Årsberetning Patientskadeankenævnet & Lægemiddelskadeankenævnet

Transkript

1 Årsberetning 2002 Patientskadeankenævnet & Lægemiddelskadeankenævnet

2 Årsberetning 2002 Patientskadeankenævnet og Lægemiddelskadeankenævnet

3 Layout og tryk: Schultz Grafisk Patientskadeankenævnet og Lægemiddelskadeankenævnet Vimmelskaftet 43, København K Tlf.: Udgivet juli 2003 ISSN ISBN

4 Indholdsfortegnelse Indledning Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver Lovgrundlag Organisation Nævnets sammensætning Sekretariatet Sagernes behandling Sagernes forberedelse Nævnsbehandlingen Resultatet af nævnsbehandlingen Statistik Modtagne, afsluttede og verserende sager Oversigt over den gennemsnitlige sagsbehandlingstid Oversigt over nævnets virksomhed Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) , stk. 1. Dækningsområdet , stk. 1. Ansvarsgrundlag, grundbetingelser, bevisbedømmelse , stk. 1, nr. 1. Specialistreglen , stk. 1, nr. 2. Teknisk apparatur, redskaber eller udstyr , stk. 1, nr. 3. Ligeværdig metode eller teknik , stk. 1, nr. 4. Komplikationer, sjældenhed, alvorlighed , stk. 1. jf. 2, stk. 1, nr. 1 og 2. Diagnosticeringsfejl eller forsinkelse , stk. 2. Ulykkestilfælde på offentlige sygehuse , stk. 3. Skader forårsaget af lægemidler

5 4. Erstatningsansvarsloven af Stationærtidspunktet EAL's 1. Helbredelsesudgifter og andet tab EAL's 2. Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste EAL's 3. Godtgørelse for svie og smerte EAL's 4. Godtgørelse for varigt mén EAL's 5-7. Erstatning for tab af erhvervsevne EAL's 8. Erhvervsevnetabserstatning for børn m.fl EAL's 4, stk. 2, 9 og 13, stk. 2. Reduktion på grund af alder Erstatningsansvarsloven af Sager for landsretten og Højesteret Sager indbragt for landsretten i Resumé af domme afsagt af landsretten i Resumé af domme afsagt af Højesteret i Generelle problemstillinger Udmåling af erstatning for erhvervsevnetab ved revalidering og flexjob Vurdering af skadelidtes erhvervsevnetab i forbindelse med revalidering Vurdering af skadelidtes erhvervsevnetab i forbindelse med flexjob Forsinket diagnose af kræft, varigt mén Arv af krav på godtgørelse, EAL 18, stk Bloddonorers retsstilling i tilfælde af skade Bloddonorernes dækning efter patientforsikringsloven Praksis vedrørende godtgørelse for varigt mén Bloddonorernes Sikrings- og Forskningsfond Kapitaliseringsfaktoren ved erstatning efter EAL Reformatio in pejus (ændring til skade for klager)

6 7.7. Bevisvurdering i patientforsikringsloven, Højesterets dom af 2. maj Højesterets dom af 2. maj Retstilstanden før patientforsikringsloven Patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr Rækkevidden af Højesterets dom af 2. maj Aktindsigt i lægeudtalelser fra sekretariatets lægekonsulenter Regnskab og budget for Patientskadeankenævnet Regnskab Budget Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for Indledning Lægemiddelskadeankenævnet Lægemiddelskadeankenævnets virksomhed

7 Bilag Bilag 1: Bekendtgørelse nr. 228 af 24. marts 1997 af lov om patientforsikring... Bilag 2: Bekendtgørelse nr. 133 af 9. marts 1999 om forretningsorden for Patientskadeankenævnet. Bilag 3: Lov nr. 143 af 25. marts 2002 om ændring af lov om sygehusvæsenet... Bilag 4: Lov nr. 397 af 2. juni 1999 om erstatning til patienter opereret med Boneloc-cement før 1. juli Bilag 5: Lov nr. 395 af 2. juni 1999 om ændring af lov sygehusvæsenet og lov om patientforsikring... Bilag 6: Lov nr af 20. december 1995 om erstatning for lægemiddelskader... Bilag 7: Lov nr af 27. december 1996 om ændring af lov om apotekervirksomhed, lov om lægemidler m.v.... Bilag 8: Bekendtgørelse nr. 195 af 11. marts 1997 om forretningsorden for Lægemiddelskadeankenævnet... 6

8 Indledning Lov om patientforsikring trådte i kraft den 1. juli Samtidig blev Patientskadeankenævnet oprettet. I henhold til nævnets forretningsorden påhviler det nævnet at afgive en årlig redegørelse om sin virksomhed til indenrigs- og sundhedsministeren. Denne årsberetning indeholder i kapitel 3 og 4 en kort redegørelse for de vigtigste retsregler for nævnets virksomhed i henholdsvis patientforsikrings- og erstatningsansvarsloven, og i kapitel 5 findes en oversigtsmæssig gennemgang af en række væsentlige ændringer pr. 1. juli 2002 i erstatningsansvarsloven. Kapitel 6 rummer en gennemgang af udvalgte landsrets- og højesteretsafgørelser i patientforsikringssager. Herudover indeholder beretningen en række talmæssige oplysninger om Patientskadeankenævnets virksomhed i Det skal her fremhæves, at antallet af nye sager i 2002 stort set svarer til antallet af afgørelser i nævnet. Der vil blive arbejdet videre på at reducere sagsbehandlingstiden yderligere. Et væsentligt formål med årsberetningen er at orientere om nævnets praksis og om afgørelser af principiel betydning. For bedre at opfylde dette formål indeholder kapitel 7 en redegørelse for praksis på enkelte udvalgte områder, illustreret med sager fra 2002 og tidligere. Efter aftale med formanden for Lægemiddelskadeankenævnet sammenlægges årsberetningerne fra de to nævn til en publikation. Arne Ljungström 7

9 8

10 1. Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver Lovgrundlag Patientskadeankenævnet er oprettet ved lov nr. 367 af 6. juni 1991 om patientforsikring. Loven trådte i kraft den 1. juli 1992 og er ændret i Lovændringen betød, at den minimumserstatning, der kan tilkendes af Patientforsikringsforeningen, efter den 1. januar 1997 fastsattes til kr. mod tidligere kr., samt at der skabtes hjemmel til at nedsætte flere sideordnede nævnsafdelinger i Patientskadeankenævnet, jf. Sundhedsministeriets lovbekendtgørelse nr. 228 af 24. marts 1997 (bilag 1). Ved lov nr. 397 af 2. juni 1999 fik patienter, som før 1. juli 1992 er blevet opereret med Boneloc-cement, ret til erstatning og godtgørelse efter reglerne i lov om patientforsikring (bilag 4). Den 4. juni 1999 trådte en ny bestemmelse i patientforsikringslovens 1, stk. 4, i kraft, hvorefter behandling på alle private sygehuse her i landet og sygehuse i udlandet, som amterne benytter som led i løsningen af sine sygehusopgaver efter reglerne i sygehusloven, er omfattet af patientforsikringsloven. Ifølge sygehusloven skal patienter tilbydes behandling af livstruende sygdomme inden for en nærmere fastsat maksimal ventetid. Kan behandlingen m.v. ikke tilbydes i offentligt regi, skal amterne henvise patienterne til vederlagsfri behandling på private sygehuse her i landet eller i udlandet (bilag 5). I medfør af 14, stk. 7, i lovbekendtgørelse nr. 228 af 24. marts 1997, har Sundhedsministeriet med bekendtgørelse nr. 133 af 9. marts 1999 fastsat forretningsorden for Patientskadeankenævnet (bilag 2). Ved lov nr. 143 af 25. marts 2002 (bilag 3) vil patienter, som det offentlige sygehusvæsen ikke kan tilbyde behandling inden for 2 måneder efter henvisning, have ret til at få behandling på et privat 9

11 Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver 2002 sygehus, klinik m.v. eller et sygehus i udlandet betalt af bopælsamtskommunen. Denne behandling vil være omfattet af patientforsikringsloven. Loven trådte i kraft 1. juli For patienter, som her i landet påføres fysisk skade i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende på offentlige sygehuse og sygehuse, det offentlige har driftsoverenskomst med, indførtes med patientforsikringsloven en betydelig forbedring af patienters mulighed for at opnå erstatning. Indtil dette tidspunkt blev patienters adgang til at opnå erstatning reguleret efter den almindelige erstatningsretlige regel, den såkaldte culparegel, det vil sige, at patienten skulle bevise, at skaden var forvoldt forsætligt eller uagtsomt ved uacceptabel adfærd. Med patientforsikringsloven blev ikke kun adgangen til at opnå erstatning mere lempelig. Ordningen blev også organiseret som en forsikringsordning. De erstatningspligtige, de driftsansvarlige sygehusmyndigheder, er med undtagelse af staten, kommunerne og Hovedstadens Sygehusfællesskab pligtige at være dækket af en forsikring i et forsikringsselskab. Ringkøbing, Vestsjælland, Århus og Viborgs amtskommuner har valgt at være selvforsikrede. De forsikringsgivende selskaber danner i fællesskab en forening, Patientforsikringsforeningen (i det følgende Patientforsikringen), som træffer afgørelse i de enkelte erstatningssager i 1. instans. Patientforsikringen skal efter lovens 13, stk. 1, oplyse og behandle sagerne uden omkostninger for patienterne. Ejeren af det ansvarlige sygehus og dettes forsikringsselskab er således uden indflydelse på, om der skal betales erstatning og på erstatningens størrelse. Hovedformålet med ordningen er at sikre patienterne en lettere, hurtigere og billigere adgang til erstatning, når der er blevet påført dem en fysisk skade ved behandling, undersøgelse eller lignende på et offentligt sygehus end efter den almindelige erstatningsret. Patientforsikringens afgørelser i erstatningssager kan indbringes for et af sundhedsministeren nedsat patientskadeankenævn, som har den endelige administrative afgørelse. Patientskadeankenævnets afgørelser kan indbringes for Østre eller Vestre Landsret efter sagsøgers 10

12 Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver 2002 bopæl, jf. retsplejelovens 240, stk. 2, og patientforsikringslovens 16, stk Organisation Nævnets sammensætning Patientskadeankenævnet er nedsat af sundhedsministeren i medfør af 14 i patientforsikringsloven. Ankenævnet bestod oprindelig af en formand og otte andre beskikkede medlemmer, jf. 14, stk. 2 og 3, men er i 1997 og 1998 udvidet med to yderligere afdelinger. I henhold til 14, stk. 3, skal nævnet ved afgørelsen af den enkelte sag sammensættes af formanden eller en næstformand udpeget af sundhedsministeren 1 medlem udpeget af sundhedsministeren 2 læger udpeget af Sundhedsstyrelsen 2 medlemmer udpeget af Amtsrådsforeningen og Hovedstadens Sygehusfællesskab 2 medlemmer udpeget af De Samvirkende Invalideorganisationer og 1 medlem udpeget af Forbrugerrådet. Medlemmerne udpeges for 4 år. I april 2001 blev der foretaget nyudnævnelse af formand, næstformænd, medlemmer og suppleanter. Nævnet kan organisere sit arbejde i flere afdelinger. Nævnsafdelingerne er beslutningsdygtige, når mindst et medlem fra hver af de nævnte persongrupper er til stede. Primo 1999 bestod nævnet af tre afdelinger. I februar 1999 blev der indgået en kontraktstyringsaftale mellem Sundhedsministeriet og ledelsen for Patientskadeankenævnets sekretariat for perioden 1999 til Indholdet af aftalen er nærmere omtalt i Patientskadeankenævnet årsberetning for 1997 og I forbindelse med indgåelsen af kontraktstyringsaftalen blev det besluttet at udvide nævnet med endnu en afdeling. Den fjerde afdeling påbegyndte sin virksomhed i september

13 Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver 2002 Nævnets sammensætning: 1. Formand og næstformand udpeget af sundhedsministeren: Dommer Arne Ljungström (formand) Adm. dommer Bjarne Pedersen (næstformand) Dommer Lis Hævdholm (næstformand) Landsdommer Karen Foldager (næstformand) Landsdommer Jan Uffe Rasmussen (næstformand) Udpeget af sundhedsministeren: Advokat Ditlev Wad Advokat Karsten Høj Advokat Brian Malmros Advokat Poul Rasmussen Suppleanter: Kontorchef Morten Engberg Advokat Joan Colding Advokat Axel Grove 2. Udpeget af Sundhedsstyrelsen: Overlæge Helle Ørding Overlæge Svend Schulze Overlæge Wiggo Fischer-Rasmussen Overlæge Kaare Schmidt Overlæge Hans Colstrup Professor Bjarne Lund Overlæge Mark Krasnik Overlæge Jens Kramhøft Suppleanter: Overlæge Bente Danneskiold-Samsøe Overlæge Olaf Bonnevie Overlæge Flemming Winther Bach Overlæge Jens Benn Sørensen 3. Udpeget af Amtsrådsforeningen og Hovedstadens Sygehusfællesskab: Vicekontorchef Anni Olesen Kontorchef Lars Oppenhagen 12

14 Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver 2002 Patientvejleder Laila Dahl Seniorkonsulent Claus Mørch Petersen Fuldmægtig Frits Ripperger Fuldmægtig Bjarne Aabye Kontorchef Inge Hune Fuldmægtig Hanne Thouber Suppleanter: Juridisk konsulent Margrethe Medborg Patientvejleder Lene Madsen Fuldmægtig Steen Jørgensen Kontorchef Birte Fabricius 4. Udpeget af De samvirkende Invalideorganisationer: Bente Djørup Stig Hedegaard Kristensen Ulla Gehl Charlotte Lauritsen Per Tretow-Loof Peer Dahl Junker Freddy Nielsen Hanne Bendixen Suppleanter: Lisbeth Holmgaard Finn Hintze 5. Udpeget af Forbrugerrådet: Kirsten Nielsen Rut Jørgensen Bent Olufsen Jeppe Juul Suppleanter: Anette Høyrup Petersen Lisbeth Baadstrup Susan Hulbæk Hansen Margrethe Nielsen 13

15 Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver Sekretariatet Ifølge forretningsordenens 14 stiller Sundhedsministeriet den fornødne sekretariatsbistand til rådighed for nævnet. Patientskadeankenævnets sekretariats personalenormering udgjorde i sekretariatschef i lønramme 37, 6,5 AC-årsværk, 3,9 HK-årsværk, 0,9 studenterårsværk og 18 speciallægekonsulenter (deltid). Speciallægekonsulenterne repræsenterer følgende specialer: Ortopædisk kirurgi, neurokirurgi, kirurgisk gastroenterologi, neurologi, oftalmologi, otorhinolaryngologi, hæmatologi, gynækologi og obstetrik, karkirurgi, thoraxkirurgi, urologi, psykiatri, anæstesiologi, intern medicin og onkologi. Til sekretariatet er endvidere tilknyttet konsulent i tand, -mund- og kæbekirurgi. Yderligere speciallægekonsulenter anvendes, hvor der er behov for en ekspertise, som de ovennævnte konsulenter ikke dækker fuldt ud. 1.3 Sagernes behandling Ved bekendtgørelse nr. 133 af 9. marts 1999 har Sundhedsministeriet i medfør af 14, stk. 7, fastsat en ny forretningsorden for Patientskadeankenævnet (bilag 2) Sagernes forberedelse Når nævnets sekretariat modtager en klage over en afgørelse truffet af Patientforsikringen påses, at klagen kommer fra en klageberettiget (skadelidte, vedkommende forsikringsselskab, selvforsikrende driftsansvarlige myndighed eller anden med en retlig interesse i sagen) og inden for den i loven fastsatte frist på 3 måneder efter, at klageren har fået meddelelse om Patientforsikringens afgørelse, jf. 15 i lov om patientforsikring. Klagen sendes herefter til Patientforsikringen med anmodning om en udtalelse og tilsendelse af sagens akter. Når Patientforsikringens udtalelse foreligger, sendes denne til høring hos parterne, (patient, driftsansvarlig sygehusmyndighed og vedkommende forsikringsselskab/selvforsikrende amtskommune samt Hovedstadens Sygehusfællesskab). 14

16 Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver 2002 Herefter er sagen typisk klar til sekretariatets forberedelse, hvorpå den forelægges nævnet til afgørelse. Formanden har mulighed for at træffe afgørelse på nævnets vegne. I 7 i bilag 2 er beskrevet, inden for hvilke områder formanden (eller en næstformand) kan træffe afgørelse på nævnets vegne Nævnsbehandlingen Nævnsbehandlingen af en sag indledes med, at formanden/næstformanden forelægger sagen, hvorefter en almen drøftelse og votering finder sted. En repræsentant fra Patientforsikringen kan deltage i nævnets behandling af sagerne uden stemmeret, jf. 14, stk. 5, i lov om patientforsikring. Patientforsikringen har i et vist omfang benyttet sig af denne ret siden medio Nævnets møder er lukkede. Hvis sagen ikke er tilstrækkeligt oplyst, udsættes den. Dette er sket i ca. 6 procent af de sager, som har været på dagsordenen. Udsættelse kan bl.a. skyldes behov for yderligere lægelige oplysninger, yderligere faktiske oplysninger vedrørende erstatningsberegningen, eller at sagen ønskes forelagt Arbejdsskadestyrelsen til vurdering af spørgsmålet om méngrad og/eller erhvervsevnetab samt stationærtidspunkt. Nævnets afgørelser træffes ved stemmeflerhed. Ved stemmelighed er formandens/næstformandens stemme afgørende. Hvor en afgørelse ikke kan træffes ved enstemmighed, kan medlemmerne forlange, at deres særstandpunkter tilføres beslutningsprotokollen og afgørelsen. Nævnets afgørelse kan have følgende indhold: 1) at nævnet tiltræder, ændrer eller ophæver Patientforsikringens afgørelse, 2) at nævnet hjemviser sagen til fornyet afgørelse i Patientforsikringen, 3) at nævnet tager stilling til klager over aktindsigtsspørgsmål vedrørende sager, som behandles i Patientforsikringen. Nævnets afgørelse meddeles parterne. 15

17 Patientskadeankenævnets hovedformål og opgaver Resultatet af nævnsbehandlingen Klager over Patientforsikringens afgørelser kan ske ved en generel eller specifik klage, og der er ikke knyttet formkrav til klagens udformning. Ved en specifik klage bedømmer nævnet som udgangspunkt kun netop det punkt i afgørelsen, der er klaget over; men det kan dog ikke udelukkes, at nævnet (qua officialmaximen) vil bedømme andre punkter end det påklagede, og nævnet anser sig ikke begrænset af parternes påstande. Ved en generel klage vil nævnet foretage en samlet bedømmelse af den påklagede afgørelse. Nævnet kan ændre afgørelsen både til gunst og ugunst for klageren, det vil sige, såvel tage stilling til, om der foreligger erstatningsgrundlag, som til forhøjelse såvel som nedsættelse af den erstatning, Patientforsikringen har fastsat. Patientskadeankenævnet kan dog kun af egen drift tage stilling til upåklagede spørgsmål, som er indeholdt i afgørelser, der er indbragt for nævnet inden for klagefristen på 3 måneder, idet såvel skadelidte som forsikringsselskabet / amtet skal kunne indrette sig på, at afgørelsen er endelig efter klagefristens udløb. I afsnit 7.6. er der eksempler på nævnets praksis vedrørende reformatio in pejus (ændring til skade for klager). 16

18 2. Statistik 2.1 Modtagne, afsluttede og verserende sager. Figur modtagne afsluttede verserende Figur 1 viser, at antallet af afgørelser i 2002 svarer til antal modtagne nye sager i nævnet. I 2001 og 2002 er der modtaget 845 nye sager. I 2002 er der truffet 67 flere afgørelser af nævnet end i 2001, hvilket samlet har ført til et fald i antallet af verserende sager. Den sagspukkel, som var opstået i perioden fra 1993 til 1998, er stort set afviklet. Udviklingen i antal modtagne sager i Patientskadeankenævnet har gennem årene stort set fulgt den tilsvarende udvikling i antal sager i Patientforsikringen. 17

19 Statistik 2.2 Oversigt over den gennemsnitlige sagsbehandlingstid Figur Figur 2 viser, at den gennemsnitlige sagsbehandlingstid i 2002 er nedbragt til 9,6 måneder. Målet for 2002 var en gennemsnitlig sagsbehandlingstid på 7 måneder. Der er således tale om en mindre stigning i sagsbehandlingstiden i forhold til Den gennemsnitlige sagsbehandlingstid i 2001 var 9,3 måneder. Der er dog i perioden 1998 til 2002 sket en væsentlig reduktion i den gennemsnitlige sagsbehandlingstid. Der vil fremover blive arbejdet på at reducere sagsbehandlingstiden. 18

20 Statistik 2.3 Oversigt over nævnets virksomhed Tabel 1 Antal Møder Afviste sager Udsatte sager Tiltrådte afgørelser Ændrede afgørelser I alt behandlede sager Hjemvist Ansvar Erstatning Der er i 2002 truffet 759 nævnsafgørelser og 91 formandsafgørelser. Som det fremgår af tabel 1, ændrede Patientskadeankenævnet i afgørelser, hvilket svarer til ca. 21 % af nævnsafgørelserne. Ændringsprocenten er uændret i forhold til Ændring angående "erstatning" betyder, at nævnet har ændret en eller flere poster i Patientforsikringens erstatningsberegning, eventuelt på grund af nye oplysninger efter Patientforsikringens afgørelse. Det er især godtgørelsesposterne varigt mén samt svie og smerte, som har givet anledning til ændringer (fortrinsvis forhøjelser). "Udsatte sager" er sager, som nævnet har udsat til behandling på et senere møde. Det skyldes blandt andet, at nævnet har fundet anledning til at indhente yderligere lægelige oplysninger, supplerende lægefaglig vurdering eller yderligere oplysninger af økonomisk art til brug for erstatningsfastsættelsen. I 1997 udsattes 15 % af de af Patientskadeankenævnet behandlede sager, i %, i %, i %, i % og i %. Denne udvikling må betegnes som tilfredsstillende. 19

21 Statistik Hver nævnsafdeling holder et møde hver måned, undtagen i juli måned. På hvert møde er der ca. 22 sager på dagsordenen, incl. genbehandlingssager. 20

22 3. Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) I henhold til patientforsikringslovens 1, stk. 1, er grundbetingelsen for, at der kan ydes erstatning i medfør af patientforsikringsloven, at der efter den 1. juli 1992 er påført en patient fysisk skade i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende foretaget her i landet på et offentligt sygehus eller et sygehus, som det offentlige har driftsoverenskomst med. Den 4. juni 1999 trådte en ny bestemmelse i patientforsikringslovens 1, stk. 4, i kraft. Denne bestemmelse medfører, at behandling på alle private sygehuse her i landet og sygehuse i udlandet, som amterne benytter som led i løsningen af sine sygehusopgaver efter reglerne i sygehusloven, er omfattet af patientforsikringsloven. Skader påført i forbindelse med behandling på private sygehuse eller i udlandet i øvrigt er som hovedregel ikke omfattet, heller ikke selv om behandlingen er betalt af det offentlige. Patientforsikringslovens helt centrale ansvarsbestemmelse er 2. Bestemmelsen indeholder dels en regel om bevisbedømmelsen, dels fire betingelser for, hvordan skaden skal være forvoldt for, at der foreligger erstatningsgrundlag. Bestemmelsen afviger fra dansk rets almindelige erstatningsregel, culpareglen. Skaden skal således ikke være forvoldt forsætligt eller uagtsomt, og skadelidte skal derfor ikke føre bevis for eventuelt skyldforhold i forbindelse med skadens opståen for at få anerkendt skaden som erstatningsberettigende. Det er således ikke en betingelse for at få anerkendt skaden, at der er tale om fejl fra sundhedspersonens eller sygehusets side. Der skal alene tilvejebringes en overvejende sandsynlighed for, at skaden er opstået på en af de i 2, stk. 1, nr. 1-4, nævnte måder. Er der tale om en klar fejl, og kan fejlen have medført skaden, lempes kravet til bevis for årsagssammenhæng omtalt i årsberetningen 1997/1998 (jf. afsnit 7.7). Det er skadelidte, der har bevisbyrden for, at ret til erstatning foreligger; men Patientforsikringen skal tilvejebringe de nødvendige oplysninger til afgørelse af sagen. 21

23 Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) 3.1 1, stk. 1. Dækningsområdet Efter 1, stk. 1, dækker patientforsikringsloven kun fysiske skader, det vil sige, at skader af rent psykisk karakter, ikke er omfattet af loven. Er der indtrådt en fysisk skade, omfatter dækningen dog også eventuelle psykiske følger af denne skade. Den fysiske skade skal være opstået i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende, det vil sige, at skaden skal være forårsaget af behandlingen og ikke af grundsygdommens forløb. Selve det forhold, at behandlingen ikke lykkes, at der opstår komplikationer til grundsygdommen, eller at forventningerne til behandlingen ikke indfries, erstattes ikke. Der gives heller ikke erstatning for enhver skadelig følge af en undersøgelse eller en behandling, idet skaden kan være en uundgåelig følge af eller risiko ved nødvendig behandling. Det er uden betydning, hvorvidt/hvorledes der forud er informeret. En eventuel anerkendelse og erstatning vil kun omfatte den merskade, der er blevet påført patienten ved behandling m.v. og ikke de samlede ulemper eller det samlede tab i forbindelse med grundsygdommen og den nødvendige behandling heraf. Skader på ting er ikke omfattet af loven , stk. 1. Ansvarsgrundlag, grundbetingelser, bevisbedømmelse , stk. 1, nr. 1. Specialistreglen Efter denne regel kan der ydes erstatning, "hvis det må antages, at en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende, hvorved skaden ville være undgået." Der er tale om en specialistmålestok, hvor udgangspunktet er, hvordan den erfarne specialist på området ville have handlet under de givne ressourcemæssige forhold, og hvorvidt skaden ville have været undgået med denne behandling. Der er tale om en objektiv målestok, og det er således uden betydning, hvilke individuelle forudsætninger 22

24 Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) den behandlende læge havde. Ifølge retspraksis lempes kravet til beviset for årsagssammenhæng, når det kan fastslås, at der er begået en klar fejl, og denne kan have medført skaden , stk. 1, nr. 2. Teknisk apparatur, redskaber eller udstyr Efter denne regel kan der ydes erstatning, "hvis skaden skyldes fejl eller svigt i teknisk apparatur, redskaber eller andet udstyr, der anvendes ved eller i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende." Bestemmelsen er en ansvarsregel, der dækker alle tilfælde af svigt i nævnte apparatur med videre , stk. 1, nr. 3. Ligeværdig metode eller teknik Efter denne regel kan der ydes erstatning, "hvis skaden ud fra en efterfølgende vurdering kunne være undgået ved hjælp af en anden til rådighed stående behandlingsteknik eller behandlingsmetode, som ud fra et medicinsk synspunkt ville have været lige så effektiv til behandling af patientens sygdom." Denne bestemmelse dækker skader, der set i bakspejlet kunne være undgået ved valg af en anden behandlingsteknik eller behandlingsmetode under forudsætning af, at den anden teknik eller metode faktisk stod til rådighed, at den var lige så effektiv til behandling af patientens sygdom, som den anvendte, og at skaden med overvejende sandsynlighed ville have været undgået ved valg af den anden teknik eller metode. Den anden teknik eller metodes ligeværdighed vurderes ud fra, hvilken vurdering en erfaren specialist ville have anlagt på tidspunktet for undersøgelse og valg af behandling. Selve skadens undgåelighed vurderes derimod ud fra den viden og erfaring, der foreligger på afgørelsestidspunktet og ikke på tidspunktet for iværksættelsen af behandlingen , stk. 1, nr. 4. Komplikationer, sjældenhed, alvorlighed Efter denne regel ydes der erstatning, "hvis der som følge af undersøgelse, herunder diagnostiske indgreb, eller behandling indtræder skade i form af infektioner eller andre komplikationer, der er mere omfattende, end hvad patienten med rimelighed må tåle. Der skal her- 23

25 Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) ved tages hensyn dels til skadens alvor, dels til patientens sygdom og helbredstilstand i øvrigt samt til skadens sjældenhed og mulighederne for at tage risikoen for dens indtræden i betragtning". I modsætning til de forudgående tre bestemmelser omfatter denne bestemmelse visse skader, infektioner eller andre komplikationer, der er uundgåelige i den forstand, at de ikke er omfattet af de forudgående erstatningsgrundlag, men som ud fra en rimelighedsvurdering går ud over, hvad patienten må tåle. Ved vurderingen tages der hensyn til skadens relative alvor i forhold til patientens grundsygdom og helbred i øvrigt og skadens sjældenhed, og om det var muligt at tage risikoen i betragtning. Det betyder, at komplikationer i forbindelse med behandling af meget alvorlige sygdomme som oftest ikke er omfattet, og der vil ved vurderingen af skadens relative alvor i disse tilfælde også blive taget hensyn til risikoen ved ikke at iværksætte en behandling. Et eksempel er bivirkninger i forbindelse med behandling af kræftlidelser. Disse patienter vil sjældent være berettigede til erstatning efter denne bestemmelse, da undladelse af at iværksætte behandling kan have meget alvorlige konsekvenser. Det er dog altid en konkret vurdering, hvorvidt en uundgåelig skade må tåles, og en meget alvorlig grundsygdom vil ikke automatisk afskære patienten fra erstatning. Kun komplikationer, som er påført ved behandling med videre, kan begrunde erstatning efter loven, ikke komplikationer, der må henføres til grundsygdommen eller til patienten selv. Forholdet mellem kriterierne relativ alvor og sjældenhed som erstatningsberettigende faktorer er omvendtproportionalt, det vil sige, at jo mere alvorlig en skade er i forhold til grundsygdommen, desto mindre krav stilles der til sjældenhed, og jo mere sjælden en skade/komplikation er i forbindelse med en given behandling, desto mindre er kravet til den relative alvor. I særlige tilfælde forekommer behandlingsskader uden direkte sammenhæng med den egentlige behandlingsopgave, f.eks. skader bevirket ved lejringen under operationer. I sådanne tilfælde har nævnet ved vurderingen af, hvilke komplikationer patienten måtte tåle, set bort fra grundsygdommens alvor. 24

26 Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) 3.3 3, stk. 1, jf. 2, stk. 1, nr. 1 og 2. Diagnosticeringsfejl eller forsinkelse Ifølge patientforsikringslovens 3, stk. 1, jf. 2, stk. 1, nr. 1 og 2, erstattes skade som følge af, at der ikke er blevet stillet en rigtig diagnose af patientens sygdom kun i de i 2, stk. 1, nr. 1 og 2, nævnte tilfælde. Patientforsikringsloven dækker således også følger af mangelfuld diagnosticering, både forkert diagnose og forsinket diagnose, hvad enten følgen er en forværring af grundsygdommen eller i øvrigt en merskade. Det er dog ikke nok at konstatere, at der er sket en fejl i forbindelse med diagnosticeringen. Fejldiagnosticeringen skal også have medført en fysisk skade, og skaden skal med overvejende sandsynlighed være forvoldt på en af de i 2, stk. 1, nr. 1, og 2, nævnte måder. Det vil sige, at diagnosticeringen på undersøgelsestidspunktet ikke har levet op til kravet om den erfarne specialists standard, og/ eller diagnosticeringen skyldes fejl eller svigt i teknisk apparatur, redskaber eller andet udstyr. Endvidere skal skaden med overvejende sandsynlighed kunne tilskrives den forsinkede eller fejlagtige diagnose , stk. 2. Ulykkestilfælde på offentlige sygehuse Ifølge patientforsikringslovens 3, stk. 2, ydes der erstatning ved ulykkestilfælde, der ikke er omfattet af 2, stk. 1, nr. 2, hvis skadelidte er under behandling m.v. på et sygehus, og ulykken er indtruffet inden for dettes område under sådanne omstændigheder, at sygehuset må antages at have pådraget sig erstatningsansvar herfor efter den almindelige erstatningsretlige regel (culpareglen). Bestemmelsen omfatter ikke f.eks. besøgende til indlagte patienter. Patienter i ambulant behandling/undersøgelse er omfattet, men ikke f.eks. ledsagere til disse. Raske forsøgspersoner og donorer er omfattet. Det er ikke nogen betingelse, at ulykkestilfældet sker i direkte forbindelse med foretagelse af undersøgelse eller behandling; men ulyk- 25

