En lignende beskrivelse ses hos Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring (2011), s. 42 og Borch og Vistisen, 30 år efter Havemann, Erhvervsjuridisk Tidsskrift Hensynsafvejningen i dette projekt har fundet inspiration du fra disse to beskrivelser. Side 5 af 50

7 En del af den danske selskabslovgivning udspringer af EU-retlige direktiver, men dette vil projektet ikke komme ind på. Projektet vil sætte fokus på de generalforsamlingsvalgte bestyrelsesmedlemmer, og bedømmelsen af medarbejdervalgte bestyrelsesmedlemmer er således udeladt. Projektets problemstillinger vil blive belyst og besvaret ved anvendelse af den retsdogmatiske metode. Ansvarsbedømmelsen af bestyrelsesmedlemmer er baseret på den almindelige culpabedømmelse, der er bestemt gennem retspraksis, og derfor vil retspraksis blive inddraget i væsentligt omfang Struktur I afsnit 2 vil der være en gennemgang af selskabets organer, hvor det vil blive belyst, hvilke muligheder generalforsamlingen har for at gøre sin indflydelse gældende, samt hvilke opgaver der påhviler henholdsvis bestyrelsen og direktionen. Dette afsnit er medtaget for at give et billede af, hvordan sammensætningen af selskabets organer er, og hvordan bestyrelsens indflydelse er i forhold til de andre selskabsorganer, da det kan have en betydning for, hvad bestyrelsen kan blive erstatningsansvarlig for. I afsnit 3 vil der blive redegjort for, hvilke opgaver bestyrelsen er pålagt efter selskabsloven og hvad der er ændret i forhold til aktieselskabsloven. Bestyrelsesmedlemmers ansvarsgrundlag tager udgangspunkt i den ulovbestemte culpanorm, og derfor har opfyldelsen af de lovbestemte opgaver ikke nogen direkte betydning. Tilsidesættelse af de lovbestemte opgaver kan dog have betydning for, om bestyrelsens adfærd vil blive anset for ansvarspådragende efter en almindelig culpabedømmelse. Dette afsnit er således medtaget, da bestyrelsens udførsel af de lovbestemte opgaver kan indgå i culpabedømmelsen. I afsnit 4 vil de almindelige erstatningsretlige betingelser blive gennemgået. Alle de erstatningsretlige betingelser skal være opfyldt, før det er muligt at pålægge et erstatningsansvar. En gennemgang af disse betingelser er derfor nødvendig, for at få en forståelse for hvornår der kan pålægges et erstatningsansvar. I afsnittet vedrørende bestyrelsens ansvarsgrundlag, vil nogle af de momenter der kan indgå i culpabedømmelsen blive belyst. Til sidst i dette afsnit vil der blive gennemgået, hvilke muligheder der er for at nedsætte erstatningskravet eller tage hensyn til foreliggende forsikringer, hvis bestyrelsen er blevet dømt erstatningsansvarlig. I afsnit 5 vil der blive fokuseret på håbløshedstidspunktet. Det vil blive analyseret, hvad domstolene lægger vægt på, når der foretages en hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne i forbindelse med domstolenes vurdering af, om driften er fortsat udover håbløshedstidspunktet. Denne analyse vil blive lavet ud fra fire domme. I afsnit 6 vil der være en vurdering af, om de ændringer der kom med gennemførslen af selskabsreformen i 2010 vil få nogen betydning for, om bestyrelsens ansvar i fremtiden vil blive skærpet eller lempet. Dette vil blive set i lyset af, hvordan domstolene foretager deres hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at Side 6 af 50

8 foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, når det skal vurderes, om driften er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. Side 7 af 50

9 2. Selskabets ledelse Selskaber er opbygget som et hierarki, hvor generalforsamlingen er det øverste organ. Herefter kommer bestyrelsen, og efterfølgende kommer direktionen. Revisoren indgår ikke i dette hierarki, da revisoren har nogle helt specielle opgaver. 15 Kapitalejerne kan på generalforsamlingen få indflydelse på, hvilke beslutninger der bliver truffet i selskabet jf. SL 76, stk. 1. Generalforsamlingen træffer bl.a. beslutning om kapitalændringer, vedtægtsændringer, godkendelse af regnskab og vedtagelse af udbytte. 16 Flertallet af medlemmerne af bestyrelsen vælges desuden af generalforsamlingen jf. SL 120. Efter SL 362 kan kapitalejere ifalde et erstatningsansvar, såfremt de har tilføjet skade på selskabet, andre kapitalejere eller tredjemand, hvis kapitalejerne har handlet forsætligt eller groft uagtsomt. Bestyrelsen og direktionen udgør tilsammen ledelsen. I selskabsloven omtales to ledelsesorganer: det centrale ledelsesorgan og det øverste ledelsesorgan jf. SL 5. Bestyrelsen er både det centrale og det øverste ledelsesorgan jf. SL 5 nr. 4 litra a og SL 5 nr. 5 litra a. Bestyrelsen skal varetage den overordnede og strategiske ledelse jf. SL 111, stk. 1, nr. 1, mens direktionen skal tage sig af den daglige ledelse, jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. Det er bestyrelsen der står for at ansætte og afskedige direktionen jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. En direktør kan godt være medlem af bestyrelsen, men flertallet af bestyrelsens medlemmer skal være personer, som ikke er direktører i selskabet jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. En direktør kan ikke være formand eller næstformand for bestyrelsen jf. SL 111, stk. 1, nr. 1. SL 361 omhandler ledelsens ansvar, og bestemmelsen gælder således for både direktionen og bestyrelsen. Det anføres her, at ledelsen kan blive erstatningsansvarlig, hvis de forsætligt eller uagtsomt ved udførslen af deres hverv har tilføjet kapitalselskabet skade. Hvis skaden er tilføjet kapitalejere eller tredjemand, kan ledelsen ligeledes blive erstatningsansvarlig. Hvis selskabet bliver ledt af en udenforstående som ikke er en del af den officielle ledelse, kan denne også ifalde et erstatningsansvar. I U H (Calypso-dommen) blev bestyrelsen, direktøren og den reelle leder pålagt erstatningsansvar, for at have forsat driften af selskabet ud over håbløshedstidspunktet. I det indbyrdes forhold skulle direktøren og den reelle leder friholde bestyrelsen, og i det indbyrdes forhold mellem direktøren og den reelle leder, skulle den reelle leder friholde direktøren. U H (Calypso-dommen) viser, at hvis bestyrelsen eller direktionen ikke har haft den reelle ledelse af selskabet, kan de stadig ifalde et erstatningsansvar, men de kan blive friholdt af den reelle leder i det indbyrdes forhold. 15 Werlauff, selskabsret (2010), s Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskabsret (2010), s. 299 Side 8 af 50

10 2.1. Søgsmålskompetence Det er generalforsamlingen, der har kompetencen til at gøre selskabets erstatningskrav gældende jf. SL 364 stk. 1. Hvis selskabet går konkurs, tilkommer retten til at gøre selskabets erstatningskrav gældende konkursboet. 17 Den enkelte kapitalejer kan ikke stævne for selskabets tab, men kan gennem individuelt søgsmål eller gruppesøgsmål stævne for sit eget direkte tab. 18 Et direkte tab kan fx opstå ved, at kapitalejerne blev lokket til at købe kapitalandele efter at have fået forkerte oplysninger om selskabets situation. Den enkelte kapitalejer kan derimod ikke stævne for et indirekte tab, hvorved forstås, et tab der er afledet af selskabets tab. 19 Den enkelte kapitalejer kan dog i visse tilfælde udtage stævning på selskabets vegne jf. SL 364, stk. 3. Dette kan ske, hvis generalforsamlingen har truffet beslutning om décharge, men 1/10 af selskabskapitalen har modsat sig denne beslutning. I så fald kan enhver kapitalejer udtage stævning på selskabets vegne. 20 Med hensyn til kreditorernes tab, tilkommer søgsmålsretten generalforsamlingen, når kreditorernes tab er afledet af selskabets tab. Kreditorerne kan dog selv sagsøge bestyrelsen, hvis bestyrelsen ved direkte handlemåde overfor kreditorerne har påført kreditorerne et tab. Dette er fx tilfældet, hvis en leverandør har solgt på kredit efter at have modtaget urigtige oplysninger om selskabets økonomiske situation fra bestyrelsen. Hvis selskabet er under konkursbehandling, er det konkursboet der har søgsmålskompetencen i forhold til kreditorernes tab Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Side 9 af 50

11 3. Bestyrelsens selskabsretlige opgaver I dette afsnit vil det blive gennemgået, hvilke opgaver der påhviler bestyrelsen efter selskabsloven. Bestyrelsens udførsel af disse opgaver kan have en betydning i forbindelse med ansvarsbedømmelsen, og bestyrelsen kan således blive erstatningsansvarlig, såfremt de ikke har udført opgaverne på tilfredsstillende vis Bestyrelsens kontrol og tilsyn SL 115 Bestyrelsen i kapitalselskaber skal varetage den overordnede og strategiske ledelse af selskabet jf. SL 115. Denne bestemmelse er en videreførelse og en præcisering af AL 54, stk I SL 115 anførers det for det første, at bestyrelsen skal fastlægge selskabets firmapolitik. Derudover skal bestyrelsen opstille de overordnede retningslinjer for direktionens arbejde. Bestyrelsen kan endvidere udstede konkrete anvisninger for, hvordan direktionen skal handle i bestemte sager samt bemyndige direktionen til at foretage dispositioner i sager, der ellers ville høre under bestyrelsens kompetence. Bestyrelsen skal desuden føre tilsyn og kontrol med direktionens arbejde. 23 Bestyrelsen har ansvaret for at sikre en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed jf. SL 115. Dette indebærer, at bestyrelsen fastlægger hovedlinjerne for, hvordan virksomheden tilrettelægges. Herunder skal bestyrelsen fastsætte hvilke ledelses- og ansættelsespolitikker der gælder, samt hvordan selskabet skal finansieres. 24 I SL 115 er der oplistet nogle punkter, som bestyrelsen skal påse. For det første skal bestyrelsen påse, at bogføringen og regnskabsaflæggelsen foregår på en måde, der efter kapitalselskabets forhold er tilfredsstillende jf. SL 115 nr. 1. Bestyrelsen skal derudover påse, at der er etableret de fornødne procedurer for risikostyring og interne kontroller jf. SL 115 nr. 2. Der kan være forskel på, hvilke krav der stilles til risikostyring og interne kontroller i forskellige typer og størrelser af selskaber. Bestyrelsen skal dermed påse, at de konkrete krav overholdes. 25 Efter SL 115 nr. 3 skal bestyrelsen endvidere påse, at der løbende modtages den fornødne rapportering om kapitalselskabets finansielle forhold. Det er nødvendigt for bestyrelsen at modtage løbende rapportering for at føre ordentlig kontrol Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring (2011), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s. 395 Side 10 af 50

12 Bestyrelsen skal desuden påse, at direktionen udøver sit hverv på en behørig måde og efter bestyrelsens retningslinjer jf. SL 115 nr. 4. Denne bestemmelse blev indsat i forbindelse med selskabsreformen og skyldes, at det er bestyrelsen der ansætter og afskediger direktionen, og derfor må direktionen også udføre sit hverv efter bestyrelsens retningslinjer. 27 Endeligt skal bestyrelsen påse, at kapitalselskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab jf. SL 115 nr. 5. Herunder skal bestyrelsen sikre, at der er tilstrækkelig likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. Bestyrelsen skal således løbende vurdere selskabets finansielle stilling og handle der ud fra. Bestyrelsen skal på den ene side sikre, at der er tilstrækkelig kapital til at modstå midlertidig fald i indtjeningen, men på den anden side har bestyrelsen også pligt til at standse virksomhedens drift, såfremt en forsvarlig videreførelse ikke længere er mulig Kapitaltab SL 119 SL 119 er en direkte videreførelse af AL 69 a, dog med sproglige ændringer. Bestemmelsen foreskriver, at der i forbindelse med kapitaltab påhviler ledelsen i et selskab en reaktionspligt. SL 119, 1. pkt. anfører, at ledelsen i et kapitalselskab skal sikre, at der afholdes generalforsamling, senest seks måneder efter det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital. Denne bestemmelse omhandler ledelsen, og den gælder således for både bestyrelsen og direktionen. Ledelsen har dermed pligt til at reagere, når egenkapitalen udgør mindre end halvdelen af den tegnede kapital, men bestemmelsen indeholder ikke en pligt til at genoprette egenkapitalen til det tidligere niveau. Reaktionspligten gælder uanset, om tabet konstateres i løbet af et regnskabsår, eller om det konstateres i forbindelse med udarbejdelse af et årsregnskab. 29 SL 119, 2. pkt. anfører, at der skal afholdes generalforsamling senest seks måneder efter, at det konstateres, at selskabets egenkapital udgør mindre end kr. Dette gælder uanset størrelsen af selskabets tegnede kapital. Bestyrelsen skal på generalforsamlingen redegøre for kapitalselskabets økonomiske situation, og stille forslag om hvad der skal ske med selskabet i fremtiden jf. SL 119, 3. pkt. Generalforsamlingen kan træffe beslutning om, at selskabet skal opløses, eller at driften skal fortsætte. Hvis driften fortsættes, er ledelsen stadig ansvarlig efter de almindelige erstatningsregler, og der opstår således ikke noget præsumptionsansvar. Dog vil kravene til opmærksomhed fra ledelsens side formentlig være skærpet. 30 Hvis 27 Werlauff, selskabsret (2010), s Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s. 287 Side 11 af 50

13 bestyrelsens forslag var at stoppe driften, men generalforsamlingen besluttede at fortsætte driften, uden at bestyrelsen blev overbevist om at dette var det rigtige, må bestyrelsen træde tilbage Forretningsorden SL 130 Når en bestyrelse i et kapitalselskab består af flere medlemmer, skal der udarbejdes en forretningsorden, som mere detaljeret beskriver udførelsen af bestyrelsens arbejde jf. SL 130 stk. 1. Bestemmelsen er en videreførelse af AL 56 stk. 7, der dog kun gjaldt for børsnoterede selskaber. Forretningsordenen skal tilpasses det enkelte kapitalselskabs virksomhed og behov jf. SL 130 stk. 1. Der er således ikke nogle absolutte krav til, hvad forretningsordnen skal indeholde, men selskabsloven oplister dog nogle punkter, som bestyrelsen bør overveje ved udformningen af forretningsordenen. Det gælder bl.a. bestemmelser om konstitution, arbejdsdeling, tilsyn med direktionens daglige ledelse, regnskabskontrol mm. Den tidligere bestemmelse i AL 56 stk. 7 indeholdt minimumskrav for, hvad en forretningsorden skulle indeholde, hvilket ikke er tilfældet i SL 130 stk Formålet med denne ændring var at øge fleksibiliteten, således at forretningsordenen kan tilpasses det enkelte selskabs behov. 33 Forretningsordenen skal ses som et supplement til reglerne i selskabsloven om bestyrelsens arbejde, men bestyrelsen er ikke bundet af forretningsordenen som den er bundet af loven eller vedtægterne Forsvarlighed SL 179, stk. 2 Bestyrelsen er ansvarlig for, at den uddeling der foretages er forsvarlig set i forhold til selskabets økonomiske stilling jf. SL 179, stk. 2, 1. pkt. Der fandtes ikke en general forsvarlighedsbestemmelse i forbindelse med uddeling i aktieselskabsloven, men i forbindelse med nogle af uddelingsbestemmelserne, var der et krav om forsvarlighed. Uddelingen må hverken ske til skade for selskabet eller dets kreditorer jf. SL 179, stk. 2. Denne bestemmelse hænger nært sammen med SL 115, nr. 5, hvorefter bestyrelsen skal påse, at selskabet har et tilstrækkeligt kapitalberedskab. Hvis bestyrelsen tilsidesætter denne pligt, kan det, afhængig af de øvrige omstændigheder, medføre et erstatningsansvar for bestyrelsen. 35 Uddeling må finde sted på fire forskellige måder jf. SL 179, stk. 1. For det første kan uddeling ske som ordinært udbytte på grundlag af det senest godkendte årsregnskab, jf. SL 180. Beslutningen om at uddele ordinært udbytte træffes af generalforsamlingen på en ordinær generalforsamling, men generalforsamlingen må ikke træffe beslutning om højere udbytte, end hvad der er foreslået eller tiltrådt af bestyrelsen jf. SL 180 stk. 1, 2. pkt. Når bestyrelsen skal vurdere, hvor meget det 31 Werlauff, selskabsret (2010), s Krüger Andersen, kapitalselskaber (2010), s Betænkning nr. 1498/2008 s Gomard, Schaumburg-müller, kapitalselskaber (2011), s Krüger Andersen, kapitalselskaber (2010), s. 242 Side 12 af 50

