UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG DOM

Transkript

1 - CEK UDSKRIFT AF SØ- & HANDELSRETTENS DOMBOG DOM Afsagt den 17. august 2010 V-6-09 Pilgrim A/S (Advokat Claus Barrett Christiansen v/ advokatfuldmægtig Louise Møller Sørensen) mod Dansk Smykkekunst A/S (Advokat Johan Løje) Indledning Sagen vedrører spørgsmålet, om Dansk Smykkekunst A/S (herefter Dansk Smykkekunst) ved salg og markedsføring af et parti halskæder krænkede Pilgrim A/S (herefter Pilgrim) rettigheder efter ophavsretsloven, designforordningen og markedsføringsloven. Påstande Pilgrim har nedlagt følgende påstande: 1. Dansk Smykkekunst tilpligtes at anerkende at have krænket Pilgrims rettigheder

2 - 2 - ved at have solgt og markedsført den af Dansk Smykkekunst frembragte halskæde afbilledet i bilag Dansk Smykkekunst skal afstå fra at importere, eksportere, sælge, distribuere eller på anden vis markedsføre den i bilag 1 afbillede halskæde. 3. Dansk Smykkekunst tilpligtes at destruere samtlige de fra Dansk Smykkekunst hidrørende smykker afbilledet i bilag 1, som måtte henligge hos Dansk Smykkekunst. 4. Dansk Smykkekunst tilpligtes at betale Pilgrim kr. med tillæg af den til enhver tid gældende procesrente fra sagens anlæg den 26. januar Dansk Smykkekunst har påstået frifindelse. Oplysninger i sagen Parterne Pilgrim driver virksomhed med international detail- og engrossalg af smykker, ure og solbriller. Pilgrims smykker designes af Pilgrims egne designere, og smykkerne markedsføres af Pilgrim selv. Pilgrim er markedsledende inden for deres segment og den største aktør på markedet for modesmykker i Danmark. Pilgrims smykker sælges i 42 lande. Pilgrim har 10 franchisebutikker, 8 butikker selv og mange forhandlere. Der er ansat 3 sælgere i Danmark. Pilgrim har 80 ansatte i Skanderborg og 10 ansatte i Kina. Desuden har de agenter i udlandet. Dansk Smykkekunst blev etableret i 1991 og har altid solgt smykker. Dansk Smykkekunst ejes af Christian Storm, der tillige er selskabets direktør. Dansk Smykkekunsts smykker retter sig mod den almindelige smykkebruger. Produkterne, produktionen og markedsføringen Sagen drejer sig om en halskæde til mænd. Både Pilgrims og Dansk Smykkekunsts halskæde består af en lædersnor, hvorpå der er sat 4 ringe af metal i to bredder. På Pilgrims halskæde er den nederste venstre ring mærket med en vinge og den nederste højre ring mærket med en krone. På Dansk Smykkekunsts halskæde er begge nederste ringe mærket med en vinge. Begge halskæder har nederst på midten 11 mindre ringe. På fjerde, sjette og ottende ring