27 Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) kestilfældet skal være sket på hospitalets område. Patienter, der er hjemme på weekend, er ikke omfattet, hvis ulykkestilfældet sker hjemme. Det er endvidere en betingelse, at sygehuset har udvist culpa, d.v.s. at sygehuset er skyld i ulykkestilfældet, dog ikke nødvendigvis sådan, at der direkte kan udpeges en skyldig sundhedsperson. Der er specielt 2 situationer, hvor der bliver tilkendt erstatning, nemlig ved fejl eller forsømmelser i forbindelse med vedligeholdelse af bygninger og bygningsindretninger og forsømmelser i forbindelse med tilsyn m.v. med patienters færden under sygehusopholdet. Som eksempler kan nævnes sikring af, at patienter ikke falder ud af sengen eller i øvrigt kommer til skade under deres ophold på sygehuset. Krav til denne sikring kan følge af den almindelige erstatningsregel. Imidlertid kan også kravene til sygehusets behandling efter den erfarne specialists standard medføre erstatningsansvar for manglende tilsyn med videre, jf. 2, stk. 1, nr. 1. Da erstatningsansvar efter patientforsikringslovens 3, stk. 2, er begrænset til tilfælde, hvor ansvar må antages at foreligge allerede efter culpareglen, er betydningen af, at et skadestilfælde falder inden for loven begrænset til, at skadelidte kan søge erstatning ved anmeldelse til Patientforsikringen og til enkelte specialregler i patientforsikringsloven, eksempelvis 5, stk. 2, om afskæring af erstatningskrav under kr , stk. 3. Skader forårsaget af lægemidler Lægemiddelskader erstattes efter patientforsikringsloven kun i 3 tilfælde : Hvis en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes, hvorved skaden ville være undgået. Hvis skaden skyldes, at fejl eller svigt i teknisk apparatur har medført, at der er stillet en forkert diagnose af grundsygdommen, som har betydet, at en forkert medicinsk behandling blev iværksat. Hvis behandlingen kunne have været gennemført med en anden, lige så effektiv ikke-medicinsk behandlingsmetode, for eksempel kirurgisk behandling. 26

28 Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) Skyldes en skade en egenskab ved lægemidlet, kan der gives erstatning i det omfang skaden er omfattet af lov om erstatning for lægemiddelskader, jf. kapitel 9. 27

29 Erstatningsgrundlag (patientforsikringsloven) 28

30 4. Erstatningsansvarsloven af 1984 For skader der indtræder efter 1. oktober 1984 og inden 1. juli 2002 finder erstatningsansvarsloven af 1984 (EAL 1984) anvendelse. I kapitel 5 gennemgås regler for skader der indtræder efter 1. juli 2002 (EAL 2001). Da Patientskadeankenævnet ikke i 2002 har behandlet ankesager, hvor skaden er indtruffet efter juli 2002, vil de nye regler i EAL 2001 kun blive gennemgået summarisk. Når det er fastslået, at en opstået skade er erstatningsberettigende efter lov om patientforsikring, skal erstatning og godtgørelse efter patientforsikringslovens 5, stk. 1, fastsættes efter reglerne i lov om erstatningsansvar (EAL). Erstatning/godtgørelse fastsættes altså efter dansk rets almindelige regler om erstatningsudmåling. Det, der erstattes, er kun følgerne af patientskaden og ikke følgerne af den grundsygdom eller skade, som førte til behandlingen på sygehuset. Det fremgår af erstatningsansvarsloven, at den, der er erstatningsansvarlig for en personskade, skal betale erstatning for helbredelsesudgifter og andet tab, tabt arbejdsfortjeneste og godtgørelse for svie og smerte. Hvis skaden har fået varige følger, skal der desuden betales godtgørelse for varigt mén og erstatning for erhvervsevnetab. Endelig skal der betales erstatning for tab af forsørger og for begravelsesomkostninger, såfremt der er årsagssammenhæng mellem skaden og dødsfaldet. Der kan i henhold til EAL's 12 ydes erstatning for begravelsesudgifter, og efter EAL's kan en efterladt ægtefælle/samlever og børn få erstatning for tab af forsørger. Erstatningen til ægtefælle/samlever udgør 30 procent af den erstatning, som skadelidte ville have opnået ved fuldstændigt tab af erhvervsevnen i henhold til 5-8. Erstatning til efterladte børn udgør summen af de normalbidrag, som det kunne være pålagt skadelidte at udrede, hvis han havde været bidragspligtig. 29

31 Erstatningsansvarsloven af 1984 Hvis det, efter at sagen er afsluttet, viser sig, at der indtræder uforudsete ændringer i skadelidtes helbredstilstand således, at méngraden eller erhvervsevnetabsprocenten må antages at være væsentlig højere end antaget ved den tidligere afgørelse, kan sagen på skadelidtes begæring genoptages efter EAL's Stationærtidspunktet Stationærtidspunktet anvendes i erstatningsretten som en skæringsdato mellem personskaders midlertidige og varige følger. Ved stationærtidspunktet forstås det tidspunkt, hvor der efter en lægelig vurdering selv med yderligere relevant behandling ikke har været udsigt til en væsentlig bedring af den skadelidtes helbredstilstand. Ved udsigt til væsentlig bedring forstås, at der inden for kortere tid kan forventes en varig ændring af helbredstilstanden, således at méngraden og/eller erhvervsevnetabet vil blive lavere. Det vil sige, at bedringen skal indtræde nogenlunde kontinuerligt i forhold til det primære behandlingsforløb. Indtræder der derfor en spontan bedring et stykke tid efter behandlingen er afsluttet, vil dette typisk ikke ændre fastsættelsen af stationærtidspunktet. 4.2 Erstatningsansvarslovens 1. Helbredelsesudgifter og andet tab Den erstatningsansvarlige er efter EAL's 1 forpligtet til at betale helbredelsesudgifter afholdt som følge af patientskaden, såsom udgifter til bandager, medicin, fodtøj m.v. Herudover erstattes forskelligt andet tab som følge af skadestilføjelsen. Hvis skadelidte har anvendt ekstern bistand, eksempelvis advokat eller revisor, under klagesagens behandling, er det den altovervejende hovedregel, at udgifter i forbindelse hermed ikke erstattes. 30

32 Erstatningsansvarsloven af Erstatningsansvarslovens 2. Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste Hvis der som følge af patientskaden opstår tab af arbejdsfortjeneste, erstattes dette, jf. EAL's 2. Dog foretages der fradrag for den periode, hvor skadelidte under alle omstændigheder ville være sygemeldt på grund af grundsygdommen, normalsygdomsperioden. Erstatningen beregnes i hovedtræk som differencen mellem den forventede løn eller anden arbejdsindtægt i den sygeperiode, der kan henføres til patientskaden, med fradrag af udbetalte sygedagpenge. Erstatningen ydes frem til stationærtidspunktet, hvilket vil sige det tidspunkt, hvor det må antages, at skadelidtes helbredstilstand ikke vil blive forbedret, eller til arbejdet genoptages. I en højesteretsdom, refereret i Ugeskrift for Retsvæsen for 1999, side 394, blev der fastsat erstatning for tabt arbejdsfortjeneste frem til det tidspunkt, hvor arbejdet i det væsentlige i samme omfang som før skaden kunne genoptages. Dommen angår midlertidig arbejdsudygtighed efter stationærtidspunktet. 4.4 Erstatningsansvarslovens 3. Godtgørelse for svie og smerte I perioden fra skadens indtræden, indtil skadelidtes helbredstilstand er blevet stationær, ydes der godtgørelse for svie og smerte, jf. EAL's 3. Godtgørelsen ydes efter et takstsystem med bestemte beløb pr. sygedag, dog med mulighed for fravigelse ved større godtgørelsesbeløb. Ved beregningen af godtgørelsen skal taksten på skadestidspunktet anvendes. I 2002 var taksterne 180 kr. pr. sengeliggende sygedag og 80 kr. pr. oppegående sygedag. Ved beregning af godtgørelse for svie og smerte foretages fradrag for normalsygdomsperioden. Fra man udskrives, til tilstanden er stationær, eller til man genoptager arbejdet, betragtes man som udgangspunkt ikke som sengeliggende, og der skal ganske særlige omstændigheder til, for at denne periode kan godtgøres efter taksten for sengeliggende sygedage, uanset, om man er bundet til sengen, har fået pålagt at holde sig i ro eller lignende. Ganske særlige omstændigheder kan være, at man bliver udskrevet til pasning i hjemmet ved hjemmeplejen og er helt afhæn- 31

33 Erstatningsansvarsloven af 1984 gig af andres hjælp til personlige fornødenheder. Er man derimod "bundet" til sengen, men selvhjulpen vedrørende toiletbesøg, vil der ikke være tale om sådanne ganske særlige omstændigheder. Såfremt den takstmæssige godtgørelse for svie og smerte overstiger den i 3, 3. pkt., fastsatte grænse (pr. 1. januar 2002 kr ) kan den del af godtgørelsen, der overstiger beløbsgrænsen, fastsættes på baggrund af en skønsmæssig vurdering. 4.5 Erstatningsansvarslovens 4. Godtgørelse for varigt mén For tiden efter stationærtidspunktet kan der ydes godtgørelse for varigt mén, når patientskaden har givet varige følger, jf. EAL's 4. Godtgørelsen ydes efter et takstsystem med et bestemt beløb pr. méngrad, idet der dog ikke ydes godtgørelse, hvis méngraden er under 5 procent. Satsen udgjorde i kr. pr. méngrad. Ved beregningen af godtgørelsen skal taksten på skadestidspunktet anvendes. Ved fastsættelsen af méngraden foretages fradrag for den del af det samlede mén, som kan henføres til grundsygdommen. 4.6 Erstatningsansvarslovens 5 7. Erstatning for tab af erhvervsevne Hvis patientskaden betyder en varig indtægtsnedgang eller forringede muligheder for at opnå beskæftigelse, kan der ydes erstatning for tab af erhvervsevne. Der er således tale om et økonomisk kriterium. I hovedtræk beregnes erstatningen i henhold til EAL's 5-7 som et kapitalbeløb beregnet som årslønnen 12 måneder før skaden ganget med 6 og ganget med erhvervsevnetabsprocenten. Erhvervsevnetabsprocenten fastsættes ud fra en sammenligning mellem den indtægt, skadelidte oppebar før skaden, og den indtægt, det med rimelighed kan forventes, at skadelidte kan opnå med skaden. Der ydes ikke erstatning, hvis erhvervsevnetabsprocenten, for så vidt angår patientskaden, skønnes at udgøre under 15 procent. 32

34 Erstatningsansvarsloven af 1984 I henhold til 7 fastsættes årslønnen på baggrund af skadelidtes samlede erhvervsindtægt året forud for skaden. I mange tilfælde må årslønnen dog fastsættes mere skønsmæssigt. Dette kan for eksempel være tilfældet, hvis skadelidte ikke var ansat til samme løn hele året forud for skaden på grund af jobskifte, enkeltstående arbejdsløshedsperioder eller lignende, således at den faktiske erhvervsindtægt i året forud ikke er udtryk for skadelidtes reelle indtjeningsevne. Oplysninger om skadelidtes erhvervsindtægt året forud for skaden vil typisk fremgå af årsopgørelserne fra skattevæsenet og lønsedler og fastsættes om regel på grundlag af disse oplysninger. Det er dog ikke altid, at den skattepligtige indkomst alene er udtryk for, hvad skadelidtes arbejdsindsats reelt er værd. Dette gælder særligt selvstændige erhvervsdrivende. For denne gruppe vil det typisk være nødvendigt også at kende virksomhedens årsregnskaber nogle år forud for skaden for at kunne danne sig et indtryk af skadelidtes reelle indtjeningsevne. På grundlag af oplysningerne fra skattevæsenet og regnskaberne fastsættes "årslønnen" skønsmæssigt. Årslønnen som grundlag for beregning af erstatningen kunne pr. 1. januar 2002 maksimalt udgøre kr , jf. EAL's 7, stk Erstatningsansvarslovens 8. Erhvervsevnetabserstatning for børn og personer, som ikke eller kun i begrænset omfang har en indtægt. Hjemmegående/unge/ studerende Børn eller unge under uddannelse og hjemmearbejdende uden løn, som ikke eller kun i begrænset omfang har en erhvervsindtægt, har også mulighed for at få tilkendt erstatning for tab af erhvervsevne. I disse tilfælde anvendes særlige beregningsregler til fastsættelse af erstatningen, idet denne gruppe personer ikke har en årsløn, der kan danne grundlag for beregning af erstatningen, jf. EAL's 8. Erstatningen beregnes efter en standardiseret model baseret på méngraden. Der ydes ikke erstatning, hvis méngraden er under 15 procent. 33

35 Erstatningsansvarsloven af 1984 Erstatningsansvarsloven skelner således mellem de normalt arbejdsaktive, jf. EAL's 5-7, og dem, der kun i begrænset omfang udnytter deres erhvervsevne til at opnå arbejdsindtægt, jf. 8. Personer, der anvender mere end 50 procent af tiden til indtægtsgivende virksomhed henhører normalt under 5-7. Der kan opstå tvivl om, hvorvidt en skadelidt er omfattet af 8 eller af 5-7, eksempelvis når børn under 18 år er erhvervsaktive og således har en årsløn, der kan danne grundlag for beregning af erhvervsevnetabet. Hjemmearbejdende uden løn er ej heller altid omfattet af EAL's 8, således eksempelvis ikke hjemmegående enlige forsørgere, der lever af bistandshjælp eller dagpenge. EAL's 8 skal anvendes, hvor skadelidte har valgt at leve af formueindtægt eller med en ægtefælles eller samlevers indtægter som grundlag for sine fornødenheder. For børn, unge under uddannelse og hjemmegående, som ikke aktuelt udnytter deres erhvervsevne, beregnes erstatningen i medfør af EAL's 8 på grundlag af méngodtgørelsen og progressivt stigende med denne. 4.8 Erstatningsansvarslovens 4, stk. 2, 9 og 13, stk. 2. Reduktion på grund af alder Baggrunden for aldersreduktion er, at det findes rimeligt at nedsætte erstatningen, når den normale restlevetid for en person af den pågældende alder er kort. Aldersreduktion finder anvendelse ved godtgørelse for varigt mén, jf. EAL 4, stk. 2, og ved erstatning for tab af erhvervsevne, jf. EAL 9, og ved erstatning for tab af forsørger til ægtefælle, jf. EAL 13, stk. 2. Det fremgår af 4, stk. 2, at godtgørelse for varigt mén nedsættes, hvis skadelidte var fyldt 60 år ved skadens indtræden. Nedsættelsen sker med 5 procent for hvert år, skadelidte var ældre end 59 år ved skadens indtræden; dog sker der ikke yderligere nedsættelse efter det fyldte 69. år. Godtgørelsen kan således maksimalt nedsættes med 50 procent. 34

36 Erstatningsansvarsloven af 1984 I henhold til EAL 9 skal der ske nedsættelse på grund af alder ved tilkendelse af erstatning for tab af erhvervsevne efter 5-8, tilsvarende ved erstatning for tab af forsørger til ægtefælle efter 13. Nedsættelsen sker, hvis skadelidte ved skadens indtræden var fyldt 56 år, og erstatningen nedsættes med 8½ procent for hvert år, skadelidte var ældre end 55 år ved skadens indtræden, hvorfor der ikke ydes erstatning efter det fyldte 67. år. Reglen er et udtryk for, at der kun ydes erstatning for den periode, hvor skadelidte normalt ville have været erhvervsaktiv. Hvis det må antages, at skadelidte, såfremt skaden ikke var sket, ville have været erhvervsaktiv også efter det fyldte 67. år, kan reglen dog fraviges. Som udgangspunkt vil en eventuel erstatning udgøre 8 ½ procent af den beregnede erhvervsevnetabserstatning for hvert år, den pågældende ville have været erhvervsaktiv ud over det 67. år. Forsørgertabserstatning til en ægtefælle reduceres efter tilsvarende regler, jf. henvisningen i EAL 13, stk. 2. Princippet i 9 anvendes også ved reduktion af kapitaliserede erstatninger efter EAL 1. Det vil sige i situationer, hvor en skadelidt, efter at tilstanden er blevet stationær, kan dokumentere et varigt behov for eksempelvis medicin, fodtøj eller øvrige helbredelsesudgifter. Erstatningen herfor vil generelt blive fastsat ud fra det dokumenterede årlige varige forbrug ganget med kapitaliseringsfaktor 10. Hvis skadelidte henset til alder eller helbredstilstand i øvrigt imidlertid må forventes at ville leve i kortere tid, vil den kapitaliserede erstatning skulle reduceres, hvilket sker i overensstemmelse med princippet i EAL(2001) 4, stk

37 Erstatningsansvarsloven af

38 5. Erstatningsansvarsloven af 2001 Ved lov nr. 228 af 23. maj 1984 om erstatningsansvar (EAL 1984), der trådte i kraft den 1. oktober 1984, blev der gennemført en samlet lovregulering af en række erstatningsretlige spørgsmål, som hidtil kun i begrænset omfang havde været lovreguleret. Ved lov nr. 463 af 7. juni 2001 (EAL 2001) er der gennemført nogle væsentlige ændringer i loven. De nye regler finder anvendelse på skader, der er indtruffet efter den nye lovs ikrafttræden den 1. juli Lovændringen medfører en generel forhøjelse af erstatningsniveauet. Udover forhøjelsen af erstatningsniveauet indeholder lovændringen andre forbedringer af retsstillingen for de skadelidte på følgende hovedpunkter; 2. Forlængelse af den periode, hvor skadelidte kan få erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. 3. Beregning af erhvervsevnetabserstatning på grundlag af den medicinske méngrad, hvor skadelidte ikke har erhvervsindtægt, begrænses til kun at gælde børn under 15 år. 4. Kapitaliseringsfaktoren, som bl.a. anvendes ved beregning af erhvervsevnetabserstatning, forhøjes fra 6 til 10, og reglerne om nedsættelse af erstatningen på grund af skadelidtes alder ændres, således at nedsættelsen sker mere jævnt og slutter på et højere niveau. 5. Ved skadelidtes død tilkommer der skadelidtes efterlevende ægtefælle eller samlever m.fl. et overgangsbeløb. 6. Adgangen til at få genoptaget en erstatningssag på grund af væsentligt ændrede forhold udvides. 37

39 Erstatningsansvarsloven af 2001 Ad 1. Forhøjelse af erstatningsniveauet. Taksterne ved beregning af godtgørelse og erstatning er generelt forhøjet. Som hidtil reguleres takterne hvert år pr. 1. januar. Svie og smerte EAL 3 Varigt mén EAL 4 Pr. 1. januar 2002 (iht. EAL 1984) 180 kr. dagligt for sengeliggende sygedage, og 80 kr. dagligt for ikke-sengeliggende sygedage. Den beregnede takstmæssige godtgørelse udgør max kr. Den takstmæssige godtgørelse pr. méngrad udgør kr. Godtgørelsen nedsættes med 5% for hvert år, skadelidte var ældre end 59 år ved skadens indtræden. Godtgørelsen nedsættes dog ikke yderligere efter det fyldte 69. år. Pr. 1. juli 2002 (iht. EAL 2001) 135 kr. dagligt for både sengeliggende og ikkesengeliggende sygedage. Den beregnede takstmæssige godtgørelse udgør max kr. Den takstmæssige godtgørelse pr. méngrad udgør kr. Godtgørelsen nedsættes med 1% for hvert år, skadelidte var ældre end 39 år ved skadens indtræden. Var skadelidte fyldt 60 år, nedsættes godtgørelsen med yderligere 1% for hvert år, skadelidte var ældre end 59 år. Godtgørelsen nedsættes dog ikke yderligere efter det fyldte 69. år. Erhvervsevnetab EAL 5-7 og 9 Ved beregning af erstatningen kan skadelidtes årsløn højst udgøre kr. Ved beregningen anvendtes kapitaliseringsfaktor 6. Erstatningen kan dog højst udgøre kr. Erstatningen nedsættes med 8½% for hvert år, skadelidte var ældre end 55 år, da skaden indtrådte. Intet maksimumbeløb for skadelidtes årsløn ved beregning af erstatningen. Ved beregningen anvendtes kapitaliseringsfaktor 10. Erstatningen kan dog højst udgøre kr. Erstatningen nedsættes med 1% for hvert år, skadelidte var ældre end 29 år, da skaden indtrådte. Var skadelidte fyldt 55 år, nedsættes godtgørelsen med yderligere 2% for hvert år, skadelidte var ældre end 54 år. Erstatningen nedsættes dog ikke yderligere efter det fyldte 69. år. 38

40 Erstatningsansvarsloven af 2001 Forsørgertabserstatning EAL 13 Overgangsydelse Ny EAL 14a Erstatningen udgør mindst kr. med mindre, der foreligger særlige omstændigheder. Var forsørgeren fyldt 55 år, nedsættes erstatningen på samme måde som ved beregning af erstatning for erhvervsevnetab, jf. oven for. Ingen overgangsydelse Erstatningen udgør mindst kr. med mindre, der foreligger særlige omstændigheder. Var forsørgeren fyldt 30 år, nedsættes erstatningen på samme måde som ved beregning af erstatning for erhvervsevnetab, jf. oven for. Der tilkommer den efterlevende ægtefælle eller samlever et overgangsbeløb på kr. Ad 2. Erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Efter bestemmelsen i EAL 1984, 2, stk. 1, ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste for tiden fra skadens indtræden og indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen, eller indtil skadelidtes helbredstilstand er blevet stationær. Udover, at det i nogle tilfælde kan volde problemer at fastsætte stationærtidspunktet, dvs. det tidspunkt, hvor det efter en lægelig vurdering må antages, at skadelidte ikke vil blive yderligere helbredt, kan anvendelsen af stationærtidspunktet i visse tilfælde føre til, at skadelidte har et indtægtstab, der ikke erstattes efter EAL Det var efter den hidtidige retstilstand ikke sikkert, at skadelidte kunne få dækning for indtægtstab under revalidering, hvor skadelidte havde afsluttet en vellykket revalidering eller omskoling efter stationærtidspunktet. Ved lovændringen er stationærtidspunktet udgået som afgrænsning af, hvor længe der kan ydes erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Efter bestemmelsen i EAL 2001, 2, stk. 1, 1. pkt., ydes der således erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, indtil skadelidte kan begynde at arbejde igen. Det fremgår af forarbejderne, at der med udtrykket "kan begynde at arbejde igen" sigtes til, at skadelidte skal kunne begynde at arbejde i væsentligt samme omfang som tidligere. Må det antages, at skadelidte vil lide et varigt erhvervsevnetab, ydes der efter bestemmelsens 2. pkt. erstatning indtil det tidspunkt, hvor det er muligt midlertidigt eller endeligt at skønne over skadelidtes fremtidige erhvervsevne. I grundlaget for dette skøn kan f.eks. indgå 39

41 Erstatningsansvarsloven af 2001 forløbet af aktiveringstilbud og omskoling, en udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen o.a. Ad 3. Beregning af erhvervsevnetabserstatning på grundlag af den medicinske méngrad, hvor skadelidte ikke har erhvervsindtægt. Efter 8 i EAL 1984 fastsættes erhvervsevnetabserstatning til skadelidte, der for så vidt udnytter deres erhvervsevne, men som ikke har erhvervsindtægt derved. I disse tilfælde er der ingen årsløn, der kan danne grundlag for beregningen af erhvervstabserstatningen. For hjemmearbejdende ægtefæller eller samlevere og for unge under uddannelse fastsættes erstatningen som en procentdel af méngodtgørelsen. Der ydes kun erstatning, hvis méngraden er 15% eller derover. Ved lovændringen er der sket en begrænsning af anvendelsesområdet for 8, således at reglen kun omfatter børn under 15 år, der er påført et varigt mén på mindst 5%. For alle skadelidte, der er fyldt 15 år eller derover, skal erstatning for erhvervsevnetab fastsættes efter reglerne i EAL Ved beregning efter 8, anvendes en standardårsløn ( kr. pr. 1. januar 2003). Endvidere er beregningsmetoden ændret, således at beregningen sker ved at gange méngraden med standardårslønnen og herefter gange med (kapitaliseringsfaktor) 10. Ad 4. Kapitaliseringsfaktoren og nedsættelse af erstatning på grund af skadelidtes alder. Efter 6 i EAL 1984 beregnes erstatning for erhvervsevnetab ved at gange skadelidtes årsløn med (kapitaliseringsfaktor) 6 ganget med erhvervsevnetabsprocenten. I praksis er der også anvendt kapitaliseringsfaktor ved fastsættelse af erstatning for fremtidige helbredelsesudgifter iht. lovens 1. Om praksis i nyere sager se afsnit 7.5. I henhold til 5, stk. 3, i EAL 2001, er kapitaliseringsfaktoren ved beregning af erhvervsevnetab fastsat til 10. Efter lovens 1 a, fastsættes erstatning for fremtidige helbredelsesudgifter og andet fremtidigt tab til et kapitalbeløb, som højst kan udgøre den forventede gennemsnitlige årlige udgift ganget med (kapitaliseringsfaktor) 10. Som anført i skemaet oven for nedsættes godtgørelse for varigt mén og erstatning for erhvervsevnetab på grund af skadelidtes alder iht. EAL og 9. 40

42 Erstatningsansvarsloven af 2001 Ved lovændringen aftrappes godtgørelse for varigt mén og erstatning for erhvervsevnetab og for tab af forsørger fra en tidligere alder og slutter på et højere niveau end tidligere, jf. skemaet oven for. Endvidere omfatter reglerne om aftrapning nu også erstatning for varige løbende helbredelsesudgifter, jf. lovens 1 a, der aftrappes efter reglerne om aftrapning af godtgørelse for varigt mén. Ad 5. Overgangsbeløb. Ved lovændringen er der i EAL 2001 som 14 a, indført en bestemmelse om et overgangsbeløb til afdøde skadelidtes ægtefælle eller samlever. Hvis der foreligger særlige omstændigheder, kan overgangsbeløbet udbetales til andre. Overgangsbeløbet ydes som en standardiseret kompensation for de forskellige uforudsete udgifter, der som regel vil være forbundet med en ægtefælles eller samlevers død, f.eks. flytteudgifter, udgifter til bistand i hjemmet, begravelsesudgifter m.v. Overgangsbeløbet kan udbetales ved siden af forsørgertabserstatning efter

43 Erstatningsansvarsloven af

44 6. Sager for landsretten og Højesteret Ifølge patientforsikringslovens 16 kan Patientskadeankenævnets afgørelser indbringes for landsretten, der kan stadfæste, ophæve eller ændre Patientskadeankenævnets afgørelse. Indbringelse for landsretten skal ske inden 6 måneder efter, at afgørelsen er meddelt. I disse sager er Patientskadeankenævnet sagsøgt/medsagsøgt, og de føres for nævnet af kammeradvokaten og forberedes i et samarbejde mellem kammeradvokaten og Patientskadeankenævnets sekretariat. Tabel 2: Landsretssager 1995 til 2002 Landsretssager I alt Hævet af parterne Dom Afsluttede sager Tabel 2 viser, hvor mange landsretssager der blev afsluttet i perioden 1995 til I den overvejende del af de domme, der blev afsagt i perioden 1995 til 2002, har Patientskadeankenævnet fået medhold. I de fire sager, der blev afgjort af Højesteret i 2002, har Patientskadeankenævnet fået medhold i de tre. Sagerne har i Patientforsikringen været genstand for en grundig lægelig/juridisk vurdering på ekspertniveau. I forbindelse med Patientskadeankenævnets behandling af sagerne vurderes disse på ny på lægeligt/juridisk ekspertniveau. Hæves en sag, skyldes det normalt, at det under den forberedende skriftveksling viser sig, at sandsynligheden for at sagsøger (patient/ klager) kan vinde sagen er ringe. Nogle sager hæves, fordi Patientskadeankenævnet tager bekræftende til genmæle efter fremkomst af nye oplysninger, herunder at Retslægerådet under sagsforberedelsen vurderer de lægelige forhold anderledes end Patientskadeankenævnet. 43

45 Sager for landsretten og Højesteret 6.1 Sager indbragt for landsretten i 2002 Der blev i 2002 indbragt 59 sager for landsretten. Der blev afsagt 31 domme. Disse er refereret nedenfor. Endelig blev 32 sager hævet. Ved årets udgang verserede 211 sager ved landsretten, hvilket er et fald på 4 sager i forhold til Baggrunden for dette let faldende antal af verserende sager er sagsbehandlingstiden ved landsretten. Patientskadeankenævnet blev frifundet i 25 af de sager, landsretten afgjorde i Retten fulgte således ikke sagsøgers/klagers påstand. 18 af de i 2002 afsagte landsretsdomme drejede sig om anerkendelse af ansvarsgrundlaget. Påstanden i disse var helt overvejende, at skaden skulle anerkendes efter patientforsikringslovens 1, stk. 1, 2, stk. 1, nr. 1 og/eller nr. 4, d.v.s. at undersøgelsen, behandlingen eller lignende ikke havde levet op til den erfarne specialists standard, hvorved skaden med overvejende sandsynlighed var blevet påført sagsøger, og/eller at skaden lå ud over, hvad sagsøger med rimelighed måtte tåle. 11 domme drejede sig om opgørelsen af erstatningens størrelse, og 2 domme drejede sig om for sent anmeldt krav og for sent indgivet anke. 6.2 Resumé af domme afsagt af landsretten i 2002 Afsagt den 10. januar 2002 af Vestre Landsret (B ) ikke fysisk skade PFL 1, stk. 1. En kvinde fik den 16. oktober 1994 et fremmedlegeme fra en flise ind i højre håndflade. På skadestuen foretog man en undersøgelse af hånden og fjernede et lille fremmedlegeme. Ved inspektion og røntgenundersøgelse fandtes ikke flere fremmedlegemer, der blev foretaget sæbebad og blev anlagt en gipsskinne på hånd og håndled. Da man ikke fandt infektionstegn, blev der ikke iværksat behandling med antibiotika, og hun blev herefter udskrevet til infektionskontrol den følgende dag. Efterfølgende opstod der infektion i højre hånd med et 44

46 Sager for landsretten og Højesteret meget langvarigt og kompliceret forløb trods relevant behandling, og der førte til et kronisk funktionstab af hånden. Både Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet fandt, at der ikke var sammenhæng mellem behandlingen og den opståede infektion og havde derfor givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var blevet påført fysisk skade i forbindelse med sygehusbehandlingen i oktober Landsretten fandt det efter bevisførelsen, herunder navnlig Retslægerådets besvarelse af stillede spørgsmål, ikke godtgjort, at hun var blevet påført fysisk skade i forbindelse med undersøgelse eller behandling på sygehuset i oktober måned De komplikationer, der stødte til, måtte derimod anses for at være en følge af hendes grundlidelse fremmedlegemet i hendes højre hånd og der var derfor ikke grundlag for at anse Patientskadeankenævnet for erstatningsansvarlig, jf. herved patientforsikringslovens 1, stk. 1. Afsagt den 15. januar 2002 af Vestre Landsret (B ) bedste specialiststandard PFL 2, stk. 1, nr. 1. En kvinde fik i 1973 stillet diagnosen blødende betændelse i tyktarmen og fik på grund af en forværring af sygdommen i 1998 anlagt en pouch, et tyndtarmsreservoir, der erstattede endetarmen. Ved en operation den 9. september 1993 fik hun fjernet pouchen og anlagt stomi. Efterfølgende var der et langvarigt og kompliceret forløb, hvor hun blandt andet var indlagt 11 gange på grund af infektioner, bylder og fistler i bækkenpartiet. Både Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun ved operationen den 9. september 1993, herunder det postoperative forløb, var påført en patientskade omfattet af lov om patientforsikring. Landsretten udtalte, at formålet med operationen den 9. september 1993 på sygehuset var at fjerne den pouch, sagsøgeren tidligere havde fået anlagt. Efter Retslægerådets besvarelse blev det lagt til grund, at operationen ikke blev korrekt udført, idet man ikke som tilsigtet fjernede pouchen i sin helhed, men efterlod et ca. 5 cm. langt tarmstykke 45