14 er forsvarligt at uddele i udbytte, skal der tages hensyn til såvel indtrufne begivenheder som den forventede fremtidige udvikling. 36 Uddeling kan derudover ske som ekstraordinært udbytte jf. SL 182 og 183. Beslutning om uddeling af ekstraordinært udbytte træffes af generalforsamlingen, men her gælder tilsvarende, at der ikke må træffes beslutning om højere udbytte, end bestyrelsen har foreslået eller tiltrådt jf. SL 182 stk. 1. Generalforsamlingen kan desuden bemyndige bestyrelsen til at træffe beslutning om udlodning af ekstraordinært udbytte jf. SL 182, stk. 2. Når der træffes beslutning om uddeling af ekstra ordinært udbytte, indgår balancen i vurderingen af, om det er forsvarligt at uddele ekstraordinært udbytte. Der skal altid vedlægges en balance jf. SL 183, stk. 1. Hvis beslutningen om ekstraordinært udbytte træffes mere end 6 måneder efter balancedagen i selskabets seneste genkendte årsrapport, skal der vedlægges en mellembalance jf. SL 183, stk. 2. Sker beslutningen om uddeling af ekstraordinært udbytte indenfor de første 6 måneder efter balancedagen i den seneste årsrapport, er det optil bestyrelsen at vurdere, om der skal udarbejdes en mellembalance, eller om den seneste balance kan bruges jf. SL 183, stk. 1 jf. SL 183, stk. 2. Hvis det er tvivlsomt om udlodningen af udbytte er forsvarlig, kan manglende udarbejdelse af mellembalance tale for uforsvarlighed og hermed ansvar for bestyrelsen. 37 Uddeling kan som den tredje mulighed ske som udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabskapitalen jf. SL Kapitalnedsættelse kan ske i tre tilfælde. For det første kan kapitalnedsættelse ske til dækning af underskud jf. SL 188, stk. 1. For det andet kan det ske, hvis der ønskes udbetaling til kapitalejerne, eller som den tredje mulighed ved henlæggelse til en særlig reserve jf. SL 188 stk. 1. Beslutningen om nedsættelse af selskabskapitalen træffes af generalforsamlingen jf. SL 186, men kapitalnedsættelse med udbetaling til kapitalejerne kan kun finde sted, hvis det er bestyrelsen der har fremsat forslaget, eller hvis de har godkendt dette jf. SL 189, stk. 1. Uddeling kan som den sidste mulighed, ske som udlodning af likvidationsprovenu i forbindelse med selskabets opløsning. Dette kan tidligst ske tre måneder efter, at likvidation er offentliggjort i erhvervs og selskabsstyrelsens it-system, og når gælden til kendte kreditorer er betalt jf. SL 223, stk. 1. Uanset hvilken af ovenstående uddelingstyper der er tale om, er bestyrelsen ansvarlig for, at uddeling ikke overstiger hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, og det ikke sker til skade for selskabet eller dets kreditorer jf. SL 179, stk. 2, 1. pkt. Efter uddelingen skal der desuden være dækning for de reserver, der er bundne i henhold til lov eller vedtægt jf. SL 179, stk. 2, 2. pkt. 36 Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s. 254 Side 13 af 50

15 3.5. Opsummering på bestyrelsens opgaver I ovenstående afsnit er der blevet gennemgået hvilke opgaver der påhviler bestyrelsen. Bestyrelsens tilsidesættelse af disse opgaver eller manglende udførelse på forsvarlig vis, kan have en betydning for ansvarsbedømmelsen af bestyrelsesmedlemmerne. SL 115 oplister hvilke opgaver bestyrelsen skal varetage. Herunder skal bestyrelsen sikre, at kapitalselskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab. Bestyrelsen har herudover en reaktionspligt i forbindelse med kapitaltab jf. SL 119. Ledelsen skal efter denne bestemmelse sikre, at der afholdes generalforsamling senest 6 måneder efter det konstateres, at halvdelen af den tegnede kapital er tabt. SL 130 beskriver bestyrelsens pligt til at udarbejde en forretningsorden. SL 179 stk. 2 er en generel forsvarlighedsbestemmelse i forhold til uddeling, der anfører at uddeling ikke må ske til skade for selskabet eller dets kreditorer. Side 14 af 50

16 4. Erstatningsansvarsregler I dette afsnit vil der blive redegjort for de almindelige erstatningsretlige betingelser, som skal være opfyldt, før bestyrelsen kan blive pålagt erstatningsansvar. Under bestyrelsens ansvarsgrundlag vil det blive undersøgt, hvilken betydning forskellige momenter har på culpabedømmelsen. Til sidst i dette afsnit vil der blive belyst, hvilke lempelsesmuligheder der er i forhold til bestyrelsesmedlemmers erstatningspligt, og hvilke muligheder der er for at fordele erstatningskravet under hensyntagen til foreliggende forsikringer Retsstridighed For at pålægge et erstatningsansvar, er det en betingelse, at den udførte handling kan anses som retsstridig. Retsstridighedslæren er traditionelt blevet beskrevet som en interesseafvejning mellem handlingens skadeevne og nytteværdi. 38 I litteraturen har retsstridighedslæren dog været udsat for en del kritik gennem de seneste år. Flere nyere forfattere har derfor anført, at hensigten med handlingen og andre subjektive momenter også bør indgå i afvejningen. 39 U H (Midtbank-sagen) var en straffesag, der omhandlede et pengeinstitut (T1) der havde drøftelse med et andet pengeinstitut (B) om, at B skulle opkøbe alle aktier i T1. Mens drøftelserne stod på, tilbød et realkreditinstitut (A) at sælge en portefølje T1-aktier til T1 til børskursen på 330, hvilket T1 accepterede med henblik på at gennemføre udbytteudlodning. Efterfølgende fremsatte B tilbud til T1 s aktionærer om at købe alle T1 s cirkulerende aktier til kurs 850, hvilket medførte en tilsvarende kursstigning. T1 fandtes at have haft intern viden som defineret i værdipapirhandelslovens (VPHL) 34, stk. 2. Til trods for dette, fandtes opkøbet af egne aktier ikke at være sket i strid med forbuddet mod insiderhandel jf. VPHL 35, stk. 1, da opkøbet ikke var sket for egen vindings skyld, men i det legitime øjemed at gennemføre udbytteudlodning. U H (Midtbank-sagen) viser, at selvom der er handlet på en måde, som ud fra sproglig forståelse falder ind under lovbestemmelsens ordlyd, er det ikke nødvendigvis tilstrækkelig til at pålægge straf eller erstatningsansvar. Hvis det har været hensigten med handlingen, at handle i strid med samfundets interesse i den givne situation, kan handlingen formentlig anses som retsstridig. Der er dermed grundlag for at pålægge straf eller erstatningsansvar, såfremt de øvrige erstatningsretlige betingelser er opfyldt Tab Det er en grundlæggende erstatningsretlig betingelse, at skadelidte kun kan kræve erstatning, hvis den ansvarspådragende handling eller undladelse har medført et økonomisk tab, som kan bevises. Udgangspunktet er, at den der fremsætter et erstatningskrav, har bevisbyrden for tabets opgørelse. 40 Ved 38 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s Von Eyben, juridisk ordbog (2004), s Samuelsson og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s. 215 Side 15 af 50

17 udmålingen af erstatningen, skal skadelidte stilles som inden skaden indtraf. Skadelidte kan dermed ikke få mere i erstatning, end hvad der er tabt som følge af den ansvarspådragende handling. 41 Bestyrelsen kan blive erstatningsansvarlig, for det tab der påføres såvel selskabet som kapitalejere og kreditorerne. Bestyrelsen har, ifølge selskabsloven, visse pligter i forbindelse med kapitaltab (se afsnit 3.1) Bestyrelsen skal påse, at kapitalselskabet til enhver tid har et forsvarligt kapitalberedskab jf. SL 115 nr. 5, og derudover har bestyrelsen en reaktionspligt i forbindelse med kapitaltab jf. SL 119. Herunder har bestyrelsen pligt til at stoppe driften af selskabet i tide inden kreditorerne påføres et yderligere tab. 42 I U H (fodbold-dommen) kunne Landsretten ikke fastslå tabets størrelse og derved blev bestyrelsen frifundet. Herefter kom sagen for Højesteret, hvor en skønsmand udarbejde resultatopgørelse og balancer for forskellige perioder for at fastslå tabets størrelse, og herefter blev bestyrelsen dømt solidarisk ansvarlig. Tabet blev opgjort som forskellen på underbalancen den 4. april 1989, der blev fastlagt som håbløshedstidspunktet, og underbalancen den 5. januar 1990, hvor de blev erklæret konkurs. U H (fodbold-dommen) viser for det første, at hvis der ikke kan konstateres noget tab, eller hvis tabets størrelse ikke kan fastslås, kan der ikke pålægges erstatningsansvar, selvom der er handlet ansvarspådragende. For det andet viser fodbold-dommen, at hvis en bestyrelse bliver dømt erstatningsansvarlig for at have fortsat driften efter håbløshedstidspunktet, kan bestyrelsen kun blive erstatningsansvarlig for det tab der er påført fra håbløshedstidspunktet og frem til konkurs. Dette hænger sammen med, at det først er fra håbløshedstidspunktet og fremad, at driften anses som uagtsom, og dermed er der også kun det tab, der påføres efter dette tidspunkt, der kan kræves erstatning for Bestyrelsens ansvarsgrundlag For at ifalde et erstatningsansvar, er det en betingelse, at der foreligger et ansvarsgrundlag. Bestyrelsens ansvarsgrundlag følger dansk rets almindelige erstatningsregel som er culpa, hvilket SL 361 anfører. Bestyrelsesmedlemmerne er pligtig til at erstatte et tab, som de har påført selskabet, hvis deres handlinger eller undladelser kan betegnes som uagtsomme eller forsætlige jf. SL 361. Dette betyder, at bestyrelsen kan blive erstatningsansvarlig såvel, hvis de har handlet simpelt uagtsomt, som hvis de har handlet groft uagtsomt. Dette er ikke gældende efter SL 362, som omhandler kapitalejernes erstatningsansvar. For kapitalejernes vedkommende skal der være handlet forsætligt eller groft uagtsomt, for at de kan blive pålagt et erstatningsansvar jf. SL 362. Bestyrelsens ansvar er således strengere end kapitalejernes. SL 361 og 362 er en videreførelse af henholdsvis AL 140 og Eyben og Isager, lærebog i erstatningsret (2007), s Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskabsret (2010) s. 498 Side 16 af 50

18 Bestyrelsesmedlemmerne har et fælles ansvar for at lede selskabet ansvarligt, men hvis bestyrelsen ifalder et erstatningsansvar, vil hver enkelt medlems optræden blive bedømt individuelt, og der er dermed tale om et individuelt erstatningsansvar. 43 Normalt vil der dog blive tale om at holde flere medlemmer erstatningsansvarlige, og ansvaret overfor skadelidte bliver således et solidarisk ansvar, hvor skadelidte kan kræve erstatningen af hver af de bestyrelsesmedlemmer, der er fundet erstatningspligtige. 44 Ved vurderingen af om et bestyrelsesmedlem har handlet culpøst, indgår der på flere forskellige momenter i bedømmelsen. Bestyrelsesmedlemmernes handling vil som udgangspunkt blive sammenlignet med, hvad der kan forventes af det omhyggelige bestyrelsesmedlem i en lignende situation. 45 Herunder kan det have betydning, om bestyrelsen på forsvarlig vis har udført de opgaver, som selskabsloven tilskriver bestyrelsen. Ansvarsgrundlaget for bestyrelsesmedlemmer er et almindeligt culpaansvar og ikke et professionsansvar. 46 Forskellen mellem et professionsansvar og et almindeligt culpaansvar er, i hvilket omfang individuelle undskyldningsgrunde kan accepteres som diskulperende. 47 Ved et almindeligt culpaansvar kan undskyldningsgrunde i et vist omfang virke diskulperende, hvilket ikke er tilfældet ved professionsansvaret. 48 Professionsansvaret bliver ofte betegnet som et skærpet culpaansvar, hvor en afvigelse fra fagets normer normalt vil medføre et ansvar, og individuelle undskyldningsgrunde vil ikke kunne gøres gældende Undskyldningsgrunde Når der er tale om et almindeligt culpaansvar, som er tilfældet med bestyrelsesansvaret, kan individuelle undskyldningsgrunde efter en konkret vurdering virke diskulperende. bestyrelsesmedlemmer i visse tilfælde kan blive fritaget for ansvar. 50 Det vil sige, at I U H (Hafnia-sagen) underskrev direktøren og bestyrelsesformanden et mangelfyldt børsprospekt. Bestyrelsesformanden havde travlt med at få bankaftalerne på plads samt sikre likviditet m.v., mens den administrerende direktør arbejdede med at sætte sig ind i den ganske komplicerede organisation med det formål at gennemføre de besparelser som var nødvendige for at sikre Hafnia driftsmæssigt. I Sø - og handelsrettens dom blev direktøren og bestyrelsesformanden frikendt, til trods for at have underskrevet et mangelfuldt børsprospekt. 43 Krüger Andersen, Aktie-og anpartsselskaber (2010), s Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s Krüger Andersen, Aktie-og anpartsselskaber (2010) s Krüger Andersen, Aktie-og anpartsselskaber (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Werlauff, selskabsret (2010), s Eyben og Isager, lærebog i erstatningsret (2007), s Werlauff, selskabsret (2010), s. 545 Side 17 af 50