3 - 3 - hænger der på begge kæder vedhæng. På begge kæder er det yderste venstre vedhæng et rektangulært stykke metal mærket med en krone og et fingeraftryk, det midterste vedhæng er en vinge, og det yderste højre vedhæng er et rundt stykke metal mærket med en vinge. De under hovedforhandlingen foreviste halskæder er lige store, dog har Pilgrim produceret deres halskæde i flere størrelser. Halskæderne adskiller sig, ved at de har forskellige overfladebehandlinger. Desuden er Pilgrims halskæde generelt mindre i dimensionerne, herunder er strukturen i trykkene på vedhængene mindre. Lædersnoren i Pilgrims halskæde er glat, mens den i Dansk Smykkekunsts halskæde er snoet. Dette bevirker, at Pilgrims halskæde er mere stiv og ligger som en cirkel rundt om halsen, hvorimod Dansk Smykkekunsts halskæde er løsere og hænger i en spids ned mod brystet. Nedenfor er Pilgrims halskæde gengivet til venstre og Dansk Smykkekunsts halskæde gengivet til højre. Pilgrim har oplyst, at halskæden er designet og udviklet af Birte Markvad, og at hun har tegnet de i sagen fremlagte produktionsskitser, som Pilgrim sendte til deres kinesiske producent i forbindelse med produktionen af halskæden. Der er solgt i alt 1260 stk. af Pilgrims halskæde fra 1. februar 2006 til august 2008 i i alt 42 lande. Det er oplyst, at halskæden er afbilledet i Pilgrims katalog Men Spring 2006 vol. 16. Pilgrim anvendte ligeledes vingedesignet i andre af deres smykker. Dansk Smykkekunsts halskæde er produceret af en kinesisk producent, og Dansk Smykkekunst har købt den efter at have set den på en messe i Kina. I sagen er fremlagt en skitse, som han efter sagen er opstået, har fået tilsendt fra Kina. Dansk Smykkekunst indkøbte 180 halskæder i 2006 og 180 halskæder i Dansk Smykkekunst solgte halskæden fra foråret 2007 og havde pr. den 26. juni 2009 solgt 252 stk., hovedsagligt i Danmark og Norge. I brev af 6. november 2008 rettede Pilgrims advokat henvendelse til Dansk Smykkekunst, idet Pilgrim var blevet opmærksom på, at Dansk Smykkekunsts halskæde blev solgt i

4 - 4 - forretningen Helsekost, og påtalte, at der forelå en krænkelse af Pilgrims uregistrerede EFdesign. Af mailkorrespondance mellem Christian Storm og hans kinesiske agent fremgår, at halskæden stammer fra en leverandør ved navn Po Shun, som har købt halskæden af en producent, hvis fabrik midlertidigt er lukket, og at Li Po Shun ikke har ønsket at oplyse navnet på den hollandske kunde, til hvem halskæden er produceret. Forklaringer Christian Storm, direktør i og nu ejer af Dansk Smykkekunst, har forklaret, at han har været tilknyttet Dansk Smykkekunst siden år Dansk Smykkekunsts smykker bliver sædvanligvis solgt i dagligdagsbutikker og lignende. Der er i ganske få tilfælde sammenfald med Pilgrims og Dansk Smykkekunsts forhandlere. Dansk Smykkekunsts sortimentet består af to kollektioner pr. år, svarende til ca. 500 nyheder årligt. Kollektionerne indeholder alle typer smykker. To gange om året rejser han til Hongkong, hvor Dansk Smykkekunst har en indkøbsagent. Under opholdet besøger han sammen med indkøbsagenten typisk 10 forskellige showrooms, hvor der hænger forskellige designs på vægge og tavler. Desuden bruger han tre dage uden agenten på smykkemesser, hvor der er 200 til 250 udstillere fra hele fjernøsten. På messerne udvælger han designs fra bakker. Han lægger de designs fra, som han er interesseret i, og således sammensættes kollektionerne. Når han har udvalgt materialet, får han en fotokopi af de udvalgte designs, hvorefter han arbejder videre med kopierne. Nogle designs kommer uændret med i kollektionen, mens andre ændres og rettes til, så de passer til kollektionen. Udstillerne oplyser somme tider, om varen har solgt godt i andre lande. Dansk Smykkekunst har haft den samme indkøbsagent i mange år, og han stoler på agenten og sine samarbejdspartnere. De er alle bekendt med Dansk Smykkekunsts holdning til kopismykker, hvorfor han ikke spørger producenterne ind til, hvorfra smykkerne stammer, og om smykkerne krænker andres rettigheder. Når han køber et færdigt smykke, spørger han typisk, om alt er i orden. Halskæden i denne sag fik han forevist sammen med andre herresmykker hos Li Po Shun i Kina. Der var masser af halskæder af samme type opbygget med lædersnor og vedhæng. Vedhængene gik igen i andre smykker. Han havde ikke set halskæden før. Der blev specifikt spurgt til, om alt var i orden. Han fik ved forevisningen ingen oplysninger om halskæden ud over stykpris. Han fik udleveret en fotokopi af halskæden. Han er ikke bekendt med, hvordan smykket er udviklet fra skitsetegningen til det endelige design. Han har ikke

