Speciale. Aarhus Universitet År Børns adgang til familiesammenføring med herboende forælder jf. udlændingelovens 9, stk. 1, nr.

Transkript

1 Speciale Aarhus Universitet År 2012 Børns adgang til familiesammenføring med herboende forælder jf. udlændingelovens 9, stk. 1, nr. 2 Engelsk titel: Children's right to family reunification with the resident parent according to the Danish Aliens Act section 9, paragraph 1, No. 2 Navn: Anne Elkjær Bøstrup Studienummer: Vejleder: Jens Vedsted-Hansen Antal anslag:

2 KAP. 1 INDLEDNING...s Problemformulering...s Emneafgrænsning...s. 2 KAP. 2 BETINGELSER FOR FAMILIESAMMENFØRING MED BØRN UNDER 15 ÅR JF. UDLÆNDINGELOVENS 9. STK. 1, NR. 2...s Udlændingelovens 9...s Begrebet fastboende...s Grundlæggende betingelser for familiesammenføring med børn under 15 år...s Forældremyndighed...s Den herboendes opholdsstatus...s Spærreperiode for voldelige forældre m. fl...s Grundlæggende betingelser for barnet...s Aldersgrænsen...s Civilstatus...s Hensynet til barnets tarv...s Supplerende betingelser...s Forsørgelseskrav...s Boligkravet...s Integrationspotentiale i form af tilknytningskrav efter års fristen...s. 10 KAP. 3 INTEGRATIONSPROTIENTIALE...s Krav om vellykket integration før 20. juni s Forarbejderne om integrationspotentiale...s Dispensation...s Praksis...s Intensiteten af domstolsprøvelsen...s Kravet om vellykket integration efter 20. juni s Baggrunden for lovændringen...s Udlændingelovens 9, stk s Dispensation...s Ændringerne...s Delkonklusion...s. 21 KAP. 4 GENOPDRAGELSESREJSER...s Begrebet genopdragelsesrejser...s Lovgrundlag...s Lovens forarbejder...s Vurderingen af om udenlandsopholdet har karakter af et almindeligt udenlandsophold eller en genopdragelsesrejse...s Baggrunden for regulering af genopdragelsesrejser...s Ankestyrelsens undersøgelse om udenlandsophold blandt børn med ikke-vestlig baggrund...s NIRAS Konsulenternes undersøgelse af længerevarende udenlandsophold blandt børn med ikke-vestlig baggrund...s Ministeriets tiltag på baggrund af de to undersøgelser...s Praksis...s. 30

3 4.4.1 Sagens faktiske omstændigheder...s EMD s Bemærkninger...s Ministeriets vurdering af dommen...s Udlændingeloven 17, stk. 3, 2. pkt....s Delkonklusion...s. 35 KAP. 5 Danmarks internationale forpligtelser...s Den Europæiske Menneskerettighedskonvention...s Inkorporeringens betydning for dansk ret...s Regelkonflikt...s EMD betydning i dansk ret...s Positive eller negative forpligtelser...s EMD s afvejning...s Børnekonventionen...s Danmarks forpligtelser ved ikke inkorporerede konventioner...s Regelkonflikt...s Klageadgang...s Self-executing...s Børnekonventionens artikel 1...s Børnekonventionens artikel 3, stk. 1...s Regeringens bemærkninger til Børnekonventionens bestemmelser...s Forskellen mellem EMRK og Børnekonventionen...s. 57 KAP. 6 KONKLUSION...s. 57 KAP. 7 LITTERATURLISTE...s. 58

4 KAP. 1 INDLEDNING I dagens Danmark er der stort fokus på begrebet familie. Udlændingeloven og dens utallige ændringer og stramninger er inden for de senere år blevet kendt og diskuteret af adskillige her i landet, uagtet de ikke selv er berørt af loven. Baggrunden herfor er den eksplosive mediedækning, hvoraf det fremgår, at de danske udlændingeregler også rammer børn, som ikke er tiltænkt at skulle rammes. Når jeg har valgt at fokusere på børnesammenføring, er det for at få afklaret, hvorfor det forekommer, at børn får afslag på familiesammenføring. Det er for mig spændende at få undersøgt, hvad der fastholder barnet i hjemlandet uden mulighed for at blive familiesammenført med den herboende forælder; herunder om det er de grundlæggende betingelser til familiesammenføring, som ikke er opfyldt, om det er myndighederne der vurderer, at der ikke er mulighed for vellykket integration, eller om afslaget skyldes de bange anelser om genopdragelsesrejser. Jeg stiller mig i den forbindelse undrende overfor Danmarks stramme udlændingeregler i henhold til Danmarks internationale forpligtelser. Hertil ønsker jeg specielt at få afklaret, om den danske udlændingelovs børnesammenføringsbestemmelser, strider mod Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 om retten til familieliv, Børnekonventionens artikel 1 om at man er barn, når man er under 18 år, og artikel 3 hvor barnets tarv altid skal komme i første række. 1.1 Problemformulering Formålet med specialet er at belyse problemstillinger i forhold til børnesammenføring, herunder myndighedernes afvejning af de momenter, der indgår i deres afgørelser og sætte disse problemstillinger overfor Danmarks internationale forpligtelser. Jeg ønsker således at afklare, hvordan regeringen mener, at udlændingestyrelsen er kompetent til at afgøre det vigtige skøn, om en forælder skal have lov til at leve sammen med sit barn. I forbindelse hermed vil jeg komme ind på de problemstillinger der opstår, når forarbejderne giver en ikke-udtømmende liste af momenter ved den afvejning, som myndighederne skal foretage, idet afvejningen herved overlader myndighederne et skøn og dermed en uforudsigelighedsfaktor, der kan medføre, at det enkelte barns retssikkerhed bliver usikker. Hvad angår Danmarks internationale forpligtelser, vil jeg undersøge, i hvilket omfang Danmark efter Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8, er forpligtet til at meddele børn, 1

5 der søger om familiesammenføring med sine forældre, opholdstilladelse. Dette vil blive undersøgt i sammenhæng med, hvilke forpligtelser konventionen medfører, samt hvilke afvejninger Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol ligger til grund for at statuere en krænkelse af EMRK s artikel 8. Afslutningsvis vil jeg undersøge, hvilken rolle Danmarks internationale forpligtelser spiller, i henhold til en ikke inkorporeret konvention hvor Børnekonventionen har relevans. 1.2 Emneafgrænsning Jeg har i min gennemgang af 9 valgt udelukkende at komme ind på de bestemmelser, som relaterer sig til familiesammenføring med børn under 15 år i henhold til bestemmelsens stk. 1, nr. 2. Jeg har herved valgt ikke at komme ind på administrative og processuelle spørgsmål i forbindelse med børnesammenføring. Gennem min skriveproces, er der vedtaget lovændringer i henhold til børnesammenføring. Jeg har valgt at bibeholde min gennemgang af de berørte lovbestemmelserne og analyse, som reglerne var før lovændringerne idet disse, i et væsentligt omfang, stadig har relevans. De berørte afsnit er dog sat i kontrast til de nugældende lovbestemmelser. KAPITEL 2 BETINGELSER FOR FAMILIESAMMENFØRING MED BØRN UNDER 15 ÅR JF. UDLÆNDINGELOVENS 9. STK. 1, NR Udlændingelovens 9 Udlændingelovens 9 beskriver muligheden for at en udlænding, med familie i Danmark, kan få opholdstilladelse her i landet. 9 fik sin oprindelse i form af udlændingeloven á 8. juni 1983 og indeholdte på daværende tidspunkt kun 4 stykker. Den var udformet således, at man ved at læse bestemmelsen, kunne få afklaret om man kunne opfylde kriterierne for at få en opholdstilladelse eller ej. Den indeholdt herved kun objektive kriterier i form af formuleringen efter ansøgning gives der opholdstilladelse til, og der blev herved ikke overladt myndighederne noget skøn ved udstedelse af opholdstilladelser, når blot de objektive kendsgerninger var til stede. Udlændingeloven har sidenhen været gennem en omfattende udvikling, og er blevet en yderst omfangsrig og kompliceret bestemmelse, som ikke kun er udfordrende for den enkelte borger at finde rede i, men også for erfarne fagfolk. 2

6 Udlændingelovens 9 indeholder i dag 37 stykker, hvilket er mere end 9 gange så mange bestemmelser end den oprindelige 9. Ydermere er der med 9 nu med formuleringen kan der gives opholdstilladelse, overladt et betydeligt større skøn til myndighederne for hvornår der udstedes opholdstilladelser. Den juridiske teori 1 opererer med to hovedområder indenfor bestemmelserne i 9; De grundlæggende kriterier, som er de objektive grundbetingelser for familiesammenføring og de supplerende betingelser, som der i visse tilfælde yderligere blev hjemmel til at stille. Ved 1983 loven var der som nævnt kun grundlæggende betingelser, mens der sidenhen er kommet flere supplerende betingelser til 2. Den nævnte inddeling med grundlæggende og supplerende betingelser, vil også danne rammen for dette redegørende kapitel. 2.2 Begrebet fastboende Jf. 9, stk. 1 nr. 2, kan der ske familiesammenføring med en i Danmark fastboende person eller dennes ægtefælle. Det vil være nærliggende at betragte begrebet fastboende i overensstemmelse med Danmarks internationale forpligtelser, hvor der i Rådets direktiv 2003/109/EF af 25. november 2003 netop er uddybet tredjelandsstatsborgeres 3 status som fastboende udlændinge 4. Med direktivet er det både fastlagt, hvordan man kan opnå status som fastboende, samt hvilke rettigheder man herved opnår. Formålet med direktivet er, at der skal etableres en fælles status for fastboende udlændinge, så de kan opnå og være omfattet af denne status, på stort set samme vilkår i samtlige medlemsstater. Med direktivet skal EU-landene meddele tredjelandsstatsborgere, der har opholdt sig lovligt og uden afbrydelse på deres område i 5 år status som tredjelandsstatsborgere. Det følger dog af Danmarks forbehold, vedrørende EU-samarbejdet om retlige og indre anliggender, at Danmark, med enkelte undtagelser, ikke deltager, i den del af EU- samarbejdet, herunder bestemmelser om indvandring og andre politikker i forbindelse med den frie bevægelighed. På baggrund heraf finder direktivet ikke anvendelse i Danmark 5. 1 Lone B. Christensen m. fl., Udlændingeret, kap Bl.a. lov nr. 482 af 24. juni 1992, lov nr. 421 af 1. juni 1994 og lov nr. 473 af 1. juli 1998 og lov nr. 365 af 6. juni Statsborgere fra lande uden for EU. 4 EUT 2004 L Dansk lovgivning har ingen bestemmelser svarende til direktivets, og opererer således ikke med anerkendelse af den særlige status og dertil hørende udvidede rettigheder for statsborgere fra lande uden for EU, der lovligt har været i Danmark i mere end fem år. 3

7 Det kan endvidere afkræftes at begrebet fastboende stammer fra det ovenfor nævnte direktiv, idet begrebet fastboende allerede fremgik af 9 i udlændingelovsreform fra 1983 og herved før direktivet blev skabt. På baggrund af det ovenforstående må man vurdere betegnelsen overordnet, hvorefter man er fastboende, når man har varig bopæl ét sted 6. Man må som forældremyndighedsindehaver derfor kun have ét hjem med henblik på at bo der varigt, hvilket betegnes for værende over en længere periode. På baggrund af ovenstående vil den fastboende blive benævnt herboende, som begrebsmæssigt findes mere passende. 2.3 Grundlæggende betingelser for familiesammenføring med børn under 15 år Forældremyndighed Det fremgår direkte af 9, stk. 1 nr. 2, at barnet skal kunne bo hos forældremyndighedsindehaveren. Dette indebærer, at den herboende i Danmark skal have - eller have del i forældremyndigheden over barnet. Det følger af betegnelsen forældremyndighedsindehaver, at man ikke nødvendigvis behøver at være forælder til barnet. Bor barnet ikke ved en af sine forældre, kan der alligevel udstedes opholdstilladelse, i tilfælde hvor barnet tager bopæl hos en person, der er gift med den ene af forældrene, såfremt denne person har forældremyndigheden over barnet, eller vil få det. 7 Det faktum at barnet skal bo ved forældremyndighedsindehaveren betyder modsætningsvis, at barnet ikke må være bosiddende i egen selvstændige bolig. Betingelsen bliver dog i praksis kun håndhævet, med den sanktion at opholdstilladelsen ophæves, det første års tid efter meddelelse af opholdstilladelsen, og kun hvor flytningen fra den fælles bopæl ikke er begrundet i skole- og uddannelsesforhold eller helbreds- og sygdomsforhold Den herboendes opholdsstatus En anden grundlæggende betingelse er, at den i Danmark herboende person, skal have en bestemt opholdsstatus eller statsborgerskab. Den herboende skal enten have dansk indfødsret jf. 9 stk. 1, nr. 2, litra a, have statsborgerskab i et andet nordisk land jf. 9 stk. 1, nr. 2, litra b., 6 NU DANSK ordbog, s Lone B. Christensen m. fl., Udlændingeret, s Ibid s. 143 note 61 samt Udlændingestyrelsens Opholdsmeddelelse nr. 8/05 af maj 2005, s. 4. 4