47 Sager for landsretten og Højesteret og en række clips i sagsøgerens bækken, hvilket medførte, at sagsøgeren fik fysiske skadevirkninger i form af infektioner, bylder og fistler. Selvom forholdene i bækkenet er vanskelige, og det derfor kan være svært at identificere pouchen i hele sit forløb, må det antages, at operationen ikke blev udført i overensstemmelse med specialistmålestokken i patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1. Patientskadeankenævnet blev herefter tilpligtet at anerkende, at sagsøgeren ved operationen den 9. september 1993, herunder det postoperative forløb, var påført en patientskade, der er omfattet af lov om patientforsikring. Afsagt den 5. februar 2002 af Vestre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En 67-årig kvinde blev den 8. november 1994 opereret for åreknuder i venstre ben. Det umiddelbare postoperative forløb var ukompliceret, men senere opstod der smerter bag på venstre knæled svarende til området, hvor en vene var trukket ud. Senere undersøgelser viste tegn på, at generne kunne skyldes nervebeskadigelse eller nerveknuder, hvilket senere blev afkræftet. Hun blev i december 1997 undersøgt af en speciallæge som fandt, at der kunne være tale om irritation af sener på indersiden af venstre knæled, hvilket blev behandlet med indsprøjtninger med binyrebarkhormon med forbigående effekt. I stedet blev der foretaget kirurgisk indgreb, hvor man fjernede det irritative betændelsesvæv, hvilket havde god effekt på generne, og der resterede derefter kun lette smerter. Speciallægen gav udtryk for, at det var overordentligt sandsynligt, at udtrækningen af en vene ved den tidligere åreknudeoperation den 8. november 1994 kunne have forårsaget senebetændelsen. Både Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet fandt, at hendes nuværende gener ikke var en følge af operationen for åreknuder og havde derfor givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven. Kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun ved operationen den 8. november 1994 var påført en fysisk skade. Landsretten fandt, at det efter Retslægerådets besvarelse med stor sikkerhed kunne siges, at operationen i 1994 ikke havde været årsag til sagsøgerens smertegener. Der var heller ikke efter udtalelse fra en speciallæge eller det i øvrigt oplyste grundlag for at antage, at sagsøgeren var påført fysisk skade i forbindelse med behandlingen jf. patientforsikringslovens 1, stk

48 Sager for landsretten og Højesteret Afsagt den 28. februar 2002 af Østre Landsret (B ) erstatning som følge af forsinket diagnosticering bedste specialiststandard. En kvinde blev af sin egen læge på grund af en knude i højre bryst henvist til mammografiundersøgelse, som blev foretaget den 26. januar 1993 og som ikke viste tegn på ondartet svulst. Hun fornemmede imidlertid, at knuden voksede, og en akut, fornyet undersøgelse den 2. november 1993 viste, at knuden var ondartet. Den 11. november 1993 foretog man operation, hvor man fjernede højre bryst, og der blev derefter iværksat blandt andet strålebehandling. I var der drøftelser om rekonstruktion af brystet. Da hun havde post poliosyndrom, blev det besluttet at anvende den såkaldte Göteborgplastik, hvorved en lap af hud forskydes hen over en implanteret protese. Den 7. juni 1996 fik hun foretaget rekonstruktion af brystet, men da der opstod dødkød i spidsen af lappen, blev hun reopereret flere gange, og man måtte den 30. september 1996 fjerne protesen. Patientforsikringen havde anerkendt, at skaden som følge af, at den højresidig brystkræft ikke var blevet diagnosticeret i tide ved en mammografiundersøgelse på sygehuset den 26. januar 1993 var omfattet af patientforsikringsloven. Både Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet fandt, at ménet skulle fastsættes til 10 procent for forringet prognose som følge af forsinket diagnosticering, og at der ikke var ret til godtgørelse for svie og smerte, da behandlingen og dennes varighed ville have været den samme, såfremt sygdommen var blevet rettidigt diagnosticeret. Kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført et mén på 50 procent og var berettiget til godtgørelse for svie og smerte i 6 måneder. Vedrørende den del af sagen der vedrørte brystrekonstruktionen havde både Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven for skade sket ved operationen den 7. juni 1996 og senere med henblik på rekonstruktion af højre bryst, og kvinden nedlagde påstand om, at hun var påført en erstatningsberettigende skade. Landsretten udtalte, at selv hvis diagnosen brystkræft var blevet stillet i forbindelse med mammografiundersøgelsen den 26. januar 1993, måtte det efter bevisførelsen, herunder de lægelige erklæringer, lægges til grund, at knuden i sagsøgerens bryst var centralt beliggende, 47

49 Sager for landsretten og Højesteret og at en delvis bortoperation af brystet med stor sandsynlighed ikke havde været et forsvarligt indgreb. Det måtte endvidere lægges til grund, at det samlede behandlingsforløb med stor sandsynlighed ville have været det samme. Der var herefter ikke grundlag for at tilsidesætte sagsøgtes afgørelse om godtgørelse for svie og smerte samt varigt mén. For så vidt angår hændelsesforløbet i forbindelse med rekonstruktion af brystet udtalte landsretten, at der efter bevisførelsen, herunder Retslægerådets udtalelse og det foreliggende podningsresultat, ikke fandtes grundlag for at antage, at en erfaren specialist ville have udført rekonstruktionen anderledes end sket, jf. patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1. En defekt på protesen kunne ikke anses som konstateret, jf. lovens 2, stk. 1, nr. 2, og den opstående ardannelse, der ikke kunne anses for nogen sjælden komplikation, fandtes ikke at være mere omfattende, end hvad sagsøgeren med rimelighed måtte tåle, jf. lovens 2, stk. 1, nr. 4. Der var herefter heller ikke grundlag for at tilsidesætte sagsøgtes afgørelse vedrørende hændelsesforløbet i forbindelse med rekonstruktionen. Afsagt den 8. marts 2002 af Østre Landsret (B ) mén og erhvervsevnetab. En kvinde havde igennem flere år været generet af stritører og fik den 31. januar 1997 foretaget operativt indgreb herfor. Efterfølgende havde hun gener i form af susen i begge ører, en høj hyletone i det højre øre samt en forhøjet lydfølsomhed, hvilket umiddelbart blev opfattet som en forbigående tinnitus efter det anvendte boreredskab. Hun fik foretaget en høreundersøgelse, som viste symmetrisk hørelse. Patientforsikringen havde anerkendt, at hendes tinnitus var en erstatningsberettigende skade, jf. patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, og havde tilkendt hende en godtgørelse for varigt mén på 5 procent og givet afslag på erstatning for tab af erhvervsevne, hvilket var tiltrådt af Patientskadeankenævnet. Hun nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført et mén på 20 procent og et erhvervsevnetab på 30 procent. Landsretten udtalte, at Patientskadeankenævnet måtte antages at være i besiddelse af særligt sagkundskab, og at beregningen af méngrad var foretaget under medvirken af lægelig fagkundskab. Sagsøge- 48

50 Sager for landsretten og Højesteret ren havde ikke godtgjort, at der var grundlag for at tilsidesætte afgørelsen om méngodtgørelse, hvorved det særligt blev bemærket, at der ikke var indhentet en udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen, jf. erstatningsansvarslovens 10. Heller ikke for så vidt angår spørgsmålet om tab af erhvervsevne fandt landsretten, at sagsøgeren havde godtgjort, at der var grundlag for at tilsidesætte eller ændre den trufne afgørelse. Det blev i den forbindelse bemærket, at sagsøgeren umiddelbart efter skadens indtræden fortsatte sit hidtidige erhverv i fuldt omfang. Oplysninger om at sagsøgeren 3 år senere valgte at gå ned i arbejdstid, fandtes ikke at kunne tillægges betydning. Efter det oplyste om sagsøgerens karriere- og sygdomsforløb var der endvidere ikke grundlag for at antage, at skaden havde afskåret hende fra et avancement. Patientskadeankenævnet blev derfor frifundet. Afsagt den 11. marts 2002 af Østre Landsret (B ) bedste specialiststandard PFL 2, stk. 1, nr. 1. En mand blev den 3. januar 1996 opereret på grund af særdeles voldsom snorketendens og utilfredsstillende mulighed for at trække vejret. Han fik under operationen fjernet mandlerne, drøblen og en del af den bløde gane. Da han også havde problemer med luftpassagen gennem næsen, blev lidt af de nederste næsemuslinger ligeledes fjernet. Efter operationen var hans stemme blevet lysere, der løb væske ud af næsen, når han drak, og maden havde en tendens til at sætte sig fast øverst i ganen. Patientforsikringen havde meddelt afslag på erstatning efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, og 4, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og han nedlagde ved landsretten påstand om, at han var påført en erstatningsberettigende skade efter patientforsikringsloven. Landsretten udtalte, at det var ubestridt, at der ved operationen var blevet påført sagsøger en fysisk skade. Det måtte efter Retslægerådets udtalelse lægges til grund, at der ikke på operationstidspunktet fandtes en bedre operationsmåde, og at der intet var at indvende mod den anvendte operationsmetode, uanset at efterforløbet havde vist, at operatøren havde fejlskønnet og fjernet et for stort stykke af den bløde gane. Under hensyn hertil sammenholdt med det oplyste om hospitalets ekspertise inden for snorkeoperationer, fandtes sagsøgeren ikke med overvejende sandsynlighed at have ført bevis for, at en erfaren 49

51 Sager for landsretten og Højesteret specialist ville have handlet anderledes, hvorved skaden ville være undgået. Under hensyn til Retslægerådets udtalelse, hvorefter hyppigheden af sagsøgers følger af operationen var under 10 procent, hvilket svarede til sagsøgtes oplysning i sin afgørelse om en hyppighed på 5 10 procent, fandtes sagsøgeren ikke med overvejende sandsynlighed at have godtgjort, at der ved operationen var indtrådt komplikationer, der jf. patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, var mere omfattende, end hvad sagsøgeren med rimelighed måtte tåle i forbindelse med den pågældende operation. Afsagt den 14. marts 2002 af Østre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En kvinde faldt den 9. oktober 1996 og pådrog sig et brud på spolebenet i venstre arm, hvorefter hun på skadestuen fik anlagt en gipsskinne. Efter en røntgenkonference blev hun imidlertid indkaldt til en fornyet røntgenundersøgelse, som viste, at bruddet var skreddet med forkortning og vinkling. Man fortog derfor dagen efter operativ sammensætning af bruddet med anlæggelse af skinne. Ved efterfølgende ambulante kontroller fandt man tilfredsstillende stilling af bruddet, men hun havde gener i form af dårlig bevægelighed i fingrene samt besvær med at strække albuen, og hun blev derfor henvist til ergoterapi. Senere vurderede man, at der var tale om en klar refleksdystrofi med svært nedsat bevægelighed i fingrene samt hævelse, ligesom håndleddet var stift i alle retninger. Hun blev derfor sat i behandling med Prednisolon, hvilket imidlertid ikke havde nogen effekt. Patientforsikringen havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, da refleksdystrofien ikke kunne tilskrives behandlingen, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført en erstatningsberettigende skade efter patientforsikringsloven. Landsretten udtalte, at det efter bevisførelsen, herunder særlig Retslægerådets besvarelse, ikke fandtes godtgjort, at sagsøgeren var blevet påført fysisk skade i forbindelse med undersøgelse eller behandling. Der var derfor ikke grundlag for at yde sagsøgeren erstatning jf. patientforsikringslovens 1, stk

52 Sager for landsretten og Højesteret Afsagt den 26. marts 2002 af Vestre Landsret (B ) forældelse PFL 19, stk. 1. En mand blev den 4. maj 1994 hos en privatpraktiserende speciallæge opereret for en nedgroet negl på sin venstre storetå. Der opstod herefter betydelig infektion, og han blev derfor den 8. maj 1994 indlagt på et sygehus. Man forsøgte forgæves at behandle infektionen, og den 11. maj 1994 var man nødsaget til at amputere hans venstre underben. Han klagede den 16. november 1994 til Patientklagenævnet over den behandling, han havde fået hos speciallæge, vagtlæge og egen læge, men Patientklagenævnet fandt ved afgørelse af 21. november 1996 ikke anledning til kritik af de pågældende sundhedspersoner. Han anmeldte den 30. august 1999 skaden til Patientforsikringen, som afviste erstatningskravet, da det var forældet, hvilket Patientskadeankenævnet senere tiltrådte, og han nedlagde ved landsretten påstand om, at erstatningskravet ikke var forældet. Landsretten udtalte, at efter lov om patientforsikring 19, stk. 1, skal erstatningskrav efter loven anmeldes til Patientforsikringen senest 5 år efter, at den erstatningsberettigede har fået eller burde have fået kendskab til skaden. Sagsøgeren fik straks efter operationen den 11. maj 1994 kendskab til, at hans venstre underben var amputeret, og fristen løber derfor som udgangspunkt fra denne dato. Det fremgår imidlertid af forarbejderne til bestemmelsen og er også ubestridt, at 3 i forældelsesloven af 1908 finder anvendelse ved fristberegningen. Efter denne bestemmelse løber fristen ikke, hvis den erstatningsberettigede på grund af utilregnelig uvidenhed om sit krav har været ude af stand til at gøre sin ret gældende. I så fald løber fristen først fra den tid, da den erstatningsberettigede var eller ved sædvanlig agtpågivenhed ville have været i stand til at gøre kravet gældende. I den foreliggende sag fandt landsretten, at sagsøgeren efter hændelsesforløbet fra operationen den 4. maj 1994 til amputationen den 11. maj 1994 umiddelbart efter operationen burde have været klar over, at der muligt kunne gøres erstatningsansvar gældende, og det fremgår da også, at sagsøgeren efter udskrivningen fra hospitalet kontaktede speciallægen og den 16. november 1994 klagede til Patientklagenævnet. Klagen omfattede ikke det pågældende hospital. Inden amputationen havde han imidlertid fra den 8. maj 1994 været indlagt på hospitalet. Landsretten fandt derfor, at sagsøger burde have været klar over, at et muligt erstatningskrav også skulle rettes mod hospitalet og anmeldes til 51

53 Sager for landsretten og Højesteret Patientforsikringen. Han har således fra et tidspunkt, der ligger umiddelbart efter operationen den 11. maj 1994, ikke været i utilregnelig uvidenhed om kravet mod sygehuset. Erstatningskravet var derfor ikke anmeldt rettidigt over for Patientforsikringen, hvorfor Patientskadeankenævnet blev frifundet. Afsagt den 29. april 2002 af Østre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En kvinde blev i 35. graviditetsuge den 30. december 1992 indlagt akut på et sygehus på grund af blodmangel og for høj sænkningsreaktion. Som et led i udredningen heraf forsøgte man den 7. januar 1993 at foretage knoglebiopsi i højre hoftekamskant. I umiddelbar tilslutning til biopsien oplevede hun voldsom smerte ned i højre ben. Siden indgrebet havde hun haft smerter og tunghedsfornemmelse i højre ben. Der var ved undersøgelser ikke fundet tegn på nervepåvirkning, ligesom der ikke var fundet andre mulige årsager til hendes vedvarende gener. Patientforsikringen havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, da smerterne i højre ben ikke kunne tilskrives behandlingen, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført en erstatningsberettigende fysisk skade ved behandlingen den 7. januar Efter Retslægerådets besvarelse fandt landsretten, at det ikke med overvejende sandsynlighed var godtgjort, at sagsøgerens varige gener skyldtes nervelæsion eller anden fysisk skade forvoldt i forbindelse med biopsitagningen den 7. januar Betingelserne for at yde erstatning efter lov om patientforsikring var derfor ikke opfyldt, jf. lovens 1, stk. 1. Afsagt den 13. maj 2002 af Østre Landsret (B ) årsagssammenhæng lempelse af beviskrav. En kvinde fik konstateret en knude i venstre bryst, og der blev derfor gennemført operation den 24. juni 1997, hvor vævsprøve viste tegn på ondartet kræft, og hvor venstre bryst og lymfeknuder i armhulen derfor blev fjernet. Hun blev efter operationen udskrevet den 3. juli 1997 uden fast aftale om kontrol, men med besked om at henvende sig, hvis der kom tegn på infektion. Sårhelingen var kompliceret af ødemer, hæmatom, nekrosedannelse og infektion, hvilket gav anledning til 52

54 Sager for landsretten og Højesteret flere indgreb med blandt andet sårrevision og hudtransplantat. Hun endte op med svære neuropatiske smerter og muskulære følger, der væsentligt nedsatte funktionen af den venstre arm. Patientforsikringen fandt, at hun ikke var påført en erstatningsberettigende skade efter patientforsikringsloven, da der var handlet i overensstemmelse med bedste specialiststandard, og da skade i form af sårinfektion og nekrose ikke opfyldte lovens krav om sjældenhed og alvorlighed. Patientskadeankenævnet tiltrådte afgørelsen, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført en erstatningsberettigende skade. Landsrettens flertal fandt det på baggrund af svar fra Retslægerådet godtgjort, at en erfaren specialist på området under de i øvrigt givne forhold med de oplysninger, der fremgik af journalen, ikke ville have udskrevet sagsøgeren uden fast aftale om kontrol. Landsretten fandt, at den begåede fejl var tilstrækkelig klar til at bringe forholdet ind under bestemmelsen i patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1. Ved bedømmelsen af, om der var godtgjort den fornødne årsagssammenhæng mellem denne fejl og sagsøgerens aktuelle gener, fandt landsretten, at det måtte lægges til grund, at sagsøgerens aktuelle, fysiske gener sandsynligvis kunne tilskrives det komplicerede forløb med ardannelser, og at det ikke kunne udelukke, at sagsøgerens gener kunne have været mindre, hvis der var grebet ind allerede på 12. dagen, hvor vævsdøden med sikkerhed ville være demarkeret, og der formentlig endnu ikke var indtrådt betændelse. Landsretten fremhævede i dommen, at det af forarbejderne til 2, stk. 1, nr. 1, fremgår, at det kan være rimeligt at lade en eventuel tvivl om den faktiske årsagssammenhæng komme patienten til gode, hvis det f.eks. konstateres, at der klart er begået fejl ved behandlingen af patienten, som kan have forårsaget den konkrete skade. Under hensyn dertil og efter en samlet bedømmelse af de alvorlige skader, som sagsøgeren havde pådraget sig efter behandlingen, fandt et flertal af landsretten, at betingelserne for erstatning i 2, stk. 1, nr. 1, måtte anses for opfyldt. Afsagt den 15. maj 2002 af Vestre Landsret (B ) årsagssammenhæng lempelse af beviskrav. En kvinde fik den 2. februar 1995 under sit arbejde som tjener pludselig indsættende smerter og dysæstesi i højre hånd. Hun blev den 8. marts 1995 opereret for karpaltunnelsyndrom uden forudgående neu- 53

55 Sager for landsretten og Højesteret rongrafi. Efterfølgende tiltog symptomerne betydeligt. Hun fik i efterforløbet blandt andet stellatumblokader, men da hun derved fik det værre, blev denne behandling opgivet. Hun kunne som følge af konstante smerter i højre hånd, arm og skulder, der blev diagnosticeret som refleksdystrofi, ikke genoptage sit arbejde og blev tilkendt førtidspension. Patientforsikringen fandt, at der ikke havde været fornøden indikation for at gennemføre operation for karpaltunnelsyndrom, men at erstatningsbeløbet ikke ville overstige kr., idet operationen ikke fandtes at have haft indflydelse på hendes nuværende helbredstilstand. Patientskadeankenævnet havde tiltrådt afgørelsen, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført en erstatningsberettigende skade efter patientforsikringsloven. Landsrettens flertal lagde efter Retslægerådets udtalelse til grund, at sagsøgerens nuværende tilstand kunne være en følge af operationen, de senere stellatumblokader eller grundlidelsen, og at Retslægerådet ikke havde fundet det muligt, at "vægte de tre forhold imod hinanden". Landsretten lagde ved vurderingen af de konkurrerende skadesårsager vægt på, at bedømmelsen af den mulige årsagsforbindelse mellem hændelsen den 2. februar 1995 og sagsøgerens nuværende tilstand var vanskeliggjort af den unødvendige operation og at den blotte mulighed for, at tilstanden skyldtes hændelsen den 2. februar 1995, ikke kunne tillægges afgørende vægt. Landsrettens flertal lagde herefter vægt på, at sagsøgeren trods eftervirkningerne af hændelsen den 2. februar 1995 var i arbejde indtil operationen den 8. marts 1995, hvorimod hun derefter ikke igen kom i arbejde. På den baggrund fandt man det mere sandsynligt, at sagsøgerens nuværende tilstand skyldtes den unødvendige operation, end at den skyldtes en udvikling af den lidelse, der fulgte af hændelsen den 2. februar 1995, eller at lidelsen havde anden årsag. Sagen blev således hjemvist til fornyet behandling i Patientforsikringen med henblik på erstatningsfastsættelse. Afsagt den 21. maj 2002 af Østre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En kvinde havde i forbindelse med tidligere fødsel pådraget sig en del bristninger, herunder en delvis overrivning af den højre lille skamlæbe. Også som følge af den tidligere fødsel havde hun en sejldan- 54

56 Sager for landsretten og Højesteret nelse af hud ved overgangen mellem skedeindgang og mellemkødet. Man foretog derfor indgreb den 30. marts 1995, hvor man fjernede den del af skamlæben, der sad bag overrivningen, ligesom man ved såkaldt Fentonplastik fjernede sejldannelsen for at gøre skedeindgangen lidt større. Kvinden var utilfreds med operationsresultatet blandt fordi den delvise fjernelse af den indre skamlæbe bevirkede asymmetriske forhold, og fordi huden i mellemkødet var udspændt, hvilket gav seksuelle problemer. Patientforsikringen havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, da hendes nuværende gener ikke kunne tilskrives operationen den 30. marts 1995, hvilket Patientskadeankenævnet tiltrådte, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført en erstatningsberettigende fysisk skade ved operationen. Landsrettens flertal fandt det ikke med overvejende sandsynlighed godtgjort, at en eventuel skade kunne være undgået ved anvendelse af anden behandling eller ved anvendelse af en anden til rådighed stående teknik jf. patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, og 3. Efter sagsøgers forklaring sammenholdt med journalnotat fra forundersøgelsen, måtte det imidlertid lægges til grund, at hun ikke ønskede, at hele den pågældende del af højre skamlæbe skulle fjernes. Man fandt ikke grundlag for at fastslå at overskridelsen af sagsøgers begrænsning i samtykket til operationen i sig selv udgjorde en "fysisk skade" i patientforsikringslovens forstand. Det måtte således afgøres efter dansk rets almindelige erstatningsregler, om dette forhold kunne medføre erstatnings- eller godtgørelsespligt for sygehuset. Mindretallet fandt, at den faktisk udførte operation på skamlæben ikke var udført i overensstemmelse med det planlagte indgreb, og da der ikke i de lægelige erklæringer i øvrigt var holdepunkter for at antage, at det planlagte indgreb ikke kunne være udført, fandt man, at sagsøgeren var påført en fysisk skade, som var erstatningsberettigende efter 2, stk. 1, nr. 1, jf. 1, stk. 1, i lov om patientforsikring. Afsagt den 3. juni 2002 af Østre Landsret (B ) årsløn. En mand pådrog sig som følge af en operation den 26. april 1993 en skade, der blev anerkendt som erstatningsberettigende efter patientforsikringsloven. Hans erhvervsevnetab blev fastsat til 100 procent. 55

57 Sager for landsretten og Højesteret Patientforsikringen havde skønsmæssigt fastsat hans årsløn til kr., idet der var taget udgangspunkt i de sidste år før skaden, 1990 og Der blev efter omstændighederne set bort fra 1992 og 1993, hvor hans indkomst var påvirket af konkurs. Ifølge regnskaberne udgjorde hans gennemsnitlige årsløn for 1990 og 1991 ca kr. og under hensyn til, at han gennemgik en konkurs i 1992, og han derefter i 1994 opnåede et væsentligt bedre resultat end tidligere, fandt man det rimeligt at fastsætte hans gennemsnitlige årsløn forud for skaden lidt højere end kr., og årslønnen blev derfor fastsat til at udgøre kr. Årslønnen blev tiltrådt af Patientskadeankenævnet, og sagsøger nedlagte ved landsretten påstand om, at indtægtsgrundlaget skulle forhøjes med kr. svarende til en årsindtægt på skønsmæssigt kr. Landsretten udtalte, at det var ubestridt, at Patientskadeankenævnet ved deres afgørelse med rette havde fastsat sagsøgerens årsløn skønsmæssigt efter 7, stk. 2, i lov om erstatningsansvar. Sagsøgte havde fastsat årslønnen med udgangspunkt i sagsøgerens gennemsnitlige årsløn for 1990 og 1991 og bortset fra sagsøgerens lavere indtægt i 1992 og 1993, der var påvirket af særlige forhold. Der var ikke grundlag for at tillægge sagsøgerens indtægt i 1994 efter skadens indtræden betydning ved fastsættelsen af sagsøgerens årsløn efter 7, stk. 2, i lov om erstatningsansvar, og der var derfor ikke grundlag for at tilsidesætte det af sagsøgte udøvede skøn ved fastsættelsen af sagsøgerens årsløn. Afsagt den 4. juni 2002 af Vestre Landsret (B ) ikke udnyttet administrativ rekurs. En mand havde fået konstateret kræft i urinlederen, og ved operation den 29. november 1998 fjernede man blæren. I forbindelse med operationen indtrådte der indre blødninger i bughulen. Disse blødninger blev stoppet ved en operation den 1. december Patientforsikringen anerkendte, at han var påført en efter patientforsikringsloven erstatningsberettigende skade, da der gik for lang tid, inden man opererede ham for indre blødninger. Ved efterfølgende afgørelse tog Patientforsikringen stilling til fire poster vedrørende erstatning eller godtgørelse som følge af patientskaden. Blandt disse 56

58 Sager for landsretten og Højesteret var spørgsmålet om erstatning for tab af erhvervsevne, som blev afslået med den begrundelse, at sagsøgeren allerede inden behandlingsskaden havde forladt arbejdsmarkedet. Efterfølgende blev størrelsen af posterne vedrørende méngrad samt vedrørende svie og smerte påklaget til Patientskadeankenævnet, der alene tog stilling til disse to poster. Sagsøger nedlagde ved landsretten påstand om, at han var berettiget til erstatning for tab af erhvervsevne. Landsretten udtalte, at efter Patientforsikringens klare afgørelse vedrørende spørgsmålet om erstatning for tab af erhvervsevne og efter indholdet af klageskrivelsen, der ikke indeholdt oplysninger af betydning herfor, havde sagsøgte ikke ex officio haft pligt til at behandle dette spørgsmål. Efter det anførte havde sagsøgeren ikke udnyttet den administrative rekurs vedrørende erstatning for tab af erhvervsevne, hvilket er en betingelse for sagens indbringelse for landsretten, jf. lov om patientforsikring 16, stk. 1. Landsretten tog derfor sagsøgtes påstand om afvisning til følge. Afsagt den 11. juni 2002 af Østre Landsret (B ) lejringsskade PFL 2, stk. 1, nr. 4. En kvinde med sukkersyge og astma fik den 16. november 1995 foretaget en levertransplantation på grund af skrumpelever. På operationstidspunktet var hun alment afkræftet, og efter operationen, som forløb umiddelbart ukompliceret, opstod der flere komplikationer, som man behandlede med god effekt. Efterfølgende konstaterede man en lammelse i højre fod (højresidig peroneus parese), som var en mulig følge af lejringen under operationen. Patientforsikringen havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, da peroneus paresen, uanset om den var en følge af operationen, ikke opfyldte lovens krav i relation til sjældenhed og alvor. Patientskadeankenævnet ændrede afgørelsen og fastslog, at skaden var erstatningsberettigende efter 2, stk. 1, nr. 4, i lov om patientforsikring, da skaden gik ud over hvad kvinden med rimelighed måtte tåle, og da skadens opståen ikke stod i umiddelbar forbindelse med selve det operative indgreb. Patientforsikringen vurderede efterfølgende skaden til en méngrad på 10 procent. Sygehusets patientforsikringsselskab nedlagde ved landsretten påstand om, at kvinden ikke var påført en erstatningsberettigende skade. 57

59 Sager for landsretten og Højesteret Under landretssagen var der enighed mellem parterne om, at lammelsen i højre fod med overvejende sandsynlighed var en følge af lejringen under operationen den 16. november Landsretten lagde i overensstemmelse med en lægelig udtalelse til grund, at der alene indtræder lejringsskader i omkring 1 procent af de tilfælde, hvor der foretages levertransplantation. Landsretten fandt, at sagsøgeren ikke havde godtgjort, at der i denne sag havde foreligget en sådan forøget risiko for komplikationer i form af lejringsskader, at betingelserne for at yde erstatning af den grund ikke var opfyldt. Det blev i den forbindelse bemærket, at det hverken af Retslægerådets erklæring eller andre oplysninger i sagen fremgik, hvor stor en risikoforøgelse i forhold til normalrisikoen, der havde foreligget som følge af patientens helbredstilstand. Landsretten lagde endvidere til grund, at lammelsen i patientens fod havde betydet væsentlige gener i dagligdagen i form af nedsat mobilitet og begrænsede muligheder for fysiske aktiviteter. For så vidt angik kravet om skadens relative alvor i forhold til patientens sygdom og helbredstilstand i øvrigt, var det ikke bestridt, at lejringsskaden var uden specifik sammenhæng med behandlingen af grundsygdommen (skrumpelever). Uanset, at der alene var fastsat en méngrad på 10 procent, og at der ikke havde været grundlag for at yde erstatning for erhvervsevnetab, fandt landsretten herefter ikke fuldt tilstrækkelig grundlag for at tilsidesætte Patientskadeankenævnets vurdering, hvorefter skaden gik ud over, hvad patienten med rimelighed måtte tåle. Afsagt den 19. juni 2002 af Vestre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En kvinde med ryg- og nakkesmerter gennemgik et flerårigt undersøgelses- og behandlingsforløb, inden hun den 12. januar 1995 fik foretaget en stivgøringsoperation i nakken. Det umiddelbare postoperative forløb var ukompliceret. Der blev ikke iværksat et egentlig genoptræningsprogram fra sygehusets side, men hun konsulterede selv en fysioterapeut og trænede i motionscenter. Hun måtte imidlertid ophøre med træningen på grund af smerter. Undersøgelser viste, at hun havde udviklet svind af halsmuskulaturen hovedsagelig på grund af manglende optræning af musklerne. Efterfølgende fik hun konstateret en vejrtrækningslidelse, herunder søvnapnø. Dette førte til, at hun i august 1996 fik anlagt tracheostomi. 58

60 Sager for landsretten og Højesteret Patientforsikringen havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, da hun ikke var blevet påført en fysisk skade ved behandlingen, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var påført en erstatningsberettigende skade ved behandlingen. Landsretten lagde til grund, at sagsøger foruden sin ryglidelse havde tiltagende nakkesmerter ved påbegyndelsen af undersøgelses- og behandlingsforløbet. Disse smerter, der var en følge af hendes grundlidelse, fortsatte og forstærkedes under forløbet frem til operationen den 12. januar 1995, men det forhold, at operation først skete den 12. januar 1995 udgjorde ifølge landsretten ikke i sig selv en påvirkning af grundlidelsens forløb og dermed en fysisk skade. Efter Retslægerådets besvarelse fandt landsretten, at det ikke var overvejende sandsynligt, at muskelsvindet var forårsaget af brug af halskrave, at en erfaren specialist på området ville have iværksat fysiurgisk genoptræning snarest muligt efter operationen den 12. januar 1995, eller at vejrtrækningslidelsen var forårsaget af undersøgelses- og behandlingsforløbet. Landsretten fandt det således ikke overvejende sandsynligt, at sagsøgers alvorlige fysiske lidelser var blevet påført hende i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende, eller at undersøgelsesog behandlingsforløbet havde forårsaget, at grundlidelsen havde udviklet sig mere, end den ellers ville have gjort, med flere eller større komplikationer end ellers til følge. Afsagt den 21. juni 2002 af Østre Landsret (B ) forsinket diagnosticering fysisk skade PFL 1, stk. 1. En mand var i september 1993 udsat for en arbejdsulykke, hvorved der opstod voldsomme smerter i lænden med samtidige udstrålende smerter til højre ben. Der var i efterforløbet symptomer på rodpåvirkning, men ved CT-skanning kunne der ikke påvises nogen diskusprolaps. Den 3. februar 1994 blev han imidlertid indlagt efter henvisning fra sin egen læge under diagnosen diskusprolaps. Han gennemgik herefter forskellige typer af undersøgelser, hvorved man fandt en bule på en bruskskive, men ingen prolaps. Han blev udskrevet igen den 18. februar Ved en senere akut indlæggelse den 27. april 1994 fandt man en ondartet tumor beliggende ved højre lårben. Der blev herefter iværksat behandling med kemoterapi suppleret med stråleterapi. I november 1994 blev der foretaget operativ behandling af tumoren samt indsættelse af hofteprotese. 59