5 - 5 - ændret på halskæden, men valgte den, som den var, da det var nyt, at Dansk Smykkekunst skulle have en herrekollektion. Halskæderne blev leveret til Dansk Smykkekunst den 1. januar Dansk Smykkekunst solgte de første halskæder den 4. januar 2007 og senest den 24. oktober Der er i alt solgt 252 halskæder. Der resterer 59 ikke solgte halskæder, og 49 halskæder er kommet retur. Indkøbsprisen var 10,94 kr. Dansk Smykkekunst solgte halskæden for 54 kr. pr. stk. til forhandlerne. Forhandlerne solgte halskæden videre til 135 kr. stk. Han kunne efter at have modtaget indsigelse fra Pilgrim ikke finde Pilgrims halskæde i forretningerne. Efter Pilgrims henvendelse har Dansk Smykkekunst ikke solgt flere af disse halskæder. Forud for rejser og indkøb på messerne i Hongkong foretager han normalt ikke andre undersøgelser af markedet end det, han kan orientere sig om i modebranchen i Danmark og udlandet. Han får sin inspiration til kollektionerne fra trendblade m.v. og følger generelt med i tendenserne og moden for at holde sig opdateret med, hvad der er interessant i den kommende sæson. Han ser ikke i andre virksomheders kataloger og holder ikke øje med specifikke firmaer. Han deltager altid i modemessen i København og messen for brugskunst og gaver i Herning. Da der er tale om sæsonvarer, er alt på lager, når han deltager i messen. Pilgrim udstiller ikke på de samme messer som Dansk Smykkekunst. Da Pilgrim stadig deltog i modemessen i København, besøgte han ikke Pilgrims stand, idet der altid var fyldt. Der er omkring 50 firmaer på messen og således et relativt stort marked. Et design holder normalt en sæson, men der er dog ca. 10 enkelte klassikere, der føres videre til næste sæson. Halskæden i denne sag var en sæsonvare. Kineserne havde sagt, at den nye tendens var at lave smykker til mænd. Der var få producenter af herresmykker på det danske marked på daværende tidspunkt. Dansk Smykkekunst indstillede deres herrekollektion efter to sæsoner. Birte Markvad, designer hos Pilgrim, har forklaret, at hun har været ansat hos Pilgrim i 11 år og været designer i ca. 10 år. Pilgrims smykker er eget design, og der er visse kvalitetskrav. De er som regel sølv- eller guldbelagt. Pilgrim bruger mange ressourcer på både national og international markedsføring blandt andet i butikker, dameblade og på deres hjemmeside. Pilgrims kataloger til forhandlere og slutbrugere er på engelsk samt de store hovedsprog. Pilgrim har et showroom i Skanderborg. Pilgrims smykker henvender sig til den mere voksne og klassiske målgruppe på 35 år og op.

6 - 6 - Pilgrim har fire hovedkollektioner, der følger tøjmoden, heraf er to af kollektionerne særligt store. Hver af Pilgrims kollektioner består af 7 til 8 serier med ca. 10 items i hver. Serierne fås typisk i 3 til 4 farver. Desuden har Pilgrim en serie med forskellige variationer af charms. Pilgrim forsøgte 10 år før lanceringen af halskæden at lave herresmykker, men det blev indstillet. Produktionen af herresmykker er sat i bero. Pilgrim har normalt ikke ekspreskollektioner, og der er tale om nye kollektioner hver gang. I katalogerne kan man se den nyeste og den foregående kollektion. Pilgrim registrerer ikke alle smykker, da der i mange tilfælde er tale om sæsonsmykker. Pilgrim registrerer centrale elementer eller klassiske smykker. Pilgrim får produceret deres smykker på fabrikker i Kina. De samarbejder meget tæt med ganske få producenter og fabrikker. I Kina er der mange kopier i de kinesiske showrooms. Pilgrim er jævnligt ude for kopiering af deres smykker. Tilblivelsen af Pilgrims smykker foregår ved, at hun laver en skitsetegning, som producenten herefter fremstiller en prøve efter. Skitsetegningen er grundlag for dialog med producenterne om smykkets endelige udseende. Pilgrim får prøver på smykkerne, der enten godkendes eller ændres. Udviklingen sker enten pr. mail eller ved, at hun rejser til Kina og taler med producenten. Halskædens udseende i denne sag er hendes idé. Hun tegnede halskæden i 2005, hvilket var et år forud for salget. Hun har designet hver enkelt del. Hun havde ikke set smykket før, dog havde vingesymboler været en tendens i længere tid. Idéen med halskæden var at sætte tre ting sammen, der skulle give udtryk for et personligt præg. Hun brugte fingeraftrykket for at signalere personlighed. Låsemekanisme på Pilgrims halskæde er standard. Kronen, der ikke er på med på skitsen, er kommet til under udviklingen af halskæden. Pilgrim har ikke gemt prøven og mailkorrespondancen med producenten vedrørende halskæden. Da hun designede halskæden, var herresmykker kendt i udlandet, men i Danmark var det kun Pilgrim og Dyrberg/Kern, der havde herresmykker i deres kollektioner. Halskæden skulle være lidt rå i udtrykket og var tiltænkt yngre mænd modsat Dyrberg/Kerns herresmykker. Halskæden var en del af en kollektion, hvor der var fem serier med syv dele i hver. Der var omkrig 12 halskæder. Herresmykker holder modemæssigt længere end damesmykker. Halskæden blev udstillet på danske messer, og den har endvidere været vist på Pilgrims dansksprogede hjemmeside. Halskæden blev hovedsagligt solgt i Danmark, Holland og Tyskland. Pilgrim ophørte med at sælge halskæden i Der er i alt solgt 1620 stk., hvilket kan betragtes som et godt salg, når der er tale om herresmykker. Indkøbsprisen var 3,85 $ +