19 U H (Hafnia-sagen) viser, at visse undskyldningsgrunde kan virke diskulperende. Det kan formentlig fortolkes således, at hvis den ansvarspådragende handling skyldes, at ledelsen har været travlt optaget af andet arbejde indenfor selskabet, kan det fritage ledelsen for ansvar. Det er dog ikke alle undskyldningsgrunde, der kan virke diskulperende. I U H (Calypso-dommen) gjorde samtlige medlemmer af ledelsen individuelle undskyldningsgrunde gældende. Direktøren anførte, at hun ikke havde nogen særlig viden eller kundskab til rejsebranchen i forhold til de medsagsøgte, og at hun derfor ikke havde pådraget sig noget ansvar. Hun gjorde derudover gældende, at hun som direktør havde handlet efter bestyrelsens ordre. To af bestyrelsesmedlemmerne var bosiddende i Spanien og gjorde derfor gældende, at de ikke kendte til den danske lovgivning eller kunne dansk, og derfor var de ikke erstatningsansvarlige. Herudover gjorde de gældende, at de ikke blev underrettet om selskabets økonomiske situation. Den ene af disse gjorde yderligere gældende, at han ikke havde nogen aktiv rolle i bestyrelsen, og mente dermed ikke at han havde noget ansvar for de beslutninger, som ledelsen havde taget. Et andet medlem af bestyrelsen anførte, at han intet havde med driften gøre, og derudover at hans post i bestyrelsen kun var en formel plads, som skulle overdrages til hans søn, som var den reelle leder af selskabet. Hverken Landsretten eller Højesteret lagde dog vægt på nogle af disse individuelle undskyldningsgrunde. I U H (Calypso-dommen) lagde Landsretten ikke vægt på, at nogle af bestyrelsesmedlemmerne ikke havde kendskab til det danske sprog eller den danske lovgivning. Det blev derfor ikke set som nogen gyldig undskyldningsgrund. Landsretten lagde heller ikke vægt på, at direktøren kun handlede efter ordre fra den reelle leder. Der kan herfra udledes, at hvis et bestyrelsesmedlem skal frifindes efter undskyldningsgrunde, skal der meget til før domstolene gør det. Formentlig skal undskyldningsgrunden være begrundet i selskabets interesse jf. U H (Hafnia-sagen), før det vil blive betragtet som en gyldig undskyldningsgrund Forretningsmæssigt skøn En del af de beslutninger bestyrelsen træffer, træffes på grundlag af hvad bestyrelsen skønner, ud fra et forretningsmæssigt synspunkt, vil være mest hensigtsmæssig i den givne situation. I disse tilfælde tales om, at bestyrelsen træffer forretningsmæssige skøn, hvilket er inspireret af the business judgement rule i amerikansk ret. Princippet indebærer en begrænset domstolsprøvelse af forretningsmæssige skøn. 51 Dette skyldes, at forretningsfolk generelt antages at være bedre egnede til at træffe forretningsmæssige beslutninger end domstolene. Derfor har bestyrelsen en bred margin for fejlskøn i forbindelse med 51 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 136 Side 18 af 50

20 forretningsmæssige skøn. 52 Bestyrelsens beslutning om ikke at standse selskabets drift, er et forretningsmæssigt skøn baseret på selskabets fremtidige overlevelsesmulighed. Hvor tungt bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn vægtes af domstolene i denne sammenhæng, vil blive belyst nærmere i afsnit 5. En bestyrelse kan på grund af det forretningsmæssige skøn i et vist omfang træffe tabsgivende beslutninger, uden at blive erstatningsansvarlig for det. Størrelsen af den ansvarsfrie margin for fejlskøn afhænger dog af, om bestyrelsesmedlemmerne har varetaget selskabets interesse. Hvis ikke bestyrelsesmedlemmerne har gjort dette, kan det få betydning for ansvarsbedømmelsen af bestyrelsesmedlemmerne. 53 Hvis bestyrelsesmedlemmerne varetager selskabets interesse og ikke en bestemt kapitalejers interesse, må der siges at være en bred margin for fejlskøn. Omvendt er der en lille margin for fejlskøn, hvis bestyrelsesmedlemmerne er medvirkende til, at bestemte kapitalejere begunstiges på bekostning af de øvrige kapitalejere Passivitet Ved bedømmelsen af bestyrelsens ansvar kan det få betydning, om bestyrelsen har udvist passivitet. Ved passivitet forstås i denne sammenhæng, ikke at der slet ikke bliver handlet, men snarere at bestyrelsesmedlemmer forsømmer at tage de nødvendige beslutninger ud fra en given situation. 55 Det kan være tilfældet, såvel når bestyrelsen ud fra den ulovbestemte culparegel ikke foretager, hvad der må kunne forventes af det omhyggelige bestyrelsesmedlem, som i tilfælde med tilsidesættelse at de lovbestemte pligter. Eksempelvis står der i SL 115 at bestyrelsen skal sørge for en forsvarlig organisation af kapitalselskabets virksomhed, hvis ikke bestyrelsen varetager dette, vil det blive betragtet som passivitet. I dette ligger ikke kun, at bestyrelsen skal ansætte en effektiv direktør, men også at bestyrelsen skal afskedige en ineffektiv direktør. Bestyrelsen kan dermed ikke blot se passivt til, at direktionen ikke udfører deres arbejde ordentligt, men har pligt til at gribe ind Vederlag Der er ikke noget krav om, at bestyrelsesmedlemmer skal have et vederlag, men generalforsamlingen kan træffe beslutning om dette. 57 Derfor bør det undersøges, om det har nogen betydning for ansvarsbedømmelsen, om bestyrelsesmedlemmerne har modtaget vederlag eller ej. Hvis medlemmer af en bestyrelse bliver lønnet, kan det enten ske med fast løn eller variabelt vederlag, jf. SL 138, stk. 1, 1. pkt. Når der tales om variabelt vederlag, er der tale om en aflønning, der fastlægges efter variable forhold Schans Christensen, kapitalselskaber (2009), Werlauff, selskabsret (2010) s Werlauff, selskabsret (2010) s Werlauff, selskabsret (2010) s Werlauff, selskabsret (2010) s Werlauff, selskabsret (2010) s. 507 Side 19 af 50

21 Når bestyrelsen får vederlag, må lønningen ikke overstige, hvad der kan anses for sædvanligt efter arbejdets omfang, og derudover skal det være forsvarligt i forhold til selskabets økonomiske stilling, jf. SL 138, stk pkt. Som tidligere nævnt er der ikke efter loven noget krav om, at bestyrelsesmedlemmer skal have et vederlag, men derimod er der en formodning om, at en direktør der arbejder på heltid for selskabet, skal have løn for dette. 59 Hertil kommer, at alle medlemmer af bestyrelsen som udgangspunkt skal have det samme i vederlag. Der kan dog forekomme afvigelser i vederlagets størrelse, fx hvis der er forskelle i arbejdets omfang, kan det gøre, at et medlem får mere i vederlag end et andet medlem. 60 Dette kan fx være tilfældet i forhold til bestyrelsesformanden, da han formentlig har mere tidskrævende og omfattende opgaver. Selskabsloven anfører ikke, om det kan påvirke ansvarsbedømmelsen, om bestyrelsen har modtaget vederlag eller ej, men dette er behandlet i retspraksis. I U H havde en bankdirektør og hans sagfører, som var bankens bogholder, på egen hånd optaget et lån til ejendomsspekulation. Direktøren og bestyrelsen blev erstatningsansvarlig for manglende tilsyn. Landsretten tillagde det ikke vægt, at bestyrelsesmedlemmerne var ulønnede, da de trods dette burde have ført tilsyn med bankdirektøren og sagføreren. U H udtrykker, at et ulønnet bestyrelsesmedlem ikke bliver bedømt mildere end et lønnet bestyrelsesmedlem. Afgørelsen er dog af ældre dato, og det bør derfor overvejes, om afgørelsen stadig er udtryk for gældende ret. Domstolene er i nyere sager blevet bedt om at tage stilling til samme spørgsmål. I U H (fodbold-dommen) fik bestyrelsesmedlemmerne ikke noget vederlag for deres bestyrelsesarbejde, hvilke bestyrelsen anførte måtte tillægges vægt ved bedømmelsen af ansvaret. Bestyrelsesmedlemmerne blev dog dømt for at have handlet ansvarspådragende, og i afgørelsen blev der ikke lagt vægt på, at hvervet havde været ulønnet. Det følger således også af U H (fodbold-dommen), at det ingen betydning har for culpabedømmelsen, om bestyrelsen har modtaget vederlag eller ej, og det giver heller ikke mulighed for bortfald eller nedsættelse af erstatningsansvaret Ansvarsbedømmelsen i fonde og foreninger Det er relevant at belyse, om ansvarsbedømmelsen er den samme i foreninger og fonde som i selskaber. I U H (AOF-dommen) blev spørgsmålet om ansvarsbedømmelse i foreninger forelagt for domstolene. 58 Werlauff, selskabsret, (2010), s Werlauff, selskabsret, (2010), s Werlauff, selskabsret, 2010, s En tilsvarende holdning kan ses hos Lynge Andersen og Vistisen, U H direktions og bestyrelsesansvar for tab lidt ved en fonds drift af restaurant ( Mindshipsagen ), Erhvervsjuridisk Tidsskrift , s. 4 Side 20 af 50

22 I U H (AOF-dommen) gjorde bestyrelsesmedlemmerne gældende, at de ikke drev erhvervsmæssig virksomhed og derfor skulle bedømmes efter en mildere culpanorm. Højesteret tog stilling til dette spørgsmål og fastslog, at en organisation af en størrelse og med en aktivitet og omsætning som AOF, som udgangspunkt måtte bedømmes på samme måde, som ansvaret for bestyrelsesmedlemmer i erhvervsdrivende virksomheder. U H (AOF-dommen) viser, at når der at tale om store organisationer med en betydelig omsætning, er ansvarsbedømmelsen formentlig den samme, som i erhvervsdrivende virksomheder. Modsætningsvist må det formentlig kunne betyde, at hvis der er tale om små organisationer med begrænset aktivitet og en beskeden omsætning, vil ansvarsbedømmelsen sandsynligvis være mildere. Med hensyn til ansvarsbedømmelsen i fonde, kan det formentlig have en betydning, om fonden kun beskæftiger sig med fondsretlige aktiviteter, eller om fonden også foretager selskabsretlige aktiviteter. Lennart Lynge Andersen og Torben Vistisen anførte i deres bemærkninger til U H (Mindshipsagen), at med udviklingen af fondens økonomi og etableringen af en restaurant med det formål at tjene penge, fjernede fonden sig fra det fondsretlige retsområde og nærmede sig snarere det selskabsretlige område. 62 Det betyder formentlig, at hvis en fond begynder at opføre sig som et selskab, vil de formentlig også blive bedømt som et selskab, og dermed vil ansvarsgrundlaget for fonde være det samme som for selskaber. Modsætningsvist må dette formentlig betyde, at hvis fonden holder sig til fondsretlige aktiviteter, vil fonden blive bedømt efter en mildere culpanorm Nyvalgte og udtrådte bestyrelsensmedlemmer I forbindelse med ansvarsbedømmelsen af bestyrelsen er det relevant at undersøge, om nyvalgte bestyrelsesmedlemmer kan pålægges erstatningsansvar, og om bestyrelsesmedlemmer kan pålægges erstatningsansvar efter de er udtrådt af bestyrelsen. Når nye bestyrelsesmedlemmer bliver indvalgt i en bestyrelse, har de et særligt informationsbehov. Det nyindvalgte bestyrelsesmedlem har selv pligt til at skaffe sig den nødvendige information og sætte sig ind i selskabets økonomiske stilling og situation. Det må dog formodes, at det nyindvalgte bestyrelsesmedlem har rimelig tid til at gøre dette. 63 I U H (fodbold-dommen) blev to bestyrelsesmedlemmer først indvalgt i bestyrelsen otte måneder før håbløshedstidspunktet, mens et andet bestyrelsesmedlem først indtrådte ca. to måneder før håbløshedstidspunktet. De to bestyrelsesmedlemmer der indtrådte otte måneder før håbløshedstidspunktet, blev pålagt erstatningsansvar, mens sagsøgere begærede sagen hævet overfor det bestyrelsesmedlem der kun havde siddet i bestyrelsen i ca. to måneder. 62 U H Direktionens - og bestyrelsens ansvar for tab lidt ved en fonds drift af restaurant ( Mindshipsagen ), erhvervsjuridisk tidsskrift , s.5 63 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 394 Side 21 af 50

23 Det fremgår ikke af U H (fodbold-dommen), hvorfor sagen blev hævet for det ene bestyrelsesmedlems vedkommende, men da han kun havde siddet i bestyrelsen i ca. to måneder inden håbløshedstidspunktet, kan der peges på dette som en mulig årsag til, at sagen blev hævet. Dette kan fortolkes således, at et nyindvalgt bestyrelsesmedlem har en vis periode til at sætte sig ind i selskabets situation, inden der kan pålægges bestyrelsesmedlemmet et erstatningsansvar. På den anden side blev de to bestyrelsesmedlemmer, der havde siddet i bestyrelsen i otte måneder, pålagt erstatningsansvar, så der er således en grænse for, hvor lang tid man har til at sætte sig ind i tingene. Det kan formentlig ikke fastslås præcist, hvor lang tid et bestyrelsesmedlem skal have siddet i bestyrelsen inden håbløshedstidspunktet, for at blive erstatningsansvarlig for ikke at indstille driften i tide, da det i høj grad afhænger af situationen i det konkrete tilfælde. For så vidt angår udtrædende bestyrelsesmedlemmer er udgangspunktet, at når et bestyrelsesmedlem forlader en bestyrelse, har det ikke længere nogle forpligtelser som bestyrelsesmedlem, og skal derfor ikke længere varetage selskabets interesse. 64 Dermed kan bestyrelsesmedlemmer som udgangspunkt ikke ifalde erstatningsansvar, for beslutninger der er truffet efter medlemmets udtræden. Dog kan udtrådte bestyrelsesmedlemmer blive erstatningsansvarlige for tab, der opstår efter deres udtræden, såfremt tabet skyldes beslutninger, der er truffet inden medlemmet udtrådte af bestyrelsen. 65 I U Ø (Københavns træ- og krydsfinérlager) udtrådte et bestyrelsesmedlem den 20. april 1938, mens driften af selskabet burde være stoppet ved udgangen af Bestyrelsesmedlemmet blev erstatningsansvarlig, for det tab en leverandør havde pådraget sig ved at levere på kredit i perioden 18. februar til 1. juli U Ø viser, at et bestyrelsesmedlem kan blive erstatningsansvarlig for tab pådraget efter hans udtræden. Selvom der er tale om en dom af ældre af dato, må det formodes, at denne retsstilling stadig er gældende. Hvis et udtrådt bestyrelsesmedlem har handlet ansvarspådragende i den periode, hvor han sad i bestyrelsen, og dette medfører tab efter hans udtræden, må det formodes at han kan blive erstatningsansvarlig for dette Kausalitet og adækvans Hvis en ansvarspådragende handling har fundet sted, og der er konstateret et tab, er dette ikke i sig selv nok til, at der pålægges erstatningsansvar. Betingelsen om kausalitet skal også være opfyldt. Dette vil sige, at der skal være årsagsforbindelse mellem den indtrufne skade og den ansvarspådragende handling. 66 I U H (revisordommen) havde et dansk selskab, en tysk søstervirksomhed som var i økonomiske vanskeligheder. Den tyske søstervirksomhed skyldte det danske selskab 9,9 mio. kr. 64 Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s Eyben og Isager, lærebog i erstatningsret (2007), s. 251 Side 22 af 50

24 Det danske selskab ønskede at få en kreditudvidelse, hvilket banken gav dem. Revisoren i det danske selskab overvejede at tage forbehold i revisorpåtegningen 67 vedrørende fordringen, men gjorde det ikke, da værdien af fordringen blev nedskrevet med 3 mio. kr. Kort efter at banken gav det danske selskab kreditudvidelse, gik det tyske søsterselskab konkurs, og banken krævede erstatning fra revisoren, da der ikke var taget forbehold i revisorpåtegningen. Revisoren blev frifundet, da der ikke fandtes at være kausalitet mellem bankens beslutning om at udvide kreditten til det danske selskab, og hvad fordringen mod det tyske søsterselskab var værdiansat til i det danske selskabs regnskaber. U H (revisordommen) omhandlede en revisor der ikke fandtes ansvarlig, da der ikke var kausalitet mellem hans undladelse af at tage forbehold i revisorpåtegningen og bankens tab ved at udvide kreditten til det danske selskab. Dommen omhandler en revisor, men det samme må formodes at gøre sig gældende for bestyrelsesmedlemmer, således at der skal være kausalitet mellem tabet og handlingen, før de kan ifalde et erstatningsansvar. I forbindelse med bestyrelsesansvar er det sjældent en enkelt handling eller undladelse, der er årsag til tabet, men derimod et langstrakt forløb, der skal vurderes, for at afgøre om bestyrelsens dispositioner eller undladelser har medført tab. 68 Ofte vil det være flere personers uagtsomme handlinger, der tilsammen har medført tabet, og det kan derfor være vanskeligt at finde svar på, hvor ansvaret skal placeres. Dette kan fx være tilfældet, hvis et bestyrelsesmedlem regelmæssigt har underskrevet en revisorprotokol 69, hvor der er givet udtryk for kritik af de aflagte regnskaber. Her kan bestyrelsesmedlemmet bebrejdes, at han ikke har gjort noget for at rette op på skaden. Samtidig kan revisoren bebrejdes, at han ikke gennem en revisorpåtegning på virksomhedens årsregnskab har fremført kritikken 70. Når disse såkaldte konkurrerende skadesårsager optræder, kan det være svært at placere ansvaret, og derfor kan det ende med, at de dømmes til at betale solidarisk erstatning. 71 Når det er konstateret, at der er årsagsforbindelse mellem en culpøs handling og den indtrufne skade, skal endvidere kravet om adækvans være opfyldt, før der kan pålægges et erstatningsansvar. Heri ligger, at risikoen for skade bliver forøget med den uagtsomme handling. Det er dog ikke tilstrækkeligt, at risikoen for skade bliver forøget, men risikoen skal blive forøget, for netop den skade der indtræffer. Det vil sige, at 67 Et årsregnskab skal forsynes med en revisionspåtegning, der er revisors erklæring og konklusion på det udførte arbejde. Hvis revisor bemærker noget særligt, skal det påtegnes som et forbehold. 68 Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s Revisionsprotokollen bruges som et meddelelsesmiddel mellem revisor og bestyrelse. Revisionsprotokollen er i modsætning til revisionspåtegningen på årsrapporten ikke offentlig tilgængelig. 70 Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s.202 Side 23 af 50