8 have flygtningestatus i form af opholdstilladelse efter udlændingelovens 7 og 8 jf. 9 stk. 1, nr. 2, litra c, eller have tidsubegrænset opholdstilladelse eller opholdstilladelse med mulighed for varigt ophold jf. litra d 9. Jf. bkg. Nr. 727 ag 28. juni 2012 meddeles udlændinge, der selv har opnået opholdstilladelse efter 9 via en herboende ægtefælle, som udgangspunkt opholdstilladelse med mulighed for varigt ophold. På baggrund heraf vil udlændingen have mulighed for, at få sine børn familiesammenført umiddelbart efter, at udlændingen selv er kommet til landet og derved undgå ventetid Spærreperiode for voldelige forældre m.fl. Udlændingelovens 9, stk. 19 fastsætter endnu en barriere for familiesammenføring med børn. Bestemmelsen medfører, at opholdstilladelse efter 9, stk. 2 ikke kan gives i de tilfælde, hvor herboende eller dennes ægtefælle, indenfor en periode på 10 år har begået et eller flere forhold mod et eller flere mindreårige børn, medmindre ganske særlige grunde taler derfor. Ifølge ordlyden skal der foreligge endelig dom i form af enten en betinget eller ubetinget frihedsstraf, og vurderingstidspunktet er fra domsafsigelsen. Bestemmelsen finder anvendelse ved lovovertrædelse af en række angivne paragraffer i straffeloven herunder blandt andet seksuelle overgreb og vold. Bestemmelsen beskriver herved ikke alene hvad og hvornår den finder anvendelse; men også fra hvornår man skal regne tidsfristen. Med hensyn til tidsfristen, som ovenfor nævnt er fra der er afsagt endelig dom, beskriver forarbejderne 11 at det er en betingelse, at den pågældende er dømt i Danmark. Det følger direkte af bestemmelsen, at den kan fraviges, hvis ganske særlige grunde taler herfor, herunder blandt andet familiens enhed. Ifølge forarbejderne 12 kan der blive tale om dispensation i tilfælde, hvor den begåede straffelovsovertrædelse kan tilskrives en psykisk lidelse, som i mellemtiden er kureret, eller et narkotika- eller alkoholmisbrug som er ophørt. De tilfælde hvor der ikke er mulighed for, at den herboende kan tage ophold i et andet land sammen med barnet, vil normalt ikke være tilstrækkelig til at udgøre et grundlag for dispensation fra bestemmelsen. Dette kan dog blive en realitet i tilfælde, hvor en af de herboende forældre ikke selv er dømt for 9 Ved L nr. 425 af 10 juni 2003 er der sket en redaktionel ændring, idet opholdstilladelse ikke længere meddeles med henblik på men alene med mulighed for varigt ophold. 10 At man kan opfylde betingelsen i 9, stk. 1, nr. 2, litra d, ved at have opholdtilladelse med mulighed for varigt ophold, udgør således en væsentlig lempelse i forhold til familiesammenføring efter 9, stk. 1, nr. 1, litra d. hvor udlændingen, skal have haft tidsubegrænset opholdstilladelse her i landet i mere end de sidste 3 år. 11 FT A, s ff. B s FT A, s ff. B s

9 overtrædelse af de nævnte straffelovsbestemmelser, og denne forælder er afskåret fra at opholde sig i et andet land med barnet. 2.4 Grundlæggende betingelser for barnet Aldersgrænsen Aldersgrænsen på 15 år fremgår direkte af 9, stk. 1, nr. 2 og er en absolut betingelse. Aldersgrænsen var før år, men blev efterfølgende nedsat til 15 år af den årsag, at man ønskede at fremme en tidligere familiesammenføring, for at de implicerede børn herved skulle have en så stor del af deres opvækst i Danmark som muligt. 13 Såfremt man ønsker familiesammenføring med et barn over 15 år, kan tilladelse i visse tilfælde gives efter 9 c, stk Det fremgår af udlændingelovens 40 stk. 1, 1. led, at en udlænding skal meddele de oplysninger, der er nødvendige til bedømmelse af, om en tilladelse i henhold til udlændingeloven kan gives, inddrages eller bortfalde, eller om udlændingen opholder sig - eller arbejder lovligt i landet. Dette underbygges endvidere af de almindelige forvaltningsretlige principper for sagsoplysning, hvorefter det som udgangspunkt påhviler ansøgeren at godtgøre sin alder og sit slægtskab med herboende. Det følger dog af forarbejderne 15, at det ikke er enhver undladelse af at opfylde oplysningspligten, som skal medføre afslag på opholdstilladelsen, blandt andet hvis ansøgeren ikke har mulighed for, eller har meget vanskeligt ved, at fremkomme med alle nødvendige oplysninger Civilstatus Det barn som søger om familiesammenføring med herboende forælder, må ikke være gift eller gennem et fast samlivsforhold have stiftet selvstændig familie jf. udl. 9, stk. 1, nr. 2. I U V, er det omtvistet hvornår et barn har etableret selvstændig familie. K oplyste i ansøgningen, at hun ikke var gift, hvorefter hun i 1999 meddeltes opholdstilladelse, men da 13 FT A, s For eksempel hvis nægtelse af tilladelsen vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser eller af hensyn til barnets tarv jf. FT A, s Betænkning nr. 968/1982, s. 202 jf. FOB F.eks. U H hvor den manglende aldersundersøgelse ikke skyldes familiens manglende vilje til at hjælpe med at fremskaffe oplysninger, men at det skydes det danske konsulat i Libyen, som ikke havde været i stand til at finde en læge, som var villig til at foretage aldersundersøgelsen. 6

10 Udlændingestyrelsen i 2000 blev bekendt med K's ægteskab, blev opholdstilladelsen inddraget, idet K ansås for at have udvist svig. Byretten ophævede efterfølgende Indenrigsministeriets stadfæstelse, med henvisning til, at K ved indgivelsen af ansøgningen var mindreårig, og at hun boede hos forældremyndighedsindehaver, der var fastboende i Danmark. Efter ordlyden af udlændingelovens 9, stk. 1, nr. 3, havde K herefter krav på opholdstilladelse. Landsretten ændrede afgørelsen, og bemærkede at udlændingelovens 9, stk. 1, nr. 3, måtte forstås i lyset af de almindelige regler om forældremyndighed, samt at det af forældremyndighedslovens 1 fremgår, at personer under 18 år er under forældremyndighed, medmindre de har indgået ægteskab. Af den årsag omfatter udlændingelovens 9, stk. 1, nr. 3, ikke personer under 18 år, der ved indgåelse af ægteskab har etableret selvstændig familie. Da K, hvis forhold til M ikke var afbrudt i 1998, havde opnået opholdstilladelsen ved svig, og da inddragelsen ikke kunne antages at virke særlig belastende for K, blev Indenrigsministeriets afgørelse opretholdt Hensyn til barnets tarv I henhold til Udl. 9, stk. 17 kan en opholdstilladelse, som tidligere har været bortfaldet efter 17, kun udstedes til barnet på ny efter 9, stk. 1, nr. 2 såfremt hensynet til barnets tarv taler derfor. Det særlige ved 9 stk. 17 er således, at bestemmelsen kun omfatter børn som allerede har haft en opholdstilladelse men som senere er bortfaldet. Det er hertil uden betydning, om opholdstilladelsens bortfald skyldes at barnet er sendt på genopdragelsesrejse uden forældrene, om forældrene er udrejst sammen med barnet, eller om hele familien har opgivet sin bopæl her i landet. Det er dog forudsat, at adskillelsen mellem forældre og barn skyldes forældrenes egen frivillige beslutning. 18 Herudover beskriver Udl. 9 stk. 18, at der ikke kan gives opholdstilladelse, hvis det åbenbart vil stride mod barnets tarv. Det fremgår hverken af stk. 17 eller stk. 18 hvad dette tarv indebærer, hvortil det dog af forarbejderne 19 fremgår, at myndighederne ved vurderingen, skal lægge vægt på, om barnet vil få alvorlige sociale problemer i Danmark, om der er en betydelig risiko for, at barnet vil blive tvangsfjernet allerede ved - eller kort tid efter ankomsten til Danmark, eller om 17 Jf. karnovs note nr. 55 til 9, stk. 1, nr. 2 fremgår det, at denne bestemmelse indholdsmæssigt svarer til den tidligere 9, stk. 1, nr. 3, og forudsættes anvendt i overensstemmelse med hidtidig praksis, hvorfor pointen kan videreføres til nugældende 9, stk. 1, nr indsat 20. oktober FT A, s Ibid. s f 7

11 der er risiko for, at barnet vil blive udsat for overgreb af enten fysisk eller seksuel karakter. Såfremt der foreligger oplysninger, der peger på, at det vil stride mod barnets tarv at få opholdstilladelse i Danmark, vil Udlændingestyrelsen, før der træffes afgørelse, anmode kommunalbestyrelsen om en udtalelse jf. Udl. 9 stk. 28. En sådan udtalelse fra kommunalbestyrelsen afgives uden samtykke fra den, eller de personer, som udtalelsen angår jf. stk. 28, 2. pkt. Det skal hertil påpeges, at Udlændingemyndighederne ikke er bundet af sådan en udtalelse. 20 Udlændingestyrelsen kan ydermere vurdere, om der skal foretages en særskilt høring af barnet, herunder blandt andet hvis der er grund til at formode, at der er modstrid mellem forældrenes og barnets eget ønske om familiesammenføring Supplerende betingelser Til trods for at samtlige grundlæggende betingelser er opfyldt, kan opholdstilladelse alligevel nægtes til et barn ud fra supplerende betingelser, som der i visse tilfælde er hjemmel til at stille; herunder forsørgelseskravet, boligkravet eller barnets manglende tilknytning til Danmark. Hvad disse krav indebærer behandles i det følgende Forsørgelseskrav Ifølge Udl. 9, stk. 15, 1. pkt. kan opholdstilladelse betinges af, at den herboende forældremyndighedsindehaver ikke modtager hjælp efter lov om aktiv socialpolitik eller integrationsloven, i tiden indtil ansøgeren meddelelses tidsubegrænset opholdstilladelse. Herved skal den herboende forælder dokumentere at være selvforsørgende. Det fremgår dog af Udl. 9, stk. 15, 2. pkt., at enkeltstående ydelser af mindre beløbsmæssig størrelse, der ikke direkte relaterer sig til forsørgelse eller ydelser, der må sidestilles med løn eller pension eller træder i stedet herfor, ikke skal opfattes som manglende selvforsørgelse. Forsørgelseskravet skal kun stilles såfremt væsentlige hensyn taler herfor, hvorfor udgangspunktet er, at der ikke skal stilles et sådant forsørgelseskrav. Af forarbejderne 22 fremgår det, at væsentlige hensyn for eksempel er, når der i lang tid forud for ansøgningen om 20 Ibid. s f 21 Lone B. Christensen. m. fl., Udlændingeret s FT A, s f. Det fremgår af FT A s. 300 at reformen af forsørgelseskravet også gælder ved familiesammenføring med børn. 8