61 Sager for landsretten og Højesteret Patientforsikringen havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven. Selvom man burde have stillet den rigtige diagnose den 7. februar 1994, havde forsinkelsen på 2 måneder og 20 dage efter Patientforsikringens opfattelse ikke med overvejende sandsynlighed haft indflydelse på hverken behandling eller prognose, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt. Manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han havde pådraget sig en erstatningsberettigende skade. Efter bevisførelsen, herunder særlig Retslægerådets besvarelse, lagde landsretten til grund, at den forsinkede diagnosticering ikke med overvejende sandsynlighed havde resulteret i yderligere behandling, operation eller invaliditet for sagsøger. Sagsøgerens gener havde været forårsaget af hans grundlidelse, og den forsinkede diagnosticering havde ikke medført en helbredsforringelse. Landsretten fandt herefter, at sagsøger ikke ved forlængelsen af sygdomsperioden med ca. 2 måneder som følge af den forsinkede diagnosticering var blevet påført en fysisk skade omfattet af patientforsikringslovens 1, stk. 1. Afsagt den 12. august 2002 af Vestre Landsret (B ) varigt mén. En mand havde ved tilskadekomst 4. september 1997 pådraget sig brud af den bådformede håndrodsknogle i venstre hånd, og man anlagde på sygehuset gipsbandage. Ved kontrol den 17. oktober 1997 viste røntgenundersøgelse tydelig brudlinje, men der var kun diskret og ikke indirekte ømhed i fordybningen på håndryggen ved roden af tommelen, når denne blev strakt, og man skiftede derfor til støttebind. Den 31. oktober 1997 afsluttede man behandlingen, da man mente, at bruddet klinisk var helet, og at der var god bevægelighed i håndleddet. Efterfølgende konstaterede man falsk leddannelse, og han gennemgik derfor såkaldt pseudoartroseoperation med knogletransplantation. Af speciallægeundersøgelse foretaget medio december 1998 fremgik det, at bevægeligheden i håndleddet var nedsat med ca. 1/3, ligesom der var moderat muskelsvind og kraftreduktion. Patientforsikringen havde anerkendt, at udvikling af falsk leddannelse i venstre håndled var en erstatningsberettigende skade efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, og havde tilkendt ham en godtgørelse for varigt mén på 5 procent, hvilket var tiltrådt af 60

62 Sager for landsretten og Højesteret Patientskadeankenævnet. Manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han var påført et mén på 8 procent som følge af behandlingen. Der var mellem parterne enighed om, at sagsøgerens mén kunne fastsættes til 8 procent, og at landsretten derfor alene skulle tage stilling til, om sagsøgeren også ville have haft et mén, hvis han ikke var blevet påført en patientskade i efteråret Særligt på baggrund af Retslægerådets besvarelse fandt landsretten, at sagsøgeren havde godtgjort, at det var lidet sandsynligt, at han ville have fået varigt mén, hvis han var blevet behandlet i overensstemmelse med almindelige anerkendte retningslinjer, og at hans méngrad som følge af patientskaden derfor var 8 procent. Afsagt den 26. august 2002 af Østre Landsret (B ) erhvervsevnetab EAL 8. En kvinde havde siden sit 14. år lidt af en kronisk bindevævssygdom. Denne grundsygdom havde i vidt omfang invalideret hende og ført til svært reduceret nyrefunktion, der fra januar 1998 nødvendiggjorde dialysebehandling. I forbindelse med anlæggelse af permanent kateter i en central vene som led i dialysen, opstod der den 16. november 1998 en partiel læsion af nerven plexus brachialis, hvilket medførte kraftnedsættelse, smerter og øget trætbarhed i venstre skulder og arm samt føleforstyrrelser i venstre hånd. Den 30. marts 2000 fik hun foretaget en nyretransplantation. For så vidt angik hendes skole- og erhvervsforløb fremgik det, at hun havde afsluttet skolen i 10. klasse i Hun havde ikke påbegyndt nogen uddannelse, men havde siden februar 1989 arbejdet som ulønnet medhjælp/praktikant på et dyrehospital. Hun havde i begyndelsen arbejdet ca. 20 timer ugentligt, men gik ret hurtigt ned til ca. 12 timer ugentligt, og fra januar 1998 havde hun arbejdet ca. 8 timer ugentligt. Hun havde aldrig haft lønnet beskæftigelse, men havde fra sit 18. år levet af bistandshjælp, indtil hun med virkning fra januar 1993 havde fået tilkendt mellemste førtidspension. Patientforsikringen havde anerkendt, at læsionen af plexus brachialis var en erstatningsberettigende skade, jf. patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, og havde tilkendt hende godtgørelse for varigt mén på 8 procent, men havde givet afslag på erstatning for erhvervsevne efter erstatningsansvarslovens 5 7, hvilket var tiltrådt af Patientskadeankenævnet. Kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at 61

63 Sager for landsretten og Højesteret hun var berettiget til erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarslovens 8 beregnet på grundlag af den samlede méngrad. Sagsøger var på tidspunktet for behandlingsskaden 28 år gammel. Hun var ikke under uddannelse, og hun var ikke hjemmearbejdende ægtefælle/samlever, idet hun boede alene. Af forarbejderne til erstatningsansvarsloven fremgår, at udgangspunktet for beregning af erstatning for erhvervsevnetab er lovens 5 7. For børn, unge under uddannelse og hjemmearbejdende ægtefæller/samlevere er der ved 8 fastsat særlige regler om erstatningsberegningen. Landsretten fandt, at det efter bemærkningerne til lovforslaget måtte antages, at de ovennævnte persongrupper i bemærkningerne ikke blot var nævnt som eksempler, men som udgangspunkt udtømmende afgrænsede 8-persongrupper. Landsretten fandt således, at hun ved beregning af erhvervsevnetab ikke var omfattet af erstatningsansvarslovens 8, idet hun på tidspunktet for behandlingsskaden hverken var barn, under uddannelse eller hjemmearbejdende ægtefælle. Afsagt den 29. august 2002 af Østre Landsret (B ) ambulancetransport patientforsikringslovens dækningsområde. En mand fik den 7. april 1993 et ildebefindende i form af smerter i bryst, nakke, venstre arm og snurren omkring læberne. En ambulance blev tilkaldt, og lægeambulance og ambulance ankom samtidig. I et forløb, der varede minutter, foretog man forskellige tiltag til en bedring af hans tilstand. Herefter blev det besluttet, at han skulle køres til skadestuen til observation. Under turen til skadestuen fik han hjertestop, og det lykkedes ikke at få hjertet i gang igen. Patientforsikringen havde afvist en eventuel skade, da patientforsikringsloven på skadestidspunktet ikke omfattede skader forårsaget under ambulancetransport til og fra hospitaler, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og mandens efterladte nedlagde ved landsretten påstand om, at der forelå en skade omfattet af patientforsikringsloven. Landsretten bemærkede, at patientforsikringsloven finder anvendelse på fysiske skader forårsaget på offentlige sygehuse eller sygehuse, det offentlige har driftsoverenskomst med. I patientforsikringslovens 1, stk. 3, er der givet sundhedsministeren hjemmel til at fastsætte regler om hvilke områder, der efter lovens 1, stk. 1, og 2, nær- 62

64 Sager for landsretten og Højesteret mere er omfattet af loven. Bekendtgørelse nr. 216 af 27. marts 1992 er udstedt i medfør af denne bestemmelse i loven. Efter ordlyden af bestemmelserne i denne bekendtgørelses 5, stk. 1, og 2, sammenholdt med stk. 3, findes skader forårsaget under ambulancetransport, herunder med hjerteambulance, til et sygehus ikke at falde ind under bekendtgørelsens 5, stk. 2. I bekendtgørelsens 5, stk. 3, der må forstås som en undtagelsesbestemmelse til bestemmelserne i 5, stk. 1 og 2, er det præciseret, hvilke situationer udvidelsen af dækningsområdet for patientforsikringsloven omfatter. Af bestemmelsens ordlyd fremgår klart, at den omfatter transport "mellem" forskellige sygehuse i modsætning til "til" et sygehus. Skader forårsaget under transport til et sygehus er derfor ikke omfattet af bestemmelsen i 5, stk. 3. Af landsrettens dom fremgik endvidere, at bestemmelsen blev ændret i bekendtgørelse nr. 666 af 3. august 1995, således at skader (efter loven) forårsaget under transport af patienter til et sygehus eller mellem forskellige sygehuse er omfattet af lovens område, hvis transporten foregår med ambulance eller særligt sygekøretøj. Denne bekendtgørelse, der trådte i kraft den 15. august 1995, findes i overensstemmelse med bestemmelsen i patientforsikringslovens 21, at måtte forstås således, at den finder anvendelse for skader, der forårsages efter bekendtgørelsens ikrafttræden. Som følge heraf fandt landsretten, at patientforsikringsloven ikke fandt anvendelse på den i sagen omhandlende ambulancetransport. Afsagt den 11. september 2002 af Vestre Landsret (B ) erhvervsevnetab. En mand var den 1. november 1994 udsat for en faldulykke, hvorved han pådrog sig uforskudt brud i højre håndled og et splintret brud med forkortning, forskydning og vinkling i venstre håndled. Der blev foretaget påpladssætning af bruddet i venstre håndled og anlagt gipsbandage på begge håndled. I efterforløbet var der ingen problemer eller nedsat bevægelighed i højre håndled, mens der i venstre håndled var fejlstilling, bevægeindskrænkning, føleforstyrrelser og smerter. Man foretog derefter flere operative indgreb for at afhjælpe de venstresidige gener, men han endte op med varige gener i venstre hånd og arm. I 1997 og 1998 prøvede han flere gange at påbegynde sit arbejde som ufaglært medarbejder på en emballagefabrik, men måtte atter sygemeldes. Den 2. januar 1999 påbegyndte han arbejde, idet hans arbejdsgiver havde oprettet et mindre fysisk belastende arbejde som "servicemand" til ham. Den 16. februar 1999 blev han ramt af en 63

65 Sager for landsretten og Højesteret blodprop, hvorfor han var sygemeldt frem til den 2. oktober 1999, hvor han genoptog sit arbejde som "servicemand". Patientforsikringen havde anerkendt, at gener i form af smerter og stærkt begrænset førlighed i venstre arm var en erstatningsberettigende skade, jf. patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 3, og havde bl.a. tilkendt ham godtgørelse for 8 procent varigt mén, men givet afslag på erstatning for tab af erhvervsevne. Patientskadeankenævnet tiltrådte afgørelsen om, at hans erhvervsevnetab ikke var nedsat med 15 procent eller derover. Manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han var påført et erhvervsevnetab på 25 procent som følge af patientskaden. Landsretten lagde til grund, at etableringen af sagsøgerens stilling som "servicemand" alene var en følge af faldulykken den 1. november 1994, og at blodproppen var en efterfølgende begivenhed, som ingen indflydelse havde haft herpå. Under de omstændigheder at stillingen, som sagsøgeren fik efter ulykken, var en ufaglært stilling i lighed med sagsøgerens hidtidige stilling, og at aflønningen i stillingen ikke var ringere end i sagsøgerens tidligere stilling, fandt landsretten, at det forhold, at sagsøgeren fik en ny og ændret stilling på grund af ulykken herefter som udgangspunkt ikke kunne begrunde, at der blev tilkendt ham erstatning for tab af erhvervsevne. Efter de afgivne forklaringer fandt landsretten det dog sandsynliggjort, at sagsøgerens stilling ville blive nedlagt i nær fremtid i forbindelse med rationaliseringer, og at skaderne på sagsøgerens venstre arm og hånd ville vanskeliggøre hans muligheder for at finde andet arbejde. Det blev derfor af landsretten lagt til grund, at sagsøgerens erhvervsevne var reduceret som følge af skaderne. Landsretten fandt det imidlertid efter bevisførelsen ikke for godtgjort, at den efterfølgende patientskade selvstændigt var årsag til en varig nedsættelse af hans erhvervsevne, som udgjorde 15 procent eller derover. Landsretten lagde vægt på karakteren og omfanget af skaden, sammenholdt med karakteren og omfanget af patientskaden og fremhævede, at Patientskadeankenævnet ved fastsættelsen af méngraden havde vurderet, at de to skader havde bidraget ligeligt til den samlede skade. 64

66 Sager for landsretten og Højesteret Afsagt den 17. september 2002 af Østre Landsret (B ) forsinket diagnosticering svie og smerte varigt mén erhvervsevnetab. En kvinde havde fra 1993 haft smerter af iskiasagtig karakter. Den 20. august 1993 blev der foretaget myelografi, som viste normale forhold. Der blev endvidere planlagt en CT-skanning, som dog ikke blev gennemført på dette tidspunkt. Først i 1996 blev der ved CT- og MRskanning diagnosticeret en lateral diskusprolaps fra 5. lumbale diskus, som blev fjernet uden varig effekt, idet hun fortsat derefter havde kroniske rygsmerter og kraftnedsættelse af venstre ben. Hun drev på tidspunktet for patientskaden en underskudsgivende gavebutik, og hun havde ansøgt om førtidspension. Der blev medio februar 1994 tilkendt hende forhøjet almindelig førtidspension, som senere i 1997 blev forhøjet til mellemste førtidspension. Patientforsikringen havde afvist, at der var tale om en erstatningsberettigende skade, men ved afgørelse fra Patientskadeankenævnet, blev hun anset for at være påført en erstatningsberettigende skade, idet bedste specialiststandard havde tilsagt, at myelografien i 1993 var blevet suppleret med CT-skanning, hvorved den rette diagnose kunne være stillet. Patientforsikringen tilkendte hende derefter bl.a. en skønsmæssigt fastsat godtgørelse for svie og smerte på kr. samt godtgørelse for et varigt mén på 18 procent, idet skadelidtes samlede méngrad blev vurderet til 35 procent. Der blev givet afslag på erstatning for erhvervevnetab, idet det ikke kunne forventes, at hun, selvom patientskaden ikke var indtrådt, ville have haft erhvervsindtægt i fremtiden, idet hun ikke inden patientskaden havde haft erhvervsindtægt, og idet den overvejende årsag til hendes erhvervsmæssige situation var grundsygdommen og helbredstilstanden i øvrigt. Patientskadeankenævnet tiltrådte afgørelsen, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var berettiget til yderligere godtgørelse for svie og smerte samt varigt mén og erstatning for erhvervsevnetab. Landsretten fandt, at sagsøger ikke var berettiget til yderligere godtgørelse eller erstatning, da der ikke var grundlag for at tilsidesætte de foretagne vurderinger. 65

67 Sager for landsretten og Højesteret Afsagt den 25. september 2002 af Østre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En mand blev den 20. december 1996 indlagt efter et fald på 3 meter, og man konstaterede brud på seks ribben i højre side og brud på højre kraveben. Bruddene blev behandlet konservativt uden operation, og han blev udskrevet den 27. september Han havde i efterforløbet vedvarende gener i højre skulder, og man konstaterede senere, at der i forbindelse med primærbruddet var opstået et ledskred af kravebenet. Patientforsikringen havde givet afslag på erstatning efter patientforsikringsloven, da han ikke med overvejende sandsynlighed var påført en skade ved behandlingen, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han var påført en fysisk skade ved behandlingen. Landsretten fandt på baggrund af en besvarelse fra Retslægerådet og en vidneforklaring fra den behandlende overlæge, at det ikke var bevist, at sagsøger var påført fysisk skade omfattet af patientforsikringsloven. Afsagt den 11. oktober 2002 af Østre Landsret (B ) årsløn selvstændig virksomhed EAL 7, stk. 2. En mand blev den 26. marts 1995 opereret for diskusprolaps, og der opstod i forbindelse hermed en infektion. Han måtte som følge af sin helbredsmæssige tilstand opgive sit arbejde og blev i 1997 tilkendt mellemste førtidspension. Han havde fra 1988 til 1995 drevet selvstændig virksomhed med køb, salg og renovering af dæk. Virksomheden var ejet af ægtefællen, men det var alene ham, som arbejdede i virksomheden, hvor han ikke modtog ikke løn. Det fremgik af virksomhedens regnskaber, at omsætningen i 1993, 1994 og 1995 var henholdsvis kr., kr. og kr. Overskuddet i 1993 var kr., mens der var underskud i 1994 og Patientforsikringen havde anerkendt, at følgerne efter infektionen var en erstatningsberettigende skade efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, og tilkendte ham bl.a. godtgørelse for 15 procent varigt mén og erstatning for et erhvervsevnetab på 50 procent beregnet på grundlag af en årsløn på kr. Patientskadeankenævnet tiltrådte afgørelsen om ménets og erhvervsevnetabets størrelse, herunder årslønnen på kr. Patientskadeankenævnet lagde ved afgø- 66

68 Sager for landsretten og Højesteret relsen vedrørende årsløn vægt på niveauet for virksomhedens omsætning og overskud i årene 1993 til 1995, og at virksomheden på skadestidspunktet havde eksisteret så længe, at årslønnen ikke var urealistisk lav på grund af udgifter til opstart af virksomheden. Manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han var berettiget til yderligere godtgørelse for varigt mén og yderligere erstatning for tab af erhvervsevne. Landsretten fandt ikke grundlag for at tilsidesætte afgørelsen om varigt mén på 15 procent eller afgørelsen om erhvervsevnetab på 50 procent. Ved fastsættelsen af årslønnen efter erstatningsansvarslovens 7, stk. 2, fandt landsretten, at sagsøgeren skulle bedømmes som selvstændig erhvervsdrivende, der havde drevet virksomhed siden Herefter var udgangspunktet, at årslønnen skulle fastsættes på grundlag af de seneste årsregnskaber. Da disse imidlertid viste underskud i årene 1994 og 1995 og et beskedent overskud i 1993, og da det måtte lægges til grund, at sagsøgeren havde lagt en betydelig arbejdsindsats i virksomheden, fandtes årslønnen ikke at kunne fastsættes alene på grundlag af disse regnskaber. Efter karakteren af den virksomhed sagsøgeren havde drevet, fandt landsretten, at der ikke kunne lægges vægt på gennemsnitslønnen for en salgskonsulent indenfor engroshandel. Efter et samlet skøn hvori det indgik, at skatteankenævnet vedrørende årene 1988 til 1992 havde ansat sagsøgerens indkomst/overskud ved selvstændig virksomhed til mellem kr. og kr., fastsatte landsretten årslønnen til kr. Afsagt den 8. november 2002 af Østre Landsret (B ) PFL 2, stk. 1, nr. 4. En mand blev den 15. maj 1995 indlagt akut på grund af betændelse i mave og arm. Den 17. maj 1995 udviklede han blodforgiftning og blev sat i antibiotisk behandling med bl.a. Gentamicin. Den 18. maj 1995 blev behandlingen med Gentamicin standset, idet koncentrationen heraf i blodet var for høj. Den 20. maj 1995 blev han opereret, og man konstaterede, at han havde tarmslyng. Den 12. juni 1995 blev han udskrevet. Efterfølgende fik han konstateret et høretab. Patientforsikringen afviste at yde erstatning efter patientforsikringsloven, da det ikke var overvejende sandsynligt, at høretabet var forårsaget af Gentamicinbehandlingen eller behandlingen i øvrigt. Patientskadeankenævnet fandt, at det var overvejende sandsynligt, 67

69 Sager for landsretten og Højesteret at høretabet var forårsaget af en kombination af Gentamicin og blodforgiftning, men at den tilstødte komplikation i form af høretab ikke var så omfattende eller sjælden, at der kunne ydes erstatning herfor efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4. Manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han var påført en patientskade ved behandlingen. Efter bevisførelsen, herunder Retslægerådets svar, lagde landsretten til grund, at sagsøgeren var blevet påført et vist høretab som følge af behandlingen med Gentamicin, uden at omfanget af dette høretab kunne fastslås præcist. Om de enkelte elementer i vurderingen efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, fandt landsretten, at Gentamicin var blevet givet med rette, og at den sygdom/tilstand/blodforgiftning, som Gentamicin blev givet imod, var særdeles alvorlig. Sagsøgerens samlede høretab måtte efter Retslægerådets svar anses som let på venstre øre og middel på højre øre, hvorfor høretabet objektivt set måtte anses for en begrænset skade. Høretab er en kendt bivirkning ved behandling med Gentamicin, og sagsøgeren havde ikke godtgjort, at høretab var en sjældent forekommende skade. På denne baggrund fandt landsretten, at den skade, som sagsøgeren måtte være påført ved behandlingen med Gentamicin, ikke var mere omfattende, end hvad sagsøgeren med rimelighed måtte tåle. Betingelserne for erstatning efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, var derfor ikke opfyldt. Afsagt den 8. november 2002 af Vestre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En mand led af en forsnævring af rygmarvskanaler i lænderyggen, spinalstenose, og fik ved operation den 6. september 1994 foretaget en dekompression og stivgøring af lænderyggen. I 1996 blev det konstateret, at han havde udviklet en kronisk irritationstilstand i og omkring lændenerverødderne, en såkaldt adhæsiv araknoidit. Patientforsikringen fandt, at han ikke var blevet påført en fysisk skade som følge af operationen den 6. september 1994, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han var blevet påført en patientskade ved den pågældende operation. 68

70 Sager for landsretten og Højesteret Landsretten lagde efter Retslægerådets besvarelse til grund, at operationen den 6. september 1994 var velindiceret, og at den var blevet udført helt i overensstemmelse med anerkendt praksis. Landsretten lagde endvidere efter bevisførelsen, herunder navnlig Retslægerådets besvarelse, til grund, at den adhæsive araknoidit var opstået efter operationen, og at sagsøgeren blandt andet som følge af denne araknoidit havde forøgede smerter. Det blev derefter anset for godtgjort, at sagsøgeren efter operationen havde fået en fysisk skade. Efter Retslægerådets besvarelse kunne den adhæsive araknoidit både være en følge af sagsøgerens grundsygdom, spinalstenose, og en følge af operationen. Landsretten fandt, at der ikke var grundlag for at anse det for overvejende sandsynligt, at lidelsen var en følge af operationen, og det var derfor ikke godtgjort, at der forelå en skade omfattet af patientforsikringslovens 1, stk. 1, og 2, stk. 1. Afsagt den 13. november 2002 af Vestre Landsret (B ) fysisk skade PFL 1, stk. 1. En kvinde fik som et led i udredning af gener fra maveregionen bl.a. den 9. oktober 1992 foretaget undersøgelse af bughulen gennem et optisk instrument, laparoskopi. Denne undersøgelse samt andre undersøgelser foretaget under samme indlæggelse viste normale forhold. Hun havde herefter vedvarende invaliderende gener fra bækkenregionen, som ikke var mulige at behandle. Hun blev tilkendt mellemste førtidspension. Patientforsikringen fandt, at hun ikke var påført en fysisk skade i forbindelse med behandlingen den 9. oktober 1992, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun var blevet påført en fysisk skade ved den pågældende behandling. Landsretten vurderede, at bevisbyrden for den påberåbte fejlbehandling påhvilede sagsøger, og at det fornødne bevis herfor ikke forelå. Landsretten lagde herved afgørende vægt på de lægelige vurderinger, der fremgik af Retslægerådets besvarelse, og at Retslægerådet havde haft sagens akter forelagt, herunder sagsøgers bemærkninger om fejl og mangler i journalmaterialet. Der fandtes derfor ingen holdepunkter for at fastslå, at Retslægerådets svar byggede på et mangelfuldt eller fejlagtigt grundlag, og landsretten fandt derfor, at hun ikke var påført en patientskade. 69

71 Sager for landsretten og Højesteret Afsagt den 18. november 2002 af Vestre Landsret (B ) PFL 2, stk. 1, nr. 4. En kvinde fik på grund af udtalte blødningsproblemer og tryksymptomer fra en forstørret livmoder med fibromdannelse fjernet sin livmoder ved åben operation den 14. april Indgrebet forløb uden komplikationer, men efterfølgende opstod der blandt andet blodansamling i bughulen over skedetoppen og udvikling af vandcyster på venstre æggestok. Hun gennemgik derefter et langvarigt forløb med tilbagevendende mave- og tarmproblemer. Disse problemer førte til en kikkertoperation i oktober 1998, hvor man konstaterede udtalte sammenvoksninger i bughulen, og senere i november 1998 til åben operation, hvor man fjernede sammenvoksningerne og den venstre æggestok. Patientforsikringen afviste, at der forelå en erstatningsberettigende skade efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at hun ved behandlingen den 14. april 1998 var påført en efter patientforsikringsloven erstatningsberettigende skade. Landsretten lagde efter Retslægerådets besvarelse til grund, at de skader i form af hæmatomdannelse, stafylokokinfektion, ovariecyster, udtalte sammenvoksninger og mavetarmproblemer, som sagsøgeren fik i tiden efter operationen den 14. april 1998 og frem til operationen i november 1998, med overvejende sandsynlighed var følger efter operationen den 14. april Derimod fandt landsretten, at det ikke var bevist, at de tarmkolikker, som sagsøgeren havde haft, efter at hun genoptog sit arbejde i januar 1999, med overvejende sandsynlighed var forvoldt af denne operation. Landsretten lagde endvidere til grund, at såvel hæmatomdannelse som infektion, ovariecyster, sammenvoksninger og mavetarmproblemer ikke sjældent optræder efter en operation, som den sagsøgeren gennemgik den 14 april Særligt om sammenvoksningerne havde Retslægerådet vurderet, at disse optræder relativt hyppigt, men at det er relativt sjældent, at sammenvoksningerne er så udtalte, som i sagsøgerens tilfælde. Landsretten udtalte, at det fremgår af bemærkningerne til 2, stk. 1, nr. 4, i forslaget til lov om patientforsikring, at bestemmelsen typisk vil omfatte de meget sjældne komplikationer. Når der blev henset til, at sagsøgerens grundsygdom ikke var af ganske harmløs karakter, fandtes der ikke at være et sådant misforhold mellem alvoren af sagsøgerens grundsyg- 70

72 Sager for landsretten og Højesteret dom og de udtalte sammenvoksninger, at der var grundlag for at slække på kravet til komplikationens sjældenhed. Landsretten fandt derfor, at sagsøgeren ikke ved Retslægerådets udtalelse om de udtalte sammenvoksninger havde ført bevis for, at denne skade i sig selv opfyldte kriteriet om sjældenhed i 2, stk. 1, nr. 4, i lov om patientforsikring. Efter en samlet vurdering fandtes det forløb, som sagsøgeren havde været igennem efter operationen den 14. april 1998, derfor ikke at have været mere omfattende, end hvad sagsøgeren med rimelighed måtte tåle, og hun var derfor ikke berettiget til erstatning efter lov om patientforsikring 2, stk. 1, nr. 4. Afsagt den 28. november 2002 af Vestre Landsret (B ) tabt arbejdsfortjeneste. En mand faldt den 28. februar 1998 ned fra en stige og pådrog sig et svært splintret brud i nederste del af venstre skinneben, og man foretog operativ påpladssætning med skinne og skruer. Der tilstødte herefter infektion, som resulterede i et langvarigt og kompliceret behandlingsforløb, som endte med, at han den 11. juni 1999 måtte have amputeret venstre ben under knæet. Patientforsikringen fandt, at han var erstatningsberettiget efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, og tilkendte ham bl.a. godtgørelse for svie og smerte. Man fandt imidlertid, at han ikke var berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, da man ikke fandt det sandsynliggjort, at han ville have været i arbejde efter udløbet af den normale sygeperiode, hvis patientskaden ikke var indtrådt, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt. Manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han var berettiget til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Landsretten fandt, at sagsøgeren efter bevisførelsen ikke havde godtgjort, at han før sin tilskadekomst havde indgået en bindende ansættelsesaftale med en arbejdsgiver. Der blev herved lagt vægt på, at ansættelsesforholdet efter sagsøgerens forklaring oprindeligt var aftalt mundtligt med den pågældende arbejdsgiver, der først efter anlægget af retssagen havde udarbejdet en erklæring. Da det efter det oplyste om sagsøgerens tidligere tilknytning til arbejdsmarkedet og karakteren af fire planlagte tidsbegrænsede arbejdsopgaver endvidere var tvivlsomt, om sagsøgeren kunne få eller fastholde beskæftigelse 71

73 Sager for landsretten og Højesteret efter den 1. september 1998, havde sagsøgeren ikke krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste. Afsagt den 2. december 2002 af Østre Landsret (B ) varigt mén erhvervsevnetab. En mand med Morbus Scheuermann og jævnlige lændesmerter gennem mange år havde siden august 1995 haft tiltagende smerter i lænden og gennemgik den 28. februar 1996 diskusprolapsoperation. Operationsresultatet var ringe med nyopståede sensibilitetsforstyrrelser og deraf nedsat funktion af blære, tarm og seksualfunktion. Endvidere havde han kroniske funktionsbegrænsende rygsmerter. Han var uddannet maskinarbejder med videreuddannelse som maskinmester og merkonom. Han blev efter operationen afskediget fra sin stilling som salgsingeniør og tilkendt mellemste førtidspension. Patientforsikringen anerkendte, at komplikationerne opstået ved operationen den 28. februar 1996 kunne anerkendes efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, og tilkendte ham bl.a. godtgørelse for et varigt mén på 25 procent og erstatning for et erhvervsevnetab på 15 procent, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt. Manden nedlagde ved landsretten påstand om, at han som følge af patientskaden var påført et varigt mén på 30 procent og et erhvervsevnetab på 50 procent. I forbindelse med retssagen blev der indhentet en udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen, hvor ménet blev vurderet til 25 procent og erhvervsevnetabet til 50 procent. Landsretten bemærkede, at den afgørelse, der var anfægtet af sagsøger, var truffet af Patientskadeankenævnet, som er et sagkyndigt kollegialt organ, hvori deltager bl.a. to sagkyndige medlemmer indenfor lægevidenskab. Patientskadeankenævnet træffer afgørelse i et større antal sager, og må antages at have opbygget en særlig erfaring i vurderingen af disse sager. Der må derfor foreligge et sikkert grundlag, for at domstolene kan tilsidesætte den skønsmæssige vurdering, som Patientskadeankenævnet har foretaget. I den foreliggende sag havde Arbejdsskadestyrelsen, der også har en særlig erfaring i vurderingen af skader, vurderet at 2/3 af erhvervsevnetabet på 75 procent måtte henføres til patientskaden, mens 1/3 måtte henføres til den forudbestående lidelse. Landsretten bemærkede, at Arbejdsskadestyrelsen måtte anses for at have afgivet udtalelsen på et tilstrækkeligt oplysningsgrundlag, ligesom Arbejds- 72