7 - 7 - fragt og levering. Pilgrim solgte halskæden for 146 kr. pr. stk. til forhandlerne. Forhandlerne solgte halskæden til en vejledende pris på 379 kr. pr. stk. Parternes synspunkter Pilgrim har gjort gældende, at halskæden nyder beskyttelse som brugskunst efter ophavsretsloven. Birte Markvad har i 2005 udviklet, tegnet og sammensat halskæden ved en selvstændig, skabende indsats. Birte Markvad designede halskæden til Pilgrims nye herrekollektion med navnet Vings. Hun tænkte derfor over udformningen af vingerne. Selvom der ikke ligger lange overvejelser bag udviklingen af en halskæde, er det i sig selv ikke nok, til at den ikke nyder beskyttelse. Uanset at smykker med vedhæng og enkelte elementer i smykket var almindelige dengang, er det afgørende ifølge praksis, at sammensætningen af de enkelte elementer er et udtryk for en selvstændig, skabende indsats, jf. U S. Halskæden er produceret på baggrund af Birte Markvads skitse samt korrespondance mellem Birte Markvad og producenten. Der var ikke behov for større detaljeringsgrad på skitserne, idet Birte Markvad pr. eller i Kina drøftede det endelige udtryk med den kinesiske producent. Det var på det tidspunkt kun Pilgrim og Dyrberg/Kern, der designede herresmykker i Danmark. Det fremlagte fotomateriale af smykker fra andre producenter ligner ikke Pilgrims halskæde. Den eneste lighed er vingedesignet i vedhængene. Det er således ikke godtgjort, at der var andre producenter af denne type smykker. Der er sket en krænkelse, idet halskæderne er stort set identiske. Proportionerne i smykkernes vedhæng er eneste egentlige forskel. Ud fra en helhedsvurdering foreligger der forvekslelighed. Det er usandsynligt, at der er tale om en lovlig dobbelt frembringelse. Dansk Smykkekunsts udviklingstegning ligner ikke den færdige halskæde. Det er usandsynligt, at Dansk Smykkekunst under udviklingsprocessen er kommet frem til en halskæde, der er næsten identisk med Pilgrims, uden at Dansk Smykkekunst og deres producenter har haft kendskab til Pilgrims halskæde. Der foreligger ikke oplysning om designer, producent eller den hollandske kunde. Det er ikke godtgjort, at halskæden er udviklet på en anden kundes foranledning. Dansk Smykkekunst har anerkendt, at Pilgrims halskæde er beskyttet efter designforordningens artikel 11. Halskæden var med i Pilgrims forårskatalog fra februar Desuden blev halskæden vist på Pilgrims hjemmeside, men dette er ikke muligt at dokumentere. Dansk Smykkekunsts provokationer vedrørende Pilgrims offentliggørelse af halskæden fremkom med for kort varsel, til at Pilgrim kunne fremskaffe yderligere dokumentation. Pilgrims fakturaer vedrørende salg til danske forhandlere er svære at finde frem.