12 familiesammenføringen, ikke har været kontakt mellem forældremyndighedsindehaverne og barnet. I tilfælde hvor myndighederne har vurderet at der skal stilles et forsørgelseskrav, kan der dispenseres fra kravet. Dispensation gives for eksempel hvor den herboende forælder er flygtning, eller har beskyttelsesstatus og derfor fortsat risikerer forfølgelse, har samvær med andre mindreårige børn eller er alvorligt syg og derfor ikke kan henvises til at tage ophold i et andet land Boligkravet Det fremgår af Udl. 9 stk. 15, 3. pkt. at der kan stilles et krav om, at den herboende person godtgør at råde over egen bolig af rimelig størrelse jf. 27. Egen bolig betyder, at forælderen skal have en bolig som denne ejer, lejer, er andelshaver af, anpartshaver eller lignende 23. Såfremt der er tale om en lejebolig skal denne være lejet tidsubegrænset eller være lejet for mindst 3 år fra den dato, hvor ansøgningen bliver indgivet. Det fremgår derimod af bekendtgørelse om opfyldelse af boligkravet i familiesammenføringssager og om kommunalbestyrelsens udtalelse om referencens boligforhold nr. 814 af 20. juli 2004, 4, stk. 1 24, at fremleje af en bolig ikke opfylder boligkravet. Ligesom kravet om forsørgelse, er denne betingelse også kun en realitet, såfremt væsentlige hensyn taler herfor. Rimelig størrelse karakteriseres i Udl. 9, stk. 27 som værende antallet af beboelsesrum, samt antal beboere i boligen. Ud fra praksis kan man konstatere, at boligen skal være på mindst 20 km2 pr. person, eller højst to personer pr. beboelsesrum, mens det ikke er en betingelse, at boligen har eget køkken eller toilet. Det er ydermere ikke til hinder for opfyldelse af boligkravet, hvis forælderen ejer eller lejer boligen sammen med andre personer. De omtalte væsentlige hensyn kan være tilfælde, hvor der ikke har været forudgående kontakt mellem forældremyndighedsindehaveren og barnet, eller hvor barnet ikke indrejser samtidig med den herboende forældres ægtefælle, men hvor barnet kommer senere til landet, og hvor der er en mistanke om omgåelse af betingelsen med boligkravet FT A, s f 24 Bkg. blev ændret ved bkg. om opfyldelse af boligkravet i familiesammenføringssager og kommunalbestyrelsens udtalelse om referencens boligforhold, nr. 123 af 21. januar Der er dog ikke sket ændringer i ovennævnte omkring areal og tidsfrist. 25 FT A, s

13 Boligkravet blev indført ved lov nr. 424 af 30. maj 2000, hvor formålet, ifølge L 208, var at sørge for, at en given familiesammenføring skete på et forsvarligt boligmæssigt grundlag og for at undgå boligsociale problemer. 26 Hvis en forælder for nylig er vendt tilbage til Danmark efter at have boet i udlandet i en længere periode, kan det være svært at skaffe sig en bolig med det samme, der opfylder kravene. Hvor dette er tilfældet, kan Udlændingestyrelsen udskyde tidspunktet for, hvornår forælderen skal kunne opfylde boligkravet med op til 6 måneder efter, at barnet har fået opholdstilladelse 27. Akkurat som ved forsørgelseskravet kan der dispenseres fra boligkravet, i de tilfælde hvor den herboende forælder er flygtning eller har beskyttelsesstatus og fortsat risikerer forfølgelse, har samvær med andre mindreårige børn, eller er alvorligt syg og ikke kan henvises til at tage ophold i et andet land Integrationspotentiale i form af tilknytningskrav efter 2 års fristen Når en udlænding opnår opholdstilladelse her i landet, kan denne som udgangspunkt også blive familiesammenført med sine børn under 15 år, hvis forælderen har del i forældremyndigheden. Siden 2004 har der dog været en regel 29 - i form af udlændingelovens (daværende) 9, stk som medførte, at man skulle søge om familiesammenføring med sine børn fra udlandet senest to år efter, man selv havde opnået opholdstilladelse her i landet, i tilfælde hvor børnene havde en anden forælder som stadig boede i hjemlandet eller et andet land. Hvor toårsfristen ikke var overholdt, var det en betingelse, at udlændingemyndighederne vurderede, at der var grundlag for en vellykket integration, hvilket ud fra praksis, stort set aldrig var tilfældet. Den 20. juni 2012 trådte de nye regler om familiesammenføring med børn i kraft. Kravet om integrationspotentiale gælder også efter lovændringen, men med den ændring at kravet fremadrettet tidligst skal vurderes fra barnets 8. år. Omfanget af integrationsbestemmelsen, integrationspotentialet og begrebet vellykket integration henholdsvis før og efter lovændringen - vil blive uddybet i det følgende kapitel. 26 Ibid. s indsat 20. juni FT A, s f 29 Lov nr. 427 af 9. juni

14 KAP. 3 INTEGRATIONSPOTENTIALE Det er forrykt, at de danske myndigheder går ind og vurderer, om børn er uintegrerbare eller ej 30. (Johanne Smidt-Nielsen, Enhedslisten) 3.1 Krav om vellykket integration før 20. juni 2012 Jf. udlændingelovens 9, stk. 17 kunne opholdstilladelse efter 9 stk. 1, nr. 2, hvor barnet og dennes forældre var bosiddende i hjemlandet, eller i et andet land end Danmark, kun gives, såfremt barnet havde, eller havde mulighed for at opnå en sådan tilknytning til Danmark, at der var grundlag for vellykket integration. Denne betingelse skulle dog kun være gældende, såfremt der ikke var indgivet en ansøgning om familiesammenføring senest 2 år efter, at den herboende opfyldte betingelserne i stk. 1, nr. 2, eller hvis ganske særlige grunde, herunder til familiens enhed, talte derimod. Denne betingelse om integrationspotentiale, og implicit tilknytningskrav, kunne efter bestemmelsens ordlyd, som ovenfor anført, kun stilles i de tilfælde, hvor den ene af forældrene opholdte sig i hjemlandet, eller et andet land end Danmark, sammen med barnet. Hertil ville kravet modsætningsvis ikke kunne stilles, hvor barnet ansøgte om familiesammenføring hos den herboende forælder, samtidig med forælderen i hjemlandet, og hvor denne forælder fik opholdstilladelse i Danmark Forarbejderne om integrationspotentiale Akkurat som med nedsættelsen af aldersgrænsen til 15 år, var formålet med integrationskravet, at fremme en så stor del af barnets opvækst i Danmark som muligt og ikke lade forældrene give barnet sin opvækst i hjemlandet, hvorved det ville blive præget af hjemlandets kultur og skikke indtil en sen alder indsat 17. maj FT , tillæg A, s Dette er fortsat en gældende forudsætning. 33 Lov nr. 427 af 9. juni 2004 jf. FT , s

15 Det fremgår ydermere af forarbejderne til bestemmelsen 34, at udlændingemyndighederne i deres vurdering af, hvornår et barn havde den aktuelle eller potentielle tilknytning til Danmark, skulle inddrage samtlige foreliggende oplysninger i sagen. Hvordan dette skøn skulle foretages, fremgår ikke klart af forarbejderne, hvortil der dog er oplistet en ikke udtømmende liste af momenter, som kunne have indflydelse, herunder for eksempel længden og karakteren af barnets ophold i de respektive lande, herunder navnlig ophold i Danmark, hvor sådanne var at finde. Man så hertil, hvor barnet havde haft hovedparten af sin opvækst i form af skolegang og sprogkundskaber. Hertil havde det også en vis indflydelse, hvor velintegreret den herboende forælder var, og hvor stor en tilknytning denne havde til det danske samfund. Herudover havde det desuden betydning om barnet, under sin opvækst i øvrigt, var blevet præget af danske normer og værdier i en sådan grad, at barnet havde, eller havde mulighed for en vellykket integration. At forarbejderne opstiller en ikke udtømmende lister over momenter, medfører ikke at der ville kunne foretages et frit skøn. Af et praksisnotat 35 fra Erhvervs- og Familiesammenføringskontor 2007 fremgår det, at bestemmelsen (den daværende 9, stk. 13) indeholdt et væsentligt element af skøn, men at der i bestemmelsens forarbejder nærmere var redegjort for hovedtrækkene i dette skøn. På baggrund heraf, var der altså ikke overladt myndighederne et frit skøn med hensyn til at inddrage alle tænkelige kriterier. Herimod var det et bundet skøn, som udelukkende inkluderede saglige kriterier Dispensation Kravet om integrationspotentiale blev, som ovenfor nævnt, stillet hvor der var forløbet mere end to år fra den herboende opfyldte kravet i 9 stk. 1, nr. 2. Integrationskravet kunne fraviges, hvor ganske særlige grunde forelå, herunder hensyn til familiens enhed. Sådanne ganske særlige grunde, kunne efter en konkret vurdering for eksempel være, hvor grunden til at der ikke blev indgivet ansøgningen indenfor toårsfristen, var at den af barnets forældre, som var bosiddende i hjemlandet, på grund af alvorlig sygdom eller handicap, ikke var i stand til at tage vare på barnet, eller ikke kunne henvises til at tage ophold i et andet land. Det kunne også være, hvor barnet risikerede, at blive eller var blevet tvangsfjernet fra den forælder, der opholdte sig i hjemlandet. Det kunne også være, hvor den herboende forælder var flygtning eller havde beskyttelsesstatus 34 Ibid. 35 Notat om praksis efter bestemmelsen i udlændingelovens 9, stk. 13, 2. juli

16 og fortsat risikerede forfølgelse, eller hvor en ansøgning som var indgivet indenfor 2 års fristen, men hvor afslaget skyldtes manglende opfyldelse af forsørgelses- eller boligkravet, som i mellemtiden var blevet opfyldt. Integrationskravet kunne yderligere fraviges, hvor man vurderede, at dette var en nødvendighed, for at kunne overholde Danmarks internationale forpligtelser, af hensyn til barnets tarv eller ud fra hensynet til familiens enhed. Det forhold, at en herboende forælder havde forældremyndighed over, eller samvær med andre mindreårige børn i Danmark, kunne være et moment i vurderingen af hensynet til familiens enhed. Betydningen af dette i relation til integrationskravet ville variere afhængigt af karakteren og omfanget af det familieliv, som den herboende forælder hidtil havde udøvet med både ansøger og andre børn, som bor i Danmark, samt vægten af de øvrige momenter i afvejningen Praksis På trods af at bestemmelsen blev skrevet ind i udlændingeloven allerede i 2004 tog Højesteret først i 2010, i hele 3 sager, stilling til Integrationsministeriums afslag på børns adgang til familiesammenføring med herboende forældremyndighedsindehaver på grund af manglende grundlag for vellykket integration. Højesteret udtalte sig, for første gang i disse 3 afgørelser, om rækkevidden og fortolkningen af bestemmelsen. Fælles for alle 3 sager er, at ansøgningen om familiesammenføring blev indgivet efter udløbet af 2-års-fristen, i 9, stk. 13, 2. pkt. hvorfor det blev aktuelt at diskutere begrebet vellykket integration. I U H søgte to søskende, fra henholdsvis 1993 og 1997, om familiesammenføring med deres far i Danmark. Børnene var begge født i Tyrkiet, hvor de boede med deres forældre frem til forældrenes skilsmisse i 1997, hvorefter faderen rejste til Danmark og fik opholdstilladelse, på grund af et nyt ægteskab med en i Danmark herboende kvinde, alt imens børnene blev i Tyrkiet ved deres mor. I 2000 fik faderen permanent opholdstilladelse, hvorefter han i 2001 blev skilt fra den herboende kvinde, for på ny at indgå ægteskab med børnenes mor i Tyrkiet. Faderen ønskede familien familiesammenført i Danmark men de to søskende (og moren) fik afslag på opholdstilladelse, hvilket senere blev stadfæstet af Integrationsministeriet. 36 FT A, s ff. 13