25 det skal være påregneligt for skadevolder, at hans handling kan medføre netop den skade som senere indtræffer Lempelsesmuligheder og fordeling af erstatningsbyrden Hvis en bestyrelse er blevet idømt erstatningsansvar, er der visse muligheder for at lempe erstatningsansvaret eller for at lave en ulige fordeling af erstatningsbyrden mellem bestyrelsesmedlemmerne. Der er mulighed for skønsmæssig lempelse efter SL 363 stk. 1, lempelse pga. egen skyld eller at foretage en fordeling af erstatningsbyrden under hensyn til de foreliggende forsikringer jf. EAL 25 stk. 2. Ifølge SL 363, stk. 1 kan der efter en konkret vurdering ske lempelse af erstatningsansvaret, hvis det ville være urimeligt at lade et bestyrelsesmedlem blive erstatningspligtig for det fulde tab. Denne lempelsesmulighed skyldes, at der ofte er tale om store beløb, og derfor vil det have store økonomiske konsekvenser for de der drages til ansvar, hvis det fulde tab skal erstattes. 73 Den lempelsesform, som beskrives i SL 363, stk. 1, er en skønsmæssig lempelse, som domstolene fastsætter ud fra, hvad de finder rimeligt. Er erstatningen i forvejen nedrundet, fordi den er fastslået ud fra et skøn, reduceres mulighederne for at opnå yderligere lempelse gennem SL 363, stk Lempelse efter SL 363, stk. 1 må ikke forveksles med den lempelse, som følger af skadelidtes egen skyld. Ved skadelidtes egen skyld forstås, de tilfælde hvor skadelidte burde have indset risikoen for tab, hvilket kan medføre, at erstatningen nedsættes eller bortfalder helt. 75 I U H havde en leverandør leveret trælast på sædvanlig kredit til et entreprenørselskab. Leverandøren havde indhentet oplysninger om entreprenørselskabet i aktieselskabsregisteret. Her var et betydeligt underskud vendt til overskud ved optagelse af aconto fortjenester på igangværende arbejder i en udstrækning, som var i strid med kravene i aktieselskabslovens 88, stk. 1, og 101, stk. 8. Efterfølgende gik entreprenørselskabet konkurs. Revisoren og direktøren blev dømt solidarisk ansvarlig for leverandørens tab, som følge af fortielse og misvisende regnskab. Leverandørens erstatning blev dog reduceret, da han kunne have begrænset sit tab ved at undersøge regnskaberne nærmere. U H viser, at selvom revisoren og direktøren handlede ansvarspådragende ved at fortie oplysninger og lave misvisende regnskaber, kunne leverandøren have begrænset sit tab, hvis han havde udvist tilstrækkelig agtpågivenhed i forbindelse med gennemlæsning af regnskaberne. Erstatningen blev på dette grundlag nedsat for leverandørens vedkommende. 72 Von Eyben og Isager, lærebog i erstatningsret (2007), s Werlauff, selskabsret (2010) s Werlauff, selskabsret (2010) s Sofsrud, bestyrelsens beslutning og ansvar (1999), s. 87 Side 24 af 50

26 Der kan desuden tages hensyn til foreliggende ansvarsforsikringer, når den indbyrdes erstatningsbyrde skal fordeles jf. EAL 25 stk. 2. Hvis enten alle de ansvarlige eller ingen af de ansvarlige er dækket af en ansvarsforsikring, spiller denne ingen rolle, og fordelingen af erstatningsbyrden i det indbyrdes forhold skal dermed foretages efter, hvad der under hensyn til ansvarets beskaffenhed og omstændighederne i øvrigt må anses for rimeligt jf. EAL 25 stk. 1. Hvis derimod nogle af de ansvarlige, men ikke alle er dækket af en ansvarsforsikring, er hovedreglen den, at de der er dækket af en ansvarsforsikring skal bære hele erstatningsbyrden jf. EAL 25 stk. 2 jf. EAL 19 stk. 1. Hvis et erstatningsansvar er pådraget ved udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed, fordeles erstatningsbyrden ikke nødvendigvis til den, der har en ansvarsforsikring jf. EAL 19 stk. 2 nr. 2. Når bestyrelsesmedlemmer pådrager sig ansvar, må det anses for pådraget ved udøvelse af erhvervsmæssig virksomhed. 76 Bestyrelsesmedlemmer bliver dermed ikke nødvendigvis fritaget for at betale erstatning, blot fordi andre bestyrelsesmedlemmer er dækket af en ansvarsforsikring jf. EAL 19 stk. 2 nr. 2. I U /2H I blev tre bestyrelsesmedlemmer personligt ansvarlige for det tab som kreditor led i forbindelse med overdragelse af aktiver fra et selskab til et andet. Højesteret fandt ikke grundlag for at et bestyrelsesmedlem, der var medlem i sin egenskab af advokat, skulle friholde de andre bestyrelsesmedlemmer, til trods at han havde en ansvarsforsikring. Efter EAL 25 stk. 2 åbnes dog muligheden for, at der kan tages hensyn til foreliggende ansvarsforsikringer ved den indbyrdes fordeling af erstatningsbyrden, selvom der er tale om erhvervsmæssig virksomhed. I U H (fodbold-dommen) dømtes alle bestyrelsesmedlemmer solidarisk erstatningsansvarlige, men i det indbyrdes forhold måtte bestyrelsesformanden bære hele erstatningsbyrden, da han er dækket af en ansvarsforsikring EAL 25 stk. 2. Domstolene har således mulighed for at pålægge den, der har en forsikring at betale hele erstatningen, men domstolene kan også lade være med at tage hensyn til de foreliggende forsikringer. Dette vil formentlig føre til, at erstatningsbyrden i de fleste tilfælde placeres hos den, der er dækket af en ansvarsforsikring, også selvom der er tale om erhvervsmæssig virksomhed. 77 Hvis et uforsikret bestyrelsesmedlem har udvist grov uagtsomhed eller forsæt, mens det ansvarsforsikrede bestyrelsesmedlem kun har udvist simpel uagtsomhed, har det uforsikrede bestyrelsesmedlem ikke noget krav på, at blive friholdt for at betale erstatning jf. EAL 19 stk. 2 nr. 1. I disse tilfælde er der dog også mulighed for, at domstolene kan tage hensyn til foreliggende ansvarsforsikringer jf. EAL 25 stk. 2. Dette 76 Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s. 147 Side 25 af 50

27 kan således føre til, at et bestyrelsesmedlem der er ansvarsforsikret i sidste ende kan komme til at bære hele erstatningsbyrden, selvom de uforsikrede bestyrelsesmedlemmer har udvist en grovere uagtsomhed Opsummering på de erstatningsretlige regler I ovenstående afsnit er der blevet gennemgået hvilke betingelser, der skal være opfyldt, før der kan pålægges et erstatningsansvar. For det første skal der være tale om retsstridighed. Ved vurderingen af om en handling er retsstridig, indgår bl.a. hensigten med handlingen. Det er desuden en betingelse, at den udviste adfærd har medført et økonomisk tab. For at ifalde et erstatningsansvar, er det derudover en betingelse, at der er et ansvarsgrundlag. Ansvarsgrundlaget for bestyrelsesmedlemmer er culpa. Dette betyder, at et bestyrelsesmedlem kan blive erstatningsansvarligt, hvis bestyrelsesmedlemmets handling eller undladelse betragtes som uagtsomt eller forsætligt. Herudover skal betingelserne om kausalitet og adækvans også være opfyldt, før bestyrelsen kan blive pålagt et erstatningsansvar. Til sidst i dette afsnit blev det gennemgået, hvordan lempelsesmulighederne for bestyrelsesmedlemmerne er, når de er ifaldet et erstatningsansvar. Herudover blev det gennemgået, hvordan fordelingen af erstatningsbyrden kan være, hvis der tages hensyn til foreliggende ansvarsforsikringer. 78 Samuelsen og Søgaard, bestyrelsesansvaret (1997), s. 148 Side 26 af 50

28 5. Håbløshedstidspunktet I dette afsnit vil der blive undersøgt, hvad domstolene lægger vægt på, når de skal bedømme, om det er ansvarspådragende for bestyrelsen, at de har fortsat driften af et selskab. Det er fastslået, at fortsat drift udover håbløshedstidspunktet er ansvarspådragende. Håbløshedstidspunktet er defineret som det tidspunkt, hvor bestyrelsen indså eller burde have indset, at videreførelse af selskabet ikke var mulig uden yderligere tab for kreditorerne. Når domstolene skal vurdere, om driften er fortsat ud over håbløshedstidspunktet, foretages der en hensynsafvejning, hvor der på den ene side vægtes bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn, og på den anden side hensynet til kreditorerne. Der vil i dette afsnit blive gennemgået fire domme, for at finde ud af hvad domstolene lægger vægt på, når denne hensynsafvejning foretages. U H (fodbold-dommen) og U H (rejseselskabet Calypso) er domme hvor bestyrelsen blev dømt erstatningsansvarlig for den fortsatte drift af selskabet, hvorimod bestyrelsen i U H 79 (Mindshipsagen) blev frikendt i Landsretten, mens et enkelt bestyrelsesmedlem blev dømt i Højesteret for at have handlet ansvarspådragende ved at fortsætte driften af selskabet. I U H (AOF-dommen) blev bestyrelsesmedlemmerne derimod ikke pålagt erstatningsansvar for at have fortsat driften af selskabet med yderlige tab for kreditorerne Fodbold-dommen U H U H (fodbold-dommen) vedrørte fodboldklubben OKStimist, der blev stiftet den 14/ med det formål at drive en professionel fodboldafdeling. OKStimist gik konkurs den 5. januar 1990, og konkursboet påstod derefter fem af selskabets bestyrelsesmedlemmer tilpligtet at betale erstatning for ikke at have indstillet driften af selskabet i tide. OKStimist kørte gennem hele sin levetid med underskud. OKStimist havde i det første regnskabsår (1987) et underskud på ca kr., og i andet regnskabsår (1988) et underskud på ca kr. Dermed var hele aktiekapitalen tabt. 80 I revisorpåtegningen for regnskabsåret 1987 tog revisoren forbehold for fortsat drift, der var betinget af, at indtægterne forbedredes, eller at der tilførtes selskabet den fornødne kapital. Hos OKStimist kom en stor del af indtægterne fra sponsorer. Af revisorpåtegningen for regnskabsåret 1988 fremgik det, at en forsat drift var betinget af, at sponsorforhandlinger med hoved- og øvrige sponsorer blev afsluttet som forventet, da den nye hovedsponsor ville indebære en væsentlig økonomisk støtte til selskabet. Det lykkedes dog ikke for bestyrelsen at få en fast hovedsponsoraftale på plads, og de fik derfor kun sponsorindtægter i form af engangsindtægter. På udgiftssiden var løn til spillerne en væsentlig post. Denne udgift var stigende gennem årene, idet der kom flere og flere kontraktspillere. På et bestyrelsesmøde i marts 1988, blev årsregnskabet 79 U H er ikke trykt i Ugeskrift for Retsvæsen, men er refereret af Lennart Lynge Andersen og Torben Vistisen i U H direktions- og bestyrelsesansvar for tab lidt ved en fonds drift af restaurant ( Mindshipsagen ) der findes i Erhvervsjuridisk Tidsskrift Analysen af Mindshipsagen tager udgangspunkt i denne artikel. 80 På daværende tidspunkt var der kun krav om aktiekapital på kr. jf. Lov nr. 282 af 9. juni Dette er sidenhen blevet ændret til kr. jf. LBKG nr. 659 af 25. maj Side 27 af 50

29 for 1988 gennemgået, og det viste et underskud på ca kr. Landsretten fandt, at der var handlet ansvarspådragende, men kunne ikke fastslå tabets størrelse, og bestyrelsen blev derfor frifundet. Højesteret fastslog, at driften burde være indstillet den 4. april 1989, hvor der på et bestyrelsesmøde blev gennemgået et resultatbudget for 1989, og her burde bestyrelsen have indset, at videreførelse af selskabet ville medføre yderligere tab for kreditorerne. Bestyrelsen havde således handlet ansvarspådragende ved at fortsætte driften efter den 4. april Højesteret fandt, med henvisning til de grunde Landsretten anførte, at bestyrelsen havde handlet ansvarspådragende. Derfor vil der i det efterfølgende kun blive gennemgået hvad Landsretten anførte, og Højesterets bemærkninger kun blive gennemgået, hvor Højesteret har anført noget andet eller tilføjet noget yderligere. Landsretten fandt, at bestyrelsen den 6. marts 1989, hvor der blev afholdt bestyrelsesmøde, måtte antages at være bekendt med, at selskabets økonomiske situation var meget alvorlig, da de på dette møde fik fremvist årsregnskabet for Landsretten anførte desuden, at bestyrelsen allerede på dette tidspunkt burde have gjort sig overvejelser vedrørende selskabets fortsatte drift, og i tilfælde af fortsat drift måtte kapitaltilførsel være en forudsætning. Den økonomiske situation var på dette tidspunkt dårlig, da hele egenkapitalen var tabt, og indtægtsgrundlaget var usikkert samtidig med, at de faste udgifter var stigende. Til trods for dette blev håbløshedstidspunktet ikke fastsat til den 6. marts, men derimod til den 4. april. Dette må tages som udtryk for, at selvom hele kapitalen er tabt, og fremtidsudsigterne er tvivlsomme, skal driften ikke stoppes, hvis blot der er en spinkel håb for, at udviklingen kan vendes. Dette viser, at bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn vægtes tungt i domstolenes hensynsafvejning, såfremt der stadig er et spinkelt håb om selskabets overlevelse. Landsretten fastslog, at på et bestyrelsesmøde den 4. april 1989, burde bestyrelsen have stoppet driften af selskabet. Det fandtes ikke realistisk, at budgettet kunne overholdes, og fortsat drift ville derfor være yderligere underskudsgivende, hvorfor bestyrelsen burde have indstillet driften. Landsretten lagde vægt på, at bestyrelsen på trods af den usikre økonomiske situation valgte at fastholde selskabet i nogle alt for betydelige forpligtelser. Med den usikre økonomiske situation må det formodes, at der henvises til usikkerheden omkring sponsorindtægter og kampindtægter, hvilket måtte forventes at skabe usikkerhed for kreditorerne. Med fastholdelse i nogle alt for betydelige forpligtelser, må der tænkes på udgifterne til kontraktspillerne. Dette må fortolkes således, at når den økonomiske situation for selskabets indtægter er usikker, skal bestyrelsen nedbringe udgifterne, for at deres handling kan anses for at ligge indenfor det forretningsmæssige skøn. Det er således ikke nok, at bestyrelsen handler aktivt i forsøget på at skaffe indtægter, men de må også handle aktivt, når det handler om at nedbringe udgiftssiden. Det kan dermed konstateres, at når ustabile indtægter kombineres med stigende faste udgifter, er der formentlig handlet udenfor det forretningsmæssige skøn, hvorved hensynet til kreditorerne ikke er opfyldt i en sådan grad, Side 28 af 50