74 Sager for landsretten og Højesteret skadestyrelsen nærmere havde redegjort for, at prognosen for at vende tilbage til arbejdsmarkedet i væsentlig samme omfang som tidligere efter operation ifølge neurokirurgerne var 90 procent. Også speciallægeerklæring og vidneforklaringer under sagen støttede Arbejdsskadestyrelsens vurdering af erhvervsevnetabet. Efter disse samstemmende vurderinger fandt landsretten sikkert grundlag for at tilsidesætte den skønsmæssige vurdering, som Patientskadeankenævnet havde foretaget, og hvis lægelige ekspertgrundlag landsretten ikke var forelagt nærmere oplysninger om. Landsretten fandt på dette grundlag, at sagsøger var påført et erhvervsevnetab på 50 procent. Landsretten fandt derimod ikke efter de foreliggende oplysninger grundlag for at tilsidesætte Patientskadeankenævnets skønsmæssige vurdering af méngraden som følge af behandlingsskaden. Det blev i øvrigt bemærket, at Arbejdsskadestyrelsens vurdering heraf var sammenfaldende med Patientskadeankenævnets vurdering. Afsagt den 16. december 2002 af Østre Landsret (B ) erhvervsevnetab. En kvinde havde ved en CT-skanning i januar 1995 fået påvist diskusprolaps, og på grund af pludselig smerteforværring og vandladningsproblemer blev der foretaget akut operation den 5. september 1995, hvor man ikke fandt nogen prolaps. Da tilstanden ikke blev bedret foretog man den 22. september 1995 fornyet operation med fjernelse af fri prolaps. Hun kunne ikke genoptage sit arbejde som advokatsekretær, men blev tilkendt mellemste førtidspension. Patientforsikringen fandt, at optimal behandling havde tilsagt, at man ikke havde overset fri prolaps ved den primære operation, og at skaden som følge deraf var omfattet af patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1. Man tilkendte herefter godtgørelse for varigt mén og svie og smerte. Man vurderede senere erhvervsevnetabet som følge af patientskaden til 35 procent, hvilket Patientskadeankenævnet ændrede til 45 procent i overensstemmelse med en udtalelse fra Arbejdsskadestyrelsen, som Patientskadeankenævnet havde indhentet. Kvinden nedlagde ved landsretten påstand om, at erhvervsevnetabet skulle fastsættes til 80 procent. Det var ubestridt, at sagsøgerens patientskade var omfattet af patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, og at der tilkom sagsøgeren erstatning for tab af erhvervsevne. Landsretten bemærkede, at Patientska- 73

75 Sager for landsretten og Højesteret deankenævnet måtte antages at være i besiddelse af særlig sagkundskab, og at man ikke fandt, at sagsøgeren havde godtgjort, at der var grundlag for at tilsidesætte eller ændre afgørelsen om et erhvervsevnetab på 45 procent. 6.3 Resumé af domme afsagt af Højesteret i 2002 Afsagt den 12. april 2002 af Højesteret (115/2001) Patientforsikringens søgsmålskompetence. En kvinde fik på grund af utilstrækkelige undersøgelser stillet diagnosen brystkræft med et halvt års forsinkelse. Patientforsikringen fandt, at der ved den forsinkede diagnose ikke var påført kvinden nogen fysisk skade, fordi det indgreb, kvinden fik foretaget, nøje svarede til det indgreb, der også ville være foretaget ved et korrekt indgreb 5 måneder tidligere. Patientforsikringen tilkendte imidlertid kvinden en skønsmæssig fastsat godtgørelse for varigt mén på 10 procent for generne og den psykiske belastning ved den forsinkede diagnose. Patientskadeankenævnet ændrede afgørelsen og vurderede, at kvinden var berettiget til godtgørelse for varigt mén på 30 procent og erstatning for tab af erhvervsevne på 25 procent. Man lagde blandt andet vægt på, at den fysiske skade i form af progression og spredning af tumorvækst i de 5-6 måneder, hvormed den rette diagnose var blevet forsinket, med overvejende sandsynlighed ville være undgået eller udskudt i flere år, såfremt diagnosen var stillet tidligere. Patientforsikringen og sygehusets patientforsikringsselskab nedlagde ved landsretten påstand om, at kvinden ikke var blevet påført en fysisk skade. Landsretten fandt, at Patientforsikringen havde en sådan aktuel, særskilt og væsentlig interesse i at få anerkendelsessøgsmålet prøvet, at sagen blev fremmet til realitetsbehandling. Landsretten fandt endvidere, at en statistisk forringet overlevelseschance hverken efter lovens ordlyd eller efter forarbejderne var omfattet af patientforsikringslovens 1 om fysiske skader. (Dommen er tidligere refereret i Patientskadeankenævnets årsberetning for 2001, side 121). Patientskadeankenævnet accepterede dommen i relation til spørgsmålet om muligheden for at yde erstatning for patientens statistisk forringede prognose, 74

76 Sager for landsretten og Højesteret men indbragte spørgsmålet om Patientforsikringens søgsmålskompetence for Højesteret. Højesteret fandt, at en adgang for Patientforsikringen til at indbringe Patientskadeankenævnets afgørelser for domstolene måtte kræve udtrykkelig hjemmel i loven efter karakteren af Patientforsikringens lovbestemte opgaver, hvorefter man skal administrere lovens patientforsikringsordning og træffe afgørelse i erstatningssager mellem patienter og sygehuse m.v., og efter lovens regulering af forholdet mellem Patientforsikringen og ankenævnet, hvorefter Patientforsikringen er bundet af ankenævnets afgørelser. Da en sådan hjemmel ikke eksisterede, fandt Højesteret, at Patientforsikringen havde savnet søgsmålskompetence, og Patientskadeankenævnet blev derfor frifundet. Afsagt den 2. maj 2002 af Højesteret (35/2001) årsagssammenhæng lempelse af beviskrav. Denne dom er refereret nedenfor i afsnit 7.7. Afsagt den 19. november 2002 af Højesteret (388/2000) selvmord under indlæggelse på psykiatrisk afdeling erstatningsansvar efter almindelige erstatningsretlige regler (culpa) PFL 3, stk. 2. En mand begik ved brug af sin livrem selvmord på toilettet på en lukket afdeling, hvor han frivilligt var indlagt. Der var ordineret tæt observation af ham, fordi der var risiko for, at han ville forsøge at begå selvmord. Efter politirapporten, sammenholdt med politiassistentens udtalelse, var han sidst set i live af personalet den 18. december 1995 kl , hvilket var 15 minutter før han blev fundet død. Patientforsikringen havde afvist at yde erstatning efter patientforsikringslovens 3, stk. 2, da det ikke var godtgjort, at der var begået fejl eller forsømmelse fra sygehusets side, hvilket Patientskadeankenævnet havde tiltrådt, og de efterladte nedlagde ved landsretten påstand om, at dødsfaldet var omfattet af patientforsikringsloven. Ved dom afsagt af Østre Landsret den 28. juni 2000 fandtes det ikke godtgjort, at det førte tilsyn havde været utilstrækkeligt, og Patientskadeankenævnet blev frifundet. (Sagen er refereret i Patientskadeankenævnets årsberetning for 2000, side 117.) De efterladte indbragte herefter sagen for Højesteret. 75

77 Sager for landsretten og Højesteret Efter bevisførelsen, herunder Retslægerådets besvarelse, fandt Højesteret, at der ikke var grundlag for at anse det for ansvarspådragende, at der ikke var ordineret fast vagt og dermed konstant observation af patienten. Det samme gjaldt personalets bedømmelse af, at det ikke var nødvendigt at fratage ham livremmen. Højesteret fandt det endvidere ikke uforsvarligt, at han uanset den ordinerede tætte observation var alene på toilettet. Højesteret tiltrådte herefter, at der ikke var udvist ansvarspådragende adfærd i form af mangelfuldt tilsyn, og betingelserne i patientforsikringslovens 3, stk. 2, for at yde erstatning var således ikke opfyldt. Afsagt den 16. november 2002 af Højesteret (52/2001) godtgørelseskrav falden i arv EAL 18, stk. 2. Denne dom er refereret nedenfor i afsnit

78 7. Generelle problemstillinger 7.1 Udmåling af erstatning for erhvervsevnetab ved revalidering og flexjob Den 1. juli 2002 trådte en række ændringer til erstatningsansvarsloven fra 1984 i kraft, se kapitel 5. Nærværende beskrivelse af praksis tager udgangspunkt i EAL Der vil i parentes blive gjort opmærksom på de væsentligste ændringer, som følger af EAL Såfremt patientskaden fører til en varig indtægtsnedgang eller forringede muligheder for at opnå beskæftigelse, kan der i medfør af erstatningsansvarslovens 5-7 ydes erstatning for tab af erhvervsevne. Retten til erstatning herfor indtræder på det tidspunkt, hvor helbredstilstanden er stationær. (Stationærbegrebet udgår med de nye bestemmelser.) Den varige forringelse af erhvervsevnen, som kan henføres til følgerne efter patientskaden, skal være på mindst 15 % for at berettige til erstatning. Fastsættelsen heraf sker ved en sammenligning af den indtægt, skadelidte måtte antages at kunne have oppebåret uden skaden, og den indtægt, det med rimelighed kan forventes, at skadelidte kan opnå til trods for de ved skaden påførte gener. Såfremt grundsygdommen antages at ville have nedsat patientens erhvervsevne under alle omstændigheder, fastsættes erhvervsevnetabsprocenten på baggrund af det samlede erhvervsevnetab fratrukket grundlidelsens følger. Erstatningen fastsættes til et kapitalbeløb beregnet som årslønnen året før skaden ganget med 6 og ganget med erhvervsevnetabsprocenten. (I henhold til de nye bestemmelser ganges med 10.) Der skal som hovedregel ikke ske fradrag for eventuelle sociale ydelser, som den skadelidte måtte modtage i anledning af skaden, for eksempel førtidspension. 77

79 Generelle problemstillinger Vurdering af skadelidtes erhvervsevnetab i forbindelse med revalidering Såfremt den skadelidtes arbejdsevne er begrænset, kan kommunen tilbyde revalidering. Hovedsigtet med revalideringen er, at personen fastholdes på arbejdsmarkedet eller kommer ind på arbejdsmarkedet. Grundbetingelsen for tilbud om revalidering er, at der er en realistisk mulighed for, at revalideringen vil føre til hel eller delvis selvforsørgelse. I forbindelse med skadelidte, der er under revalidering, opstår der et særligt problem ved vurderingen af de pågældendes erhvervsevnetab. Ved revalideringens begyndelse er det ofte uklart, hvorvidt den skadelidte vil være i stand til at gennemføre forløbet og efterfølgende komme i arbejde. Såfremt den skadelidte gennemfører forløbet og kommer i arbejde, vil det imidlertid i en del tilfælde være muligt at oppebære mindst den samme løn som før skadens indtræden, og dermed vil der som udgangspunkt ikke være lidt et erhvervsevnetab. Problemet opstår, idet man ved vurderingen af skadelidtes erhvervsevnetab efter erstatningsansvarsloven i modsætning til efter arbejdsskadesikringsloven ikke har mulighed for at afvente revalideringens afslutning, før afgørelsen om erstatning for tab af erhvervsevne skal træffes. (En væsentlig ændring i EAL 2001 er, at erhvervsevnetabet nu først skal fastsættes, "når det er muligt", jf. 2 og 10. Den endelige vurdering af erhvervsevnen kan således udskydes, og i den mellemliggende periode kan et eventuelt indtægtstab erstattes med tabt arbejdsfortjeneste eller forskud på erstatningen for erhvervsevnetab.) Det fremgår af forarbejderne til erstatningsansvarsloven fra 1984, at der ved vurderingen af erhvervsevnetabet kun skal tages hensyn til en foreliggende mulighed for revalidering, såfremt det må anses for sikkert, at revalideringen vil lykkes. Hvad der nærmere ligger i begrebet "sikkert" er i denne sammenhæng uklart, idet vurderingen heraf må bero på sagens konkrete omstændigheder. I vurderingen indgår såvel skadelidtes helbredsmæssige og uddannelsesmæssige forhold som forholdene på virksomheden eller uddannelsesinstitutionen, hvor revalideringen finder sted. J.nr : Usikre revalideringsmuligheder. En 19-årig mand (A) fik i forbindelse med en kikkertoperation en svær infektion i skulderregionen. Skaden anerkendtes efter patientfor- 78

80 Generelle problemstillinger sikringslovens 2, stk. 1, nr. 4. A var landmand, men på grund af skaden var han ikke i stand til at påtage sig arbejde på almindelige vilkår, hvorfor han arbejdede som landbrugsmedhjælper på sin faders gård. Kommunen afslog hjælp til flexjob, da en fremtid som landmand ikke var hensigtsmæssig for A grundet det fysisk hårde arbejde. Kommunen foreslog i stedet revalidering indenfor en mindre fysisk præget del af faget, for eksempel agronomuddannelsen. Patientforsikringen fandt, at A s erhvervsevne var nedsat med 15 % som følge af patientskaden. Patientskadeankenævnet fandt, at A s erhvervsevne var nedsat med 25 % som følge af patientskaden. Nævnet lagde ved vurderingen vægt på, at han havde en ubrugelig højre arm, og at han derfor i arbejdsmæssig forstand måtte betragtes som enarmet. Nævnet vurderede herefter, at A s mulighed for at udføre fysisk arbejde var meget begrænset, og at han havde fået indskrænket sine erhvervsmæssige valgmuligheder væsentligt. Endelig fandt nævnet, at der ikke kunne lægges afgørende vægt på de af kommunen foreslåede revalideringsmuligheder, idet det endnu var usikkert, hvorvidt og hvornår en eventuel revalidering kunne påbegyndes. J.nr : Sikker revalideringsgennemførelse. En 24-årig mand (A) fik foretaget rekonstruktion af det forreste korsbånd i højre knæ. Cirka tre måneder senere brækkede hans knæskal i forbindelse med et løft, og skaden blev anerkendt efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 3. På tidspunktet for patientskaden arbejdede A som ufaglært fabriksarbejder. Da han ikke længere kunne klare knæbelastende arbejde, blev han af kommunen bevilget revalidering til procesoperatør og fik i den forbindelse en læreplads. Uddannelsen ville tage fire år. Patientforsikringen fandt, at A s erhvervsevne var nedsat med mindre end 15 % som følge af patientskaden. Patientskadeankenævnet tiltrådte, at A s erhvervsevnetab som følge af patientskaden ikke oversteg 15 %. Nævnet lagde ved vurderingen vægt på såvel lærepladsens som A s egne oplysninger om, at det gik godt på arbejdspladsen. Det var således nævnets vurdering, at han efter endt revalidering måtte kunne forventes at komme tilbage på 79

81 Generelle problemstillinger arbejdsmarkedet på stort set normale vilkår. Videre lagde nævnet vægt på kommunens oplysninger om, at revalideringen var blevet bevilget grundet følger efter såvel korsbåndslidelsen som patientskaden. Endelig lagde nævnet vægt på, at den løn, som A forventeligt ville kunne opnå som færdiguddannet procesoperatør, var højere end den løn, som han oppebar som ufaglært, hvorfor der ikke skønnedes at blive tale om en varig lønnedgang. På afgørelsestidspunktet havde han cirka to år tilbage af uddannelsen. Det er vanskeligt at sige noget generelt om, hvad der skal til, for at det anses for sikkert, at en revalidering vil lykkes. Der vil ved vurderingen indgå mange forskellige momenter, og der er tale om en meget konkret vurdering i hver enkelt sag. (For skader indtrådt efter den 1. juli 2002 vil problemet formentlig ikke opstå, idet den endelige fastsættelse af erhvervsevnetabet blot kan udskydes til revalideringen er enten gennemført eller opgivet.) Vurdering af skadelidtes erhvervsevnetab i forbindelse med flexjob Såfremt den skadelidtes arbejdsevne er begrænset, og vedkommende ikke kan opnå eller fastholde beskæftigelse på normale vilkår, har kommunen mulighed for at oprette flexjob, hvis revalideringsmulighederne er udtømte. Arbejdet tilrettelægges sædvanligvis således, at vedkommende arbejder på nedsat tid, men modtager løn for fuld tid. Arbejdsgiveren udbetaler lønnen og modtager så et tilskud fra kommunen på 1/3, 1/2 eller 2/3 af lønnen afhængigt af den ansattes arbejdsevne. I forbindelse med vurdering af erhvervsevnetabet hos skadelidte, der har et flexjob, opstår nogle særlige beregningsmæssige problemer. Vurderingens vanskeligheder opstår, idet erstatningen for tab af erhvervsevne som ovenfor anført er en økonomisk beregning af den varige indtægtsnedgang, som kan henføres til følgerne efter patientskaden. Ved en sammenligning af den indtægt, skadelidte oppebar før skaden, og den indtægt, skadelidte oppebærer i flexjobbet, er der ofte ingen eller blot en minimal difference. Såfremt skadelidte forud for patientskadens indtræden oppebar en høj indtægt, kan der naturligvis godt være en stor indtægtsnedgang men grundet det af kommunen bevilgede tilskud vil flexlønnen aldrig afspejle den skadelidtes reelle erhvervsevne på normale vilkår. 80

82 Generelle problemstillinger Spørgsmålet er i den sammenhæng, hvorvidt der ved beregningen helt skal bortses fra den lønindtægt, der stammer fra det kommunale løntilskud. Skadelidte vil herved blive overkompenseret i tilfælde, hvor vedkommende har mulighed for at vedblive i flexlønsordningen og dermed får både den fulde løn og erstatningen for den reelle nedsættelse af arbejdsevnen. Det er på den anden side heller ikke muligt udelukkende at se på den i flexjobbet oppebårne løn, idet indtægtsmulighederne er afhængige af flexjobordningens karakter og mulighederne for at forblive i flexjobbet, herunder social- og arbejdsmarkedslovgivningen på afgørelsestidspunktet. Betragtninger som disse har siden flexlønsordningens gennemførelse dannet grundlag for en praksis, der befandt sig et sted midt imellem. På baggrund af skønsmæssige, konkrete vurderinger fastsattes erhvervsevnetabet ud fra skadelidtes indtægt fra flexjobbet sammenholdt med vedkommendes evne til eventuelt at kunne bestride et almindeligt job på normale vilkår. Med nedenfor omtalte dom fra Højesteret af 15. august 2001 er det dog blevet klart, at indtægten fra flexjob ikke selvstændigt kan medregnes ved vurderingen, da det ikke blev tillagt betydning for afgørelsen, at skadelidte efter landsretsdommens afgørelse havde fået et flexjob med 2/3 løntilskud. Vestre Landsrets dom afsagt den 25. november 1999 og Højesterets dom afsagt den 15. august 2001: En 25-årig mand (A) havde ved et færdselsuheld fået en piskesmældsskade og led efter ulykken af hovedpine, nakkesmerter, koncentrationsbesvær og træthed. A var uddannet lagerekspedient, men var på ulykkestidspunktet arbejdsløs. Efter ulykken var A igennem flere forgæves uddannelsesforsøg og arbejdsprøvninger, og på tidspunktet for landsrettens dom var han på kontanthjælp. Inden sagens behandling ved Højesteret fik A et flexjob som pedelmedhjælper med lettere arbejdsopgaver og et løntilskud fra kommunen på 2/3. Landsretten fandt, at erhvervsevnetabet skønsmæssigt kunne fastsættes til 60 %. Det lagdes ved bedømmelsen til grund, at der reelt ikke var udsigt til en bedring af arbejdsevnen. Der blev herefter lagt vægt på, at A i det højeste ville kunne arbejde på halv tid, og at dette 81

83 Generelle problemstillinger ville have til forudsætning, at arbejdet kunne udføres på særlige, skånsomme vilkår. Højesteret fandt, at der ikke var grundlag for at ansætte A s erhvervsevnetab lavere end 60 %. Der blev herved lagt vægt på, at A som følge af ulykken kun kunne arbejde under skånsomme vilkår og selv da højest kunne arbejde på halv tid. Der blev ikke lagt vægt på A s lønindtægt på flexjobbet. Nedenstående dom fra Vestre Landsret blev afsagt inden den ovenfor omtalte retningsgivende højesteretsdom. Præmisserne heri illustrerer praksis forud for højesteretsdommen, hvor flexlønnen indgik i vurderingen. Argumentationen ændredes imidlertid i overensstemmelse med højesteretsdommen af 15. august 2001, da Højesteret skulle tage stilling til sagen. Vestre Landsrets dom afsagt den 20. februar 2001 og Højesterets dom afsagt den 30. oktober 2002: En 36-årig mand (A) var kommet til skade ved et færdselsuheld og led efter ulykken af hovedpine, koncentrationsbesvær og udtalt træthed. Forud for ulykken arbejdede A på fuld tid som projektleder hos Tele Danmark og havde sideløbende et job som lektor på Handelshøjskolen. A blev af kommunen bevilget tilskud til et flexjob hos Tele Danmark således, at han arbejdede 22 timer om ugen, men aflønnedes for 37 timer om ugen. Landsretten udtalte, at der ved vurderingen af en skadelidts erhvervsmuligheder ikke helt skal bortses fra den lønindtægt, der stammer fra kommunens tilskud, idet der herved ville ske en betydelig overkompensation. Ved vurderingen vil det imidlertid også være betænkeligt at tage udgangspunkt i den fulde lønindtægt. Landsretten fandt derfor, at der ved vurderingen af de fremtidige erhvervsmuligheder i stedet må foretages en selvstændig prognose for, i hvilket omfang skadelidte kan bestride et almindeligt job på normale vilkår. Denne prognose må herefter sammenholdes med en vurdering af, hvor sikkert det er, at skadelidte kan bevare den typisk noget højere indtægt fra flexjobbet. Landsretten lagde herefter til grund, at A ville kunne arbejde 3/5 tid, og at hans ansættelse i flexjobbet skyldtes den velvillige personalepolitik hos Tele Danmark. Under disse omstændigheder sammenholdt med skadelidtes tidligere og nuværende ind- 82

84 Generelle problemstillinger komst fandt landsretten, at erhvervsevnetabsprocenten efter en samlet vurdering skønsmæssigt kunne fastsættes til 40 %. Højesteret bemærkede, at erhvervsevnetabet for personer i flexjob skal fastsættes uden hensyntagen til den del af lønnen, som svarer til kommunens løntilskud. Størrelsen på den arbejdsgiverbetalte lønandel giver i sig selv ikke et realistisk billede af den skadelidtes indtægtsmuligheder. Erhvervsevnen hos sådanne skadelidte skal i stedet bedømmes ud fra en sædvanlig vurdering af, om og i givet fald i hvilket omfang den skadelidte ville eller burde kunne arbejde på normale vilkår. Højesteret fandt herefter, at der var en betydelig usikkerhed om niveauet for A s fremtidige virke, såfremt skaden ikke var indtrådt, idet han var relativt nyuddannet. Hans fortsatte arbejdskapacitet i kombination med hans høje uddannelse måtte antages at give ham en betydelig resterhvervsevne. Efter en samlet vurdering tiltrådte Højesteret således, at erhvervsevnetabet blev fastsat til 40 %. Der er den 21. januar 2003 afsagt endnu en højesteretsdom, der har fastslået princippet om, at skadelidtes ansættelse i flexjob ikke selvstændigt indgår i vurderingen af erhvervsevnetabet. Følgende nævnsafgørelser er truffet efter højesteretsdommen af 15. august De illustrerer alle, at der nu anlægges en samlet vurdering af skadelidtes arbejdsevne, hvor flexlønnen ikke længere indgår som et element. Der fokuseres i stedet på det reelle antal arbejdstimer og skadelidtes evne til at kunne klare et arbejde på almindelige vilkår. Denne praksis er i overensstemmelse med forarbejderne til de nye lovændringer, hvor det siges, at "der må foretages en prognose for, om den pågældende må antages at kunne eller burde kunne bestride et almindeligt job på normale vilkår." Det af kommunen ydede løntilskud betragtes således nu som en social ydelse, der som ovenfor omtalt ikke skal medregnes ved erstatningsudmålingen. J.nr : Store erhvervsmæssige begrænsninger trods høj aktuel løn. En 37-årig mand (A) blev ved en tarmoperation påført en nerveskade medførende gener i form af blandt andet smerter og føleforstyrrelser i benene. Skaden blev anerkendt efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4. Forud for patientskaden havde A arbejdet på fuld tid som folkeskolelærer, men efter skadens indtræden kunne han ikke længere 83

85 Generelle problemstillinger klare en fuldtidsstilling. Han fik derfor et flexjob som hjemmevejleder i en kommune med en arbejdstid på 28 timer om ugen i et nedsat arbejdstempo, således at arbejdsindsatsen svarede til cirka halvdelen af den normale arbejdsindsats i et 37 timers job. A oppebar i flexjobbet en højere løn end forud for patientskaden. Patientforsikringen fandt, at A havde lidt et erhvervsevnetab på 25 % som følge af patientskaden. Patientskadeankenævnet fandt, at patientskaden havde medført et erhvervsevnetab på 50 %. Der blev ved vurderingen lagt vægt på, at patientskaden havde medført erhvervsmæssige begrænsninger svarende til et erhvervsevnetab på 50 %, selvom A ikke aktuelt havde en lønnedgang. Nævnet lagde i den forbindelse vægt på, at der i jobbet var indlagt skånehensyn, og at A ikke kunne forventes at bestride et normalt arbejde på fuld tid. Såfremt A skulle bestride et job uden for flexordningen, ville han formodentlig have en lønnedgang på cirka 50 %. J.nr : Ikke ubetydelig usikkerhed om fremtidig arbejdsevne. En 50-årig kvinde (A) blev ved en operation af venstre storetå påført en skade i form af forøgede gener, herunder blandt andet nedsat bevægelighed og konstante smerter. Skaden blev anerkendt efter 2, stk. 1, nr. 1. Forud for patientskaden arbejde A som sygeplejerske 30 timer om ugen på et offentligt sygehus. Efter patientskaden blev hun ansat i et flexjob samme sted, således at hendes reelle arbejdstid kun var på 22 timer om ugen, idet kommunen via løntilskuddet betalte for de sidste 8 timer. Patientforsikringen fandt, at A s erhvervsevne var nedsat med mindre end 15 % som følge af patientskaden. Patientskadeankenævnet fandt, at A som følge af patientskaden var påført et erhvervsevnetab på 40 %. Nævnet lagde ved vurderingen vægt på, at A s reelle arbejdstid kun var 22 timer om ugen, og at hun havde måttet opgive at bestride et mindre bijob i hjemmeplejen. Nævnet lagde endvidere vægt på, at der måtte antages at være en ikke ubetydelig usikkerhed om, hvorvidt A ville kunne bestride flexjobbet på længere sigt. Endelig var det nævnets vurdering, at en del af erhvervsevnetabet måtte tilskrives grundlidelsen. 84

86 Generelle problemstillinger J.nr : Kun 18½ times effektivt arbejde ugentligt, men forudbestående arbejdshindrende gener. En 48-årig mand (A) blev i forbindelse med en hofteoperation påført en infektion, der medførte behov for flere reoperationer. Skaden anerkendtes efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4. A var udlært bager, men havde haft en løs tilknytning til arbejdsmarkedet med mange syge- og arbejdsløshedsperioder, og man havde allerede forud for patientskaden overvejet at iværksætte revalidering. A fik efter patientskadens indtræden et flexjob som pedelmedhjælper. Der blev ydet halvt løntilskud fra kommunen, således at den effektive arbejdstid var på 18 ½ time om ugen. Patientforsikringen fandt, at A s erhvervsevne var nedsat med mindre end 15 % som følge af patientskaden. Patientskadeankenævnet fandt, at A som følge af patientskaden var påført et erhvervsevnetab på 20 %. Nævnet lagde ved vurderingen vægt på, at A s reelle arbejdstid kun var på 18 ½ time, hvorfor hans samlede erhvervsevnetab svarede til 50 %. Nævnet fandt imidlertid, at der var betydelige forudbestående arbejdshindrende gener, således at A s overgang til flexjob kun i et vist omfang kunne tilskrives patientskaden. Der blev i den forbindelse lagt vægt på, at A udover generne som følge af den anerkendte patientskade, havde slidgigtgener i den anden hofte, venstre knæ, ryggen og begge skuldre samt føleforstyrrelser i fingre og fødder. 7.2 Forsinket diagnose af kræft, varigt mén Hvis der ikke er blevet stillet en rigtig diagnose af patientens sygdom, eller at diagnosen er blevet stillet for sent, kan der efter patientforsikringslovens 3, stk. 1, ydes erstatning i to situationer: Hvis en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende (jf. 2, stk. 1, nr. 1). Det er en betingelse, at skaden med overvejende sandsynlighed dermed ville være undgået. Det er derimod ikke en betingelse, at der er begået 85

87 Generelle problemstillinger fejl af lægen eller andre i forbindelse med undersøgelsen eller behandlingen. Hvis skaden skyldes fejl eller svigt i teknisk apparatur, redskaber eller andet udstyr, der anvendes ved eller i forbindelse med undersøgelse, behandling eller lignende (jf. 2, stk. 1, nr. 2). Det er efter patientforsikringsloven en betingelse, at der ved behandling eller undersøgelse er blevet påført patienten en fysisk skade. Det er endvidere en betingelse, at den fysiske skade med overvejende sandsynlighed er en følge af den foretagne behandling eller undersøgelse og ikke skyldes patientens grundsygdom ( 1, stk. 1, jf. 2, stk. 1). I sager, hvor der er sket en forsinket diagnose af kræft, skal der således være sket en fysisk skade som følge af forsinkelsen af diagnosen. Den fysiske skade kan i dette tilfælde være, at kræftsygdommen i forsinkelsesperioden har udviklet sig i et sådant omfang, at behandlingen bliver mere omfattende, end den ville have været, hvis man havde diagnosticeret sygdommen rettidigt. Hvis behandlingen for kræftsygdommen fortsat er den samme, som hvis diagnosen var blevet stillet rettidigt, men prognosen statistisk er blevet forringet, kan der efter Patientskadeankenævnets praksis ydes godtgørelse for op til 10 procent mén for den psykiske belastning ved bevidstheden om, at prognosen for at overleve sygdommen statistisk er blevet forringet. Der ydes efter praksis godtgørelse for 5 procent mén, hvis prognosen statistisk er forringet og 10 procent i godtgørelse, hvis prognosen er væsentligt forringet. Der er ikke grundlag for at yde godtgørelse, hvis prognosen ikke eller kun ubetydeligt er forringet som følge af forsinkelsen af diagnosen. I tilfælde, hvor prognosen er blevet væsentligt forringet, og behandlingen også er mere omfattende som følge af den forsinkede diagnosticering, er der ud over den nævnte godtgørelse for den psykiske belastning ved bevidstheden herom også mulighed for at yde godtgørelse som følge af den mere omfattende behandling, f.eks. tab af et bryst, kemoterapi m.v., idet sådanne forhold udgør fysisk skade, jf. 1, stk. 1, i loven. 86

88 Generelle problemstillinger Ved vurderingen af en eventuel prognoseforringelse lægger Patientskadeankenævnet vægt på beskrivelsen af tumor, spredning samt dansk statistisk materiale vedrørende prognose for de konkrete kræftsygdomme. J.nr : Forringet prognose samme behandling. En 41-årig kvinde fik foretaget en mammografiundersøgelse efter at have følt en knude i venstre bryst. Undersøgelsen viste svære vævsforandringer (fibroadenomatose) samt et område med tydelige suspekte mikroforkalkninger. Man henviste herefter kvinden til biopsitagninger. Under 2 uger senere foretog man pinning af de suspekte mikroforkalkninger og tog en biopsi, som viste fibroadenomatose. I undersøgelsessvaret fra patologisk afdeling var det specifikt anført, at der ikke var histologiske holdepunkter for ondartet proces (malignitet). Efter henvisning fra egen læge 4 måneder senere foretog man på ny mammografi, som viste fibroadenomatose, og at de fleste mikroforkalkninger var blevet fjernet ved den tidligere biopsi. I efterforløbet udviklede der sig en knude under arret på det sted, hvor biopsien var taget, og egen læge henviste ca. 11 måneder senere igen til fornyet mammografi. Denne mammografi gav mistanke om malignitet. Finnålsbiopsi viste kræftceller. Man fjernede herefter venstre bryst og lymfeknuder fra armhulen. Der var ikke spredning til lymfeknuderne, og man behandlede kvinden med kemoterapi. Patientforsikringen fandt, at kvinden med overvejende sandsynlighed ikke var blevet påført en fysisk skade som følge af behandlingen. Patientskadeankenævnet ændrede denne afgørelse, idet nævnet fandt, at den anden undersøgelse ikke var i overensstemmelse med bedste specialiststandard. Sagen blev herefter oversendt til Patientforsikringen til fastsættelse af erstatningens størrelse. Patientforsikringen fandt, at kvinden ikke var berettiget til erstatning, idet den samlede erstatningssum ikke oversteg kr., jf. patientforsikringslovens 5, stk. 2. Patientskadeankenævnet ændrede denne afgørelse således, at kvinden var berettiget til et varigt mén på 5 procent som følge af den psykiske belastning forbundet med bevidstheden om, at prognosen med overvejende sandsynlighed var blevet forringet som følge af forsin- 87