17 I sagen U H, hvis faktum er meget lig den første, boede tre søskende, som var født i Tyrkiet i henholdsvis 1992, 1996 og 1997, hos deres farmor i Tyrkiet i perioden I 2004 flyttede de sammen med deres mor i Tyrkiet. Deres far indrejste i Danmark i 1997, mens han i 1998 blev meddelt opholdstilladelse, på baggrund af et ægteskab med en dansk kvindelig statsborger. Efter skilsmisse i 2001 blev børnenes forældre samme år gift i Tyrkiet. Efter at have søgt om opholdstilladelse i Danmark fra Tyrkiet og fået afslag, rejste de tre søskende alligevel til Danmark sammen med deres mor i 2005 og indgav på ny ansøgning om opholdstilladelse. Der blev også her meddelt afslag fra Udlændingeservice, hvilket Integrationsministeriet stadfæstede. Den sidste af de tre sager er U H, som omhandler en kinesisk pige født i 1992, som søger familiesammenføring med sin herboende far. Pigens forældre blev skilt i 1998, hvorefter pigen flyttede ind hos sine bedsteforældre. Faderen samt pigens storebror fik i 2002 opholdstilladelse i Danmark, på grundlag af faderens nye ægteskab med en herboende kvinde. Faderen og den danske kvinde fik et barn sammen i Den kinesiske pige fik afslag på familiesammenføring i 2007, hvorefter hun i 2008 alligevel indrejste i Danmark og ansøgte på ny. Hun boede i Danmark på processuelt ophold, indtil Højesterets afgørelse i 2010 og i løbet af denne periode gik hun i en dansk skole. Pigens forældre havde, i forbindelse med skilsmissen, besluttet at dele børnene mellem sig, hvortil det dog kom frem, at faderen havde forældremyndigheden over pigen. Det fremgik videre, at hun ikke havde kontakt til sin mor, og ikke ville kunne bo hos denne, eftersom moderen ville indgå nyt ægteskab og på baggrund heraf ikke kunne have hende. Slutteligt blev der forklaret, at faderen havde fast arbejde i Danmark. Også her blev der meddelt afslag på opholdstilladelse, som blev stadfæstet af Integrationsministeriet. Fælles for de tre afgørelser er, at appellanternes påstande og anbringender i det væsentlige var enslydende. Herudover var Højesterets begrundelse og resultat også enslydende, hvori tre væsentlige spørgsmål gik igen og blev klarlagt. Det første Højesteret tog stilling til var at klarlægge, hvilket tidspunkt der er afgørende for vurderingen af, om der er grundlag for en vellykket integration. Dette kan have afgørende betydning i sager som de foreliggende, hvor ansøgerne i kraft af deres længerevarende processuelle ophold og skolegang havde opnået en øget tilknytning til det danske samfund siden 14

18 de administrative myndigheders afgørelse. Højesteret udtalte, at domstolsprøvelsen skulle ske på grundlag af forholdene på tidspunktet for Integrationsministeriets afgørelse, og at der ved prøvelsen derfor ikke skulle lægges vægt på den yderligere tilknytning, som ansøgerne senere måtte have opnået indtil afgørelsens tidspunkt. Dernæst tog Højesteret stilling til, om der gælder et krav, om en bestemt årsag til, at ansøgning ikke blev indgivet indenfor toårsfristen om familiesammenføring. Som allerede nævnt, fremgår det af forarbejderne 37, at formålet med at stille krav om integrationspotentiale, er at modvirke at forældre bevidst holdt barnet i hjemlandet for at opnå, at barnet får en opvækst præget af hjemlandets kultur og skikke, og dermed få danske normer og værdier. På denne baggrund havde sagsøgerne gjort gældende, at afslag på opholdstilladelse, med henvisning til udl. 9, stk. 13, alene kunne meddeles, når det kunne lægges til grund, at årsagen til den sene ansøgning var et ønske hos forældrene om at skærme barnet fra danske værdier og normer. Ud fra en sådan fortolkning vil bestemmelsen ikke kunne medføre afslag i sager som de foreliggende, hvor det er praktiske, sociale eller økonomiske forhold, der er begrundelsen for det sene ansøgningstidspunkt. Højesteret tiltrådte Østre Landsrets afvisning af denne betydelige begrænsning i anvendelsesområdet for udl. 9, stk. 13. Denne afvisning åbnede hermed op for spørgsmålet, om Højesteret dermed også tiltrådte landsrettens begrundelse om, at Integrationsministeriet efter forarbejdernes indhold, ikke har været uberettiget til at lægge en flerhed af kriterier til grund for afgørelsen. 38 I forlængelse heraf tog Højesteret stilling til intensiteten af prøvelsen. Sagsøgerne havde gjort gældende, at begrebet vellykket integration i udl. 9, stk. 13, var et retligt kriterium, hvorfor Integrationsministeriets afgørelse skulle prøves tilbundsgående. Dette var hverken Østre Landsret eller Højesteret dog enig i. Højesteret slog fast, at afgørelsen af, om en ansøger havde en sådan tilknytning til Danmark, at der var grundlag for en vellykket integration, skulle fortages på baggrund af en skønsmæssig vurdering, og at der ikke var grundlag for at tilsidesætte ministeriets skøn. Højesteret henviste til, at de oplysninger, som Integrationsministeriet havde inddraget i afgørelserne, var saglige og tilstrækkelige bedømt ud fra forarbejderne. Det forhold, at det ikke fremgik af ministeriets afgørelse i den første sag, at ansøgerne havde gået i dansk skole og formodentlig talte lidt dansk, kunne ifølge Højesteret ikke føre til afgørelsernes 37 FT A, s Louise Halleskov Storgaard; Børns adgang til familiesammenføring med herboende forældre - om Højesterets domme af 19. marts

19 tilsidesættelse. Endelig afviste Højesteret, både at der forelå sådanne ganske særlige grunde, at der efter udl. 9, stk. 13, skulle dispenseres fra kravet om vellykket integration, og at afgørelserne skulle være problematiske i forhold til Danmarks internationale forpligtelser, herunder EMRK og Børnekonventionen. For så vidt angik forholdet til internationale forpligtelser, gav Højesteret ingen begrundelse. Endvidere anførte Højesteret i de to første sager ingen begrundelse for konklusionen om, at der ikke forelå ganske særlige grunde, til trods for at ansøgerne havde peget på en række forhold, herunder først og fremmest deres tilknytning til Danmark. I den tredje sag havde ansøger, som dispensationsgrund, henvist til at hendes mor ikke havde vilje eller evne til at tage sig af hende i Kina, og at hun ved afslag på familiesammenføring, ville blive adskilt fra sin far og søskende i Danmark. Højesteret bemærkede hertil, at selv om ansøger ikke kunne bo hos sin mor, var der ikke grundlag for at tilsidesætte Integrationsministeriets vurdering, da ansøger på ansøgningstidspunktet var 14½ år og hidtil havde boet hos sine bedsteforældre i Kina. Ud fra de tre ovenfor omtalte domme, kan man således for det første udlede, at forholdene på tidspunktet for Integrationsministeriets afgørelse er afgørende for vurderingen af, om der er grundlag for en vellykket integration. Herefter kan man udlede, at det afgørende for anvendelsesområdet alene er, om ansøgningen var indgivet indenfor 2 års fristen, hvorved også den gruppe af udlændinge, der vælger at lade børn blive tilbage i hjemlandet af sociale, økonomiske og/eller praktiske årsager inkluderes, og ikke kun den gruppe som er i hjemlandet for at blive præget af hjemlandets kulturer og normer. Det kan dog ikke afvises, at motivet til den sene ansøgning, indgår som en faktor i den samlede integrationsvurdering, og at det i den forbindelse havde betydning, om den herboende forælder bevidst havde søgt at skærme det ansøgende barn fra danske normer og værdier, eller om det sene ansøgningstidspunkt skyldtes mere anerkendelsesværdige forhold, såsom et ønske hos den herboende forælder om at skabe et økonomisk og sprogligt grundlag, for integration af barnet i Danmark. For det tredje kan det også udledes, at det ikke var en betingelse at barnets bopæl er/vil være hos en forælder i hjemlandet. Betingelsen i udl. 9, stk. 13 om, at én af barnets forældre skulle være bosiddende i hjemlandet, skulle altså ikke forstås således, at barnet i alle tilfælde skulle kunne tage bopæl hos dennes forælder. Dette er interessant, set i lyset af, at forarbejderne tillægger det stor betydning, om 16

20 barnet kan tage ophold hos forælderen i hjemlandet 39. En konkret vurdering må derfor kunne føre til, at barnet kan henvises til at tage ophold hos bedsteforældre eller andre familiemedlemmer i hjemlandet. Endvidere vil den herboende forælder efter en konkret vurdering kunne henvises til at udøve familielivet med ansøger i hjemlandet og/eller i samme omfang som hidtil Intensiteten af domstolsprøvelsen Det formentlig mest omdiskuterede aspekt af udl. 9, stk. 13 og derved også udl. 9, stk. 17, var det vide skøn, der var overladt til udlændingemyndighederne ved vurderingen af integrationspotentialet. Forvaltningsretligt er det mest korrekt at betegne udtrykket vellykket integration som værende vagt og elastisk, men da der ikke fandtes andre retningslinjer i bestemmelsens ordlyd og forarbejder end en opregning af tilknytningsmomenter, der ikke var vægtet i forhold til hinanden, er realiteten snarere en nærmest ren skønsmæssig beføjelse for udlændingemyndighederne, jf. blandt andet Højesterets formulering skønsmæssig vurdering i de tre domme. Da bestemmelsen resulterede i administrative afgørelser, der potentielt havde vidtrækkende konsekvenser for de implicerede, taler både generelle og konkrete retssikkerhedshensyn for, at domstolene skal vise en vis villighed til at prøve alle elementer af Integrationsministeriets afslag på familiesammenføring. Dette var Højesteret ikke indstillet på i de tre foreliggende sager. De blev alle indbragt efter grl. 63, og det var den almindelige domstolsprøvelse af forvaltningens retsanvendelse, der kom til udtryk. Højesterets formulering om, at de inddragne oplysninger i integrationsvurderingen var saglige og tilstrækkelige, og den uddybende begrundelse i den første sag (de to søskende fra Tyrkiet) om, at den manglende inddragelse af visse oplysninger i beslutningsgrundlaget, ikke kunne føre til afgørelsens ugyldighed. Selve afvejningen af de lovlige hensyn skulle hverken prøves i integrationsvurderingen eller ved vurderingen af dispensationsgrundene 41. Alle tre sager var kendetegnet ved, at det var de herboendes forældres egne valg at efterlade deres børn i hjemlandet, og at der forløb et langt tidsrum (mellem fem og ti år), inden der blev 39 Louise Halleskov Storgaard; Børns adgang til familiesammenføring med herboende forældre - om Højesterets domme af 19. marts Ibid. 41 Ibid. 17

21 søgt om familiesammenføring med børnene. Endvidere havde de omhandlede børn en relativt høj alder, og de havde alle et netværk i hjemlandet Højesteret har højst sandsynligt lagt stor vægt på disse faktorer, der stemmer overens med intentionen af bestemmelsen ud fra forarbejderne. At Johanne Smidt-Nielsen kommenterer, at myndighederne ikke bør være dem, der vurderer om barnet er uintegrerbare eller ej, kan man stille sig spørgende overfor, om det er fordi, at hun vil have lovgiver mere i spil. Ud fra ovenstående, er det relevant at påpege, at domstolene stort set aldrig har været inde og vurdere myndighedernes afslag, og når domstolene endelig har taget stilling til begrebet vellykket integration, kan man udlede at myndighederne har en stor skønsbeføjelse. Man kan herudfra tolke Johanne Schmidt-Nielsens bemærkning, som at det er myndighederne, og ikke lovgiver, som sætter dagsordenen - i hvert fald ikke i tilstrækkelig grad. Det er derfor min overbevisning, at hun har ment, at det er lovgiver frem for myndighederne, som skal håndtere børnesammenføringsproblematikken. Netop dette fører afhandlingens næste afsnit, som omhandler folketingets nyligt vedtagne lovregel omhandlende integrationspotentialet i forbindelse med børnesammenføring. 3.2 Kravet om vellykket integration efter 20. juni 2012 Jeg mener, det bør være en grundlæggende ret, at man får lov til at være sammen med sine børn 42 (Johanne Schmidt-Nielsen, Enhedslisten) Baggrunden for lovændringen I marts 2012 kom justitsministeriet med et forslag 43, til lov om ændring af udlændingeloven, i forbindelse med familiesammenføring af børn. Baggrunden var, som jeg ser det, ikke alene kritik fra politikere 44, og organisationer; men især en massiv medieomtale af de tilfælde hvor lovgivningen rammer dem som højst sandsynligt ikke er tiltænkt at skulle rammes. Blandt andet 42 af 17. maj LFF nr. 150 af 11. april Af bemærkningerne til lovforslaget bemærker enhedslisten; EL havde gerne set reglerne grundlæggende ændret, så Danmark holder helt op med at straffe børn, når forældrene vælger at sende dem på såkaldte genopdragelsesrejser. Enhedslisten har den opfattelse, at man er barn til sin 18-års-fødselsdag. Derfor bør alle børn under 18 år have mulighed for at bo sammen med deres forældre i Danmark. EL påpeger dog, at det er dejligt, at helt små børn nu lettere kan blive familiesammenført. 18