30 som domstolene anser for passende. Landsretten omtalte ikke revisorpåtegningerne, men i revisorpåtegningerne blev der taget forbehold for fortsat drift, og samtidig fremgår det, at fortsat drift efter bestyrelsesmødet den 6. marts 1989 måtte være betinget af, at der kom kapitaltilførsel til selskabet. Når domstolene skal vurdere, om bestyrelsens beslutning om at fortsætte driften ligger indenfor det forretningsmæssige skøn, lægges der formentlig vægt på, om revisor har taget forbehold for fortsat drift. Bestyrelsen efterlevede ikke de forbehold, der blev fastsat i revisorpåtegningen, og Landsretten fastslog, at driften burde være stoppet den 4. april Ud fra dette kan der formentlig udledes, at når de forbehold revisor har taget for fortsat drift ikke efterleves inden for rimelig tid, er hensynet til kreditorerne tilsidesat, og dermed pådrages et erstatningsansvar for at have fortsat driften ud over håbløshedstidspunktet. Hvis forbeholdene fra revisorpåtegningen var blevet opfyldt, kunne der argumenteres for, at fortsat drift formentlig ville have været indenfor det forretningsmæssige skøn, også selvom den fortsatte drift havde været underskudgivende. Dette kunne formentlig have medført, at den fortsatte drift ikke ville anses for at være fortsat udover håbløshedstidspunktet. Landsretten bemærkede, at bestyrelsen ikke havde foretaget særlige forholdsregler i forbindelse med tabet af egenkapitalen, jf. bl.a. AL 69 a. Det var dog ikke noget hverken Landsretten eller Højesteret lagde vægt på i deres afgørelse. Derudover lagde hverken Landsretten eller Højesteret vægt på AL 140 i deres ansvarsbedømmelse. 81 Dette skyldes, at ansvarsbedømmelsen foretages ud fra en culpabedømmelse, hvor der bliver lagt vægt på bestyrelsens handling frem for, om bestemmelserne i aktieselskabsloven er overholdt. Det har således ikke nogen direkte betydning, for hensynsafvejningen mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, om bestyrelsen har overholdt bestemmelserne i aktieselskabsloven. Det kan dog formentlig have en indirekte betydning, idet bestyrelsen, hvis de ikke overholder bestemmelserne i lovgivningen, muligvis vil udføre handlinger, der efter en almindelig culpabedømmelse vil være ansvarspådragende. Landsretten lagde til grund for deres afgørelse, at selskabet gennem hele levetiden havde været underskudgivende. Det må formentlig betyde, at når der gennem hele selskabets levetid er underskud, så vil domstolene, ved deres hensynsafvejning mellem det forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, vægte hensynet til kreditorerne tungere, end hvis selskabet i en periode havde været overskudgivende. Ud fra denne dom kan det udledes, at så længe der stadig er en spinkel mulighed for, at bestyrelsen kan rette op på den økonomiske situation i selskabet, så vægtes bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn tungere end hensynet til kreditorerne. Når selskabets indtægter hviler på et ustabilt grundlag og de faste udgifter er stigende, samt at der tages forbehold for fortsat drift i 81 Samme observation ses hos Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring (2011), s. 101 Side 29 af 50

31 revisorpåtegningen som ikke efterleves, og selskabet har været underskudsgivende i hele sin levetid, må hensynet til kreditorerne dog vægtes tungere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn Mindshipsagen U H Mindship Fonden blev stiftet i 1995, og fonden skulle stå for en række kulturaktiviteter i kulturbyåret Derudover åbnedes i 1996 restauranten Mindship Canteena, som blev drevet af Mindship Fonden. På et bestyrelsesmøde den 10. november 1996 besluttede bestyrelsen at gå i betalingsstandsning, og den 12. november 1996 blev Mindship Fonden erklæret konkurs. På dette tidspunkt udgjorde aktiverne 4 mio. kr., mens passiverne udgjorde 20 mio. kr. Herefter lagde konkursboet sag an mod direktøren og bestyrelsen, for ikke at have indstillet driften på et tidligere tidspunkt. Mindship Fondens økonomi var baseret på sponsorater. Ved etableringen havde tre ministerier givet tilsagn om sponsorater på 6,7 mio. Dette var dog ikke tilstrækkeligt, idet der yderligere var brug for 8,3 mio. kr. Hertil håbede bestyrelsen og direktøren at opnå et privat sponsorat på ca. 5 mio. kr. Kort tid efter fondens etablering opstod der økonomiske problemer, da lejemålet viste sig at være dyrere end forventet. Etableringen af Mindship Canteena blev iværksat af direktøren i strid med bestyrelsens beslutning. Driften at Mindship Canteena viste sig hurtigt at være underskudsgivende, men der var stadig optimisme med hensyn til private sponsorer. Det viste sig dog i løbet af 1996, at der ikke kunne opnås de forventede sponsorater fra private, og den 23. september konstaterede bestyrelsen, at hele fondens kapital var tabt. Landsretten fandt, at direktøren havde handlet ansvarspådragende ved at etablere Mindship Canteena og erstatningen blev skønsmæssigt fastsat til 1,5 mio. kr. Hele bestyrelsen blev frifundet. Under ankesagen til Højesteret blev der alene anket for det bestyrelsesmedlem, som var advokat. Højesteret fandt at advokaten var erstatningsansvarlig for at have fortsat driften efter den 23. september 1996 og fastsatte erstatningskravet til 3,6 mio. kr. Landsretten dømte direktøren ansvarlig for at have etableret Mindship Canteena. Dette vil dog ikke blive berørt yderligere, da det ikke vedrører håbløshedstidspunktet. Landsretten frifandt hele bestyrelsen, da der ikke var grundlag for at pålægge et erstatningsansvar. Landsretten lagde vægt på, at der ikke ud fra en samlet bedømmelse af hændelsesforløbet eller ud fra de enkelte bestyrelsesmedlemmers særlige opgave eller indsigt var grundlag for at pålægge et erstatningsansvar. Hvis der ses bort fra, at sagen blev anket, må der ud fra Landsrettens afgørelse kunne udledes, at bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn vægter tungt. Til trods for at bestyrelsen allerede på et bestyrelsesmøde i juli 1996 konstaterede, at det ikke længere var muligt at afpasse udgifterne til indtægterne, valgte de at fortsætte driften. På de efterfølgende bestyrelsesmøder stod det klart, at den økonomiske situation var problematisk, men valgte trods dette at fortsætte fondens aktiviteter og prøvede at styrke restaurationsdriften. Dette anså Landsretten ikke for ansvarspådragende. Landsrettens dom udtrykker således, at bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige vægtes tungt. Side 30 af 50

32 For det ene bestyrelsesmedlems vedkommende, ankede konkursboet sagen til Højesteret. Dette bestyrelsesmedlem var advokat, og han var dækket af en ansvarsforsikring. Højesteret anførte, at bestyrelsen havde handlet ansvarspådragende ved ikke at stoppe driften den 23. september Højesteret lagde vægt på, at bestyrelsen i juni 1996 blev bekendt med, at direktøren etablerede restauranten, hvilket medførte yderligere forpligtelser ud over de oprindeligt budgetterede forpligtelser. Dette godkendte bestyrelsen, til trods for at restaurationsdrift lå udenfor fondens vedtægtsmæssige formål og uden at sikre og påse forsvarlig drift af denne. Ud fra dette kan det således udledes, at hvis en bestyrelse accepterer, at der bliver handlet udenfor det vedtægtsmæssige formål fra direktionens side, har de som minimum pligt til at påse og sikre, at driften er forsvarlig. Hvis dette ikke varetages, må handlingen anses for at ligge udenfor det forretningsmæssige skøn. Højesteret lagde desuden vægt på, at hele fondens kapital var tabt den 23. september, hvilket stod klart for bestyrelsen, der samtidig var klar over, at fonden skulle reetableres, for at fonden kunne opretholdes. Højesteret anførte, at hvis driften skulle fortsættes, skulle det ske ved at sikre, at der ikke blev stiftet ny gæld og at varekøb fremover skete mod kontantbetaling. Bestyrelsen foretog dog ikke noget for at reetablere fonden, men stiftede i stedet yderligere gæld. Det kan således udledes, at når hele kapitalen er tabt, skal der tages hensyn til kreditorerne, hvis driften fortsættes. Den 23. september burde bestyrelsen have indset, at hvis driften fortsattes med yderligere stiftelse af gæld, ville det medføre yderligere tab for kreditorerne. Bestyrelsen tilsidesatte dermed hensynet til kreditorerne og handlede udenfor det forretningsmæssige skøn, idet de hverken stoppede driften den 23. september 1996 eller fortsatte på en forsvarlig måde under hensyntagen til kreditorerne. Dette fremkom ligeledes i U H (fodbolddommen), som heller ikke førte en forsvarlig drift efter kapitalen var tabt, hvilket ligeledes blev anset for at være udenfor bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn. Ud fra Højesteretsafgørelsen kan det udledes, at når bestyrelsen ved at hele kapitalen er tabt, det går dårligt økonomisk, og de ikke sikrer og påser en forsvarlig drift, men samtidig stifter yderligere gæld, har bestyrelsen handlet udenfor deres ret til at foretage forretningsmæssige skøn. Når domstolene skal foretage hensynsafvejningen mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, for at vurdere om driften er fortsat ud over håbløshedstidspunktet, vil hensynet til kreditorerne i dette tilfælde veje tungest. Landsretten frikendte hele bestyrelsen, mens Højesteret kun dømte advokaten med ansvarsforsikringen, idet det kun var ham sagen blev anket for. Spørgsmål er således om Højesteretsafgørelsen ville have haft samme udfald for de øvrige bestyrelsesmedlemmer, hvis sagen var blevet anket for dem. Udgangspunktet er, at ansvarsbedømmelsen er den samme for alle bestyrelsesmedlemmer, uanset hvilken viden og Side 31 af 50

33 forudsætninger man har for at varetage bestyrelsesarbejdet. 82 I særlige situationer kan bestyrelsesmedlemmer med en særlig viden efter omstændighederne blive bedømt strengere. 83 I Højesteretsdommen i Mindshipsagen blev advokaten dømt for at have tilsidesat sine pligter som bestyrelsesmedlem, og der blev således ikke lagt vægt på, at han var advokat. Konkursboet valgte ikke at anke for de øvrige bestyrelsesmedlemmer under henvisning til, at det kun var advokaten, der var dækket af en ansvarsforsikring. Det må således betyde, at hvis konkursboet havde anket Landsrettens afgørelse for hele bestyrelsen, vil alle bestyrelsesmedlemmer formentlig være blevet dømt erstatningsansvarlige. En lignende fortolkning ses hos Lennart Lynge Andersen og Torben Vistisen 84, der anfører, at hvis man ikke besidder den fornødne viden eller indsigt til at løse bestyrelsesopgaver, bør man ikke indtræde i en bestyrelse, da det medfører en risiko for at blive pålagt et erstatningsansvar. Heri ligger implicit, at ansvarsbedømmelsen er den sammen for samtlige bestyrelsesmedlemmer. Yderligere anfører Lennart Lynge Andersen og Torben Vistisen, at de øvrige bestyrelsesmedlemmer i U H (Mindshipsagen) ikke har grund til at føle sig uretfærdigt behandlet. Med dette menes formentligt, at Højesteretsafgørelsen udtrykker den ansvarsbedømmelse, som er gældende for samtlige bestyrelsesmedlemmer. Denne holdning kan tilsluttes Rejseselskabet Calypso U H U H (rejseselskabet Calypso) vedrørte rejseselskabet Calypso, der blev etableret den 19. januar 1996 med en egenkapital på 1 mio. kr. Rejseselskabet Calypso gik konkurs den 17. oktober 1996, og forinden dette havde de oparbejdet et underskud på ca. 38 mio. kr. Konkursboet anlagde herefter sag mod selskabers direktør, der også var medlem af bestyrelsen, fire andre bestyrelsesmedlemmer og mod den reelle leder af selskabet, med påstand om delvis erstatning for selskabets tab, der blev oparbejdet inden konkursen. Calypso solgte rejser til underpris og finansierede driften af selskabet på forudbetalinger. Der blev udarbejdet et revisorprotokollat fra den 4. juni 1996, hvor det blev bemærket, at der endnu ikke var blevet indført rutiner og systemer i selskabets bogholderifunktion, at edb-systemet led af mangler i finansmodulet, og det derfor ikke var muligt at få et overblik over selskabets indtjening. Yderligere blev det bemærket, at der ikke blev lavet budgetter eller budgetopfølgninger, og at driften af selskabet blev fortsat til trods for, at edb-systemet ikke var i stand til at give et retvisende billede af selskabets status. Bestyrelsen afholdte ikke gennem selskabets levetid nogen egentlige bestyrelsesmøder, hvor alle bestyrelsesmedlemmer var indkaldt. Selskabets indskudskapital var tabt i midten af juli For at vende den økonomiske udvikling, blev det besluttet at sælge flere rejser til underskudgivende priser. Landsretten fandt, at dette var utilstrækkelige foranstaltninger, der kun ville påføre selskabet yderligere tab. Landsretten fandt at der var handlet ansvarspådragende, men frifandt bestyrelse da tabets størrelse ikke var godtgjort eller 82 Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskaber, (2010), s Krüger Andersen, aktie- og anpartsselskaber, (2010), s U H- direktions- og bestyrelsesansvar for tab lidt ved en fonds drift af restaurant ( Mindshipsagen ), erhvervsjuridisk tidsskrift Side 32 af 50

34 sandsynliggjort. Højesteret fastslog, at årsagen til det store underskud skyldtes at selskabet solgte rejser til priser, som ikke dækkede de direkte omkostninger og at selskabet var blevet drevet på en måde, som måtte betegnes som uforsvarlig. Herudover fandt Højesteret, at bestyrelsen i det hele havde forsømt deres forpligtelse til at føre tilsyn med Calypsos økonomi jf. AL 54 stk. 3. Derudover fastslog Højesteret, at driften kun burde være fortsat efter sommeren 1996, hvis der var blevet tilført yderligere kapital, og driften var blevet omlagt. Landsretten fastslog, at bestyrelsen havde handlet ansvarspådragende efter AL 140 jf. AL 54, stk. 3 ved at fortsætte driften ud over sommeren Dette anførte Højesteret ligeledes. Efter AL 54, stk. 3 skal bestyrelsen tage stilling til, om kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt i forhold til selskabets drift. Derudover skal bestyrelsen påse at bogføring kontrolleres på en tilfredsstillinde måde efter selskabets forhold jf. AL 54, stk. 3. Ved Landsrettens og Højesterets bedømmelse af om bestyrelsen havde handlet ansvarspådragende efter AL 54, stk. 3, blev det undersøgt, hvilke handlinger eller undladelser der blev foretaget. Landsretten lagde vægt på, at bestyrelsesmedlemmerne havde tilsidesat deres pligt til at sikre sig nødvendige og tilstrækkelige informationer om selskabets økonomiske forhold og dets udvikling. Herunder blev der lagt vægt på, at der ikke blev indkaldt til bestyrelsesmøder, hvor tingene kunne være blevet nærmere belyst, hvorved effektive tiltag kunne være blevet iværksat. Højesteret anførte desuden, at der løbende var afholdt møder, hvor nogle af bestyrelsesmedlemmerne deltog, men det var først den 28. september 1996, at en nærmere drøftelse af selskabets økonomiske forhold fandt sted. Bestyrelsen mødtes således først, efter driften burde være stoppet. Ud fra dette kan det udledes, at det har en betydning, om der er blevet afholdt bestyrelsesmøder eller ej, og om bestyrelsen har sikret sig de nødvendige og tilstrækkelige informationer. Hvis en bestyrelse hverken tilegner sig den tilstrækkelige information eller afholder nogle bestyrelsesmøder, afskærer det muligheden, for at holde øje med hvordan det går i selskabet. Dermed tilsidesætter de hensynet til kreditorerne. Landsretten lagde desuden vægt på, at der var blevet solgt til underpris og at finansieringen af driften skete gennem forudbetalinger. Dette anses ikke for usædvanligt i branchen, men salg til underpris er dog kun normalt i en på forhånd afgrænset kortere periode. Højesteret har hertil anført, at når finansiering af driften sker med kundernes forudbetaling, er det særligt vigtigt med en løbende og effektiv kontrol af udviklingen af selskabets økonomi. Ud fra dette kan der formentligt udledes, at hvis der i en længere periode sælges til underpris og driften finansieres gennem forudbetalinger, og der ikke føres effektiv kontrol med selskabets økonomi, er hensynet til kreditorerne tilsidesat, og der er dermed handlet udenfor det forretningsmæssige skøn. Side 33 af 50