8 - 8 - Beskyttelsesperioden er 3 år i henhold til designforordningens artikel 11. Dansk Smykkekunst solgte deres halskæder fra 2006 til Der er tale om en krænkelse i henhold til designforordningens artikel 19, idet designeren af Dansk Smykkekunsts halskæde må have haft kendskab til Pilgrims halskæde. Det bestrides, at designforordningens artikel 19, stk. 2, forudsætter ond tro for, at der er tale om kopiering. Dansk Smykkekunst burde have kendt til Pilgrims halskæde, idet det danske marked for herresmykker var overskueligt. Det ville have været nemt at orientere sig på markedet. Dansk Smykkekunsts nye linje med herresmykker var et sats, hvorfor det ville være naturligt at se mod Pilgrim, der var en stor spiller på markedet. Et minimum af forespørgsler på markedet måtte kunne forventes fra Christian Storm. Hvis undladelse af et minimum af markedsundersøgelser er i orden, vil det medføre, at enhver kan importere frit og efterfølgende blive frikendt for krænkelse af andres rettigheder. Dansk Smykkekunsts kinesiske agent var ikke præcis klar over, hvorfra halskæden kom. Dansk Smykkekunst og deres samarbejdspartner burde have et indgående kendskab til markedet. Hvis noget alligevel viser sig at være kopi, må Dansk Smykkekunst være nærmest til at bære risikoen. Dansk Smykkekunst har udvist uagtsomhed ved ikke at gøre sig bekendt med de største producenter på markedet. Dansk Smykkekunst må herefter bære ansvaret for at have solgt et produkt, der viser sig at være et plagiat. Det gøres gældende, at Pilgrims halskæde har tilstrækkeligt særpræg. Dansk Smykkekunst har efter markedsføringslovens 1 et selvstændigt ansvar for at undersøge, hvem der havde designet halskæden eller de nærmere omstændigheder omkring dens tilblivelse. Der er tale om en konkurrencerelation, da Dansk Smykkekunst og Pilgrim begge solgte herresmykker af samme type og til samme type af forhandlere. Pilgrim solgte på verdensplan 1620 halskæder. Henset til, at der er tale om herresmykker, må det betragtes som et godt salg. Pilgrim har derfor krav på erstatning og vederlag efter ophavsretslovens 83, stk. 1, markedsføringslovens 20, stk. 2, og forordningen af 12. december 2001 om EF-designs artikel 89, stk. 1, litra d, jf. designlovens 37, stk. 1. Det er ikke korrekt, at designlovens 37 og 38, ikke giver hjemmel til erstatning og vederlag, jf. U H. Den manglende hjemmel var i strid med retshåndhævelsesdirektivets artikel 13. Implementering af direktivet medførte ændring af designloven. Simpel uagtsomhed er tilstrækkeligt til erstatning og vederlag efter designloven og markedsføringsloven. Kravet er ikke forældet i henhold til ophavsretsloven. Selvom Dansk Smykkekunst er ophørt med at sælge halskæden, har der fortsat været en krænkelse af Pil-