89 Generelle problemstillinger kelsen af den stillede diagnose. Prognosen vurderedes dog at være særdeles god uanset forsinkelsen. J.nr : Ikke forringet prognose som følge af diagnoseforsinkelse. En 55-årig kvinde blev henvist til undersøgelse på grund af mistanke om kræft i halsen. En ultralydsundersøgelse og en kikkertundersøgelse viste normale forhold, og man tog biopsier, som viste normale forhold. Scintigrafi af skjoldbruskkirtlen viste også normale forhold. En måned senere henvendte kvinden sig på et andet sygehus, som foretog endnu en ultralydsscanning og finnålsbiopsi. Scanningen var normal, men biopsierne gav mistanke om kræft. Ved operation ca. 1 måned senere fik kvinden fjernet venstre mandel. Det viste sig, at der var kræft i mandlen med spredning til 2 glandler på halsen, og kvinden blev herefter henvist til strålebehandling. Patientforsikringen fandt, at der var sket en forsinket diagnose af kræftsygdommen, idet man burde have iværksat yderligere undersøgelser på tidspunktet for den anden henvendelse til det andet sygehus. Man tilkendte erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og godtgørelse for svie og smerte i forsinkelsesperioden svarende til 22 dage. Man fandt ikke grundlag for tilkendelse af godtgørelse for varigt mén, idet prognosen ikke var blevet forringet som følge af forsinkelsen. Patientskadeankenævnet fandt, at man allerede i slutningen af forløbet efter den første henvendelse burde have iværksat yderligere undersøgelser og fandt, at diagnosestillelsen var forsinket med i alt 51 dage. Nævnet tilkendte herefter kvinden yderligere godtgørelse for svie og smerte. Der var ikke grundlag for yderligere erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, da kvinden i den første periode ikke havde været sygemeldt fra sit arbejde. Nævnet fandt ligesom Patientforsikringen, at der ikke var grundlag for fastsættelse af varigt mén, da prognosen med overvejende sandsynlighed ikke var blevet påvirket af den forsinkede diagnose. J.nr : Forringet prognose, samme behandling. En 47-årig kvinde fik foretaget mammografi, efter hun havde haft tiltagende ømhed og hævelse af højre bryst. Ved mammografien sås sammenholdt med en undersøgelse 8 år tidligere, at der nu var betydelige vævsforandringer, som blev tolket, som de forandringer der kom- 88

90 Generelle problemstillinger mer i løbet af cyklus hos kvinder i den fertile alder (fibroadenomatose). Der var ingen tegn på ondartede fortætninger. Der sås enkelte spredte mikroforkalkninger i højre bryst, og ultralyd viste flere op til 1½ cm i diameter store cyster i høje bryst. Man tog ikke nogen vævsprøve og konkluderede, at der ikke var tegn på kræft i brystet. Ca. 2½ måned senere blev kvinden undersøgt igen på grund af forøgede gener. Ved undersøgelsen konstaterede man en 2 x 2 cm velafgrænset knude i højre bryst, og en vævsprøve viste, at det var kræft. Kvinden fik fjernet brystet, og efterfølgende histologisvar viste, at der var metastaser i samtlige kirtler. Patientforsikringen fandt, at kvinden ikke var blevet påført en fysisk skade i henhold til patientforsikringslovens 1, stk. 1, og 2, stk. 1, idet man fandt, at forsinkelsen i diagnosticeringen ikke havde betydning for behandlingsforløbet og prognosen for sygdommen. Patientskadeankenævnet ændrede afgørelsen efter patientforsikringslovens 3, stk. 1, jf. 2, stk. 1, nr. 1, idet man fandt, at kvindens prognose med overvejende sandsynlighed var blevet væsentligt forringet, da tumor i perioden var vokset betydeligt, og da det drejede sig om en særdeles ondartet svulst. Nævnet fandt, at selvom kræftknuden var blevet opdaget ved den første undersøgelse, ville man have foretaget samme behandling som ved operationen efter den anden undersøgelse, og de fysiske gener og mén på grund af behandlingen ville derfor have været de samme. Det blev bemærket, at forringelsen af den statistiske overlevelseschance ikke er en fysisk skade, der kan ydes erstatning for. Nævnet valgte ved samme afgørelse at tilkende kvinden en skønsmæssig godtgørelse på 10 procent i varigt mén som følge af den psykiske belastning. J.nr : Forringet prognose, mere omfattende behandling. En 68-årig mand fik fjernet hæmorroider flere gange på grund af blødning fra endetarmen. På grund af gentagen blødning fra endetarmen blev han indlagt med henblik på nærmere undersøgelser. Man foretog undersøgelse af mavesækken (gastroskopi) og tarmen (koloskopi). Undersøgelserne gav ingen forklaring på tarmblødningerne, og han blev udskrevet og forløbet afsluttet. 8 måneder senere blev han på ny henvist til undersøgelser på grund af fortsat blødning fra endetarmen. Ved undersøgelse af endetarmen (rectoskopi) fandt man let 89

91 Generelle problemstillinger irritation af slimhinden, men man foretog ikke yderligere undersøgelser. Ved kontrol ca. 4 måneder senere i anden anledning klagede patienten over vekslende afføring og tarmblødning. Ved en røntgenundersøgelse af tyktarmen fandt man tegn på en tumor på overgangen til den S-formende del. Efter nærmere undersøgelser konstaterede man, at det var en kræftsvulst, og man fjernede den ved operation. Der blev efterfølgende iværksat kemoterapi. Patientforsikringen fandt, at der var ansvarsgrundlag efter patientforsikringslovens 3, stk. 1, jf. 2, stk. 1, nr. 1, idet man ved genhenvisningen burde have iværksat yderligere undersøgelser. Man fandt samtidig grundlag for godtgørelse for svie og smerte samt 10 procent i varigt mén, da prognosen var forringet, og behandlingen var mere omfattende end ved en rettidig diagnosticering. Patientskadeankenævnet fandt, at optimal behandling havde tilsagt, at man allerede i forbindelse med den første indlæggelse havde iværksat yderligere undersøgelser, hvorfor den erstatningsberettigende periode blev forlænget, og der var grundlag for yderligere godtgørelse for svie og smerte som følge af patientskaden. Nævnet tiltrådte, at der var et varigt mén på 10 procent for den psykiske belastning, som bevidstheden om den forringede prognose medfører, samt da behandlingen med kemoterapi med overvejende sandsynlighed kunne have været undgået med en rettidig diagnosticering. Nævnet fandt efter indhentelse af yderligere undersøgelser, at der ikke var grundlag for yderligere varigt mén som følge af kemoterapibehandlingen, da der alene havde været forbigående gener heraf. J.nr : Ikke forringet prognose, samme behandling. En 59-årig kvinde havde gennem nogle år lidt af gentagne blærebetændelser. Hun blev henvist til nærmere undersøgelser, da der begyndte at komme blod i urinen. Man foretog røntgenundersøgelse af urinvejene og fik mistanke om nyresten i venstre side af det lille bækken. Ved en kikkertoperation ville man fjerne stenen, men den kunne ikke genfindes. Man fandt normale forhold. Kvinden havde herefter smerter, og man foretog en røntgenundersøgelse, som viste sten i urinlederen, og hun blev henvist til et andet sygehus til nærmere udredning. Ved disse undersøgelser fandt man en ca. 5 cm stor kræftsvulst i blæren. Man fjernede lymfeknuder fra området, og da der ikke 90

92 Generelle problemstillinger var tegn på spredning af sygdommen, fjernede man blæren og lavede en såkaldt Brickerblære. Patientforsikringen fandt, at der var sket en forsinket diagnosticering af kræft i blæren. Patientskadeankenævnet fandt, at man ved kikkertundersøgelsen burde have konstateret tumoren. Nævnet fandt, at prognosen som følge af diagnoseforsinkelsen ikke var blevet forringet, og at kvinden skulle have anlagt Brickerblære, uanset om diagnosen var blevet stillet rettidigt. Der var herefter ikke grundlag for varigt mén som følge af patientskaden. 7.3 Arv af krav på godtgørelse, EAL 18, stk. 2 Efter EAL 18, stk. 2, falder krav om godtgørelse for personskade i arv, når det er anerkendt eller gjort gældende ved sagsanlæg eller under en straffesag ved kravets fremsættelse i retten eller et anklageskrift eller en stævning, der er indleveret til retten. Der er ikke regler om, hvornår erstatningsposterne tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab og forsørgertab falder i arv, og man antager derfor, at disse poster falder i arv uden videre. Ved lov nr. 35 af 21. januar 2003 om ændring af lov om erstatningsansvar og lov om erstatning fra staten til ofre for forbrydelser, som er trådt i kraft den 23. januar 2003, er EAL 18, stk. 2, ophævet. Godtgørelseskrav vil herefter som udgangspunkt falde i arv fra samme tidspunkt som krav på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab og forsørgertab, det vil sige uanset, om skadelidte inden sin død har gjort kravet gældende. Denne nye retstilstand for godtgørelseskrav har virkning for skader, der indtræder efter den 23. januar For skader, der er indtrådt før den 23. januar 2003, gælder EAL 18, stk. 2, fortsat. 91

93 Generelle problemstillinger Af EAL 18, stk. 2, fremgår, at "krav om godtgørelse for personskade falder i arv, når det er anerkendt eller gjort gældende ved sagsanlæg ". Betingelsen for, at godtgørelsesposterne falder i arv er, at kravet, men ikke dettes størrelse, skal være anerkendt eller gjort gældende ved sagsanlæg, inden patienten afgår ved døden. Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet har siden patientforsikringslovens ikrafttræden i 1992 fortolket EAL 18, stk. 2, således, at indgivelse af anmeldelse til Patientforsikringen må sidestilles med sagsanlæg. Dette indebærer, at godtgørelseskravet anses for at være faldet i arv, selvom patienten dør, inden Patientforsikringen eller Patientskadeankenævnet har anerkendt kravet, når blot patienten har nået at indgive anmeldelse til Patientforsikringen. Baggrunden for ovennævnte praksis er, at en ordlydsfortolkning af EAL 18, stk. 2, hvorefter indgivelse af anmeldelse til Patientforsikringen ikke kan sidestilles med sagsanlæg, ville stille skadelidte patienters arvinger ringere end andre skadelidtes arvinger. Dette skyldes, at patienter, hvis krav er omfattet af patientforsikringsloven, er afskåret fra at anlægge sag ved domstolene, før sagen har været behandlet af Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet, jf. patientforsikringslovens 7. Patientforsikringens og Patientskadeankenævnets praksis er i tråd med det bag EAL 18, stk. 2, liggende hensyn om, at skadelidte skal have vist vilje til at forfølge kravet, idet skadelidte selv skal have anmeldt skaden til Patientforsikringen. Ved dom af 6. december 2000 fastslog Østre Landsret imidlertid, at EAL 18, stk. 2, skulle forstås efter sin ordlyd, således at indgivelse af anmeldelse til Patientforsikringen ikke kunne sidestilles med sagsanlæg ved domstolene. Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet ændrede praksis i overensstemmelse med dommen. Dommen blev anket til Højesteret. Ved Højesterets dom af 16. december 2002 ændredes landsretsdommen, idet Højesteret fastslog, at anmeldelse til Patientforsikringen skal sidestilles med et sagsanlæg, således at godtgørelsesposterne falder i arv, hvis sagen er anmeldt til Patientforsikringen inden patientens død. 92

94 Generelle problemstillinger Patientforsikringen og Patientskadeankenævnet vil genoptage de sager om godtgørelseskrav, der siden december 2000 er afgjort i henhold til den nu ændrede landsretsdom. 7.4 Bloddonorers retsstilling i tilfælde af skade I Danmark er der ca frivillige donorer, der regelmæssigt giver blod. Der blev i 2002 foretaget tapninger i de danske blodbanker. Ved bloddonation er der en lille risiko for, at der kan opstå fysiske gener i tilknytning til tapningen. Bloddonorerne i Danmark modtog i anmeldelser af gener i forbindelse med blodtapning mod 104 anmeldelser i Langt de fleste anmeldelser vedrører forbigående utilpashed og udvikling af mindre blodansamlinger i tilknytning til tapningen. I de sjældne tilfælde, hvor der opstår en mere alvorlig skade, vil der typisk være tale om en kronisk nervepåvirkning. Venepunktur ved bloddonation foretages ved indstik i albuebøjningen. Ved en for dyb indføring af venepunkturkanylen er der en risiko for læsion af nervus medianus eller af dybtliggende blodårer, hvilket kan føre til blødning med risiko for påvirkning af både over- og underarmens nerver. Et længerevarende tryk fra en blodansamling kan forårsage hævelse, inflammatorisk reaktion og fibrose førende til varige gener. I de sjældne tilfælde, hvor der som følge af en påvirkning af nerverne omkring albuen opstår varige gener, vil disse typisk være karakteriseret ved en kronisk smertetilstand og føle- og funktionsforstyrrelser i armen Bloddonorernes dækning efter patientforsikringsloven Med vedtagelsen af lov om patientforsikring blev bloddonorerne pr. 1. juli 1992 omfattet af den almindelige patientforsikringsordning. Af lovens 1, stk. 2, 2. pkt., følger, at fysisk skade, der påføres en donor, dækkes efter reglerne i patientforsikringsloven. Før lovens ikrafttræden var bloddonorerne omfattet af en særlig forsikring administreret af Arbejdsskadestyrelsen. 93

95 Generelle problemstillinger Af patientforsikringslovens 4 følger, at der i forhold til reglerne i 2 er en udvidet ret til erstatning for skader, der rammer sunde forsøgspersoner og donorer, der omfattes af 1, stk. 2. Denne udvidelse begrundes med, at personer, der frivilligt underkaster sig et vist indgreb for at hjælpe andre, bør undergives en så omfattende dækning som muligt i tilfælde af skade. Såfremt en fysisk skade opstået i forbindelse med en blodtapning er omfattet af patientforsikringslovens 4, stk. 1, er der mulighed for, at bloddonoren kan få erstatning og godtgørelse efter reglerne i erstatningsansvarsloven. Den særlige ret til erstatning efter 4, stk. 1, er betinget af, at skaden er forårsaget af selve blodtapningen. Således følger af 4, stk. 1, at bestemmelsen dækker enhver skade, (bortset fra skader omfattet af lægemiddelforsikringsordningen, jf. 4, stk. 2), som kan sættes i forbindelse med blodtapningen. Bestemmelsen bevirker, at der ikke kan stilles krav om, at skaden skal være forvoldt på en af de i 2, stk. 1, nr. 1-4, angivne måder. Særligt angående retten til erstatning ved uundgåelige komplikationer medfører det, at de i 2, stk. 1, nr. 4, opstillede betingelser vedrørende skadens alvor og sjældenhed ikke gælder i tilfælde af skade i forbindelse med blodtapning. Med andre ord vil enhver skade i disse tilfælde gå ud over, hvad den pågældende bloddonorer med rimelighed skal tåle, hvorfor også mindre skader efter blodtapning vil kunne berettige til erstatning. I overensstemmelse hermed følger det af 5 stk. 3, at lovens almindelige krav om, at det samlede erstatnings- og godtgørelsesbeløb skal overstige kr. for, at der kan ske udbetaling, ikke gælder i tilfælde af skade ved blodtapning. Den udvidede erstatningsdækning i medfør af 4 omfatter endvidere, at kravet om årsagssammenhæng mellem blodtapning og skade er afsvækket i forhold til den almindelige betingelse i medfør af 2 om en overvejende sandsynlig årsagssammenhæng. Det er efter bestemmelsen tilstrækkeligt, at skaden kan være forårsaget af blodtapningen, således skal altså enhver rimelig tvivl om den konkrete årsagssammenhæng komme bloddonoren til gode. Således vil bloddonoren være erstatningsberettiget, selv om skaden lige så godt kunne være forårsaget af andre omstændigheder, eller selv om det ikke er muligt at vurdere den relative sandsynlighed af de mulige skadesårsager. 94

96 Generelle problemstillinger Skader, der indtræder i forbindelse med transport fra donorstedet, erstattes efter patientforsikringsloven. Skader opstået i forbindelse med transport til blodtapningen er derimod betragtet som faldende uden for lovens dækningsområde, idet der skulle mangle årsagssammenhæng mellem selve afgivelsen af blod og skaden. Da denne indskrænkning i donorernes retsstilling ikke var tilsigtet med patientforsikringsloven, blev der pr. 1. januar 1995 indgået en særlig aftale om, at amterne og Hovedstadens Sygehusfællesskab via Patientforsikringsforeningen erstatter skader, der rammer bloddonorer ved ulykkestilfælde i forbindelse med transport til aftalt eller rekvireret tapning i blodbank eller ved mobil blodbank. Med ændringen af patientforsikringsloven, der træder i kraft den 1. januar 2004, affattes den nuværende 4, stk. 3, således, at bloddonorernes retsstilling i form af den særlige ordning vedrørende dækning af transportskader til en aftalt tapning fremgår direkte af loven. Det er imidlertid en betingelse for at opnå erstatning, at donoren ikke forsætligt eller ved grov uagtsomhed har medvirket til skaden. Der ydes heller ikke erstatning, såfremt donoren er berettiget til erstatning for skaden efter anden lovgivning, f.eks. fra skadevolders ansvarsforsikring. Af 4, stk. 3, følger, at også rent psykisk skade dækkes efter patientforsikringsloven for sunde forsøgspersoner. Denne udvidelse gælder imidlertid ikke for bloddonorer. Såfremt en blodtapning medfører en dækningsberettiget fysisk skade, vil psykiske følger af denne dog kunne kræves erstattet i overensstemmelse med de almindelige regler herom. Med ændringen af lov om patientforsikring udvides skadesbegrebet, således at også rene psykiske skader medtages under lovens dækningsområde, hvorfor særreglen i 4, stk. 3, ikke opretholdes Praksis vedrørende godtgørelse for varigt mén I perioden behandlede Patientskadeankenævnet 12 klagesager vedrørende blodtapning. Patientforsikringen havde i 11 af sagerne fundet, at der var ansvarsgrundlag i medfør af patientforsikringslovens 4, stk. 1. Patientskadeankenævnet tiltrådte 10 af Patientforsikringens afgørelser, mens 2 klager blev afvist på grund af henholdsvis for sen indgivelse og manglende klageberettigelse. 95

97 Generelle problemstillinger Nedenfor refereres et udsnit af Patientskadeankenævnets afgørelser, hvor der er fundet ansvarsgrundlag i medfør af patientforsikringslovens 4, stk. 1. J.nr : Tilkendt méngodtgørelse svarende til en méngrad på 5 %. En 24-årig kvinde gav som donor blod ved en tapning. Blodtapningen blev foretaget ved venepunktur i højre albuebøjning. Efter tapningen opstod der smerter svarende til indstikningsstedet, og man behandlede med laser og støttebind for seneinflammation. Ca. 2½ år efter tapningen var der fortsat smerter og føleforstyrrelser i armen. Patientforsikringen fandt, at generne efter blodtapningen var omfattet af patientforsikringslovens 4, stk. 1, og tilkendte kvinden godtgørelse for varigt mén på grundlag af en méngrad på 5 %. Patientforsikringen fandt ikke grundlag for at tilkende erstatning for helbredelsesudgifter, tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab eller godtgørelse for svie og smerte. Patientskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet fandt, at méngraden udgjorde 5 % og lagde herved vægt på kvindens gener i form af vedvarende tunghed og smerter i højre albue svarende til bøjefuren. Smerterne strålede ud i under- og overarmen og medførte en sovende, prikkende og stikkende fornemmelse i de tre midterste fingre på højre hånd. Videre lagde nævnet vægt på, at der var fri ledbevægelighed og normal kraft for fleksion/ekstension over skulder-, albue- og håndled, og at der ikke var fundet muskelsvind. Kvinden havde endvidere let smertebetinget kraftnedsættelse for fingerspredning på højre side. Nævnet lagde endelig vægt på Arbejdsskadestyrelsens méntabel, hvorefter tennisalbue med daglige belastningsudløste smerter og normal bevægelighed ligesom carpaltunnelsyndrom uden lammelser vurderes til en méngrad på 5%. J.nr : Tilkendt méngodtgørelse svarende til en méngrad på 5 %. En 35-årig mand gav blod som donor. Da man stak kanylen i den venstre albuebøjning, opstod der smerter ved indstikningsstedet strålende op mod venstre skulder. Efter indstikningen fandtes ingen hævelse, misfarvning eller tegn til blødning, og følesansen var normal. Manden blev efterfølgende fulgt på sygehusets fysiurgisk-reumatologiske 96

98 Generelle problemstillinger afdeling. Ved kontrol ca. 11 måneder efter blodtapningen klagede den 35-årige over smerter i venstre arm og en snurrende fornemmelse ud i fingrene. Ved klinisk undersøgelse fandtes ingen lammelser eller muskelsvind og normal bevægelighed af venstre arm, skulder og fingre. Patientforsikringen fandt, at generne efter blodtapningen var omfattet af patientforsikringslovens 4, stk. 1, og tilkendte manden godtgørelse for varigt mén svarende til en méngrad på 5 %. Patientforsikringen fandt ikke grundlag for at tilkende erstatning for helbredelsesudgifter, tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab eller godtgørelse for svie og smerte. Patientskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet lagde vedrørende ménfastsættelsen vægt på, at manden havde gener i form af smerter i hele venstre arm fra albuen op over skulderrundingen til midt mellem skulderbladene samt en snurrende fornemmelse fra skulderen ud til alle fem fingre. J.nr : Tilkendt méngodtgørelse svarende til en méngrad på 5 %. En 55-årig mand gav blod som donor. Ca. 1 måned efter blodtapningen klagede manden over, at han siden tapningen havde haft smerter i venstre albuebøjning strålende ud i fingrene og op i armen, navnlig ved belastning. Ved objektiv undersøgelse konstateredes en lille blodansamling ved albuebøjningens udside, og der fandtes normal bevægelighed i albuen og i håndleddet og ingen føleforstyrrelser ud i fingrene. Ca. 2 måneder efter tapningen klagede manden fortsat over smerter og føleforstyrrelse helt op på overarmen og ned på ud- og oversiden af underarmen, ofte strålende ud i nogle af fingrene. Man konstaterede let føleforstyrrelse på ud- og oversiden af underarmen. Ved undersøgelse ca. 1½ år efter blodtapningen var manden fortsat generet af murrende smerter fra venstre albuebøjning strålende ned på udsiden af underarmen og ud i 2., 3. og 5. finger. Man fandt let direkte ømhed i albuebøjningen, hvor der kunne mærkes en lille blød hævelse. Endvidere fandtes eventuel let nedsat følesans på ud- og oversiden af underarmen. Der fandtes normal kraft i armen og normal hudfarve og muskelfylde. 97

99 Generelle problemstillinger Patientforsikringen fandt, at generne efter blodtapningen var omfattet af patientforsikringslovens 4, stk. 1, og tilkendte manden godtgørelse for varigt mén svarende til en méngrad på 5 % og erstatning for udgifter til transport. Patientforsikringen fandt ikke grundlag for at tilkende erstatning for helbredelsesudgifter, tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab eller godtgørelse for svie og smerte. Patientskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet fandt, at méngraden udgjorde 5 % og lagde vægt, at manden havde gener i form af vedvarende murrende smerter fra venstre albuebøjning strålende ned på udsiden af underarmen og ud i 2., 3. og 5. finger. Videre blev der lagt vægt på, at smerterne blev forværret ved belastning, og at der var en fornemmelse af nedsat kraft i venstre arm. J.nr : Méngrad under 5 %. En 54-årig mand afgav blod som donor. Ca. 5 måned efter tapning blev han tilset af en læge, og klagede over gener svarende til indstiksstedet ved brug af armen i forbindelse med vægtløftning. Generne havde karakter af den stikkende smerte, der kan være ved indstik i forbindelse med en tapning. Ved en objektiv undersøgelse fandtes normale forhold, herunder ingen hævelse eller ømhed ved gennemføling. Ca. 1½ år efter blodtapningen klagede manden til sin egen læge over en stikkende smerte ved tungere løft på ca. 10 kg. 9 måneder senere angav manden nu at have en stikkende smerte ved tryk i albuebøjningen, og at han ikke kunne løfte selv moderat tunge ting uden smerter i albuen. Den 54-årige havde fri bevægelighed i albuen, intet muskelsvind af armen og ingen føleforstyrrelser. Patientforsikringen fandt, at generne efter blodtapningen var omfattet af patientforsikringslovens 4, stk. 1, men méngraden fandtes ikke at være på 5 % eller derover, hvor der ikke blev tilkendt godtgørelse for varigt mén. Videre fandt Patientforsikringen ikke grundlag for at tilkende erstatning for helbredelsesudgifter, tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab eller godtgørelse for svie og smerte. Patientskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet lagde vægt på, at manden først mere end 2 år efter skaden angav, at have stikkende smerter ved tryk i venstre albuebøjning og ikke kunne løfte selv moderat tunge ting uden smerter i albuen. 98

100 Generelle problemstillinger Videre blev der lagt vægt på, at der var fri bevægelighed i albuen, intet muskelsvind og ingen føleforstyrrelser. J.nr : Méngrad under 5 %. En 37-årig kvinde gav blod som donor. Efter blodtapningen udviklede der sig en blodansamling, der gav ømhed og en del smerter i 2-3 uger. Smerterne aftog, men der var fortsat ca. 10 måneder efter blodtapningen en del ømhed ved indstiksstedet ved tryk og tøjpåvirkning. Patientforsikringen fandt, at generne efter blodtapningen var omfattet af patientforsikringslovens 4, stk. 1, men der fandtes ikke grundlag for at tilkende erstatning for helbredelsesudgifter, tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab eller godtgørelse for og svie og smerte og varigt mén. Patientskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet fandt således ikke, at kvinden som følge af tapningsskaden var påført et varigt mén på 5 % eller derover. Nævnet lagde herved vægt på, at kvinden havde beskedne gener i form af føleforstyrrelser, men normal kraft og bevægelighed i armen og hånden, og uændret funktionsniveau af fingrene. J.nr : Méngrad under 5 %. En 31-årig mand afgav blod som donor. I forbindelse med en ny tapning ca. 5 måneder senere angav manden, at han siden den sidste tapning havde haft smerter ved belastning af højre arm. Ved undersøgelse på fysiurgiske afdeling klagede den 31-årige over periodevise smerter og uro i højre underarm, og at generne forværredes ved belastning. Under behandlingsforløbet kunne smerterne i højre arm fremprovokeres, men efter 4 behandlinger med fysioterapi var der ikke længere gener. Patientforsikringen fandt, at generne efter blodtapningen var omfattet af patientforsikringslovens 4, stk. 1, men der fandtes ikke grundlag for at tilkende erstatning for helbredelsesudgifter, tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab eller godtgørelse for og svie og smerte og varigt mén. Patientskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Vedrørende méngraden lagde nævnet vægt på oplysningerne om man- 99

101 Generelle problemstillinger dens gener i journalen fra fysioterapien. Videre blev der lagt vægt på en erklæring fra hans egen læge, hvori det vurderedes, at der henset til den 31-åriges hidtidige sygehistorie var tale om en tennisalbue, og at der næppe var sammenhæng mellem denne lidelse og blodtapningen. Nævnet tillagde det endvidere betydning, at smertegenerne ikke havde været af et sådant omfang, at manden havde søgt lægebehandling. Således fandt nævnet det ikke muligt på baggrund af de foreliggende oplysninger at tage stilling til, om alle de beskrevne gener skyldtes blodafgivelsen; men de samlede gener skønnedes ikke at burde fastsættes til en méngrad på 5 % eller derover. Af Patientskadeankenævnets praksis kan det herefter udledes, at generne efter blodtapning normalt udgør en méngrad på mellem 0 og 5 %. Af praksis fremgår endvidere, at generne kun har medført en méngrad på 5 % i de tilfælde, hvor den skadelidte både har kroniske smerter og føle- eller funktionsforstyrrelser i armen som følge af blodtapningen Bloddonorernes Sikrings- og Forskningsfond Bloddonorernes Sikringsfond blev oprettet i 1963 og supplerer den offentlige sikringsordning i form af økonomisk støtte til frivillige bloddonorer samt knoglemarvs- og organdonorer der i forbindelse med indsatsen som donor har lidt direkte eller indirekte personskade. Støtten vil endvidere kunne gives til en donors pårørende, hvis denne er påført gener som følge af donorens personskade. Anmeldelse af enhver fysisk og økonomisk skade, der er indtruffet i forbindelse med afgivelse af blod, indgives til Bloddonorerne i Danmark. Anmeldelsen videresendes efterfølgende til Patientforsikringen, hvor der sker en materiel behandling i de tilfælde, hvor skaden er omfattet af patientforsikringslovens regler. Bloddonorer, der i forbindelse med afgivelse af blod påføres skade eller tab af anden art, end det der dækkes efter patientforsikringsloven, har mulighed for at opnå erstatning fra Bloddonorernes Sikringsfond. Således dækker Sikringsfonden i særlige tilfælde betydelig tingsskade, eksempelvis hvis beklædningsgenstande beskadiges i tilknytning til tapningen. Det følger af Sikringsfondens formål, at hjælpen fortrinsvis skal ydes i de tilfælde, hvor den skadelidte ikke kan opnå erstatning efter 100

102 Generelle problemstillinger patientforsikringslovens regler eller andetsteds fra. Endvidere vil hjælpen kunne gives, hvis en tilkendt erstatning ikke af Sikringsfonden skønnes tilstrækkelig. Ligeledes vil der kunne ydes hjælp, såfremt en tilkendt erstatning endnu ikke er udbetalt, eller hvis der endnu ikke er tilkendt erstatning for en afholdt udgift. Sikringsfonden kan vælge at yde en eventuel supplerende støtte som et lån. Det er Sikringsfondens bestyrelse, der i hver enkel sag foretager en konkret vurdering af, om fonden i det pågældende tilfælde kan yde hjælp, herunder i hvilket omfang og i hvilken form. 7.5 Kapitaliseringsfaktoren ved erstatning efter EAL 1 I henhold til 1, stk. 1, i erstatningsansvarsloven kan skadelidte få erstattet fremtidige helbredelsesudgifter, hvis skadelidte har et permanent behov for afholdelse af udgifter som følge af skaden. Faktoren for kapitalisering af erstatning for fremtidige helbredelsesudgifter har ikke hidtil været lovbundet. Nævnet har anvendt en analogi fra reglerne om kapitalisering af erstatning for erhvervsevnetab og har anvendt samme kapitaliseringsfaktor, nemlig kapitaliseringsfaktor 6. Erstatningen for varige helbredelsesudgifter er herefter blevet fastsat ved at beregne den forventede årlige udgift og gange beløbet med kapitaliseringsfaktor 6. Højesterets dom af 18. januar 2002 vedrørte kapitaliseringsfaktoren inden for et andet ulovbestemt område, nemlig rimelig godtgørelse af forskellen mellem en forkert og en korrekt beregning af en ejerudgift i forbindelse med en hushandel, jf. 24, stk. 2, 2. pkt., i lov om omsætning af fast ejendom. Sagen vedrørte et beløb til grundskyld. En ejendomsmægler havde til skade for køberen foretaget en forkert beregning af ejerudgiften i salgsopstillingen. I dommen udtalte Højesteret, at godtgørelse af forskel vedrørende grundskyld måtte udmåles under hensyn til bl.a. renteniveauet. I overensstemmelse hermed havde Klagenævnet for Ejendomsformidling, for så vidt angår ejendomsskatter, anvendt en faktor for kapitalisering på 6. Højesteret udtalte videre, at kapitaliseringsfaktoren burde ændres, da der siden 1981 var sket en betydelig nedgang i renteniveauet, således som det også var sket med 101