35 Landsretten og Højesteret lagde på baggrund af revisionsprotokollatet af 4. juni 1996 til grund, at bogholderifunktionen ikke blev varetaget fuldt ud, og at der ikke blev udarbejdet perioderegnskaber. På baggrund af revisionsprotokollatet af 4. juni 1996, blev det lagt til grund, at edb-systemet ikke på noget tidspunkt fungerede på en sådan måde, at det var muligt at danne et retvisende billede af den reelle indtjening. Det blev desuden anført, at bestyrelsen kun i meget begrænset omfang fulgte op på de forhold revisoren påtalte. Ud fra dette kan det udledes, at bestyrelsens efterlevelse af revisionsprotokollatet har en betydning for, om der er handlet indenfor det forretningsmæssige skøn. Både Landsretten og Højesteret henviste til revisionsprotokollatet, hvilket formentlig betyder, at hvis der ikke bliver fulgt op på revisionsprotokollatet indenfor rimelig tid, vil domstolene vurdere, at der er handlet uden for det forretningsmæssige skøn. Hertil bemærkes det, at ledelsen/bestyrelsen fik revisionsprotokollatet i hænde den 4. juni 1996, og såvel Landsretten som Højesteret har anført, at ledelsen/bestyrelsen i løbet af sommeren 1996 burde have indset, at fortsat drift ville være underskudsgivende. Dette betyder formentligt, at når revisor kritiserer driften og styringen at et selskab, skal der rettes op på de kritiske punkter indenfor rimelig tid. Hvis dette ikke sker, er hensynet til kreditorerne tilsidesat, og dermed pådrages et erstatningsansvar for at have fortsat driften udover håbløshedstidspunktet. Dette fremkom tilsvarende i U H (fodbold-dommen), hvor forbeholdene i revisorpåtegningen ikke blev efterlevet, og dette ansås for at være en tilsidesættelse af hensynet til kreditorerne. Højesteret slog fast, at bestyrelsen havde forsømt sin tilsynspligt efter aktieselskabslovens 54, stk. 3, og at hvert medlem af bestyrelsen havde udvist betydelig uagtsomhed. Højesteret antog, at hvis bestyrelsen havde ført tilsyn med selskabets økonomi, ville de i løbet af kort tid og i hvert fald i løbet af sommeren 1996 have været klar over, hvordan økonomien så ud, og at selskabet havde lidt betydelige tab, så driften måtte indstilles, medmindre der blev tilført yderligere kapital. Ud fra denne dom kan det udledes, at domstolene i visse tilfælde lægger vægt på, om de lovbestemte pligter i aktieselskabsloven er tilsidesat. Dette står i modsætning til, hvad der blev konstateret i U H (fodbold-dommen), hvor der ikke blev lagt vægt på, om AL 69 a var tilsidesat. Grunden til at der i U H (Calypso-dommen) blev lagt vægt på AL 54, stk. 3 er, at alle de undladelser og handlinger som ledelsen/bestyrelsen foretog, har betydning for opfyldelse af denne bestemmelse. Domstolene kunne dog også have vurderet ledelsens/bestyrelsens adfærd for ansvarspådragende uden at henvise til AL 54, stk. 3, men blot have pålagt erstatningsansvar ud fra en almindelig culpabedømmelse. Bestyrelsen har i denne sag ikke afholdt nogle egentlige bestyrelsesmøder eller sikret sig tilstrækkelig information om selskabets økonomi. Herudover har de heller ikke ført kontrol med bogholderiet, og EDBsystemet fungerede ikke, hvorfor ledelsen/bestyrelsen ikke havde et retvisende billede af, hvordan økonomien så ud. Derudover solgte selskabet rejserne til priser, der ikke dækkede de direkte omkostninger. Når en bestyrelse handler som i dette tilfælde, vil domstolene ved deres hensynsafvejning mellem Side 34 af 50

36 bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne vægte hensynet til kreditorerne tungere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn AOF-dommen U H U H (AOF-dommen) vedrørte AOF i Århus (AOF), som var tilsluttet AOF Danmark, men AOF var dog en selvstændig juridisk person. I regnskabsåret 1996 udgjorde indtægterne 38 mio. kr., men i samme år var der et underskud på 1,9 mio. kr., der blev dækket af egenkapitalen, som efter dette udgjorde 2,4 mio. kr. I revisorprotokollatet fra den 14. april 1997 kom revisoren med en række initiativer, som revisoren mente at AOF burde følge. AOF havde dog allerede implementeret nogle af disse initiativer. Efter at årsregnskabet for 1997 viste underskud, tog revisoren forbehold for at forsætte driften, idet den fortsatte drift var betinget af en markant ændring i indtjeningen, og af at der i den kommende periode var tilstrækkelig likviditet til den daglige drift. I de efterfølgende år blev AOF s økonomiske vanskeligheder større, og årsregnskaberne viste fortsat underskud. Efter årsregnskabet i 1998 var der en negativ egenkapital på ca. 3,8 mio. kr. Revisoren tog samme forbehold for den fortsatte drift som året forinden. Til trods for de dårlige årsregnskaber, var der ind imellem gode perioderesultater. AOF samarbejdede gennem forløbet med AOF Danmark, der støttede op omkring AOF og kautionerede for dem. Driften blev således stoppet, da AOF Danmark ikke længere tilkendegav sin støtte. Bestyrelsen holdt gennem alle årene mange bestyrelsesmøder og tog en række initiativer for at få rettet op på situationen. Bestyrelsen indgav selv konkursbegæring i juni Konkursboet lagde herefter sag an mod otte bestyrelsesmedlemmer, for at have forsat den tabsgivende drift udover det tidspunkt, hvor de burde have indset, at forsat drift ville påføret yderligere tab. Landsretten såvel som Højesteret fandt, at bestyrelsen ikke havde handlet ansvarspådragende, og bestyrelsen blev derfor frifundet. Landsretten såvel som Højesteret fandt, at bestyrelsen i AOF ikke havde handlet ansvarspådragende ved ikke at indstille driften tidligere end 2. juni 2000, hvor bestyrelsen selv indgav konkursgæring. Højesteret stadfæstede Landsrettens dom, med henvisning til de grunde der var anført af Landsretten. I det følgende vil det blive undersøgt, hvad Landsretten lagde vægt på i deres afgørelse, og dette vil blive sammenholdt med de tidligere behandlede domme. Der blev i AOF-dommen lagt vægt på, at da der begyndte at komme problemer med økonomien, begyndte AOF at knytte eksterne kyndige personer til sig som bl.a. økonomichefer og konsulenter. Disse var bl.a. med til at udarbejde retningslinjer for økonomistyringen og budgetplanlægningen. Der blev således lagt vægt på, at det ikke var AOF s egne medarbejdere eller bestyrelsesmedlemmer, som rådgav om økonomien, men derimod blev der tilknyttet eksterne konsulenter. Derudover blev der lagt vægt på, at der blev samarbejdet med AOF Danmarks konsulenter, som ikke udtrykte betænkelighed ved, at AOF fortsatte driften frem til maj Herefter blev AOF Danmark mere ukonkrete i deres udmeldinger, og bestyrelsen besluttede, at hvis de ikke længere havde AOF Danmarks fulde støtte, ville de lukke AOF, hvilket bestyrelsen derefter Side 35 af 50

37 gjorde. Dette er en ikke uvæsentlig forskel i forhold til U H (fodbold-dommen) og U H (Calypso-dommen), hvor der ikke blev tilknyttet nogle eksterne rådgivere, men beslutningerne derimod blev truffet ud fra bestyrelsens egne vurderinger og antagelser. Ud fra dette kan det formentlig udledes, at hvis de beslutninger bestyrelsen træffer, bliver truffet på grundlag af eksterne rådgiveres vurderinger, vil domstolene være tilbøjelige til at vurdere beslutningerne som værende indenfor bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn. Dette skyldes formentlig, at det ikke kan forventes, at bestyrelsesmedlemmer har større viden, end eksterne rådgivere med særlig viden indenfor et bestemt område. Det blev desuden tillagt vægt, at bestyrelsen løbende holdt sig orienteret, om hvordan den økonomiske situation udviklede sig i selskabet. Der blev i perioden afholdt mellem 9 og 15 bestyrelsesmøder årligt, hvilket Landsretten også tillagde vægt. Dette er en væsentlig forskel i forhold til bestyrelsens arbejde i U H (Calypso-dommen), hvor bestyrelsen hverken holdt sig orienteret om situationen i selskabet eller afholdte bestyrelsesmøder, hvilket afskar bestyrelsens mulighed for at træffe de fornødne beslutninger. I U H (fodbold-dommen) blev der afholdt bestyrelsesmøder, men deres budgetter byggede på urealistiske sponsorindtægter, som ikke blev realiserede. Beslutningsgrundlaget var derfor mangelfuldt, hvilket medførte at bestyrelsen ikke kunne træffe de fornødne beslutninger. Der kan formentlig udledes ud fra dette, at hvis bestyrelsen holder sig orienteret om selskabets økonomiske situation og afholder bestyrelsesmøder flere gange om året, har bestyrelsen et tilstrækkeligt fornuftigt beslutningsgrundlag. Dermed vil domstolene formentlig anse bestyrelsens beslutninger for at ligge indenfor det forretningsmæssige skøn. Landsretten lagde vægt på, at til trods for de negative økonomiske resultater gjorde bestyrelsen et stort stykke arbejde for at få vendt udviklingen. Der blev taget skridt til at nedbringe omkostningerne, herunder blev der anskaffet billigere lokaler og afskediget personale. I modsætning hertil blev der hverken i U H (fodbold-dommen) eller U H (Mindshipsagen) foretaget nogle tiltag for at nedbringe omkostningerne. I U H (fodbold-dommen) blev der år for år ansat flere kontraktspillere, hvilket medførte at de faste udgifter steg, samtidig med at indtægterne hvilede på et ustabilt grundlag. I U H (Mindshipsagen), blev der etableret en underskudgivende restaurant, til trods for at den økonomiske situation allerede var dårlig. I revisorpåtegning for 1997 tog revisoren forbehold for at forsætte driften, idet den fortsatte drift var betinget af en markant ændring i indtjeningen, og af at der i den kommende periode var tilstrækkelig likviditet til den daglige drift. Bestyrelsen efterlevede dog ikke dette, idet der ikke skete nogen forbedring af indtjeningen, men derimod fortsatte den underskudsgivende drift de efterfølgende år, indtil der i år 2000 blev indgivet konkursbegæring. Til trods for dette fandt Landsretten ikke, at bestyrelsen på et tidligere tidspunkt burde have indstillet driften. Ud fra dette kan det udledes, at det ikke nødvendigvis er Side 36 af 50

38 ansvarspådragende for en bestyrelse at fortsætte driften, selvom forbeholdene i revisorpåtegningen ikke efterleves. Det hænger formentlig sammen med, at bestyrelsen i AOF forsøgte at nedbringe udgifterne og kom med realistiske tiltag, der kunne øge indtjeningen. Domstolene lægger formentlig vægt på, om bestyrelsen foretager tiltag, som gør det muligt at leve op til forbeholdene i revisorpåtegningen, og det er dermed ikke nødvendigvis ansvarspådragende, at bestyrelsen ikke efterlever forbeholdene i revisorpåtegningen, såfremt bestyrelsen har forsøgt at efterleve forbeholdene med realistiske tiltag. Selvom årsregnskaberne i AOF i en årrække viste negative resultater, var der ind imellem positive perioderegnskaber, hvilket formentlig kan begrunde den fortsatte optimisme om at kunne vende økonomien. I U H (fodbold-dommen), U H (Mindshipsagen) og U H (Calypsodommen), fremgår det derimod ikke af dommene, at der løbende var perioder med positive resultater, da driften var underskudsgivende i alle selskaberne i hele deres levetid. Ud fra dette kan det formentlig udledes, at hvis der i perioder er tegn på positive økonomiske resultater, vil domstolene vægte bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn tungt, idet der stadig er håb om at udviklingen kan vendes. Ud fra denne dom kan det udledes, at der lægges stor vægt på, hvor meget bestyrelsen har gjort for at forsøge at redde selskabet. Hvis bestyrelsen handler aktivt og prøver at redde selskabet, vil deres handlinger formentlig anses for at ligge inden for det forretningsmæssige skøn, også selvom driften fortsat er underskudsgivende. Det tyder desuden på, at når domstolene foretager en hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, tillægges det vægt, om bestyrelsen har benyttet sig af ekstern rådgivning. Hvis bestyrelsens beslutninger er truffet på grundlag af eksterne rådgiveres råd, vil domstolene formentlig vægte bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn tungt. Landsretten fastslog, at AOF ikke på noget tidligere tidspunkt burde have stoppet driften, og lagde vægt på at AOF Danmark ikke på noget tidspunkt havde udtrykt betænkelighed ved, at AOF fortsatte driften. AOF stoppede driften da AOF Danmark ikke længere tydeligt tilkendegav deres støtte. Spørgsmålet er således, om AOF kunne have fortsat driften længere uden at domstolene ville anse det for ansvarspådragende. Landsretten lagde stor vægt på støtten fra AOF Danmark, og AOF stoppede driften da støtten ophørte. Ud fra dette kan der på den ene side argumenteres for, at driften ikke kunne være fortsat længere uden at AOF havde handlet ansvarspådragende. På den anden side kan der argumenteres for, at AOF kunne have fortsat driften efter AOF Danmarks støtte ophørte, for selv at skaffe likviditet og dermed vende udviklingen i AOF. Da bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn generelt vægtes tungt, må det formodes, at bestyrelsen kunne have fortsat driften en vis periode efter AOF Danmarks støtte ophørte, for at forsøge at skaffe likviditet uden at have handlet ansvarspådragende. Det må dog formodes, at hvis den fornødne likviditet ikke blev skaffet indenfor rimelig tid, ville bestyrelsen skulle indgive konkursbegæring, og ellers ville den fortsatte drift blive anset for ansvarspådragende. Side 37 af 50