22 afslaget til en kinesisk 7-årige pige, som havde søgt familiesammenføring med sin mor i Danmark. Udlændingeservice konkluderede, at det ikke var muligt for den syvårige pige at blive vellykket integreret i Danmark, hvor hendes mor blev gift med en dansk mand. Hun måtte derfor blive i Kina, hvor faderen var hjemløs, ligesom pigens bedsteforældre var højt oppe i alderen. Den 9. februar 2012 hed det sig i tv nyhederne, netop på baggrund af denne sag, at Liberal Alliance og Enhedslisten havde lavet en udlændingeaftale sammen med regeringen. Heraf lød det, at børn under otte år, nu ville have udsigt til at kunne blive familiesammenført, uden en integrationsvurdering Udlændingelovens 9, stk. 16 Lovændringen af bestemmelsen om vellykket integration indebærer, at der indføres en minimumsgrænse for, hvornår man skal foretage en vurdering af muligheden for vellykket integration. Reglen indebærer, at når barnet ikke er fyldt 8. år på ansøgningstidspunktet 45 skal barnet ikke igennem en integrationsvurdering, uagtet at der er gået mere end to år fra det tidspunkt, hvor deres herboende forælder kan opfylde kravet om opholdstilladelse her i landet. Hvis barnet er ældre end 8 år, og har en forælder i hjemlandet eller et andet land, skal der således stadig foretages en vurdering af barnets mulighed for vellykket integration. Den nye integrationsbestemmelse for familiesammenføring med børn trådte i kraft den 20. juni 2012, i form af 9, stk. 16, og som det fremgår af lovforslaget 46, er formålet at skabe en bedre balance i reglerne om børns adgang til at få ophold i Danmark. Derfor skal varetagelsen af barnets tarv forstærkes og indgå som et centralt element i sager om børnesammenføring, og der skal skabes bedre muligheder for, at udenlandske børn kan leve et liv med deres forælder i Danmark. Det fremgår ydermere, at der ønskes gennemført en politik, hvor barnets tarv og hensynet til en vellykket integration styrkes, mens der fortsat bevares et fokus på at forebygge og sætte ind over for genopdragelsesrejser og andre former for integrationsskadelig adfærd. Hvor myndighederne skal ind og fortage en integrationsvurdering, er der i lovændringen lagt op til, at der skal ske en praksisændring i forhold til, hvornår det er muligt at opnå vellykket integration. Det fremgår af betænkningerne til lovforslaget 47, at der skal lægges vægt på både barnets og, som noget nyt, begge forældres forhold. Med hensyn til barnet skal der blandt andet 45 To års fristen løber efter 9, stk. 16 tidligst fra barnets fyldte 6. år 46 LFF nr. 150 af 11. april Ibid. 19

23 lægges vægt på længden og karakteren af barnets ophold i hjemlandet og i Danmark, om barnet har opholdt sig her i landet tidligere, i hvilket land barnet har haft hovedparten af sin opvækst, hvor barnet har gået i skole, om barnet kan tale dansk, og om barnet taler det sprog, der tales i barnets hjemland. Herudover lægges der, som noget nyt, vægt på den herboendes beskæftigelsesforhold, danskkundskaber, uddannelsesmæssige aktiviteter og indsats for egen integration med mere. Myndighederne skal nu også lægge vægt på forhold hos den af forældrene, der bor i hjemlandet. Det drejer sig om dennes evne og vilje til at tage sig af barnet, for eksempel hvorvidt barnet indtil ansøgningens indgivelse har boet hos denne. Disse momenter tæller mere jo kortere tid den herboende forælder har været i Danmark, og det vil sige jo kortere tid toårsgrænsen er overskredet desto større betydning har disse elementer i vurderingen af, om vellykket integration er mulig. Hvordan det i praksis kommer til at afspejle sig, er dog stadig ikke helt klart, og der må afventes nogle konkrete afgørelser Dispensation Betingelsen om vellykket integration kan fraviges i tilfælde, hvor ganske særlige grunde foreligger, herunder hensynet til familiens enhed, 48 eller hvor det kan indgå i vurderingen af, om den af forældrene der bor i Danmark har forældremyndighed over eller samvær med andre mindreårige børn, som bor i Danmark. Disse ganske særlige grunde 49 kan for eksempel også være hvor ansøgningen om opholdstilladelse, indgives senest 2 år efter, at den af herboende forælder opfylder betingelserne for at kunne søge om familiesammenføring med barnet. Det kan også være hvor den herboende forælder, ved udløbet af fristen på to år er forhindret i at opnå opholdstilladelse til barnet, for eksempel som følge af en tvist om forældremyndigheden, eller at barnets opholdssted ikke kendes. Idet disse forhold jo forhindrer den herboende i at søge om familiesammenføring med barnet, hvis forælderen i udlandet ikke vil give barnet lov til at rejse ud af landet, betyder dette, at der efter de nye regler, ikke vil blive givet afslag under henvisning til, at der ikke er søgt indenfor to års fristen. Hvor dette er grunden, skal den herboende efter forhindringens ophør, søge om opholdstilladelse til barnet uden unødigt ophold, og man skal kunne dokumentere, at man har indbragt spørgsmålet om forældremyndighed for rette instans i udlandet. 48 Lovbekendtgørelse nr. 947 af 24. august 2011 som er ændret L nr juni

24 3.3 Ændringerne De ændringer som er foretaget er derved først og fremmest, at fristen på 2 år nu tidligst regnes fra barnets fyldte 6. år, og at det derved ikke længere skal vurderes, om der er grundlag for en vellykket integration, hvis barnet er under 8 år. Ydermere skal det ikke længere vurderes, om der er grundlag for en vellykket integration, hvis den herboende forælder har ønsket, men været forhindret i, at søge opholdstilladelse til barnet, herunder fordi forælderen uanset bestræbelser herpå, ikke har haft forældremyndigheden over barnet, eller fordi der har været uenighed om forældremyndigheden. Herudover skal barnets opvækst og sociale netværk her i landet tillægges særlig vægt ved vurdering af, om hensynet til barnets tarv taler for, at der kan gives en ny opholdstilladelse, efter bortfald af en tidligere opholdstilladelse. 3.4 Delkonklusion Problemet omkring integrationsvurderingen er efter min overbevisning ikke løst, men derimod blot rykket. Som jeg ser det, stiller politikere integrationsvurderingen meget sort og hvidt op, hvorved retten til at være hos den forælder man ønsker, bliver sat over for den klare opfattelse, at det bliver vanskeligere med tiden at blive integreret. Derved ikke sagt, at den nye lovregel ikke har været givtig, da der klart er lagt op til, at det skal være lettere for forældre at få deres (små) børn til Danmark. Dette stemmer godt overens med hensigten af integrationen, hvor man vil have børn til landet så unge som muligt, for at kunne påvirke dem med danske værdier, og derved lettere kan blive integreret. Man kan dog stille sig undrende overfor aldersgrænsen; hvad med den 9-årige lille pige som gerne vil bo hos sin mor kan hun ikke nå at blive præget af danske værdier i samme omfang som sin lillesøster på 8 år! Lidt skarpt sat op kan man vel sige, at det er omgivelserne og viljen til at blive integreret og ikke alderen, som bør være den overvejende faktor i integrationsvurderingen. Lovændringen er følgelig imødekommet og et skridt i den rigtige retning, men jeg må tilslutte mig Johanne Smidt- Nielsens bemærkning, om at det bør være en grundlæggende ret at være sammen med sine børn (under 18 år). Det faktum at hensigten med integrationen er, at regeringen vil have børn til landet så unge som muligt, for at de skal have en så stor opvækst i Danmark som muligt, og derved have nemmere ved at blive integreret, leder specialet til det næste afsnit idet regeringen, på baggrund heraf 49 Ibid. 21

25 indførte Udl. 17, stk. 2 som er en specifik genopdragelsesbestemmelse. KAP. 4 GENOPDRAGELSESREJSER 4.1 Begrebet genopdragelsesrejser En genopdragelsesrejse er karakteriseret ved, at et barn på baggrund af forældrenes egenhændige beslutning enten sendes tilbage til forældrenes hjemland eller et andet land, fordi forældrene vil give børnene en ny eller anderledes opdragelse, end de har fået i Danmark, samt for at lade dem præge af dette lands værdier og normer. 4.2 Lovgrundlag Bortfald af opholdstilladelser er reguleret i udlændingelovens 17, stk. 1, hvorefter en opholdstilladelse bortfalder, når udlændingen opgiver sin bopæl i Danmark, eller når en udlænding, der har boet lovligt her i landet i mere end 2 år, har opholdt sig uden for landet i mere end 12 på hinanden følgende måneder. Udlændingelovens 17, stk. 2 blev indsat ved lov nr. 572 af 31 maj 2010, og indeholder en særlig skærpet bortfaldsregel. Bestemmelsen beskriver, at en opholdstilladelse, bortfalder når en mindreårig udlænding har opholdt sig uden for landet, i mere end 3 på hinanden følgende måneder, på genopdragelsesrejse eller andet udlandsophold af negativ betydning for skolegang og integration. Hvis et mindreårigt barns opholdstilladelse er bortfaldet, vil barnet kunne søge om at få en ny opholdstilladelse, som vil blive behandlet efter udlændingelovens 9, stk. 1, nr Trods betingelserne for bortfald i 17, stk. 1 eller stk. 2 er til stede, kan myndighederne dog også bestemme at opholdstilladelsen, efter ansøgning, alligevel ikke skal anses for værende bortfaldet jf. 17 stk. 3. Det kan tale for, at en opholdstilladelse ikke skal anses for bortfaldet, hvis den mindreårige udlænding godtgør, at denne havde til hensigt at vende tilbage til Danmark inden for den tilladte periode, men blev forhindret heri på grund af uforudsete begivenheder uden for den pågældendes kontrol, som for eksempel sygdom, frihedsberøvelse, krigstilstand, naturkatastrofer 50 Idet barnet er under 15 år. For mindreårige børn mellem 15 og 18 år, vil en ansøgning om opholdstilladelse skulle behandles efter udlændingelovens 9 c, stk. 1, 1. pkt., idet det fremgår af bemærkningerne til lov nr. 427 af 9. juni 2004 at, en opholdstilladelse fortsat skal udstedes til børn over 15 år, hvor afslag på familiesammenføring vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser. 22

26 eller problemer med at rejse ud af opholdslandet 51. Udl. 9, stk. 17 bestemmer, at der alene kan meddeles ny opholdstilladelse efter udlændingelovens 9, stk. 1, nr. 2, hvis hensynet til barnets tarv taler derfor. Det fremgår direkte af bestemmelsens ordlyd at der ved denne vurdering skal lægges særlig vægt på barnets opvækst og familiemæssige og sociale netværk her i landet. Hvis opholdstilladelsen efter stk. 1, nr. 2, er bortfaldet, som følge af at barnet imod sin vilje har opholdt sig uden for landet på genopdragelsesrejse eller andet udlandsophold af negativ betydning for skolegang og integration, skal dette også tillægges særlig vægt ved vurderingen af hensynet til barnets tarv. Det er bopælskommunens forpligtelse at underrette Udlændingeservice om sager, hvor der er kendskab til eller begrundet mistanke om, at et barn har været sendt på genopdragelsesrejse eller andet længerevarende udlandsophold af negativ betydning for barnets skolegang og integration, jf. udlændingelovens 44 c Lovens forarbejder Af bemærkningerne til lovforslag nr. L fremgår det, at længerevarende udlandsophold vil kunne have karakter af en genopdragelsesrejse, eller have negativ betydning for børnenes skolegang og integration i Danmark, hvis formålet med opholdet er, at vanskeliggøre eller modvirke barnets integration her i landet gennem social, kulturel eller religiøs genopdragelse. Dette kan for eksempel være tilfældet, hvis barnet sendes til forældrenes hjemland for at gå på koranskole og blive undervist i antidemokratiske værdier, eller hvis barnet sendes til hjemlandet for at blive holdt indespærret i hjemmet. Endvidere kan det være, hvis piger i forbindelse med konflikter om ære og skam sendes til hjemlandet, for at tvinges til at gå i burka eller for at indgå ægteskab efter forældrenes ønske, eller hvis barnet sendes til hjemlandet for i øvrigt at blive påvirket sprogligt og socialt på en måde, der er til skade for integrationen i Danmark. 51 Som 17, stk. 3 alene lød før 20. juni Lovforslag nr. L 94 af 30. november