9 - 9 - grims rettigheder. Der er stadig halskæder, der kan sælges, udover at der kan ligge usolgte halskæder hos forhandlerne Ved udmåling af erstatning og vederlagskravet må det tages i betragtning, at halskæderne er substituerbare. Erstatning for manglende dækningsbidrag bør fastsættes til 122 kr., svarende til i alt kr. Erstatning for markedsforstyrrelser er skønsmæssigt fastsat til kr. Hvis ikke der antages at være 1:1 substituerbarhed, er der i påstandsbeløbet plads til tilkendelse af vederlag. Pilgrim giver ikke licens, men et vederlag bør beregnes til 10 % af den samlede salgspris eller ca kr. Dansk Smykkekunst har gjort gældende, at salget af halskæden ophørte, da Pilgrim henvendte sig til Dansk Smykkekunst, dels fordi salget af halskæden, fordi salget havde været dårligt, dels i et forsøg på at undgå en retssag. Det bestrides, at halskæden er ophavsretlig beskyttet. Pilgrim har til støtte for deres påstand fremlagt tre udaterede skitser uden adressat eller Birte Markvads underskrift. Skitserne indeholder ingen oplysninger om materialevalg eller detaljer om vedhængene. Skitserne stemmer heller ikke overens med udseendet af den endelige halskæde. Da Pilgrim ikke har fremlagt mailkorrespondancen mellem producenten og Birte Markvad vedrørende udviklingsprocessen samt skitser af den endelige halskæde, er det ikke godtgjort, at Birte Markvad har frembragt halskæden. Det må antages, at halskæden er købt direkte af en kinesisk producent. Det bestrides dernæst, at Pilgrims halskæde har tilstrækkelig værkshøjde og individualitet. Der må stilles visse krav om kompleksitet. Vingedesigns var på forhånd kendt, og kronedesignet er ikke specielt. Den designmæssige udvikling af halskæden er således ikke forbundet med en særligt indviklet proces. Konceptuelt er der en del ligheder mellem de to halskæder, men der er ligeledes en række forskelle. Risikoen for, at et smykke er kopi, er ikke større, fordi det er herresmykke. Der er således ingen baggrund for at opdele markedet i herre- og damesmykker. Derfor er der heller ikke en skærpet undersøgelsespligt forbundet med herresmykker. Dansk Smykkekunst har udvist fornøden opmærksomhed og er ikke i ophavsretlig forstand i ond tro. Dansk Smykkekunst anerkender, at Pilgrims halskæde er beskyttet som uregistreret design. Det bestrides, at halskæden har været solgt på det danske marked. Der er alene fremlagt to sider fra et engelsk katalog. Dette dokumenterer ikke, at halskæden har været markedsført i Danmark. Der er ikke fremlagt dokumentation, for at Pilgrims halskæde har været

10 vist i magasiner og blade eller, at halskæden har været vist på Pilgrims danske hjemmeside. Der er solgt 1620 stk. af Pilgrims halskæde på verdensplan, men det er ikke dokumenteret, at halskæderne er solgt i Danmark. Pilgrim har ikke fremlagt fakturaer for salg i Danmark. Pilgrim har således ikke dokumenteret, at halskæden var på det danske marked i foråret 2007, hvorfor markedsføringslovens regler ikke finder anvendelse. Såfremt retten finder, at Pilgrims halskæde har været bragt på det danske marked, bestrides Pilgrims rettigheder ikke. Dansk Smykkekunsts halskæde er købt i Kina, og der blev ikke foretaget ændringer af den, inden den blev sat i produktion. Dansk Smykkekunst købte designet af en producent, der tilsyneladende var berettiget til designet. Da Dansk Smykkekunst købte halskæden, var de ikke bekendt med, at leverandøren havde solgt designet til en hollandsk kunde. At halskæderne ligner hinanden, er det ikke ensbetydende, at Dansk Smykkekunst har været i ond tro. Pilgrim har ikke løftet bevisbyrden for, at der er tale om kopi af Pilgrims design. Dansk Smykkekunst og deres kinesiske producent blev først bekendt med Pilgrims halskæde, da Pilgrim henvendte sig til Dansk Smykkekunst i december Der er tale om relativt billige smykker. Markedet for denne type smykker er meget stort og med mange aktører og mange designs. Dansk Smykkekunst har anvendt den samme kinesiske agent i 25 år, og han er bekendt med Dansk Smykkekunsts indstilling til kopier. Dansk Smykkekunst har ikke en skærpet undersøgelsespligt, og de burde ikke have haft kendskab til Pilgrims halskæde. Dansk Smykkekunst var i god tro og har ikke handlet uagtsomt. Der er tale om et uregistreret EF-design, og der er ikke lovhjemmel til at tilkende erstatning eller straf i designforordningens artikel 88 og artikel 89. Hjemmel til at tilkende erstatning skal findes i designlovens 37, men denne bestemmelse forudsætter, at designet er registreret. Af ophavsretsloven 83 fremgår det, at betaling af erstatning og godtgørelse forudsætter, at der har været handlet forsætligt eller uagtsomt. Dansk Smykkekunst har handlet i god tro, og der er derfor ikke grundlag for at pålægge Dansk Smykkekunst erstatningsansvar eller pligt til at betale godtgørelse. Hvis retten måtte finde, at der er sket en krænkelse, må vederlaget fastsættes på baggrund af omsætningen. Dansk Smykkekunst har i alt solgt 235 halskæder for 54 kr. pr. stk. med en samlet salgspris på ca kr. Pilgrim har ikke markedsført deres halskæder i Danmark. Pilgrim fandt først ud af, at Dansk Smykkekunst havde solgt halskæden, længe efter at den var kommet i butikkerne, og efter at Pilgrim selv var ophørt med at sælge deres halskæder. Der er ikke konstateret fald i Pilgrims salg. Pilgrims salgspris og avance er først blevet oplyst i retten, hvilket må tillægges processuel skadevirkning. Pilgrim har heller ikke