39 4.5. Delkonklusion I dette afsnit er det blevet undersøgt hvordan domstolene foretager hensynsafvejningen mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne i forbindelse vurderingen af, om driften er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. U H (AOF-dommen) viste, at domstolene er villige til at strække bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn langt, såfremt bestyrelsen gør noget aktivt for at rette op på situationen. Dette gjorde bestyrelsen ved at nedbringe udgifterne og forsøge at øge indtægterne, samt ved at holde sig orienteret om AOF s situation og foretage deres beslutninger på grundlag af tilstrækkelig information. Derudover fik bestyrelsen også ekstern rådgivning, hvilket også blev tillagt vægt. U H (Calypso-dommen) viste, at der dog er en grænse for, hvor langt bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn kan strækkes. Ledelsen gjorde ikke noget for at holde sig orienteret, om hvordan selskabets situation udviklede sig, og havde dermed ikke noget grundlag for at træffe de nødvendige beslutninger. Til trods for, at der i revisorpåtegningen blev taget forbehold for fortsat drift, gjorde ledelsen ikke noget for at rette op på situationen. Når bestyrelsen handler således, vægter domstolen hensynet til kreditorerne tungere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn. U H (Fodbold-dommen) viste, at hensynet til kreditorer også kan veje tungere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn, selvom bestyrelsen foretager noget for at rette op på situationen. I fodbold-dommen forsøgte bestyrelsen at få sponsoraftaler på plads, og dermed sikre indtægterne, hvilket dog ikke lykkedes. Indtægterne hvilede derfor på et ustabilt grundlag og samtidig steg udgifterne. I revisorpåtegningen blev der taget forbehold for fortsat drift, men dette forbehold blev ikke efterlevet. Når indtægterne hviler på et usikkert grundlag, skaber det en stor risiko for kreditorer, og domstolene vægter derfor hensynet til kreditorerne højere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn. U H (Mindshipsagen) viste, at hvis bestyrelsen ikke griber ind, når direktøren træffer beslutninger, der strider mod bestyrelsens beslutning, og de beslutninger direktøren træffer samtidig er økonomisk uhensigtsmæssige, kan bestyrelsen pådrage sig et erstatningsansvar. Bestyrelsen var i flere måneder klar over, at den økonomiske situation var kritisk og drøftede flere gange, om man skulle standse fondens aktiviteter, men dette blev dog afvist hver gang, da de skønnede at situationen kunne rettes op. Det viser således, at når bestyrelsen foretager et skøn der er umiddelbart forkert, da de påfører kreditorerne yderligere tab ved at stifte yderligere gæld, så vægter domstolene hensynet til kreditorerne tungere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn. Ud fra ovenstående kan det udledes, at domstolene har en tendens til at vægte det forretningsmæssige skøn tungt, såfremt de beslutninger der bliver truffet, er baseret på et fornuftigt beslutningsgrundlag. Det Side 38 af 50

40 har derudover en betydning, at bestyrelsen har søgt ekstern rådgivning, og ikke kun har baseret sine beslutninger på egne vurderinger. Derimod fremgår det, at hvis beslutningerne bliver truffet uden at bestyrelsen har noget forsvarligt beslutningsgrundlag, eller hvis der slet ikke bliver truffet nogen beslutninger, vægtes hensynet til kreditorerne højere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn. Hvis der er taget forbehold for fortsat drift i revisorpåtegningen, og disse ikke efterleves eller bliver forsøgt efterlevet, er det endnu et argument for, at bestyrelsens handlinger ikke ligger indenfor det forretningsmæssige skøn. Ved domstolenes hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, har det ikke en væsentlig betydning, om bestyrelsen har levet op til de lovbestemte opgaver de er pålagt. Dog kan det i visse tilfælde have betydning, da der er et vist samspil mellem overtrædelse af de lovbestemte opgaver og bestyrelsens culpøse adfærd. Hvis bestyrelsesmedlemmerne har handlet ansvarspådragende ud fra en almindelig culpavurdering, er der en vis sandsynlighed for, at de også har overtrådt nogle af de lovbestemte opgaver. Det er således ikke det, at bestyrelsen ikke opfylder de lovbestemte opgaver, der i sig selv pådrager dem et ansvar, men det er de handlinger, der ligger bag, der har størst betydning. Hvis bestyrelsen handler ansvarspådragende ved at træffe beslutninger, der ligger udenfor det forretningsmæssige skøn, og dermed har fortsat driften ud over håbløshedstidspunktet, kan de dog kun blive erstatningsansvarlige, såfremt de øvrige erstatningsretlige betingelser er opfyldt. Side 39 af 50

41 5. Selskabsreformens effekt på håbløshedstidspunktet I dette afsnit vil der blive diskuteret, om selskabsreformen fra 2010 har haft nogen indflydelse på domstolenes hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, når det skal vurderes, om driften er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. Det overordnede formål med selskabsreformen var at skabe et af verdens mest konkurrencedygtige samfund. Derfor ønskede regeringen, at selskabslovningen skulle være enkel, klar, effektiv og nem at efterleve 85. Dette har bl.a. medført, at der er blevet lempet på kapitalkravene. Herunder er kravene til kapitalindbetaling blevet ændret. Tidligere skulle hele kapitalen indbetales, hvorimod det nu er muligt kun at indbetale 25 % jf. SL 33 stk. 1. Årsagen til denne ændring var, at tendensen i Europa gik i retning af ikke at kræve fuld indbetaling, og derfor ønskedes det, at de danske indbetalingskrav skulle følge denne tendens. 86 Dette gælder dog kun ved kontant indskud, hvorimod hele beløbet skal indbetales, hvis der er tale om apportindskud jf. SL 33 stk. 1. Mulighederne for at uddele ekstraordinært udbytte er desuden blevet øget med selskabsreformen. Tidligere var det et krav, at en beslutning om bemyndigelse fra generalforsamlingen til bestyrelsen, om at foretage ekstraordinært udbytte, skulle optages i vedtægterne jf. AL 109 a, stk. 1 og 2. Der er ikke længere et krav om optagelse i vedtægterne jf. SL 182, stk. 2. Baggrunden for dette var, at fjerne den administrative byrde der ligger i at gennemføre vedtægtsændringer. 87 Ovenstående ændringer har det tilfælles, at de har gjort det nemmere at drive selskab, idet der er blevet større frihed og lempet på kravene. Der kan argumenteres for, at disse ændringer kan have en betydning for hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne i forbindelse med domstolenes vurdering af, om driften har medført yderligere tab for kreditorerne, og dermed er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. Der kan argumenteres for, at ved at lempe på de selskabsretlige krav og øge fleksibiliteten, gives bestyrelsen friere rammer til at foretage forretningsmæssige skøn. Derudover kunne det tyde på, at de lempede kapitalkrav, medfører at kreditorerne bliver sikret i mindre grad end tidligere. Werlauff argumenterer ligeledes for, at de liberaliserede kapitalforhold medfører en øget risiko for tab for selskabets kreditorer. 88 Der kan dermed argumenteres for, at selskabsreformen vil betyde, at det forretningsmæssige skøn i fremtiden kommer til at vægte tungere, mens hensynet til kreditorerne vægtes mindre. For ikke helt at tilsidesætte hensynet til kreditorerne, er der med selskabsreformen taget en række tiltag, hvor bestyrelsens ansvar og opgaver er blevet præciseret. 85 Betænkning 1498/2008, s Betænkning 1498/2008, s Betænkning 1498/2008, s Werlauff, selskabers kapital, U.2009B.143, s. 3 Side 40 af 50

42 SL 115 er i store træk en videreførelse af AL 54 stk. 3, men den er blevet præciseret nærmere. 89 Tidligere skulle bestyrelsen tage stilling til, om kapitalberedskabet til en hver tid var forsvarligt i forhold til selskabets drift jf. AL 54, stk. 3. Derimod anfører SL 115 nr. 5, at bestyrelsen skal påse, at kapitalberedskabet til enhver tid er forsvarligt. Herunder at der er likviditet nok til at sikre selskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. Med selskabsloven er det indirekte hensyn til kreditorerne således blevet tydeliggjort. Stubkjær Andersen anfører, at der i SL 115, nr. 5 er en strengere beskrivelse, og at dette vil medføre, at der vil komme flere sager om håbløshedstidspunktet og fastlæggelsen af det forretningsmæssige skøn, hvor det forretningsmæssige skøn vil blive holdt op i mod den nye beskrivelse af bestyrelses tilsyn og kontrol af kapitalgrundlaget. 90 I SL 179, stk. 2 står der, at det centrale ledelsesorgan er ansvarlig for, at udlodning ikke overstiger, hvad der er forsvarligt under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, og det ikke sker til skade for selskabet eller selskabets kreditorer. Udlodning omfatter ordinært udbytte, ekstraordinært udbytte, udlodning i forbindelse med nedsættelse af selskabskapitalen og udlodning i forbindelse med selskabets ophør jf. SL 179 stk. 1. Til hver af disse fire uddelingsformer findes en bestemmelse, hvor det beskrives, hvordan uddelingen skal ske (se afsnit 3.4). I aktieselskabsloven var der også fire forskellige bestemmelser vedrørende uddeling. I AL 110, stk. 3 stod der, at når der udloddes ordinært udbytte, må det ikke overstige hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets økonomiske stilling. Det var bestyrelsen, der var ansvarlig for, at udlodningen skete forsvarligt. 91 Der var således også et krav om forsvarlighed i forbindelse med udbytte i aktieselskabsloven, men der stod ikke direkte, at uddeling skulle ske under hensyntagen til kreditorerne, hvilket det derimod gør i SL 179, stk. 2. I AL 109 a, stk. 3 nr. 2 stod der, at bestyrelsen skulle give generalforsamlingen en erklæring om, at det ekstraordinære udbytte ikke måtte overstige, hvad der er forsvarligt under hensyn til selskabets økonomiske stilling. Denne bestemmelse skulle således sikre, at ekstraordinært udbytte skete på et forsvarligt grundlag. Det var selskabets ledelse der er ansvarlig for dette 92, hvorimod det efter SL 179, stk. 2 er bestyrelsen der er ansvarlig for dette. Af AL 44 a, stk. 2, 2. pkt. fremgik det, at bestyrelsen var ansvarlig for, at der efter udlodning i forbindelse med nedsættelse af aktiekapitalen var fuld dækning for følgende: aktiekapitalen, fond for amortiserede aktier, reserve for egne aktier, reserve for opskrivning efter indre værdis metode samt reserver, der er bundne i henhold til vedtægterne. Der var således ikke noget krav om, at denne form for udlodning ikke 89 Hedegaard Kristensen, karnovs note 444 til SL Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, (2011), s Bunch m.fl., A/S loven med kommentarer (2007), s Bunch m.fl., A/S loven med kommentarer (2007), s. 541 Side 41 af 50

43 måtte overstige, hvad der var forsvarligt under hensyntagen til selskabets økonomiske stilling, men AL 44 a, stk. 2, 2. pkt. skulle ses i lyset af AL 54, stk. 3, hvor der var at almindeligt krav om, at selskabets kapitalberedskab skulle være forsvarligt. 93 Det fremgik af AL 124 a, stk. 1, at når selskabet var i likvidation kunne generalforsamlingen træffe beslutning om at uddele udbytte eller ekstraordinært udbytte. Efter AL 124 a stk. 6 måtte ordinært udbytte eller ekstraordinært udbytte, der var udbetalt i forbindelse med likvidation, ikke overstige hvad der var forsvarligt i forhold, til at selskabet var under afvikling, samt under hensyn til selskabets økonomiske situation. Det var likvidatorernes ansvar, at foretage en vurdering af om udbytte i forbindelse med likvidation var forsvarligt. 94 Efter SL 179 stk. 2 er det, det centrale ledelsesorgan der er ansvarlig for, at udbytte i forbindelse med likvidation er forsvarlig i forhold til selskabets økonomiske stilling. Det fremgår dog af SL 218, stk. 1, at generalforsamlingen skal vælge en eller flere likvidatorer til at foretage likvidation af selskabet. Når generalforsamlingen har valgt likvidator, træder denne i ledelsens sted jf. SL 219. Det betyder således, at det fortsat er likvidator, der er ansvarlig for uddelingens forsvarlighed i forbindelse med selskabets likvidation. Med indførslen af SL 179 stk. 2 er der blevet lavet en samlet bestemmelse, der samler op på de tidligere gennemgåede uddelingsbestemmelser fra aktieselskabsloven. Dermed er der nu en generel forsvarlighedsbestemmelse for uddeling af selskabets midler til kapitalejerne. I SL 179, stk. 2 er det desuden tilføjet, at uddeling ikke må ske til skade for selskabet eller selskabets kreditorer, jf. 115 nr. 5. Der kan derfor argumenteres for, at der med indførslen af SL 179, stk. 2 er et skærpet krav om forsvarlighed i forbindelse med uddeling, og dermed vægtes hensynet til kreditorerne formentlig tungere. Efter SL 130 er der et krav om, at når bestyrelsen i et selskab består af flere medlemmer, skal selskabet have en forretningsorden. I AL 56, stk. 7, var der kun krav om en forretningsorden for børsnoterede selskaber. AL 56, stk. 7 indeholdt minimumskrav, som skulle være i forretningsordenen. Dette er ikke tilfældet med SL 130, hvor der blot er oplistet nogle temaer, som bestyrelsen bør overveje at have med i forretningsordenen. Baggrunden for at ændre dette var at øge fleksibiliteten og gøre det muligt at tilpasse forretningsordenen efter det enkelte selskabs behov. 95 Ud fra dette kan der argumenteres for, at det forretningsmæssige skøn vil blive vægtet tungere i fremtiden, idet der formentlig er mere frihed til bestyrelsen. Til trods for at minimumskravene til forretningsordenen ikke længere eksisterer, kan det formentlig stadig have en betydning for ansvarsbedømmelsen, om bestyrelsen har levet op til forretningsordenen. Det er dog ikke manglende overholdelse af forretningsordenen, der i sig selv medfører 93 Bunch m.fl., A/S loven med kommentarer (2007), s Bunch m.fl., A/S loven med kommentarer (2007), s Betænkning 1498/2008, s. 328 Side 42 af 50

44 ansvar, idet forretningsordenen er en intern forskrift. 96 Ansvarsbedømmelsen foretages derimod ud fra en culpabedømmelse, der indeholder en vurdering af, hvad der i det konkrete tilfælde burde være gjort. 97 Hvis forretningsordenen ikke overholdes, er der en formodning for, at der er blevet tilsidesat nogle pligter og dermed handlet culpøst. Forklaringen på, at der ikke længere er minimumskrav til forretningsordenen, kan være, at der er strammet op på bestyrelsens øvrige opgaver jf. SL I sig selv har ændringerne om kravene til forretningsordenen formentlig ikke nogen skærpende betydning for ansvarsbedømmelsen, idet ansvarsbedømmelsen stadig tager udgangspunkt i en culpabedømmelse. Forretningsorden er desuden en intern forskrift, som bestyrelsen ikke direkte kan blive ansvarlig for at overtræde, men det kan formentlig have en betydning for culpabedømmelsen. 99 De ændrede krav til forretningsordenen ændrer dermed formentlig ikke på hensynsafvejningen mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne. I det ovenstående er der blevet gennemgået en række ændringer, der er indført med selskabsreformen, som kan have betydning for afvejningen mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne. Nogle ændringer trækker i retning af, at bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn vil blive vægtet tungere, mens andre ændringer vil vægte hensynet til kreditorerne tungere, når det skal vurderes, om driften er fortsat ud over håbløshedstidspunktet. Ændringerne vedrørende kapitalkravene og den øgede fleksibilitet udvider bestyrelsens mulighed for at foretage forretningsmæssige skøn, hvorimod den generelle bestemmelse om forsvarlighed i forbindelse med uddeling jf. 179, stk. 2 vil vægte hensynet til kreditorerne. Ligeledes taler det for tungere hensyn til kreditorer, at bestyrelsens opgaver er blevet præciseret nærmere end tidligere jf. SL 115. Når lovgiver har valgt at præcisere bestyrelsens opgaver og deres ansvar i forhold til kreditorerne, kan der argumenteres for, at hensynet til kreditorerne i fremtiden kommer til at vægte tungere end tidligere. Ved revideringen af dansk selskabslovgivning i 1992/1993 blev bestyrelsens opgaver præciseret i AL 54, stk. 3, og der kom krav om forretningsorden for børsnoterede selskaber jf. AL 56, stk Der har i litteraturen været uenighed om, hvorvidt dette medførte en skærpelse af ansvaret. Det er antaget af Stubkjær Andersen, Berg, Langsted og Krüger Andersen at ansvaret blev skærpet. Gomard anførte derimod, at reglerne blot understregede og tydeliggjorde de pligter der allerede var pålagt bestyrelsen, uden at ansvaret blev ændret. 101 Det er dog værd at bemærke, at baggrunden for ændringerne i 1992/1993 var 96 Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, (2011), s Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, (2011), s Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, (2011), s Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, (2011), s Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, (2011), s Stubkjær Andersen, ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring, (2011), s. 118 Side 43 af 50