103 Generelle problemstillinger hensyn til den lovbestemte kapitaliseringsfaktor for beregning af erhvervsevnetabserstatning efter erstatningsansvarslovens 6, der ved lov nr. 463 af 7. juni 2001 var forhøjet fra 6 til 10 på grund af faldet i renteniveauet siden Højesteret udtalte endvidere, at kapitaliseringsfaktoren herefter for en ydelse som den foreliggende som udgangspunkt burde være 10. Erstatningsansvarsloven er med virkning for skader, som er indtruffet efter den 1. juli 2002, ændret således, at erstatning for fremtidige helbredelsesudgifter og andet fremtidigt tab som følge af skaden fastsættes til et kapitalbeløb, som højst kan udgøre den forventede gennemsnitlige årlige udgift ganget med 10, jf. lovens 1 a. Nævnets nuværende praksis er således, at nævnet også for skader indtruffet før den 1. juli 2002 vil anvende de samme principper, der ligger bag den nye 1 a i erstatningsansvarsloven, når erstatningen for fremtidige helbredelsesudgifter skal fastsættes. Dette indebærer, at kapitaliseringsfaktor 10 anvendes, medmindre de fremtidige løbende udgifter må forventes af vare mindre end 10 år. Nævnet vil endvidere foretage aldersreduktion i den kapitaliserede erstatning efter de nye regler i erstatningsansvarslovens 4, stk. 2. Patientskadeankenævnet vil anvende kapitaliseringsfaktor 10 i påklagede sager, uanset om Patientforsikringen har truffet afgørelse herom før den 27. maj Det fremgår af Patientforsikringens publikation "Afgørelser og praksis gennem 10 år", side 160, at Patientforsikringen også har ændret praksis således, at man vil følge samme praksis som Patientskadeankenævnet og anvende kapitaliseringsfaktor 10 ved afgørelser, der er truffet (eller vil blive truffet) den 27. maj 2002 eller senere. J.nr : Fremtidige udgifter til medicin og fysioterapi. En 44-årig mand var udsat for et forløftningstraume, hvor han mærkede et smæld i ryggen. Han gennemgik efterfølgende fysioterapi og behandling hos en praktiserende reumatolog. Man konstaterede senere en diskusprolaps fra 4. lændebåndskive, som man fjernede ved operation. Manden udviklede efter operationen diskitis. Patientforsikringen fandt i en af afgørelserne, at manden var berettiget til yderligere ,50 kr. (ekskl. renter) i erstatning for fremtidige udgifter til medicin og kr. (ekskl. renter) i erstatning for 102

104 Generelle problemstillinger fremtidige udgifter til fysioterapi. Begge erstatningsposter blev beregnet efter kapitaliseringsfaktor 6. Klagen vedrørte stationærtidspunktet, godtgørelsen for svie og smerte, godtgørelsen for varigt mén, erstatningen for afholdte udgifter til medicin, fysioterapi og transport samt afslagene på erstatning for udgifter til hjemmeservice og til afhentning af barn i børnehave. Klager gjorde vedrørende fremtidige helbredelsesudgifter gældende, at kapitaliseringsfaktor 10 skulle anvendes ved erstatningen herfor, idet der som begrundelse herfor blev henvist til den ovenfor omtalte dom. Patientskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse således, at manden ansås berettiget til ,50 kr. (ekskl. renter) og kr. (ekskl. renter) i erstatning for fremtidige udgifter til henholdsvis medicin og fysioterapi. Nævnet lagde vægt på, at manden måtte forvente livsvarigt forbrug af medicin i form af gabapentin 400 mg x 4, noritren 25 mg x 2 og oxycontin 10 mg x 2, samt at han fremover kunne have gavn af fysiurgisk behandling for at modvirke udvikling af holdningsanomali formentlig med en behandlingsserie hver måned. Nævnet fandt, at der var grundlag for at fravige praksis og anvende en højere kapitaliseringsfaktor (10) end den af Patientforsikringen anvendte, jf. Højesterets dom af 18. januar 2002 i sag nr. 225/2001. Herudover blev Patientforsikringens afgørelser tiltrådt. J.nr : Fremtidige udgifter til Ginsana, Gerimax, svesker og sveskejuice. En 44-årig kvinde blev opereret for galdesten. Operationen blev indledt som en kikkertoperation, men blev på grund af forholdene ændret til åben operation. Efterfølgende blev hun opereret på grund af vævsdød af et stykke af tyktarmen i højre side, der blev fjernet, og senere fik hun fjernet ca. 40 cm af tyndtarmen på grund af sammenvoksninger i bughulen. Kvinden havde anført, at hun efter at have fået fjernet et stykke af tyktarmen og tyndtarmen havde et livsvarigt behov for vitamin- og kosttilskud. Patientforsikringen fandt, at kvinden var påført en i henhold til patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, erstatningsberettigende skade i form af vævshenfald af tyktarm efter operation for galdeblærebetændelse. Ved en senere afgørelse fastsatte man stationærtidspunktet og tilkendte kvinden godtgørelse for svie og smerte og for 103

105 Generelle problemstillinger varigt mén svarende til en méngrad på 12%, og man fandt ikke grundlag for erstatning for erhvervsevnetab. Ved en senere afgørelse blev kvinden tilkendt erstatning for afholdte udgifter til medicin og til transport i forbindelse med behandlingen, og der blev meddelt afslag på erstatning for en udgift til en vaccination, da denne udgift var afholdt mere end 1 år efter stationærtidspunktet. Ved endnu en afgørelse blev kvinden tilkendt erstatning for forventede fremtidige udgifter til kosttilskud og medicin med kr. (ekskl. renter) samt for den afholdte udgift til vaccination. Klagen vedrørte afgørelsen om erstatning for forventede fremtidige udgifter til kosttilskud og medicin. Det blev gjort gældende, at der ved beregningen af erstatningens størrelse burde anvendes en højere kapitaliseringsfaktor end 6. Patientskadeankenævnet tiltrådte i en afgørelse fra 3. april 2002 Patientforsikringens afgørelse. Nævnet lagde vedrørende anvendelsen af kapitaliseringsfaktoren vægt på, at det af fast praksis fulgte, at erstatning for fremtidige medicinudgifter m.v. blev fastsat som et beløb, der udgjorde skadelidtes årlige udgifter ganget med 6. Skadelidte anmodede efterfølgende om, at sagen blev genoptaget. Det blev anført, at der ved en af Højesteret den 18. januar 2002 afsagt dom blev anvendt en kapitaliseringsfaktor på 10. Nævnets formand traf afgørelse på nævnets vegne i medfør af 7 i Patientskadeankenævnets forretningsorden. Man fandt, at principperne i Højesterets dom af 18. januar 2002 udgjorde et tilstrækkeligt grundlag for sagens genoptagelse. Ved samme afgørelse ændredes Patientforsikringens afgørelse således, at kvinden ansås for berettiget til erstatning for forventede fremtidige udgifter til kosttilskud og medicin med i alt kr. (ekskl. renter) beregnet med anvendelse af en kapitaliseringsfaktor på 10, idet de nævnte udgifter måtte antages at være varige. 104

106 Generelle problemstillinger 7.6 Reformatio in pejus (ændring til skade for klager) Der er ikke i lovgivningen fastsat regler for Patientskadeankenævnets adgang til at ændre Patientforsikringens afgørelse til skade for klageren reformatio in pejus. Udgangspunktet ved rekurs er, at rekursmyndigheden skal træffe den materielt set rigtige afgørelse i sagen. Rekursmyndigheden skal således træffe sin afgørelse på grundlag af korrekt fastsættelse af de relevante faktiske omstændigheder og ved en korrekt anvendelse af de relevante retsregler. Rekursmyndigheden skal også selvstændigt udøve skøn, hvor skøn er overladt myndighederne. Patientskadeankenævnets afgørelser har karakter af partstvister, idet de klageberettigede er skadelidte, vedkommende forsikringsselskab, selvforsikrende driftsansvarlige myndighed eller andre med en retlig interesse i sagen. En ændring til gunst for en part vil derfor være til skade for den anden part, hvilket taler for, at ændringsadgangen er undergivet andre grænser end i sager med kun en part. I Patientforsikringens nyere afgørelser vedrørende erstatningsfastsættelse fremgår det af ankevejledningen, at Patientskadeankenævnet kan forhøje eller nedsætte erstatningen. Klager er således orienteret om, at en klage kan føre til nedsættelse af erstatningen. Når en klageadgang er blevet udnyttet rettidigt af begge parter (f.eks. skadelidte og forsikringsselskabet), er der utvivlsomt adgang til at ændre til skade for begge klagerne. Dette er en naturlig konsekvens i sager, der har karakter af partstvister. I disse tilfælde vil der blive truffet en afgørelse til skade for en af parterne. Dette skal ikke berøres nærmere her. Når kun den ene af parterne har klaget, opstår spørgsmålet, i hvilket omfang Patientskadeankenævnet kan ændre en afgørelse til skade for klager. Praktisk interesse har særligt retsstillingen for en klagende patient. 105

107 Generelle problemstillinger Nævnet anser sig for berettiget til at ændre en afgørelse til skade for klager vedrørende spørgsmål, der er omfattet af klagen. Nævnet anser sig også for berettiget til at ændre til skade for klager vedrørende spørgsmål, der ikke er påklaget af klager selv. Dette gælder i hvert fald, hvis det upåklagede spørgsmål er indeholdt i samme afgørelse fra Patientforsikringen, som det påklagede spørgsmål. Nævnet er imidlertid tilbageholdende med at ændre til skade for en klagende patient vedrørende spørgsmål, der ikke er omfattet af klagen. Dette gælder især stillingtagen til selve erstatningsgrundlaget, og for så vidt angår skønsmæssigt fastsatte erstatningsposter. Hvor der foreligger en lovstridig afgørelse eller åbenbare retlige mangler, udviser nævnet dog ikke en samme tilbageholdenhed. Det forekommer endvidere undertiden, at det ved klagebehandlingen vedr. en godtgørelses- eller erstatningspost, f.eks. varigt mén, bliver klart, at det, der er sket med patienten, slet ikke skyldes noget, der har indebåret det erstatningsgrundlag, f.eks. tilsidesættelse af specialiststandarden, som Patientforsikringen har anerkendt. I sådanne tilfælde anser nævnet sig for berettiget til at ændre Patientforsikringens anerkendelse af et erstatningsgrundlag. Klage over Patientforsikringens afgørelser skal indgives til Patientskadeankenævnet inden 3 måneder efter, at klageren har fået meddelelse om afgørelsen. Derfor ændrer nævnet ikke en afgørelse fra Patientforsikringen til skade for skadelidte, hvis klagefristen på 3 måneder er udløbet ved modtagelsen af klagen. J.nr : PFL 2, stk. 1, nr. 4. Nerveskade ikke anset for tilstrækkelig sjælden og alvorlig. En 30-årig mand blev indlagt på hospitalet efter et solo trafikuheld, hvor han væltede rundt med sin bil. Røntgenundersøgelse og CT viste splintret brud af 4. lændehvirvel og reduceret rygmarvskanal. Man foretog operativ påpladssætning af bruddet. Efterfølgende klagede manden over nedsat kraft og føleevne i højre ben. Ca. 3 år efter foretog man myelografiundersøgelse og CT, der viste rygmarvsforsnævring med påvirkning af højre 4. lænderod, hvorfor man foretog dekompressions- og spondylodeseoperation og tog knoglegraft fra højre hoftekam. Efterfølgende fremførte manden klager over smerter i højre flanke. 106

108 Generelle problemstillinger Patientforsikringen fandt, at manden var påført en i henhold til patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, erstatningsberettigende skade i form af påvirkning af nervus cutaneus femoris lateralis med heraf følgende smerter og føleforstyrrelser i forbindelse med indgrebet, hvor man udtog knoglegraft fra højre hoftekam. Ved samme afgørelse fastsatte man stationærtidspunktet og tilkendte manden godtgørelse for svie og smerte med kr. og for varigt mén svarende til en méngrad på 8% og meddelte afslag på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab. I en senere afgørelse meddelte man afslag på erstatning for afholdte udgifter til ikke nærmere oplyste behandlinger og transport i den forbindelse. Skadelidte klagede over fastsættelsen af stationærtidspunktet, erstatning for tabt arbejdsfortjeneste, erhvervsevnetab og helbredelsesudgifter og andet tab samt godtgørelse for svie og smerte. Patientskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse. Nævnet fandt, at manden ikke var påført en i henhold til patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, erstatningsberettigende skade, og Patientforsikringens senere afgørelse vedrørende afholdte udgifter til behandlinger og transport blev ophævet som følge heraf. Nævnet fandt, at skaden ikke var tilstrækkelig sjælden og alvorlig i forhold til grundlidelsen. Nævnet lagde vægt på, at det af den videnskabelige litteratur fremgik, at skaden indtrådte i mere end 2 procent af tilfældene, og at skaden ikke var tilstrækkelig alvorlig henset til grundlidelsen til at opfylde lovens krav til at berettige til erstatning. J.nr : PFL 2, stk. 1, nr. 1 og 4. Blodansamling i bughulen. En 32-årig kvinde blev indlagt på sygehus, idet hun skulle have fjernet en godartet bindevævssvulst (fibrom) i underlivet. Før operationen accepterede hun, at det kunne blive nødvendigt at fjerne æggestokken. Kvinden blev opereret ved kikkertoperation. Man fandt en 5 x 5 cm stor cyste (dermoidlignende, hvilket er en godartet forandring), som sad på højre æggestoks plads. Da man ikke kunne operere gennem kikkertåbningerne, skiftede man til åben kirurgi. Da der ikke kunne ses noget normalt væv i æggestokken på højre side, fjernede man hele den cystisk omdannede æggestok og desuden æggelederen på samme side. Efterfølgende konstateredes lavt blodtryk, og scanning viste urin i blæren og væskeansamling bag livmoderen. Herefter blev kvinden 107

109 Generelle problemstillinger opereret akut, hvor man fandt 1,5 liter blod i bughulen, som stammede fra en lille pulsåre svarende til højre æggestoksstilk, som netop var blevet fjernet. Patientforsikringen fandt, at kvinden var påført en i henhold til patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, erstatningsberettigende skade i form af blodansamling i bughulen. Man lagde vægt på, at optimal behandling havde tilsagt, at der var sikret aflukning af arterien på æggestoksstilken på højre side. Skadelidte klagede over, at hun som følge af patientskaden var gået glip af en bonus på sin arbejdsplads, og at hun efter blodtab og blodtransfusion havde feber, hovedpine og træthed i lang tid og havde ligget en del i sengen som følge af skaden. Patientskadeankenævnet ændrede Patientforsikringen afgørelse. Nævnet fandt, at kvinden ikke var påført en i henhold til patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1 og 4, erstatningsberettigende skade. Nævnet lagde vægt på, at der var indikation for åben operation, da cysten ikke kunne opereres ved kikkertoperation. Nævnet lagde også vægt på operationsbeskrivelsen, hvoraf det sås, at kvinden blev opereret i overensstemmelse med anerkendte retningslinjer, hvor man under operationen åbnede ind til cysten for at se tykkelsen af det normale ovarievæv for at vurdere, om man kunne bevare æggestokken. Nævnet bemærkede, at man almindeligvis samtidig ville fjerne æggelederen, hvis æggestokken skulle fjernes, da karforsyningen til æggelederen ofte var dårlig efter fjernelse af æggestokken. På trods af, at der ikke var tegn til blødning ved afslutningen af indgrebet, kunne en patient alligevel begynde at bløde i efterforløbet, og nævnet fandt, at der var tale om en hændelig komplikation til indgrebet. Nævnet lagde videre vægt på, at blødningsrisikoen efter denne type operation var over 2%, hvorfor komplikationen ikke opstod tilstrækkeligt sjældent efter patientforsikringsloven. Nævnet fandt, at kvinden ikke havde haft flere gener som følge af blødningskomplikationen, end hun med rimelighed måtte tåle, idet hendes grundsygdom bestod i en godartet forandring på højre æggestok, og idet den forventede indlæggelsestid kun blev forlænget med få dage, og rekonvalescensperioden hjemme var på 1-2 uger. Nævnet fandt også, at en blære, der tømtes for 200 ml urin ved genanlæggelse af kateter, ikke udgjorde en skade. Da 108

110 Generelle problemstillinger Patientforsikringen ikke i sin afgørelse havde afgjort størrelsen af en eventuel godtgørelse og erstatning, afvistes denne del af klagen. J.nr : Ikke berettiget til erstatning for erhvervsevnetab og medicinudgifter eller godtgørelse for varigt mén. En 46-årig mand havde i længere tid haft hovedpine, myoser, stress, depression, stort alkoholforbrug, smerter i maven og svimmelhed. På grund af en 4 x 5 cm stor byld i venstre endeballe fik manden foretaget operation, hvor bylden blev tømt og fjernet. Operationen blev udført med rygmarvsbedøvelse, og selve indgrebet forløb ukompliceret. Dagen efter indgrebet klagede manden over hovedpine, og der blev herefter ordineret strengt sengeleje, og senere blev der to gange anlagt bloodpatch uden vedvarende effekt. Ved øjentilsyn blev der fundet klar sammenhæng mellem mandens hovedpine, koncentrationsbesvær og synsforstyrrelser og den anlagte rygmarvsbedøvelse. Ved senere øjenundersøgelser fandtes intet ved øjnene, der forklarede mandens synsgener. Patientforsikringen fandt, at manden var påført en efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, erstatningsberettigende skade i form af postlumbalpunkturhovedpine i forbindelse med rygmarvsbedøvelsen. Ved samme afgørelse blev stationærtidspunktet fastsat, og der blev tilkendt ham erstatning for udgifter til fysioterapi og solbriller og godtgørelse for et varigt mén på 12%. Ved en senere afgørelse blev manden tilkendt erstatning for yderligere udgifter til medicin og godtgørelse for svie og smerte, mens der blev meddelt ham afslag på erstatning for yderligere helbredelsesudgifter og andet tab og for tabt arbejdsfortjeneste. Ved en senere afgørelse blev manden tilkendt erstatning for erhvervsevnetab med 50%. Ved endnu en afgørelse blev manden tilkendt erstatning for udgifter til fysioterapi og til lægeerklæring og kapitaliserede udgifter til medicin. Skadelidte klagede i samme brev over de to første afgørelser, for så vidt angår den tilkendte erstatning, og nævnet forstod klagen således, at den ikke omfattede erstatningsgrundlaget. Efterfølgende klagede manden over afgørelsen vedrørende erhvervsevnetabsprocenten. Afgørelsen vedrørende erstatning for udgifter til fysioterapi og til lægeerklæring og kapitaliserede udgifter til medicin blev ikke påklaget. 109

111 Generelle problemstillinger Patientskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse. Nævnet fandt, at manden ikke var berettiget til erstatning for medicinudgifter til Imigran, Panodil og Treo eller for erhvervsevnetab eller godtgørelse for varigt mén. For så vidt angår erstatning for udgifter til medicin, lagde nævnet vægt på, at der ikke var påført manden varigt mén som følge af patientskaden, der kunne begrunde disse udgifter. For så vidt angår afslag på godtgørelse for varigt mén lagde nævnet vægt på, at generne som anført i speciallægeerklæringerne i form af konstante smerter i hele ryggen, hovedet og i benene, bevægelsesindskrænkning i ryggen, svimmelhedsperioder og balanceproblemer med en gangdistance på meter, dobbeltsyn og lysfølsomhed efter nævnets opfattelse ikke kunne henføres til patientskaden. Om mandens gener bemærkede nævnet, at det var velkendt, at spinal anæstesi kunne give komplikationer i form af postspinal hovedpine, som igen kunne medføre komplikationer, eventuelt af blivende art. Nævnet bemærkede videre, at flere af mandens symptomer ikke først var opstået efter anæstesien, og at de med overvejende sandsynlighed var led i hans generelle, dårlige helbredstilstand. Hans øjensymptomer hang med overvejende sandsynlighed ikke sammen med anæstesien, idet disse ikke var beskrevet i gængs anæstesilitteratur. Der var ikke tegn på infektion eller blødning i ryggen efter anæstesien, og mandens symptomer svarede ikke til kendte nervebaners udbredning. For så vidt angår erstatning for erhvervsevnetab lagde nævnet vægt på oplysningerne i en speciallægeerklæring, hvoraf fremgik, at mandens erhvervsevnetab skyldtes patientskaden uvedkommende gener og forudbestående lidelser i form af hovedpine, rygsmerter, som medførte erhvervsskift i en ung alder og tendens til depression og angstanfald samt et behandlingskrævende alkoholforbrug. Sagen verserer for landsretten. Retspraksis. Med den nedenfor refererede dom har Vestre Landsret haft lejlighed til at tage stilling til en sag, hvor Patientskadeankenævnet havde ændret en afgørelse fra Patientforsikringen til skade for klager. 110

112 Generelle problemstillinger Afsagt den 16. januar 2003 af Vestre Landsret (B ). PFL 1, stk. 1. Ingen fysisk skade i forbindelse med operation, hvor mandlerne blev fjernet. En 19-årig mand fik i 1995 fjernet sine mandler ved en operation på et sygehus. Samme år beskadigede manden en halshvirvel i forbindelse med et hovedspring på lavt vand. Året efter pådrog han sig et piskesmæld som passager i en bil. Herefter fremførte han klager over knirkende lyde fra venstre kæbeled og aflåsningstilfælde af kæben. I 1997 blev han slået i ansigtet, hvorefter han blandt andet udviklede smerter på næsen og højre kind samt på over- og underkæben, sår på læberne og ømme tænder i overmunden. Senere udviklede han smerter i begge kæbeled, knitren i venstre kæbeled og betændelse i kæbeleddet. I 1999 fjernede man kæbeledsskiven i venstre kæbeled. Patientforsikringen fandt, at manden var påført en i henhold til patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 4, erstatningsberettigende skade i form af beskadigelse (subluxation/luxation) af kæbeleddet. Man lagde til grund, at der ved operationen i 1995 skete en forskydning (subluxation/luxation) af en ledskive i venstre kæbeled, og at en sådan skade i forbindelse med en operation for at fjerne mandlerne var meget sjælden og relativt alvorlig set i forhold til grundsygdommen. I en senere afgørelse fandt Patientforsikringen, at manden var berettiget til 73,139,80 kr. i erstatning og godtgørelse efter patientforsikringsloven. Skadelidtes klage vedrørte størrelsen af méngraden og påstand om tilkendelse af erstatning for erhvervsevnetab. Patientskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse således, at der ikke var ansvarsgrundlag efter patientforsikringsloven, hvorfor manden ikke var berettiget til nogen erstatning og godtgørelse i medfør af patientforsikringsloven. Nævnet fandt, at der ikke var årsagssammenhæng mellem operationen i 1995 og de af manden fremførte gener. Nævnet lagde blandt andet vægt på, at det af en speciallægeerklæring fremgik, at lydfænomener og aflåsning af kæben først blev omtalt i journalmaterialet fra maj 1997, dvs. knap 2 år efter operationen på sygehuset, og at manden i mellemtiden havde været udsat for flere traumer mod hoved og kæber. Retslægerådet besvarede under landsretssagen nogle spørgsmål. 111

113 Generelle problemstillinger Landsretten udtalte, at det på baggrund af en tandlægeerklæring og Retslægerådets besvarelse ikke kunne udelukkes, at operationen på sygehuset, hvor mandlerne blev fjernet, havde været en medvirkende årsag til mandens kæbeledsgener. Landsretten udtalte videre, at det efter Retslægerådets besvarelse var mindre sandsynligt, at kæbeproblemerne hidrørte fra operationen, hvorimod det kunne antages, at generne skyldtes et eller flere af de uheld, manden havde været udsat for i tiden efter operationen. Landsretten fandt, at det ikke med overvejende sandsynlighed var godtgjort, at manden var påført en fysisk skade i forbindelse med operationen. Nævnet blev herefter frifundet. 7.7 Bevisvurdering i patientforsikringsloven, Højesterets dom af 2. maj Højesterets dom af 2. maj 2002 (trykt i UfR 2002, side 1690) Skadelidte blev kl indbragt med ambulance til skadestue. Om morgenen havde han følt sig lidt ved siden af sig selv og havde haft et ildebefindende. Senere på dagen havde han følt svimmelhed og kvalme. Han havde kastet op to gange under opholdet på skadestuen. Han blev hjemsendt fra sygehuset samme dag, uden at der blev iværksat egentlig behandling. Skadelidte blev via egen læge indlagt to dage senere. Det blev da konstateret, at han (allerede ved den første indlæggelse) havde haft en begyndende blodpropdannelse (apopleksi) i hjernen. Han blev herefter sat i medicinsk behandling. Patientforsikringen fandt vedkommende berettiget til erstatning i medfør af patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, idet optimal behandling ville have tilsagt, "at han var blevet indlagt til observation ved første henvendelse til skadestuen, og "at man ved observationen havde bemærket den forværring i hans tilstand, der indtrådte kort efter udskrivelsen, og dermed havde iværksat relevant behandling på et tidligere tidspunkt. 112

114 Generelle problemstillinger Patientforsikringen fandt ham berettiget til godtgørelse for svie og smerte samt varigt mén, men ikke til erstatning for tabt arbejdsfortjeneste eller erhvervsevnetab, idet den væsentligste del af hans indtægts- og erhvervsevnetab måtte tilskrives følger af grundsygdommen, således at forsinkelsen af behandlingen ikke kunne antages at have bidraget til erhvervsevnetabet i en sådan grad, at der kunne ydes erstatning herfor. Patientskadeankenævnet stadfæstede Patientforsikringens afgørelse. Under sagens behandling ved Østre Landsret udtalte Retslægerådet bl.a., "at behandling med blodfortyndende medicin kunne gennemføres på forskellige måder, "at der langt fra er enighed om værdien af de forskellige metoder (antikoagulation eller antitrombocytmedicin) ved behandling af apopleksi, samt "at det er muligt, men ikke overvejende sandsynligt, at skadelidtes symptomer på længere sigt ville være bedret noget, såfremt man på et tidligere tidspunkt havde påbegyndt den medicinske behandling. Patientskadeankenævnet blev frifundet ved Østre Landsret, hvor patienten havde anlagt sag med påstand om erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab svarende til 15%. Højesteret ændrede landsrettens dom. Højesteret fandt, uanset det af Retslægerådet udtalte om skadens omfang, " at der foreligger en situation omfattet af patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, dvs. at det i patientforsikringslovens forstand er overvejende sandsynligt, at den skade, der er overgået P, i et vist omfang ville være undgået, hvis han var blevet undergivet optimal behandling. Højesteret lægger herved vægt på, at det modsatte resultat at der ikke foreligger en af 2, stk. 1, nr. 1, omfattet situation ville være ensbetydende med, at en patient, der undergives en fejlagtig sygehusbehandling, ville være dårligere stillet i henseende til vurdering af årsagssammenhæng mellem fejl og skade, end tilfældet var før patientforsikringslovens indførelse, jf. bl.a. højesteretsdommene U , U , U 113

115 Generelle problemstillinger , U , U og U En sådan forringelse af patienters retsstilling i henseende til spørgsmålet om årsagssammenhæng ville ikke være forenelig med, hvad der i forarbejderne til patientforsikringsloven er anført som et væsentligt formål med loven." Højesteret fandt herefter, at det var overvejende sandsynligt, at patienten var påført et erhvervsevnetab på ikke under 15 % Retstilstanden før patientforsikringsloven Før patientforsikringslovens ikrafttræden den 1. juli 1992 blev retssager om krav på erstatning for skader ved undersøgelse og behandling på sygehuse afgjort efter dansk rets almindelige erstatningsregel, culpareglen. Efter denne regel ifaldtes erstatningsansvar kun, hvis en skade var forårsaget ved en forsætlig eller uagtsom handling eller undladelse. Bevisbyrden for, at der var handlet ansvarspådragende, påhvilede skadelidte. Havde skadelidte herefter ført bevis for, at en ansvarspådragende fejl eller undladelse var begået, lempede domstolene kravet til beviset for årsagssammenhæng mellem fejlen og skaden, eller vendte bevisbyrden, således at det behandlende sygehus skulle bevise, at skaden ikke var forårsaget af den ansvarspådragende handling eller undtagelse, jf. de under nævnte højesteretsdomme Patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1 " 2. Erstatning ydes, hvis skaden med overvejende sandsynlighed er forvoldt på en af følgende måder: 1) hvis det må antages, at en erfaren specialist på det pågældende område under de i øvrigt givne forhold ville have handlet anderledes ved undersøgelse, behandling eller lignende, hvorved skaden ville være undgået,.." Det er i bemærkningerne til bestemmelsen i Folketingstidende , 2. samling, tillæg A, spalte 3285, præciseret, at erstatning ikke 114

116 Generelle problemstillinger kan ydes for skader, som skyldes patientens grundsygdom, men kun for den merskade, som skyldes, at patienten er påført en skade på en af de i stk. 1, nr. 1-4 nævnte måder. Beviset for, at skaden skyldes behandling eller lignende og ikke grundsygdommen, påhviler patienten; men denne bevisbyrde er lettet derved, at patienten kun skal bevise, at skaden med "overvejende sandsynlighed" er forårsaget på en af de i stk. 1, nr. 1-4 angivne måder, jf. herved bemærkningerne samme sted, spalte 3286, hvor det videre anføres: "Hvis intet sikkert om skadesårsagen kan fastslås, må den relative sandsynlighed af de mulige skadesårsager vurderes og afvejes over for hinanden. Må det herefter antages, at det er lige sandsynligt, at skaden kan have udviklet sig uafhængigt af behandlingen eller kan intet siges om den relative sandsynlighed af de mulige skadesårsager, foreligger der ikke en (erstatningsberettigende) patientskade." Dette udgangspunkt modificeres imidlertid, idet det videre i bemærkningerne anføres: "Det er imidlertid sjældent muligt at træffe afgørelsen i tvivlsomme tilfælde alene på grundlag af generelle statistiske erfaringer. Formuleringen udelukker ikke, at der i sådanne tilfælde kan inddrages andre momenter i vurderingen, hvor dette findes rimeligt. Hvis det f.eks. konstateres, at der klart er begået fejl ved behandlingen af patienten, som kan have forårsaget den konkrete skade, kan det være rimeligt at lade en eventuel tvivl om den faktiske årsagssammenhæng komme patienten til gode." Erstatning efter patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, forudsætter ikke, at der er handlet culpøst. Bestemmelsen berettiger til erstatning i videre omfang, idet det er tilstrækkeligt at en erfaren specialist ville have handlet anderledes, og skaden dermed ville være undgået. Dette at "ville have handlet anderledes" kan være udtryk for culpa, men behøver ikke være det. Hvis der på den anden side er handlet culpøst, jf. eksempelvis fra citatet ovenfor "at der klart er begået fejl ved behandlingen", er den erfarne specialists standard utvivlsomt ikke opfyldt. 115