11 dokumenteret, at der er sket markedsforstyrrelser. Der er endvidere tale om et ringe salg af halskæder, og et rimelig vederlag vil derfor skulle fastsættes til 5 %, svarende til 635 kr. Der er ingen praksis for anvendelse af markedsføringslovens 20, stk. 4, og der er ingen oplysninger om bestemmelsens oprindelse. Bestemmelsen kan ikke finde anvendelse i denne sag. Sø- og Handelsrettens afgørelse Efter bevisførelsen findes det godtgjort, at Pilgrims halskæde er designet af Birte Markvad. Halskæden består af allerede kendte elementer, der er samlet på en lædersnor. Halskædens udformning findes således ikke at bero på en sådan selvstændig skabende indsats, at den har den fornødne værkshøjde. Halskæden er derfor ikke beskyttet efter ophavsretsloven, jf. ophavsretslovens 1. Det er ubestridt, at Pilgrims halskæde har en sådan individuel karakter, at den er beskyttet som uregistreret EF-design. De to halskæder er udformet efter samme overordnede idé og har en identisk opbygning. Der er ikke tale om et usædvanligt design. Designelementerne på halskæderne har intet funktionelt formål og adskiller sig kun for så vidt angår lædersnoren og trykkene på de nederste ringe, der sidder omkring lædersnoren. Ud fra en helhedsbedømmelse adskiller Dansk Smykkekunsts halskæde sig ikke fra Pilgrims halskæde, og der foreligger i markedsføringsmæssig henseende risiko for forveksling. Henset til, at Pilgrim kun har fremlagt to sider fra deres engelsksprogede katalog og ikke har fremlagt bogføringsmateriale eller fakturaer, der dokumenterer salg til danske forhandlere, finder retten det ikke godtgjort, at halskæden har været solgt på det danske marked. Dansk Smykkekunst frifindes derfor for overtrædelse af markedsføringslovens 1. Den danske designlov omfatter efter ordlyden i 1 ikke uregistrerede designs. Hjemlen til erstatning og vederlag skal derfor ifølge designforordningens 89, litra d, findes i lovgivningen i den stat, hvor designkrænkelsen har fundet sted - i denne sag i Danmark. Allerede fordi det ikke findes godtgjort, at Dansk Smykkekunst har haft eller burde have haft kendskab til Pilgrims smykke, findes der ikke grundlag for at tilkendes erstatning og vederlag efter designloven. Der findes derfor ufornødent at tage stilling til spørgsmålet om designlovens 37 giver hjemmel til erstatning for krænkelse af uregistrerede design. Dansk Smykkekunst frifindes derfor for de af Pilgrim nedlagte påstande.

12 Efter sagens udfald skal Pilgrim i sagsomkostninger til Dansk Smykkekunst betale kr. til dækning af udgifter til advokatbistand. Thi kendes for ret: Dansk Smykkekunst A/S frifindes. Pilgrim A/S skal inden 14 dage til Dansk Smykkekunst A/S betale kr. i sagsomkostninger. Sagsomkostningsbeløbet forrentes efter rentelovens 8a. Christian Hvidt Mette Christensen Jette Gemzøe (Sign.) Udskriftens rigtighed bekræftes P.j.v. Sø- og Handelsretten, den 17. august 2010