45 store erhvervsskandaler, hvorfor der også fremgik af bemærkningerne til lovforslaget 102, at formålet med de reviderede regler var, at gøre det lettere at gøre ansvar gældende i tilfælde af undladelse og forsømmelser. Der er således forskel på baggrunden for at lave ændringerne i 1992/1993 og ændringerne i Med ændringerne i 1992/1993 var der indirekte et ønske om at sikre hensynet til kreditorerne, idet det blev nemmere at gøre et erstatningsansvar gældende. Derimod var formålet med selskabsreformen i 2010 at øge konkurrencedygtigheden 103 og gøre lovgivningen mere fleksibel. 104 Udvalget som stod bag betænkningen til selskabsreformen fra 2010 diskuterede 105, om culpa-normen burde ændres til et professionsansvar og dermed et skærpet ansvar, men de fandt dog den almindelige culpa-norm mest hensigtsmæssig. 106 Med ændringerne i 2010 er der således ikke tilsigtet nogen skærpelse af ansvaret, hvilket umiddelbart ikke medfører, at hensynet til kreditorerne skal vægte tungere end tidligere. Dog kan præciseringen af bestyrelsens opgaver i SL 115 og indførslen af den generelle forsvarlighedsbestemmelse i SL 179 stk. 2, hvor hensynet til kreditorerne fremgår i begge bestemmelser (dog indirekte i 115) formentlig betyde, at der er sket en skærpelse af ansvaret i forhold til håbløshedstidspunktet. Da bestyrelsens opfyldelse af de lovbestemte opgaver indgår i culpabedømmelsen, kan ansvarsbedømmelsen blive påvirket, selvom der ikke er ændret på culpa-normen. Ændringerne i selskabsloven kan således medføre, at hensynet til kreditorerne i fremtiden vil vægte tungere, end det har gjort tidligere. Når domstolene i fremtiden skal vurdere, om driften af et selskab er fortsat ud over håbløshedstidspunktet, vil bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn formentlig være indskrænket, mens hensynet til kreditorerne vil vægte tungere. Dette vil formentlig betyde, at håbløshedstidspunktet vil indtræde tidligere, end det gjorde før gennemførslen af selskabsreformen. 102 LFF nr. 61, forslag til lov om ændring af lov om aktieselskaber, lov om anpartsselskaber og lov om visse selskabers aflæggelse af årsregnskab m.v. i afsnittet bemærkninger til lovforslagets enkelte bestemmelser til nr Betænkning 1498/2008, s Betænkning 1498/2008, s Økonomi- og erhvervsministeriet nedsatte et udvalg til at udarbejde betænkningen om modernisering af selskabsretten 106 Betænkning 1498/2008 s. 41 Side 44 af 50

46 6. Konklusion Med gennemførslen af selskabsreformen i 2010 fulgte der nogle ændringer i forhold til bestyrelsens opgaver og ansvar. SL 115 er en videreførelse og præcisering af AL 54, stk. 3, som omhandler bestyrelsens opgaver. I SL 115 nr. 5 er det blevet præciseret, at kapitalselskabets kapitalberedskab til enhver tid skal være forsvarligt. Herunder skal der være tilstrækkeligt likviditet til at opfylde kapitalselskabets nuværende og fremtidige forpligtelser, efterhånden som de forfalder. Bestyrelsens reaktionspligt i forbindelse med kapitaltab var tidligere beskrevet i AL 69 a, og nu videreført i SL 119 dog med sproglige ændringer. Ifølge AL 56, stk. 7 var det kun børsnoterede selskaber, der skulle have en forretningsorden. Der var visse minimumskrav til, hvad forretningsordenen skulle indeholde. Ifølge SL 130, stk. 1 skal der derimod udarbejdes en forretningsorden, i alle kapitalselskaber hvor bestyrelsen består af mere end et medlem. Der er ikke længere minimumskrav til forretningsordenens indhold, men SL 130, stk. 2 oplister dog nogle temaer, som bestyrelsen bør overveje at have med i forretningsordenen. Med gennemførslen af selskabsreformen kom der en generel forsvarlighedsbestemmelse i forbindelse med uddeling jf. SL 179 stk. 2. I aktieselskabsloven fandtes ikke en sådan generel forsvarlighedsbestemmelse, men forsvarlighed var dog nævnt i forbindelse med nogle af uddelingsbestemmelserne. Af SL 179, stk. 2 fremgår det, at uddeling ikke må ske til skade for selskabets kreditorer. I aktieselskabsloven fremgik det ikke direkte, at uddeling ikke måtte ske til skade for kreditorerne. Ved vurderingen af om en bestyrelse har handlet ansvarspådragende, kan det indgå i bedømmelsen, om de opgaver, som bestyrelsen er pålagt efter selskabsloven, er blevet udført på tilfredsstillende vis. Hvis en bestyrelse skal gøres erstatningsansvarlig, er der desuden nogle erstatningsretlige betingelser, der skal være opfyldt. En grundlæggende erstatningsretlig betingelse er, at den ansvarspådragende handling har medført et økonomisk, tab som kan bevises. Det er desuden en betingelse, at der foreligger et ansvarsgrundlag. Når der er tale om bestyrelsesmedlemmer, er ansvarsgrundlaget culpa, hvilket er det almindelige ansvarsgrundlag i dansk ret. Der indgår en række forskellige momenter i bedømmelsen af bestyrelsens ansvarsgrundlag. Derudover skal der være kausalitet og adækvans mellem den indtrufne skade og bestyrelsens handling, før der kan pålægges et erstatningsansvar. Bestyrelsen kan ifalde et erstatningsansvar, hvis de fortsætter driften ud over håbløshedstidspunktet, der er defineret som det tidspunkt, hvor bestyrelsen indså eller burde have indset, at forsat drift ikke længere var mulig uden at påføre kreditorerne yderligere tab. Når domstolene skal vurdere, om selskabets drift er fortsat ud over håbløshedstidspunktet, foretages der en hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne. Domstolene har en tendens til at vægte bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn tungt, såfremt de beslutninger der bliver truffet, er baseret på et fornuftigt beslutningsgrundlag. I modsætning til dette, vægter hensynet til kreditorerne tungere end hensynet til bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn, hvis beslutningerne bliver Side 45 af 50

47 truffet, uden at der er noget forsvarligt beslutningsgrundlag, eller hvis der slet ikke bliver truffet nogen beslutninger. Det har en betydning, om bestyrelsen har søgt ekstern rådgivning, eller kun baseret sine beslutninger på egne vurderinger. Hvis bestyrelsen har søgt ekstern rådgivning, vil domstolene formentlig anse beslutningerne for at ligge indenfor der forretningsmæssige skøn. Det har desuden en betydning, hvis der i revisorpåtegningen er taget forbehold for fortsat drift. Hvis disse forbehold ikke efterleves eller bliver forsøgt efterlevet, vil domstolene formentligt vægte hensynet til kreditorerne tungere end bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn. Ved domstolenes hensynsafvejning mellem det forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, har det ikke nogen væsentlig betydning, om bestyrelsen har levet op til de lovbestemte opgaver, som de er pålagt, da domstolene vurderer bestyrelsens handling ud fra en almindelig culpabetragtning, hvor der mindre væsentligt, om de lovbestemte opgaver er blevet opfyldt. Ved undersøgelsen af om selskabsreformen har medført en ændring i domstolenes hensynsafvejning mellem bestyrelsens ret til at foretage forretningsmæssige skøn og hensynet til kreditorerne, er der blevet lagt vægt på præciseringen af bestyrelsens opgaver i SL 115 og indførslen af den generelle forsvarlighedsbestemmelse i SL 179 stk. 2. I begge disse bestemmelser fremgår hensynet til kreditorerne (dog indirekte i 115), hvilket formentlig kan betyde, at der er sket en skærpelse af ansvaret i forhold til håbløshedstidspunktet. Dette kan antageligt betyde, at hensynet til kreditorerne i fremtiden vil vægte tungere, end det har gjort tidligere. Når domstolene i fremtiden skal vurdere, om driften af et selskab er fortsat ud over håbløshedstidspunktet, vil det forretningsmæssige skøn formentlig være indskrænket, mens hensynet til kreditorerne vil vægte tungere, end før selskabsreformen blev gennemført. Dette vil formentlig betyde, at håbløshedstidspunktet vil indtræde tidligere end det gjorde før gennemførslen af selskabsreformen. Side 46 af 50

48 7. Abstract Since the financial crisis in 2007 there has been an increased focus on the liabilities and responsibilities of company board members. The Danish Companies Act ( selskabsloven or SL ) imposes several duties on company board members. Some of the most important duties imposed on the board are contained in SL 115, 119, 130 and 179 subsection 2. SL 115 sets out a number of matters that the management has responsibility for, amongst other things that the company at all times has secure capital resources. SL 119 deals with loss of capital: the management has to ensure that an extraordinary general meeting is held within 6 months if it is ascertained that the equity of the company is less than half of the subscribed capital. SL 130 sets out rules of procedure for the board. SL 179, subsection 2, deals with the distribution of the company's assets and provides that such distributions must not exceed a reasonable amount, having regard to the company's financial position. Conditions for Financial Liability In order for the board members to incur liability to pay damages, there are 4 conditions which must be fulfilled. The first condition is that there must be an economic loss. The second condition is that there must be a basis for the liability (in this case, negligence, which is the traditional basis for liability). The third and the fourth conditions are causation and foreseeability. The basis for liability for companies is the same for funds and organisations. The Point of Hopelessness The point of hopelessness is a legal concept which applies in the event of an insolvency. Broadly speaking, a company must not be operated once it has past the point of hopelessness (in other words when it is no longer possible to make the company solvent or sell it). In applying the concept of the point of hopelessness, two competing factors must be balanced: (i) the board's right to make a business judgement and (ii) the interests of creditors. The following paragraphs contain an analysis of 4 judgements of the Danish Court of Justice, looking at how the court applied this balance and the weighting it gave to each of the two factors. From these cases one can infer that the Court of Justice has a tendency to give high weighting to the board's right to make a business judgement, as long as there was a reasonable basis for the decision. More weighting will be given to the board's right to make a judgement where the board has used external advisers and has not merely based their decision on their own assessment of the situation. On the other hand if the decision has been made without some secure basis for decision, or if the board has not actually taken a decision at all on whether to continue trading, the interests of the creditors will be given more weight than the board's right to make a business judgement. If the board is found to be liable because their decision exceeds their right to make a business judgement and they have therefore continued to trade Side 47 af 50

49 beyond the point of hopelessness, the board will only be liable to pay damages where the 4 conditions for financial liability listed above are fulfilled. The New Danish Companies Act The new Danish Companies Act aims to modernise Danish company law. The first part of the Act came in to force on 1 March Some of the changes impact on the liability of board members. SL 115 subsection 5 states that the board must ensure that the capital resources are at all times secure. This includes ensuring that there is sufficient liquidity to meet the company's present and future liabilities as they fall due. The company must continuously assess its financial position in that regard. The purpose of this subsection is to protect creditors. A Danish author, Stubkjær Andersen, states that the new SL 115 subsection 5 imposes a stronger obligation on the board than previously and that this will result in an increase of cases relating to trading beyond the point of hopelessness in an insolvency situation and that the right of the board to make a business judgement will have to be interpreted in the context of the responsibilities of the board to keep capital resources secure. This may lead to the court giving more weight to the interests of creditors in balancing the rights of the board to make free business decisions and the interests of the creditors. SL 179 subsection 2 is a consolidation of various existing sections of the old Companies Act ( 110 subsection 3, 109 a subsection 3 number 2, 44 a subsection 2 and 124 a subsection 1). The company's central governing body is responsible for ensuring that distributions of company assets (for example, by way of dividends) do not exceed a reasonable amount, having regard to the company's financial position. SL 179 subsection 2 contains a new provision requiring that no distributions are made to the detriment of the company or its creditors. A specific reference is made to 115, subsection 5. It can therefore be argued that the introduction of SL 179 subsection 2 places greater responsibilities on the board in relation to control of the company's finances and therefore gives more weight to the interests of the creditors. The changes in 2010 were not intended to increase board members' liability, which implies that the interest of creditors should not be given higher weighting than it was previously. However, because the interests of creditors are indirectly included in the clarification of the board's responsibilities relating to capital resources in SL 115 and are specifically referred to in SL 179 subsection 2 in the introduction of the responsibility of the board to ensure that distributions are not made to the detriment of the company or its creditors and that regard is made to the company's financial position, it can be argued that there has been an increase in the liability of board members, resulting in greater weighting being given to the interests of creditors in future. Side 48 af 50

50 8. litteraturliste Bøger: Bunch, Lars m.fl. (2007) A/S loven med kommentarer (7. udgave) Forlaget Thomson Gomard, Bernhard og Schaumburg-Müller, Peer (1999) Kapitalselskaber (6. udgave) Jurist-og Økonomforbundets Forlag Hedegaard Kristensen, Lars : karnovs Lovsamling note 444 til SL 115 Krüger Andersen, Paul (2010) Aktie- og anpartsselskabsret (11. udgave) Jurist-og Økonomforbundets Forlag Samuelsson, Morten og Søgaard, Kjeld (1997) bestyrelsesansvaret (1. udgave) Thomson Professional A/S Schans Christensen, Jan (2009) kapitalselskaber (3. udgave) Thomson Reuters Sofsrud, Thorbjørn (1999) bestyrelsens beslutning og ansvar (1. udgave) Greens Jura A/S Stubkjær Andersen, Klaus (2011) Ledelsesansvar og ledelsesansvarsforsikring (1. udgave) Karnov Group Denmark A/S Von Eyben, Bo (2004) Juridisk ordbog (12. udgave) Thomson Reuters Von Eyben, Bo og Isager, Helle (2007) Lærebog i erstatningsret (6. udgave) Jurist-og Økonomforbundets Forlag Werlauff, Erik (2010) Selskabsret (8 gennemrevideret udgave) Thomson Reuters Artikler: Betænkning modernisering af selskabsretten Bocian, Steen: antallet af konkurser faldt tilbage i december - men der er fortsat mange konkurse, Danske Bank, 5. januar 2012, Bocian/Pages/050112Steen.aspx Bunch, Lars og Schans Christensen, Jan: selskabets egeninteresse - navnlig set i lyset af selskabets generalklausuler, Ugeskrift for Retsvæsen Litterære afdeling, 2011 s. 1 ff. Experian A world of insight: 2011 gav lille pusterum i konkursudviklingen, 2012 Lynge Andersen, Lars og Vistisen, Torben (2006) U H Direktionens - og bestyrelsens ansvar for tab lidt ved en fonds drift af restaurant ( Mindshipsagen ), Erhvervsjuridisk Tidsskrift Nielsen, Tommi og Reumert, Kromann: bestyrelsesansvar og forsikring, Dagens dagsorden, September 2011, Werlauff, Erik: selskabers kapital, Ugeskrift for Retsvæsen Litterære afdeling, 2009 s. 143 ff. Side 49 af 50

51 9. Domsregister U H U Ø U H U H U /2H U H U H U H U H U H U H Side 50 af 50