117 Generelle problemstillinger Rækkevidden af Højesterets dom af 2. maj 2002 Efter formuleringen af præmisserne, herunder henvisningen til retspraksis før patientforsikringsloven, ligger det utvivlsomt fast, at der i tilfælde, hvor der er erstatningsansvar efter den almindelige erstatningsregel (culpareglen), gælder lempelige krav til en skadelidt patients bevis for, at en konstateret personskade er forårsaget af den fejl, der begrunder erstatningskravet. Der er herudover tvivl om rækkevidden af dommen. Da dommen imidlertid angår et tilfælde, hvor der uomtvistet i alle instanser i modsætning til det i højesteretsdommen anførte fandtes at være erstatningsgrundlag i patientforsikringslovens 2, stk. 1, nr. 1, tør dommen tages som et udtryk for, at der i hvert fald i klare tilfælde af ikkeopfyldelse af den erfarne specialists standard, nemlig hvis der er handlet culpøst i traditionel forstand, gælder det lempelige krav til en skadelidt patients bevis for, at en konstateret personskade er forårsaget af den nævnte omstændighed og således er omfattet af erstatningsgrundlaget. Derimod anser ankenævnet det ikke for fastslået med denne dom, at alle øvrige tilfælde af ikkeopfyldelse af den erfarne specialists standard skal være omfattet af de særlige lempelige krav til en skadelidt patients bevis for, at en konstateret personskade er forårsaget af ikkeopfyldelsen af specialiststandarden og således omfattet af erstatningsgrundlaget. En sådan konsekvens, som vil indebære en yderligere lempelse af patientens bevisbyrde og dermed en yderligere modifikation til udgangspunktet for, hvem der har bevisbyrden, jf. det ovenfor citerede uddrag af spalte 3286 i lovforslagets bemærkninger, må efter ankenævnets opfattelse afvente en udtrykkelig stillingtagen fra Højesterets side. 7.8 Aktindsigt i lægeudtalelser fra sekretariatets lægekonsulenter Til at bistå sekretariatet ved udarbejdelse af indstillinger til nævnet er der tilknyttet en række speciallægekonsulenter til sekretariatet. 116

118 Generelle problemstillinger Speciallægekonsulenterne repræsenterer følgende specialer: Ortopædisk kirurgi, neurokirurgi, kirurgisk gastroenterologi, neurologi, oftalmologi, otorhinolaryngologi, hæmatologi, gynækologi og obstetrik, karkirurgi, thoraxkirurgi, urologi, psykiatri, anæstesiologi, intern medicin og onkologi. Til sekretariatet er endvidere tilknyttet konsulent i tand, -mund- og kæbekirurgi. Yderligere speciallægekonsulenter anvendes, hvor der er behov for en ekspertise, som de ovennævnte konsulenter ikke dækker fuldt ud. Udtalelser fra sekretariatets lægekonsulenter er interne arbejdsdokumenter i sekretariatet og som sådan undtaget for adgangen til aktindsigt, jf. forvaltningslovens 12. Efter reglerne om meroffentlighed kan det imidlertid besluttes alligevel at udlevere disse udtalelser til sagens parter. Den 8. marts 2002 blev det besluttet, at man med virkning fra 1. august 2002, på begæring udleverer disse udtalelser til sagens parter, efter at nævnet har truffet afgørelse i ankesagen. Denne udvidede adgang til aktindsigt omfatter imidlertid kun lægekonsulentudtalelser, der er udarbejdet efter 1. august

119 Generelle problemstillinger 118

120 8. Regnskab og budget for Patientskadeankenævnet 8.1 Regnskab 2002 Alle udgifter til drift af Patientskadeankenævnet afholdes af Patientforsikringen, jf. 14, stk. 8, i lov om patientforsikring. Patientskadeankenævnets bevilling står opført på finanslovens konto i budgettet for 2002 udgør udgifterne 12,9 mill. kr. og indtægterne ligeledes 12,9 mill. kr. Der er i 2002 en samlet merudgift på 0,7 mill. kr. Baggrunden for merudgiften skyldes merudgifter til Kammeradvokaten. Udgifter i alt Lønudgifter Honorar til formænd og nævnsmedlemmer Sekretariat Øvrige driftsudgifter Speciallægehonorar Kammeradvokat Arbejdsskadestyrelsen Rejse og befordring, nævn Rejse og befordring, andre Repræsentation, nævn Repræsentation, andre Varme og el Husleje Porto Telefon Kurser og konferencer IT materiel, licenser og konsulent Diverse servicekontrakter

121 Regnskab og budget for Patientskadeankenævnet Reparations- og vedligeholdelsesudgifter Trykning af publikationer og køb af bøger Kontorartikler og papir Køb af inventar Fotokopiering( leje og materialer) Lægemiddelskadeankenævnet Rengøring AER-bidrag Diverse I Patientskadeankenævnets årsrapport for 2002, som er udsendt i april 2003, er der givet en detaljeret regnskabsmæssig forklaring. 8.2 Budget 2003 Budgettet for 2003 er i finansloven for 2003 fastsat til 13,2 mill. kr. Antallet af afgørelser i 2003 forventes at ligge på samme niveau som i Det forventes ligeledes, at antallet af sager, der afsluttes ved domstolene, vil svare til antallet i Samlet set vil udgifterne derfor i 2003 ligge på samme niveau som i

122 9. Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for Indledning Lægemiddelskadeankenævnet blev etableret i I nævnets årsberetninger 1996 og senere er beskrevet området og betingelserne for erstatningsdækning for medicinpåførte personskader, statens erstatningspligt på objektivt ansvarsgrundlag, med mulighed for regres mod producent eller importør, og grundlaget for fastsættelse og udbetaling af erstatning. Lovgrundlaget er fortsat lov nr af 20/ med senere ændringer, gengivet bagest i årsberetningen tillige med bekendtgørelsen om Lægemiddelskadeankenævnets forretningsorden. 9.2 Lægemiddelskadeankenævnet Lægemiddelskadeankenævnet er klageinstans i forhold til Patientforsikringsforeningen (Patientforsikringen), på samme måde som Patientskadeankenævnet. Ankenævnenes afgørelser kan indbringes for Landsretten. Da lægemiddelskadeerstatningsordningen administreres af Patientforsikringen, er der skabt grundlag for automatisk vurdering af erstatningsmulighederne efter begge lovsæt. Patienten fritages således for selv at skulle vurdere, om den overgåede skade kan skyldes utilstrækkelig specialiststandard eller uheldige egenskaber ved lægemidlet eller begge dele. Lægemiddelskadeankenævnet består af 9 medlemmer. Medlemmerne udvælges for en periode af 4 år med mulighed for genvalg. 121

123 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 Udpeget af Indenrigs- og Sundhedsministeriet: Dommer Christian Richter (formand). Apoteker Grete Meyhoff. Kontorchef, cand.jur. Birthe Fabricius. Roskilde Amt. Suppleant: Apoteker Tine Vibolt. Udpeget af Lægemiddelstyrelsen: Apoteker, lic. pharm. Svend Erik Jensen. Suppleant: Lektor, lic.pharm. Mette Rasmussen. Udpeget af Sundhedsstyrelsen: Overlæge, dr.med. Jesper Sonne. Københavns Amtssygehus i Gentofte. Suppleant: Overlæge dr.med. Hanne Rolighed Christensen. Bispebjerg Hospital. Udpeget af Amtsrådsforeningen, Hovedstadens Sygehusfællesskab og Københavns og Frederiksberg Kommuner: Patientvejleder, cand.jur. Laila Dahl. Fyns Amt. Vicekontorchef Bent Mikkelsen. Frederiksberg Kommune. Suppleant: Seniorkonsulent Claus Mørch Petersen. H:S Direktionen. Udpeget af De Samvirkende Invalideorganisationer: Formand Terkel Andersen. De Samvirkende Invalideorganisationer. Suppleant: Formand Bente Djørup. Landsforeningen Sind. Udpeget af Forbrugerrådet: Chefkonsulent Benedicte Federspiel. Forbrugerrådet. Suppleant: Mette Boye. Forbrugerrådet. Ankenævnets sekretariat varetages fortsat af Patientskadeankenævnet, Vimmelskaftet 43, 2. sal, 1161 København K. 122

124 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for Lægemiddelskadeankenævnets virksomhed Lægemiddelskadeankenævnets arbejdsmæssige forhold og sagernes forberedelse og behandling på nævnsmøder er beskrevet i tidligere årsberetninger. Efter en stigning i sagsantallet i første del af 2000 indtrådte en stagnation, som i 2001 afløstes af let øget sagstilgang. Sagsantallet har i 2002 været nogenlunde konstant. Sagsbehandlingstiden er (forsigtigt bedømt) omkring 6 måneder. Eksakt statistisk materiale er gengivet i Patientforsikringens årsberetning for 2001, der endvidere indeholder en række talmæssige oplysninger og en nærmere beskrivelse af erstatningsgrundlaget. Der har i 2002 været afholdt 3 nævnsmøder: den 9. april, den 10. september, og den 6. december. Udgifter i forbindelse hermed, herunder vederlag til medlemmerne, udgjorde kr. Der er sket realitetsbehandling af 36 klagesager, som i det væsentligste medførte stadfæstelser af Patientforsikringens afgørelser. Angivelse af en omgørelsesprocent er næppe vejledende uden en mere detaljeret angivelse af baggrunden for de enkelte afgørelser. I omkring 1/3 af afgørelserne afvistes kravene, fordi der ikke fandtes at foreligge en lægemiddelskade, lovens 1, stk. 1, eller der var ikke fornøden årsagssammenhæng mellem medicinen og skaden, lovens 7. I flere sager har klager henvist til, at man ikke har været (gjort) bekendt med eventuelle bivirkninger af den ordinerede medicin. Det ligger imidlertid fast, at dette er uden betydning for bedømmelsen af erstatningsgrundlaget. I 2 tilfælde skete der afvisning uden realitetsbehandling i medfør af lovens 23, idet skaden var påført (lægemidlet udleveret) inden lovens ikrafttræden den 1. januar

125 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 I nogle få tilfælde er der meddelt patienten afslag, allerede fordi der efter loven ikke er hjemmel til at erstatte psykiske skader/gener. Et af disse tilfælde vedrørte en kvinde, der som følge af årelang antiepileptisk behandling fik et dødfødt barn. Det måtte lægges til grund, at kvinden, som ikke selv havde pådraget sig fysisk skade, ikke var erstatningsberettiget. En enkelt afgørelse drejede sig om, hvorvidt der kunne ydes erstatning for patientens udgifter til advokat. Nævnet tilkendegav, at der som udgangspunkt ikke ydes dækning for sådanne omkostninger. I den konkrete sag blev der ikke ydet erstatning for advokatbistand, fordi nævnet ikke fandt denne "af væsentlig betydning for sagens udfald". En række ankesager, svarende til knapt halvdelen, har (primært) drejet sig om den ofte meget vanskelige afvejning af, hvorvidt medicinskader som følge af bivirkninger efter deres karakter og omfang går ud over, hvad patienten med rimelighed må acceptere i forhold til grundsygdommen, lovens 6. Det følger af lov om erstatning for lægemiddelskader 6, at en lægemiddelskade, der er opstået som følge af bivirkninger af et lægemiddel, kun erstattes, hvis bivirkningerne efter deres karakter eller omfang går ud over, hvad patienten med rimelighed bør acceptere. Der skal herved tages hensyn dels til skadens omfang, dels til den sygdom, der blev behandlet, dels patientens generelle helbredstilstand, og dels til mulighederne i øvrigt for at tage risikoen for skadens indtræden i betragtning. Reglen indebærer, at der skal foretages en afvejning af skadens alvor over for grundsygdommens alvor, hvor patienter, der lider af en meget alvorlig grundsygdom, må acceptere større skader end patienter, der lider af en mindre alvorlig grundsygdom. I det følgende gengives nogle eksempler på nævnets afgørelser herom: J.nr : Operationskrævende grå stær efter behandling med steroid øjendråber. En 34-årig kvinde blev excimer laserbehandlet på begge øjnes hornhinder på grund af bygningsfejl og nærsynethed. Før operationen 124

126 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 havde kvinden en synsstyrke på begge øjne på 0,63 med nærsynskorrektion på begge øjne på 6,5 sfærisk. Efter operationen behandlede man med steroid øjendråber i ca. 5 måneder. Herefter udviklede kvinden operationskrævende grå stær af typen bagre cortical på begge øjne. Patientforsikringen fandt, at skaden som følge af behandlingen med steroid øjendråber ikke var omfattet af 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Man lagde vægt på, at der var tale om en relativt hyppigt forekommende komplikation til steroidbehandling, og at komplikationen ikke havde medført en varig synsnedsættelse. Lægemiddelskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse og fandt, at kvinden var påført operationskrævende grå stær af typen bagre cortical på begge øjne som følge af brugen af steroid øjendråber. Nævnet lagde vægt på, at der ikke forelå oplysninger om f.eks. arvelig tilbøjelighed, traume eller operation inde i øjet, som kunne forklare udviklingen af grå stær, hvorfor det var nævnets vurdering, at den grå stær var forårsaget af øjendråberne med binyrebarkhormon. Nævnet fandt videre, at skaden gik ud over, hvad hun med rimelighed burde acceptere, jf. 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Det var nævnets vurdering, at udvikling af denne type grå stær indtrådte sjældent i forbindelse med behandling med binyrebarkhormon som øjendråber, særligt i en begrænset periode efter excimer laseroperationer. Dette var i overensstemmelse med, hvad der var konstateret i Danmark og udlandet. J.nr : Knogledødhed i højre lårbenshoved. En 65-årig kvinde led af en alvorlig, fremadskridende nyresygdom i form af svigtende nyre. Sygdommen krævede behandling med dialyse og nyretransplantation samt medicinsk behandling med Ciklosporin, Azathioprin og Prednisolon for at undgå afstødning af den transplanterede nyre. Ca. 5 måneder efter den medicinske behandling blev indledt, udviklede hun knogledødhed i højre lårbenshoved. Herefter foretoges total højresidig hofteoperation. Patientforsikringen fandt, at skaden i form af knogledødhed i højre lårbenshoved som følge af behandlingen med Prednisolon ikke kunne anerkendes efter 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Man vurderede, at skaden ikke var tilstrækkelig alvorlig henset til grundli- 125

127 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 delsen i form af svigtende nyre. Man lagde vægt på, at kvinden led af en langsomt forværrende nyresygdom, og at hun som følge heraf påbegyndte dialysebehandling i november 1999 og blev nyretransplanteret i november Lægemiddelskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Det var nævnets vurdering, at kvindens skade i form af knogledødhed i højre lårbenshoved ikke gik ud over, hvad hun med rimelighed burde acceptere, jf. 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Nævnet vurderede, at de smerter, som kvinden udviklede i højre hofte få måneder, efter den medicinske behandling blev indledt, skyldtes en aseptisk knoglenekrose, som var en velkendt, men sjælden bivirkning til behandling med Prednisolon. Nævnet lagde vægt på, at kvinden havde en alvorlig, langsomt fremadskridende nyresygdom i form af svigtende nyre, som krævede behandling med dialyse og nyretransplantation, og at det var nødvendigt at behandle med Ciklosporin, Azathioprin og Prednisolon for at undgå afstødning af den transplanterede nyre. Nævnet bemærkede, at den omstændighed, at kvinden eventuelt ikke havde modtaget information om eventuelle bivirkninger ved lægemidlerne, ikke var af betydning for, om hun var påført en lægemiddelskade. J.nr : Blodpropper i lungerne. En 52-årig kvinde blev opereret for en formodet lumbal diskusprolaps. Efter operationen fik kvinden en svær blødning fra livmoderen, og hun blev sat i behandling med Cyklokapron med henblik på at stoppe blødningen. Få dage efter fik kvinden pludselige brystsmerter. På mistanke om blodprop blev hun overflyttet til en medicinsk afdeling, hvor behandlingen med Cyklokapron blev opretholdt på grund af blødningerne fra livmoderen. Man iværksatte undersøgelser, der viste tegn på blodpropper i lungerne, hvorfor man straks ophørte med at behandle med Cyklokapron. Herefter blev kvinden sat i blodfortyndende behandling med Heparin på grund af blodpropperne. Patientforsikringen fandt, at skaden i form af blodpropper ikke oversteg, hvad man som patient med rimelighed burde acceptere i forbindelse med en behandling med henblik på at stoppe en blødning, jf. 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Man lagde vægt på, kvin- 126

128 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 den var blevet behandlet for en alvorlig lidelse i form af en pågående blødning, og at hendes betydelige overvægt samt immobilisering i sig selv havde medført en væsentlig risiko for blodpropper. Lægemiddelskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet fandt, at kvindens skade i form af blodpropper i lungerne som følge af behandling med Cyklokapron ikke gik ud over, hvad hun med rimelighed burde acceptere, jf. 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Nævnet lagde vægt på, at der var tidsmæssig sammenhæng mellem behandlingen med Cyklokapron og udviklingen af kliniske symptomer og diagnosticering af blodpropperne. Det var nævnets vurdering, at kvinden havde haft et alvorligt forløb i forbindelse med operation for lumbal diskusprolaps, men at hun imidlertid var blevet behandlet for en meget alvorlig grundlidelse i form af en pågående blødning, og at hendes betydelige overvægt samt immobilisering i sig selv havde medført en væsentlig risiko for blodpropper. J.nr : Svækket immunforsvar og hårtab. En 35-årig kvinde led af Mixed Connective Tissue Disease (MCTD) med elementer af bindevævslidelse og en bindevævsagtig muskellidelse. Hun blev som følge heraf behandlet med Prednisolon og Imurel. Ca. 3 måneder herefter udviklede kvinden fald i antallet af hvide blodlegemer, feber, hudinfektion og en øm lymfeknude i højre armhule samt hårtab. Patientforsikringen fandt, at skaden i form af hårtab og midlertidig nedsættelse af immunforsvaret ikke var tilstrækkelig alvorlig set i forhold til den grundlidelse, som kvinden blev behandlet for, MCTD, jf. 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Lægemiddelskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet lagde vægt på, at immunosuppressiv behandling lettede symptomerne ved MCTD, at hårtab var velkendt i forbindelse med behandling med Imurel, og at kvindens hårvækst kom tilbage og var fundet tæt og nydelig. Nævnet lagde endvidere vægt på, at det var en kendt bivirkning, at værdien af antallet af hvide blodlegemer faldt ved behandling med Imurel, men at denne værdi næsten altid steg til normale værdier ved ophør med brugen af Imurel, hvilket den også gjorde i kvindens tilfælde. Nævnet bemærkede, at hudinfektionen var en følge af det på daværende tidspunkt svækkede immunforsvar. 127

129 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 Yderligere eksempler på afgørelser: J.nr : Deltagelse i godkendt forsøg. Blodprop i højre fod. En 70-årig kvinde deltog i et godkendt forsøg med Levormeloxifen på baggrund af en formodning om, at det kunne have en gavnlig effekt på knogleskørhed. Ca. 4 måneder efter behandlingen blev påbegyndt, blev hun akut indlagt på hospitalet, hvor man konstaterede, at hun havde en blodprop i højre fod. Hun blev derfor sat i blodfortyndende behandling. Patientforsikringen fandt, at kvinden var påført en i henhold til 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader omfattet skade i form af en blodprop i højre fod i forbindelse med behandlingen med Levormeloxifen. Man fandt endvidere, at kvindens gener i form af inkontinens med overvejende sandsynlighed ikke var en følge af behandlingen med Levormeloxifen, idet hun angiveligt led af slap blære og stressinkontinens. Kvinden blev tilkendt godtgørelse for svie og smerte og varigt mén svarende til en méngrad på 8% og meddelt afslag på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab. Lægemiddelskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse således, at kvinden tillige ansås for at være påført en fysisk skade i form af en permanent forværring af hendes forudbestående inkontinens som følge af behandlingen med Levormeloxifen. Nævnet fandt også, at denne skade gik ud over, hvad hun med rimelighed måtte tåle, jf. 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Nævnet lagde vægt på forværringen af kvindens inkontinens. Herudover blev Patientforsikringens afgørelse tiltrådt. Selvom kvinden tillige var påført en skade i form af permanent forværring af hendes forudbestående inkontinens som følge af behandlingen med Levormeloxifen, fandtes hun ikke berettiget til yderligere godtgørelse eller erstatning. J.nr : Udvikling af lungefibrose. En 53-årig mand havde via sit arbejde været udsat for asbest gennem 15 år. I 1997 blev han på sygehus opstartet i behandling med Methotrexat, idet han led af kronisk leddegigt. Ved indlæggelsen blev der ved røntgenundersøgelser konstateret fibroseforandringer i begge lunger. I 128

130 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for døde manden under indlæggelse på sygehus. Dødsårsagen ansås for at være svigtende lungefunktion, betinget af lungefibrose. Patientforsikringen fandt, at manden ikke var påført en fysisk skade som følge af behandlingen med Methotrexat. Man lagde blandt andet vægt på, at der allerede før behandlingen med Methotrexat blev påbegyndt var radiologiske forandringer forenelige med emfysem og rheumatoid lungesygdom. Lægemiddelskadeankenævnet tiltrådte Patientforsikringens afgørelse. Nævnet lagde vægt på, at der ikke i den retsmedicinske obduktionserklæring var anført specifikke fund i forbindelse med obduktionen og de mikroskopiske undersøgelser af lungevævet, som med overvejende sandsynlighed indikerede, at Methotrexat havde været årsag til lungefibrosen. Nævnet lagde også vægt på, at der allerede var påvist bindevævsdannelsesforandringer ved lungeundersøgelser, som var tilstede to år før, behandlingen med Methotrexat blev indledt. Nævnet lagde videre vægt på, at de mikroskopiske præparater fra obduktionen fandtes forenelige med reumatoid lungesygdom i form af diffus lymfocytær inflammation, og at der ikke var bemærket eosinofili eller granulomer, som kunne pege i retning af lungefibrose udløst af behandling med Methotrexat. Nævnet lagde tillige vægt på, at der ikke havde været tegn på, at manden led af en erhvervsbetinget lungesygdom i form af silicose. J.nr : Recidiv af tvangsholdning af hovedet (torticolis). En 51-årig kvinde havde igennem ca. 3 ½ år lidt af tvangsholdning af hovedet (torticollis) med tiltagende bagudbøjning af hovedet (progredierende retrocollis). I en periode på ca. 2 år blev hun behandlet med Butolinum toxin som intramuskulære indsprøjtninger, indtil symptomerne forsvandt. Ca. 6 år efter tog hun i en periode på ca. 5 uger Zyban i forbindelse med rygeafvænning. 6-8 uger efter ophør med behandlingen recidiverede hendes torticollis. Patientforsikringen fandt, at kvinden ikke var blevet påført en fysisk skade som følge af behandlingen med Zyban, hvorfor der ikke kunne ydes erstatning, jf. 1, stk. 1, og 7 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Man vurderede, at da hun tidligere havde lidt af torticollis i perioden fra 1991 til 1994, var der overvejende sandsynligt tale om et 129

131 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 recidiv af denne sygdom, og at dette ikke kunne tilskrives behandlingen med Zyban. Lægemiddelskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse og fandt, at kvinden med overvejende sandsynlighed var påført en lægemiddelskade i form af dystoni med retrocollis i forbindelse med behandlingen med Zyban. Det var nævnets vurdering, at det ikke var af betydning herfor, at der gik 6-8 uger mellem ophør af behandlingen og udviklingen af sygdomsbilledet. Nævnet fandt også, at skaden gik ud over, hvad kvinden med rimelighed måtte tåle, jf. 6 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Nævnet lagde herved vægt på, at der var tale om et svært sygdomsbillede med alvorlige gener, idet hun ikke kunne cykle, gå ture, dyrke motion og måtte afstå fra at deltage i selskabelige sammenkomster og biografture samt havde problemer med at udføre daglige, huslige gøremål. J.nr : Polyneuropati og lungefibrose. Forhøjelse af méngrad til 30%. En 77-årig mand blev sat i behandling med Nitrofurantoin på grund af prostataproblemer og kronisk urinvejsinfektion. Herefter udviklede han gradvist tiltagende åndenød, og der blev påvist infiltrative forandringer i lungerne. Han blev sat i behandling med penicillin og Prednisolon. CT-scanning af lungerne viste forandringer i lungerne. Patientforsikringen fandt, at manden var påført en efter lov om erstatning for lægemiddelskader 6 erstatningsberettigende skade i form af lungefibrose. Man tilkendte manden erstatning for medicinudgifter, godtgørelse for svie og smerte og varigt mén svarende til en méngrad på 20%. Ved samme afgørelse blev der meddelt afslag på erstatning for tabt arbejdsfortjeneste og erhvervsevnetab. Lægemiddelskadeankenævnet ændrede Patientforsikringens afgørelse og fandt, at manden tillige ansås for at være påført en fysisk skade i form af polyneuropati som følge af behandlingen med Nitrofurantoin. Nævnet lagde vægt på, at mandens polyneuropatigener med smerter i benene og gangbesvær havde udviklet sig samtidig med lungefibrosen. Det var nævnets vurdering, at det var overvejende sandsynligt, at polyneuropatien havde haft samme genese som lugefibrosen. Nævnet fandt endvidere, at skaden kunne anerkendes efter 6 130

132 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 i lov om erstatning for lægemiddelskader. Nævnet lagde herved vægt på bensmerterne og gangbesværet. Manden blev anset for at være påført et samlet varigt mén på 30% som følge af lægemiddelskaderne lungefibrose og polyneuropati. Nævnet lagde vægt på, at lungefunktionsundersøgelse havde påvist stabil lungefunktion med en vital kapacitet, men at diffusionen var nedsat med 52%, og at der var noget emfysem. Nævnet lagde også vægt på, at lungelidelsen medførte let begrænsning af fysisk aktivitet, og hvor symptomer fremkom ved kraftig aktivitet. Herudover blev Patientforsikringens afgørelse tiltrådt. I et enkelt tilfælde har nævnet i medfør af bekendtgørelsen om nævnets forretningsorden 7, pkt. 3, taget stilling til en klage over et afslag på aktindsigt i en afgørelse hos Patientforsikringen. Klageren, der er advokat, ønskede aktindsigt i en afgørelse, som havde været omtalt i Patientforsikringens årsberetning for Nævnet meddelte afslag herpå blandt andet under henvisning til, at oplysningerne var omfattet af forvaltningslovens bestemmelser om tavshedspligt, og at offentlighedsloven ikke gælder for Patientforsikringen. Uanset at man heller ikke anså sig forpligtet til aktindsigt i anonymiseret form, modtog advokaten dog aktindsigt i den afgørelse, som Lægemiddelskadeankenævnet havde truffet. Ifølge 9, stk. 2, i lov om erstatning for lægemiddelskader ydes erstatning kun, såfremt beløbet overstiger kr. Reglen finder jævnligt anvendelse, men normalt således, at det opgjorte økonomiske tab viser sig ikke at overstige det nævnte beløb. I et tilfælde meddeltes der imidlertid afslag med den begrundelse, at en lægemiddelskade overvejende af skjult kosmetisk karakter på forhånd måtte antages ikke at ville berettige til erstatning på over kr. Patienten, en (på skadetidspunktet 35 årig) kvindelig folkeskolelærer, fandt det højst overraskende at man på forhånd "kan opgøre skaden til under kr., som jo nærmest må betyde "ubetydelig"!? Det har ihvertfald ikke været uden betydning for min livskvalitet!" Da erstatning for ikke økonomisk skade er et surrogat for noget, der er mistet, kan den pågældendes overraskelse over afgørelsen forekomme velbegrundet. 131

133 Lægemiddelskadeankenævnets årsberetning for 2002 Det er opfattelsen i nævnet, og skulle afspejle sig i de ovenfor gengivne referater, at der er blevet behandlet sager af både principiel betydning og almen interesse. Nævnet har endnu ikke været forelagt ganske væsentlige spørgsmål, for eksempel om der overhovedet er tale om et (godkendt) lægemiddel, jf. lovens 3, om tilfælde, der angår donorer/plejepersonale, jf. lovens 1. Enkelte afgørelser har drejet sig om bivirkninger efter raske personers deltagelse i forsøg. Det er heller ikke påkendt, om klager har retlig interesse i sagen, jf. lovens 20, eller om denne er forældet, jf. lovens 22. Nye væsentligt indgribende lovændringer på erstatningsområdet vil fremover medføre en betydelig generel forhøjelse af erstatningsniveauet og forbedre retsstillingen for skadelidte. 132

134 Bilag 133

135 Bilag 134

136 Bilag 1 Bilag 1 135

137 Bilag 1 136

138 Bilag 1 137

139 Bilag 1 138

140 Bilag 1 139

141 Bilag 1 140

142 Bilag 2 Bilag 2 141

143 Bilag 2 142

144 Bilag 2 143

145 Bilag 2 144

146 Bilag 3 Bilag 3 Lov nr. 143 af 25. marts 2002 Lov om ændring af lov om sygehusvæsenet (Forhøjede frit valg-rammer, statslige tilskud til sygehusformål og frit valg til private sygehuse) VI MARGRETHE DEN ANDEN, af Guds Nåde Danmarks Dronning, gør vitterligt: Folketinget har vedtaget og Vi ved Vort samtykke stadfæstet følgende lov: 1 I lov om sygehusvæsenet, jf. lovbekendtgørelse nr. 687 af 16. august 1995, som ændret bl.a. ved lov nr af 20. december 1995 og lov nr. 470 af 31. maj 2000 og senest ved 2 i lov nr. 141 af 5. marts 2001, foretages følgende ændringer: 1. 5, stk.4, affattes således:»stk. 4. Amtskommunernes pligt til at yde vederlagsfri behandling i henhold til stk. 3 er begrænset til en årlig økonomisk ramme, som for hver institution fastsættes af indenrigs- og sundhedsministeren.«2. 5 c affattes således:» 5 c. Indenrigs- og sundhedsministeren kan fastsætte bestemmelser om vilkår for og fordeling, udbetaling m.v. af statslige tilskud til sygehusformål. Indenrigs- og sundhedsministeren kan herunder fastsætte, at amtsrådene skal sikre, at budgetrammen for de enheder, der har bidraget til øget aktivitet, øges med de nævnte tilskud eller andele heraf. Indenrigs- og sundhedsministeren kan i den forbindelse i fornødent omfang fravige bestemmelserne i kapitel V i lov om kommunernes styrelse.«3. Efter 5 f indsættes:» 5 g. En person, som er henvist til sygehusbehandling, kan vælge at blive behandlet på et af Indenrigs- og Sundhedsmin., 2.s.kt., j.nr de sygehuse, klinikker m.v., som amtskommunerne har indgået aftale med efter stk. 2., jf. dog 4. pkt., hvis bopælsamtskommunen ikke inden for 2 måneder efter, at henvisningen er modtaget, kan tilbyde behandling ved amtskommunens egne sygehuse eller et af de i 5, stk. 1-3, nævnte sygehuse, som amtskommunen samarbejder med eller sædvanligvis benytter. I opgørelsen af tidsfristen efter 1. pkt. medregnes ikke perioder, hvor personen gennemgår et forundersøgelsesforløb. Dog medregnes ventetid ud over 2 uger til hver enkelt undersøgelse i tidsfristen. Indenrigs- og sundhedsministeren fastsætter bestemmelser om afgrænsning af, vilkår for og amtskommunernes forpligtelser til at oplyse om den behandling, der er omfattet af 1. pkt., og kan herunder undtage bestemte behandlingsformer. Stk. 2. Amtskommunerne i forening indgår aftale med de privatejede sygehuse, klinikker m.v. i Danmark og sygehuse m.v. i udlandet, som ønsker at indgå aftale om behandling af patienter efter stk. 1. Kan parterne ikke opnå enighed, fastsættes vilkårene af indenrigs- og sundhedsministeren. Der kan ikke henvises patienter efter stk. 1 til sygehuse, klinikker m.v., som ikke ønsker at indgå aftale på de således fastsatte vilkår. Indenrigs- og sundhedsministeren fastsætter nærmere bestemmelser om krav til dokumentation m.v. fra de privatejede sygehuse, klinikker m.v., der indgår aftale efter 1. pkt.«ai Schultz Grafisk 145

147 Bilag , nr. 1 og 2, træder i kraft dagen efter bekendtgørelsen i Lovtidende. 1, nr. 3, træder i kraft den 1. juli Givet på Christiansborg Slot, den 25. marts 2002 Under Vor Kongelige Hånd og Segl MARGRETHE R. / Lars Løkke Rasmussen 146

148 Bilag 4 Bilag 4 147

149 Bilag 4 148

150 Bilag 5 Bilag 5 149

151 Bilag 5 150

152 Bilag 6 Bilag 6 151

153 Bilag 6 152

154 Bilag 6 153

155 Bilag 6 154

156 Bilag 6 155

157 Bilag 6 156

158 Bilag 7 Bilag 7 157

159 Bilag 7 158

160 Bilag 8 Bilag 8 159

161 Bilag 8 160

162 Bilag 8 161

163 Bilag 8 162

164 Vimmelskaftet 43, København K Tlf.: [email protected]