27 4.3.1 Vurderingen af om udenlandsopholdet har karakter af et almindeligt udenlandsophold eller en genopdragelsesrejse Forskellen mellem en genopdragelsesrejse og andre former for udlandsophold beror på opholdets formål og indhold. Det genopdragende aspekt er rettet mod tilfælde, hvor opholdet har negativ betydning for et barns skolegang, integration og øvrige liv i Danmark, fordi formålet er at påvirke barnet socialt, kulturelt og religiøst ved genopdragelse, således at barnets integration i Danmark hæmmes. Det er ikke afgørende, hvilket land barnet rejser til, hvorved det ikke behøver at være forældrenes hjemland, barnet sendes til. Hvis formålet med rejsen angives at være uddannelsesmæssigt, må der ved vurderingen af, om der er tale om en genopdragelsesrejse, lægges vægt på om udlandsopholdet har et reelt uddannelsesmæssigt sigte. Der kan lægges vægt på, om opholdet ligger i naturlig forlængelse af barnets hidtidige uddannelse. Det vil for eksempel være tilfældet, hvis et uddannelsesophold er en normal og fagligt udviklende fortsættelse af den hidtidige skolegang i Danmark. Er der derimod tale om, at adgangen til uddannelsesinstitutionen blandt andet er baseret på kriterier, som er af en karakter, som ikke er uddannelsesmæssig, for eksempel elevernes køn, religion, etniske oprindelse, og formålet derved reelt ikke er uddannelsesmæssigt, vil dette tale for, at et ophold har karakter af en genopdragelsesrejse. Det vil ved vurderingen af, om der foreligger en genopdragelsesrejse have betydning, om opholdet er lagt således, at barnet er så lidt fraværende fra skole som muligt, for eksempel hvis opholdet er tilrettelagt naturligt i forbindelse med barnets skoleferier, og om barnets eventuelle yderligere fravær er varslet over for og tilrettelagt med skolen, således at barnet kan lave lektier på egen hånd og ikke fagligt kommer bagud under opholdet. Tages et barn således ud af skolen midt i skoleåret uden varsel og sendes på et længerevarende udlandsophold uden uddannelsesmæssigt sigte, kan det tale for, at rejsen er en genopdragelsesrejse. Sondringen mellem genopdragelsesrejser og almindelige rejser må i øvrigt bero på, om der er tale om rejser, som sker i overensstemmelse med barnets egne ønsker, hvor barnet selv har været inddraget i opholdets planlægning, og hvor de forudsætninger, der har ligget til grund for barnets frivillige deltagelse i rejsen, ikke efterfølgende ændres i negativ retning. 24

28 4.3.2 Baggrunden for regulering af genopdragelsesrejser Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration, Socialministeriet, Ligestillingsafdelingen, Undervisningsministeriet, Ministeriet for Familie- og Forbrugeranliggender, samt Kommunernes Landsforening tog i efteråret 2004 initiativ til at gennemføre en undersøgelse af omfanget og konsekvenserne af genopdragelsesrejser for børn med udenlandsk baggrund. I praksis blev det til 2 undersøgelser udarbejdet af henholdsvis af Ankestyrelsen om udbredelsen i Danmark og NIRAS Konsulenterne med fokus på årsager og konsekvenser af disse udenlandsophold 53. Regeringen havde allerede inden disse undersøgelser gennemført forskellige initiativer for at modvirke genopdragelsesrejser. Regeringens initiativer var på lovgivningsområdet skærpede betingelser for at opnå familiesammenføring med børn og økonomiske sanktioner i relation til modtagelse af visse økonomiske ydelser. Ændringerne i Udlændingeloven var, som tidligere uddybet, at man nedsatte aldersgrænsen fra 18 år til 15 år ved lov nr. 427 af 9. juni 2004, at man ved bortfald af en tidligere bevilliget opholdstilladelse, som følge af barnets ophold i forældrenes hjemland, skulle lægge vægt på om barnets tarv talte derfor jf , samt muligheden for at meddele afslag på familiesammenføring, hvis det åbenlyst vil stride mod barnets tarv jf. 18. Udover ændringerne i udlændingeloven skete der også reguleringer over for familier i form af økonomiske sanktioner af længerevarende udlandsophold. Ved lov nr. 363 af 6. juni 2002 blev lov om aktiv socialpolitik og integrationsloven ændret således at modtagelse af forsørgertillæg og forsørgersats for henholdsvis kontanthjælps-, starthjælps- og introduktionsydelsesydelsesmodtagere blev betinget af, at den pågældendes barn opholdt sig i Danmark eller i et andet EU/EØS-land. Ydermere blev lov nr af 19. december 2003, hvor lov om børnefamilieydelse og lov om børnetilskud og forskudsvis udbetaling af børnebidrag, ændret således at det skulle være en betingelse for at modtage børnefamilieydelse og børnetilskud, at den pågældendes barn opholder sig her i landet. I forbindelse med denne lovændring blev 24 a i lov om børnetilskud og forskudsvis udbetaling af børnebidrag indsat, hvorefter der blev bemyndigelse til at fastsætte regler om indberetninger fra institutioner og skoler, når et barns udeblivelse kan skyldes, at barnet opholder sig i udlandet. 53 FT A, s ff. 54 FT A, s f 25

29 Skønt emnet om genopdragelsesrejser allerede før 2004 var meget debatteret i både medier og inden for folketinget, var der stort set ingen faktuel viden i Danmark eller i udlandet om, hvad fænomenet genopdragelsesrejser omfattede, og med undtagelse af en enkelt norsk rapport 55, var der ikke tidligere lavet undersøgelser af emnet. Ankestyrelsen og NIRAS Konsulenternes undersøgelser blev således iværksat for at tilvejebringe oplysninger om omfanget af genopdragelsesrejser i Danmark Ankestyrelsens undersøgelse om udlandsophold blandt børn med ikke-vestlig baggrund fra december 2004 Ankestyrelsens undersøgelse 56 er det første bidrag, som belyser omfanget af udenlandsophold samt kommunernes håndtering af opgaven. Undersøgelsen bygger på besvarelser fra et spørgeskema, der blev sendt ud til de 50 kommuner med flest ikke-vestlige børn mellem 0 og 17 år, som de var identificeret af Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration. Spørgeskemaet er opdelt i to dele. Første del omhandler kommunernes brug af lovgivningen, med henblik på at få klarlagt hvilket omfang lovgivningen har været brugt, samt hvilke begrundelser kommunerne giver, hvis den ikke har været taget i brug. Der spørges til kommunernes brug af lovgivningen siden dens ikrafttræden. Det vil sige 1. juli 2002 vedrørende forsørgersats-/tillæg, 1. januar 2004 vedrørende børneydelser og 1. juli 2004 vedrørende indberetninger fra skoler og institutioner. 57 Det fremgår blandt andet af undersøgelsen, at de 50 kommuner samlet set havde kendskab til 554 børn, der var eller havde været på længerevarende udenlandsophold siden 1. juli Det fremgår dog af undersøgelsen, at der var store forskelle kommunerne imellem; for eksempel indsendte Aarhus oplysninger, hvor der var en formodning om genopdragelse vedrørende knap 200 børn, mens Odense kun indsendte oplysninger om 7 børn på, trods af at der er mindre end Norske børn i utlandet: Ute av syn, ute av sinn, Human Rights Service, juni Undersøgelsen viser at det, i Norge, tyder på, at nogle grunde til at sende børn på genopdragelsesrejse er utilfredshed med religionsundervisningen i den norske skole og økonomiske gevinster for forældrene, ved at have kone og børn i oprindelseslandet i form af lavere leveomkostninger og mulighed for at bevare visse ydelser, kan være motiver bag opholdene. 56 Undersøgelsen drejer sig om børn af forældre med ikke-vestlig oprindelse. Det vil konkret sige alle lande ud over EU, Norge, Island, USA, Canada, Australien, New Zealand, Andorra, Liechtenstein, Monaco, San Marino, Schweiz og Vatikanstaten. 57 Kommunerne har i vid udstrækning besvaret spørgsmålene, hvorfor at tallene kan tages som udtryk for kommunernes situation på området. 26

30 procent flere indbyggere i målgruppen i Aarhus sammenholdt med Odense. Fra 1. juli 2002 har kommunerne haft mulighed for at stoppe udbetalingerne af blandt andet forsørgersats hvis barnet ikke opholder sig i Danmark. Undersøgelsen viser, at der er stoppet ydelser i 43 pct. af de tilfælde, hvor kommunerne har fået kendskab barnets længerevarende udenlandsophold. Aarhus Kommune oplyste for eksempel, at de havde indberettet 55 tilfælde, mens langt de fleste kommuner havde stoppet ydelser i 3 eller færre tilfælde. Det fremgår af undersøgelsen, at det faktum, at Aarhus ligger så højt i forhold til de andre kommuner sandsynligvis skyldes det store antal indbyggere i målgruppen og en meget grundig gennemgang af sager. Anden del af skemaet handler om karakteristika for de børn og forældre, hvor kommunerne havde kendskab til og viden om udlandsopholdene pr. 1. juli Her skulle kommunerne udfylde et separat skema for hvert barn, de havde kendskab til. I denne del af spørgeskemaet svingede svarprocenten meget for de enkelte spørgsmål, men dette var forventeligt, da kommunerne blev spurgt om oplysninger, de ikke var forpligtede til at indsamle. Af samme grund blev undersøgelsen fulgt op med interviews af skoleledere og andre fagpersoner, der kunne uddybe og supplere oplysningerne. Det betyder dog stadig, at de foreliggende tal må ses som indikationer af situationen på området, snarere end præcise opgørelser. Denne del af undersøgelsen viser blandt andet, at størstedelen af børnene rejser mens de er i den skolepligtige alder 58, og at i 24 af de 50 kommuner havde skoler eller andre institutioner indberettet børn, der formodedes at opholde sig i udlandet. Der blev dog hertil gjort opmærksom på, at det faktum at denne aldersgruppe var meget fremtrædende, eventuelt kunne have baggrund i, at det er i den alder, omgivelserne er mest opmærksomme på børnenes fravær grundet skolepligten NIRAS Konsulenternes undersøgelse af længerevarende udlandsophold blandt børn med ikke-vestlig baggrund. Målet med denne undersøgelse var at belyse, hvad længerevarende udlandsophold blandt børn med ikke-vestlig baggrund indebærer. NIRAS Konsulenterne definerede fire forskellige typer af længerevarende udlandsophold blandt målgruppen, og beskriver baggrunden for - og formålet 58 Tabel

31 med opholdene, hvilke forhold børnene befinder sig under ved opholdet samt konsekvenserne for børnenes videre trivsel og integration i Danmark. Endelig gav NIRAS konkrete anbefalinger til, hvordan man kan forbedre indsatsen på området til gavn for de berørte børn. De fire typer af længerevarende udlandsophold, som undersøgelsen indkredser, har meget forskellige konsekvenser for børnene. Den første type er et længerevarende udlandsophold med henblik på social genopdragelse, som er forældrenes reaktion på børnenes kriminalitet, stofmisbrug eller anden asocial adfærd, hvortil der ofte er tale om familier, som i forvejen er dårligt integrerede i det danske samfund, og hvor forældrene oplever en generel magtesløshed over for deres børn. Der er blandt forældrene desuden en udbredt oplevelse af magtesløshed over for det danske system, som forældrene oplever, ikke kan hjælpe med at håndtere problemerne med deres børn. Den anden type er længerevarende udlandsophold med henblik på kulturel eller religiøs genopdragelse ofte som forældrenes reaktion på, at børnene er blevet for danske i deres adfærd, normer og værdier. Baggrunden for opholdet er en kollektivistisk livsform, som i mange muslimske samfund betyder, at ære og skam gælder for hele familien, og det påhviler derfor det enkelte familiemedlem at leve i overensstemmelse med de uskrevne kulturelle regler og normer og de religiøse forskrifter. Det er i lyset af dette, at den kulturelle eller religiøse genopdragelse bliver iværksat enten som straf for pigernes vestlige adfærd, som ifølge forældrene er uacceptabel, eller som et forsøg på at genoprette familiens ære. Den tredje type er længerevarende udlandsophold som led i børnenes identitetsdannelse og afklaring af tilhørsforhold, hvor der i en lang række tilfælde indgår længerevarende udlandsophold med henblik på kulturforståelse og identitetsdannelse som en frivillig del af børnenes identitetsdannelse. Mange forældre vælger i løbet af børnenes skolegang, at børnene skal rejse tilbage til oprindelseslandet for at lære deres kulturelle baggrund at kende. Således kender flere ambassader til børn og unge, som opholder sig i oprindelseslandet i forbindelse med en form for kulturel dannelsesrejse som led i barnets identitetsdannelse. Den sidste og fjerde type er længerevarende udlandsophold i form af ferie eller familiebesøg i forbindelse med familiære begivenheder såsom bryllupper, sygdom eller dødsfald blandt 28

32 familiemedlemmer i oprindelseslandet. Undersøgelsen viser, at nogle typer af ophold er helt uproblematiske for barnet ja, de kan endda virke fremmende for barnets afklaring af egen identitet og dermed styrke barnets efterfølgende integration i Danmark. Andre ophold har stik modsatte konsekvenser, hvorefter de forværrer et i forvejen konfliktfyldt forhold mellem barnet og forældrene eller barnet og det danske samfund. En central konklusion i undersøgelsen er, at ferie og familiebesøg udgør langt størstedelen af de længerevarende udlandsophold, og at disse ophold er forholdsvis uproblematiske for børnenes videre trivsel og integration. Det samme gælder opholdene med henblik på identitetsdannelse og afklaring af tilhørsforhold. Ophold med henblik på egentlig kulturel, religiøs eller social genopdragelse har til gengæld oftest alvorlige konsekvenser for barnets selvværd, danskkundskaber, forhold til familien og integration i Danmark. Da der er tale om forskellige typer af længerevarende udlandsophold, konkluderer undersøgelsen, at der er behov for en differentieret indsats i forhold til styrkelse af indsatsen mod disse ophold Ministeriets tiltag på baggrund af de to undersøgelser I juni 2006 udarbejdede det daværende Ministerium for Flygtninge, Indvandrere og Integration en rapport om en styrket indsats mod genopdragelsesrejser på baggrund af de to undersøgelser. Herved ville arbejdsgruppen stramme og præcisere allerede gældende lovbestemmelser. Et eksempel herpå er at bekendtgørelse nr. 822 af 26. juli 2004, om elevers fravær fra undervisningen i folkeskolen, som skulle præciseres således, at det tydeligt kom til at fremgå, at når elever ikke er mødt i skole i den første uge efter sommerferien, og når fraværet ikke skyldes sygdom eller, at skolelederen har givet tilladelse til ekstraordinær frihed, skal skolen straks indberette fraværet til kommunen. Baggrunden for bestemmelse var, som det fremgår af både Ankestyrelsens og NIRAS-konsulenternes rapporter, at en del af de længerevarende udlandsophold strækker sig ud over sommerferien. Herudover anbefalede arbejdsgruppen også, at der skulle indføres en konkret hjemmel, som forpligter kommunerne til at give indberetning til Udlændingestyrelsen i tilfælde, hvor de får kendskab til eller formodning om, at børn har opholdt sig i udlandet i mere end seks måneder. Herved undgår kommunerne at skulle foretage en konkret vurdering af, om de har 29

33 indberetningspligt til Udlændingestyrelsen i alle sager om længerevarende udlandsophold 59. Et interessant forslag var, at Udlændingestyrelsen af egen drift skulle vurdere, om der i medfør af udlændingelovens 9, stk. 1, nr. 2, jf. 9, stk. 18, eller 9 c, stk. 1, jf. 9, stk. 18, kan gives ny opholdstilladelse til et barn, hvis opholdstilladelse er bortfaldet på grund af et udlandsophold, kommer til at fremgå direkte af udlændingelovens 17, stk. 3. Udlændingestyrelsen vil således i alle tilfælde, hvor en mindreårig udlændings opholdstilladelse er bortfaldet efter 17, stk. 1 eller 2, af egen drift vurdere, om der kan meddeles ny opholdstilladelse. Netop dette forslag skulle vise sig særlig relevant i sagen Osman mod Danmark 60, som vil blive behandlet i det efterfølgende afsnit. 4.4 Praksis I juni 2011 afsagde EMD dom i sagen Osman mod Danmark, hvorved Danmark blev dømt for krænkelse af Osmans rettigheder efter Den Europæiske Menneskerettighedskonventions artikel 8 om retten til familieliv og retten til privatliv Sagens faktiske omstændigheder Sagen omhandlede den somaliske statsborger Sahro Osman, som efter at have været sendt på genopdragelsesrejse i Kenya mistede sin danske opholdstilladelse. Sahro Osman var somalisk statsborger og født i Somalia i 1987, men havde haft opholdstilladelse i Danmark som familiesammenført, fra hun var 7 år. I Danmark blev hendes forældre skilt, og Osman boede herefter hos sin mor. I 2003 blev hun, efter problemer i henholdsvis skole og med forældrene, som 15-årig sendt på genopdragelsesrejse til en somalisk flygtningelejr i Kenya, angiveligt for at tage sig af farmoren. To år efter udrejsen henvendte Osman sig sammen med sin far på Den danske Ambassade i Kenya, hvor hun søgte om opholdstilladelse. Osman oplyste i denne forbindelse, at hun ikke havde regnet med, at opholdet skulle vare to år, at hun ikke udrejste frivilligt, at hun ikke havde modtaget undervisning i Kenya, at hun havde passet sin farmor, og at hun var blevet tvunget til 59 Integrationsministeriet medtog på denne baggrund forslaget i lovforslag nr. L 94 om ændring af udlændingeloven og ægteskabsloven, der blev vedtaget af Folketinget den 28. marts 2006 (lov nr. 301 af 19. april 2006). Loven trådte i kraft den 1. maj Osman mod Danmark, dom af 14. juni

34 at udsætte at tage kontakt til de danske myndigheder, da hendes farmor var blevet alvorligt syg. Herudover havde ingen af forældrene før eller under Osmans ophold i Kenya rettet henvendelse til de danske udlændingemyndigheder for at søge om, at Osmans opholdstilladelse ikke skulle anses for at være bortfaldet. Udlændingeservice traf den 21. december 2006 afgørelse om, at opholdstilladelsen skulle anses for bortfaldet, jf. udlændingelovens 17, fordi hun havde været udrejst fra Danmark i mere end tolv på hinanden følgende måneder, og fordi hun ikke havde kontaktet Udlændingeservice indtil tre måneder før hun blev 18 år. De fandt desuden, at Osman ikke kunne meddeles ny opholdstilladelse efter 9, stk. 1, nr. 2, da bestemmelsen kun afledte en ret til familiesammenføring til børn under 15 år hvor Osman, på ansøgningstidspunktet, var 17 år og 9 måneder gammel. Heller ikke efter 9 c stk. 1, 1. pkt. kunne der meddeles ny opholdstilladelse. Afgørelsen blev stadfæstet af ministeriet den 1. oktober 2007 og siden hen af Københavns Byret den 25. april 2008 og Østre Landsret den 30. oktober Ved afgørelserne blev der lagt vægt på, at Osmans forældre frivilligt havde sendt hende til familie i Kenya på ubestemt tid, at hun var 17 år og 9 måneder, da hun søgte om at komme tilbage til Danmark, at hendes far havde besøgt hende under opholdet i Kenya, og at moren tillige ville kunne besøge hende i Kenya for at udøve familielivet der EMD s bemærkninger Retten til et familieliv i EMRK artikel 8 omfatter retten til at opretholde et eksisterende familieliv, samt statens positive forpligtelse til at tilvejebringe de nødvendige forudsætninger for at udøve et familieliv. EMD har endvidere statueret, at retten til et familieliv er suppleret af retten til et privatliv, idet retten til et privatliv også omfatter retten til at etablere og udvikle bånd til andre mennesker og verden jf. præmis nr. 55 (herefter pr.). Jf. pr. 56 finder EMD, at der i den konkrete sag er sket indgreb efter EMRK artikel 8, stk. 1, i både ansøgerens familieliv og privatliv, hvorefter det skal vurderes, om indgrebet har hjemmel, forfølger et legitimt formål og er proportionalt, jf. EMRK artikel 8, stk. 2, idet det i modsat fald vil være en krænkelse af ansøgerens rettigheder. Domstolen konstaterer i pr. 58, at indgrebet i form af bortfald og afslag på opholdstilladelse til 31

35 Osman har hjemmel i lov og forfølger et legitimt formål. EMD fokuserer derfor på, om indgrebet er proportionalt, og foretager en konkret afvejning af, om indgrebet er nødvendigt i et demokratisk samfund. EMD lægger i pr. 64 vægt på, at udøvelsen af forældremyndighed udgør et grundlæggende element i et familieliv, og at et barns opvækst og opdragelse normalt og nødvendigvis forudsætter, at forældrene kan træffe afgørelse om, hvor barnet skal bo samt fastsætte grænser for - og bemyndige andre til at fastsætte grænser for barnets bevægelsesfrihed. EMD bemærker i pr. 60, at Osman brugte de formative år af sin barndom og ungdom i Danmark, og at hun taler dansk og modtog skolegang i Danmark indtil august Hertil lægger domstolen vægt på, at hendes fraskilte forældre og ældre søskende bor i Danmark, hvor hun også havde sociale, kulturelle og familiemæssige bånd. På baggrund heraf var Danmark det eneste sted, hvor hun kunne udvikle aspekter af hendes personlighed og relationer med andre, der var afgørende for privatlivet. Dette skulle sættes i relation til at hun også havde sociale, kulturelle og familiemæssige bånd i Kenya og Somalia 61. Osman blev født i Somalia og boede der fra 1987 til 1991, samtidig med at hun talte sproget. Fra 1991 til 1995 opholdt hun sig i Kenya. Det var uklart, om ansøgeren havde familie i Somalia, men sikkert, at hun havde familie i Kenya. Osman vendte tilbage til Kenya i 2003 og tog sig af sin farmor. Faderen besøgte Kenya mindst to gange, nemlig i 2003 og 2005 hvor han giftede sig igen. Af denne grund finder EMD i pr. 65, at der skal foreligge meget alvorlige grunde for at berettige en afvisning af dispensation fra bortfald af en opholdstilladelse. Domstolen lægger herefter vægt på, at Osman ikke udrejste frivilligt, og at hverken hun eller hendes forældre kunne have forudset lovændringen i , da de besluttede at sendte Osman til Kenya, eller på det tidspunkt hvor tolv måneders fristen udløb 63. Lovændringen, som medførte nedsættelse af aldersgrænsen for familiesammenføring af børn fra 18 til 15 år medførte, at hun i 2005 ikke kunne meddeles en ny opholdstilladelse. EMD konkluderer, at Osman 64 stadig var en mindreårig på det tidspunkt, hun søgte om at blive genforenet med sin familie i Danmark. EMD fastslår, at den ikke betvivler, at den nævnte lovgivning var tilgængelig og overskuelig, og 61 Pr Lov nr. 427 af 9. juni Ændringen trådte i kraft den 1. juli Pr Pr

36 forfulgte et legitimt formål 65, men at det afgørende spørgsmål herefter, var hvorvidt afslaget på at meddele ny opholdstilladelse var rimelig i forhold til formålet. Domstolen anfører endvidere, at den meget begrænsede kontakt mellem Osman og hendes mor kunne forklares med diverse andre faktorer end forsætligt begrænset kontakt, inklusiv praktiske og økonomiske forhindringer, hvorfor denne ikke kunne tages til indtægt for, at ansøgeren og hendes mor ikke ønskede at opretholde og intensivere et familieliv under Osmans ophold i Kenya. Som følge heraf finder EMD, at Danmark ikke i tilstrækkelig grad har taget højde for Osmans interesser, hvorfor afslaget ikke var proportionalt. EMD vurderer dog, at forhindring af genopdragelsesrejser er et legitimt formål, jf. pr. 69, men at dette skal stå i rimeligt forhold til børns ret til respekt for privatliv og familieliv jf. pr. 73. Herudover bemærker EMD, at udlændingemyndighederne havde skønsmæssige beføjelser i medfør af 9 c for at udstede en opholdstilladelse til Osman, samt i medfør af 17, stk. 2 i udlændingeloven til at beslutte, at en opholdstilladelse ikke skulle anses for bortfaldet af de grunde, der er angivet i stk. 1. EMD konkluderer, under henvisning til alle de ovennævnte omstændigheder, at sagsøgerens interesser ikke tilstrækkeligt er blevet taget i betragtning i myndighedernes afslag på at meddele Osman opholdstilladelse i Danmark, efter en korrekt afvejning mellem sagsøgernes interesser på den ene side og statens interesse i at kontrollere indvandringen på den anden side jf. pr. 76. De har derfor statueret en krænkelse af artikel 8 i konventionen 66. Dommen forholder sig altså ikke generelt til reglerne på området, men udelukkende til en konkret sag, hvor det forhold, at en udlænding havde været sendt på genopdragelsesrejse, skulle afvejes i lyset af sagens øvrige omstændigheder, herunder det pågældende barns tilknytning til Danmark. Domstolens afgørelse er truffet efter Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og ikke den danske udlændingelov. Udlændingemyndighederne vil derfor skulle gennemgå en ubestemt mængde af tidligere afgjorte sager. Det vil ikke være tilstrækkeligt kun at gennemgå afgjorte 65 Pr Pr

37 bortfaldssager, der er truffet efter udlændingeloven ( 9, stk. 18, og 9 c, stk. 1, 1. pkt.). At dommen giver anledning til en justering af praksis på området, således at barnets egne interesser i sagen tillægges større betydning, er imidlertid ikke ensbetydende med, at andre tidligere afgjorte bortfaldssager, der evt. genoptages, vil få et andet udfald Ministeriets vurdering af dommen 67 Ministeriet vurderer ikke, at dommen anfægter udlændingelovens bestemmelser eller forarbejderne, men giver anledning til en mindre justering af praksis vedrørende administrationen af bestemmelserne. Den hidtidige betoning af, at en beslutning om at sende et barn på genopdragelsesrejse er truffet af forældremyndighedens indehaver, uanset barnets alder, kan således ikke opretholdes fuldt ud. Der må, i overensstemmelse med dommen, i højere grad lægges vægt på barnets individuelle interesser og forhold. Ved afvejningen bør barnets egne ønsker således indgå. Den konkrete vægtning af barnets egne ønsker må dog bero på barnets alder og modenhed. En beslutning om, at barnet ikke skal bo hos forældrene, men derimod hos en slægtning i et andet land, må antages at være en meget indgribende beslutning, som det vil kræve nogen modenhed hos barnet at forholde sig til. Barnet må således som minimum have opnået den alder og modenhed, som i familieretlige sager, om valg af bopælsforælder, anses som fornøden for at inddrage barnets ønsker. I sådanne sager bliver der gennemført samtaler med børn fra omkring 7 års-alderen afhængig af modenhed. Det kan endvidere lægges til grund, at en 15-årig normalt vil være i stand til at danne sig sin egen velovervejede holdning til spørgsmål af denne karakter. I forbindelse med vurderingen af barnets individuelle interesser og forhold bør der endvidere tages hensyn til, hvor længe barnet har opholdt sig i Danmark. I dommen fremhævede Domstolen således flere gange, at ansøgeren havde tilbragt de formative år af sin barndom og ungdom i Danmark. 67 Notat om fortolkningen af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 14. juni 2011 i sagen Osman mod Danmark (appl.no /09), 8. juli 2011, familiesammenføringskontoret. 34

38 4.5 Udlændingelovens 17, stk. 3, 2. pkt. Til 17 stk. 3 er der ved bekendtgørelse i Lovtidende den 19. juni 2012 indsat et 2. punktum, hvorved det bestemmes, at i tilfælde hvor en mindreårig udlændings opholdstilladelse anses for bortfaldet, skal Udlændingestyrelsen i forbindelse med afgørelsen vurdere om udlændingen kan meddelelses ny opholdstilladelse enten efter 9, stk. 1, nr. 2, jf. 9, stk. 17, 9 c, stk. 1, jf. 9, stk. 17, eller jf. 9 c stk. 1. Bestemmelsen finder anvendelse pr. 20. juni 2012 jf. 2 i lov nr. 567 af 18. juni Netop denne bestemmelse var allerede forslået i rapporten om Ministeriets tiltag på baggrund af Ankestyrelsen og NIRAS Konsulenternes undersøgelser i Der skulle dog gå 6 år fra forslaget til en sådan bestemmelse og til at denne blev en realitet. 4.6 Delkonklusion Trods Ministeriets udsagn i deres praksisnotat, om at der i Osmansagen, ikke bliver lagt op til at der skulle ske en lovændring på området, blev der alligevel lavet ovenfor nævnte lovændring relativt hurtigt efter, at der blev statueret en krænkelse af EMRK. Hertil er det bemærkelsesværdigt at arbejdsgruppens anbefalinger i 2006, på baggrund af de to undersøgelser i 2004, netop lagde op til at en sådan bestemmelse skulle indføres. Man kan konkludere, at Danmark, med den nye lovbestemmelse og praksisændring, har taget EMRK krænkelsen seriøst, og at man ved ændringerne finder, at de danske udlændingeregler på området fremadrettet er i overensstemmelse med EMRK art. 8. Idet bestemmelsen fortsat indeholder et skøn, i form af bestemmelsens ordlyd; vurdere om udlændingen kan meddelelses ny opholdstilladelse, må retspraksis vise om denne lovbestemmelse reelt også har medført en ændring på området. KAP. 5 DANMARKS INTERNATIONALE FORPLIGETELSER Danmarks internationale forpligtelser begrænser statens adgang til at udvise udlændinge, der har en sådan familiemæssig tilknytning til personer i de pågældende opholdslande, eftersom udvisningen vil kunne udgøre en adskillelse fra familien og dermed et indgreb i retten til respekt for familielivet. Ydermere indebærer reglerne om respekt for familielivet, at konventionsstaterne i et vist omfang er forpligtet til at give ikke-statsborgere, som har nær familiemæssig tilknytning til personer bosat i landet, tilladelse til at indrejse og opholde sig i landet af hensyn til udøvelse af retten til familieliv jf. EMRK art FT A, s f. 35

39 5.1 Den Europæiske Menneskerettighedskonvention EMRK blev vedtaget i af Europarådets dengang 12 medlemsstater, heriblandt Danmark, med det formål at beskytte menneskerettigheder og fundamentale frihedsrettigheder. Konventionen trådte i kraft den 3. september 1953, hvor den samme år blev ratificeret af Danmark, mens den først i 1992 blev inkorporeret i dansk ret. Konventionen er det hidtil eneste menneskeretlige dokument, som er inkorporeret 70 i dansk ret, og er således en del af gældende dansk lovgrundlag. Konventionen indeholder nogle centrale borgerlige og politiske rettigheder samt et klagesystem i form af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstol, som udelukkende er tilknyttet konventionen, for at sikre at menneskerettighederne er en realitet Inkorporeringens betydning for dansk ret Konventionen er baseret på en aftale nationerne imellem, og skaber ikke i sig selv forpligtelser for Danmark. Folketinget har imidlertid, som nævnt ovenfor, ved EMRK bestemt, at konventionen skal gælde som lov i Danmark. EMRK er herved inkorporeret i dansk ret på lovniveau, hvorved den hierarkisk ligger under den danske Grundlov, men på lige fod med vedtagne love hvortil der dog er en formodning for at EMRK har forrang 71. Inkorporeringen har den betydning, at konventionen gælder i dansk ret, og derved er direkte anvendelig for administrative myndigheder og danske domstole ligesom andre danske love. Af menneskerettighedskonventionslovens 1 fremgår det blot, at konventionen og dens tillægsprotokoller gælder her i landet. Loven påpeger ikke, hvordan de danske domstole skal fortolke og anvende konventionen og tillægsprotokollerne. På baggrund heraf, må man ud fra retspraksis og administrative notater om fortolkning af EMRK, danne en ramme for hvorledes konventionen skal anvendes og fortolkes. Man kan hertil dog bemærke, at allerede idet notaterne blot er retningslinjer for, hvordan man kan og eventuelt bør anvende EMRK, og at det ikke ved lov er fastslået, hvorledes konventionen skal fortolkes, bliver der overladt domstolene et betydeligt skøn, hvilket underbygges af EMD praksis 72, som illustrerer hvordan domstolen anvender og fortolker konventionen. 69 Konventionen til beskyttelse af menneskerettigheder og grundlæggende frihedsrettigheder. 70 Lov nr. 285 af 29. april Nærmere uddybet i afsnittet nedenfor om regelkonflikt. 72 B.la. Osman mod Danmark af 14 juni 2011, pr. 54 the State enjoys a certain margin of appreciation 36

40 5.1.2 Regelkonflikt I tilfælde af regelkonflikt mellem en konvention og en dansk lov, er konventionernes retlige status ikke afklaret i alle situationer. I betænkning nr. 1220/1991 er det anført, at det ikke vil være særligt ofte, at domstole og andre retsanvendende myndigheder vil skulle tage stilling til en konflikt mellem en lov og en konventionsbestemmelse. Hertil kan man stille sig spørgende, om EMRK har forrang frem for dansk ret i tilfælde af, at en sådan konflikt skulle opstå. Jens Elo Rytter 73 anfører, at EMRK, som et klart udgangspunkt, har forrang frem for national ret, og at det er uden betydning, at den pågældende lov, der er i strid med konventionen, er vedtaget før eller efter inkorporeringen i , alt imens Erik Werlauff 75 anfører, at Danmark ikke har sikret EMRK et trin højere norm end andre danske love. I tilfælde af regelkonflikt mellem EMRK og anden dansk lov, er der forskellige fortolkningsmetoder til domstolenes løsning heraf. Ud fra det almindelige fortolkningsprincip, lex posterior 76, skal EMRK tildeles forrang frem for anden dansk lovgivning, i tilfælde hvor inkorporeringsloven er nyere end den modstridende lov eller lovbestemmelse. Er situationen derimod den, at en modstridende lov eller lovbestemmelse er nyere end inkorporeringsloven, vil EMRK skulle vige for den nyere lov 77, hvorved en sådan fortolkning principielt vil betyde, at Danmark ikke vil kunne leve op til sin forpligtelse til at sikre overholdelse af konventionen. Alf Ross 78 opstiller nogle fortolknings- og formodningsregler til brug for anvendelse ved modstrid mellem ikke-inkorporerede konventioner og dansk ret, men det er antaget, at fortolkningsreglerne også kan finde anvendelse, hvor en konvention er inkorporeret i dansk ret 79, og de vil derfor kunne anvendes af domstolene i tilfælde af modstrid mellem EMRK og dansk lov eller lovbestemmelse. Disse regler vil, ud fra denne betragtning, skulle anvendes i stedet for de almindelige fortolkningsprincipper i form af lex superior 80, lex specialis 81 og den allerede 73 Jens Elo Rytter, Individets grundlæggende rettigheder, s Jens Elo Rytters synspunkt omfatter dog ikke, at EMRK har forrang for Grundloven, jf. Individets grundlæggende rettigheder, s Erik Werlauff, Europæiske Menneskerettigheder en praktisk indføring, s Hvorefter den yngste lov af to, i øvrigt ligeværdige, love går forud for den ældste. 77 Bet. nr. 1220/1991, Den europæiske Menneskerettighedskonvention og dansk ret, s. 196 f. 78 Alf Ross m.fl., Lærebog i Folkeret, s. 75 ff. 79 Marianne Holdgaard, Modafhøring af vidner s. 38 f. og Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder og Retsteorier, s. 158 f. 80 Hvorefter en trin højere regel kun kan ændres ved nye regler på samme eller højere niveau, og regler på et trin lavere niveau må respektere højere regler. 81 Hvorefter en lov, der angår en speciel situation, går forud for en generel lov vedrørende samme område; den specielle bestemmelse inden for en lov går ligeledes forud for den generelt udformede regel inden for samme lov. 37

41 nævnte lex posterior. Fortolkningsreglen indebærer, at den nationale ret, hvor dens ordlyd er tvetydig, i tilfælde af fortolkningstvivl, må forstås på den måde, der bedst bringer den i overensstemmelse med den almindelig anerkendte folkeret, mens formodningsreglen medfører, at hvor der ikke er faste holdepunkter for det modsatte, må det antages at lovgivningsmagten ikke har haft intentioner om, at ville lovgive i strid med folkeretten. På baggrund heraf skal domstolene og administrative myndigheder anvende de nationale regler således, at de ikke går imod international ret. 82 Hvis man antager, at fortolknings- og formodningsreglen giver et retvisende billede af gældende ret, forekommer en inkorporering af EMRK umiddelbart overflødig. Medmindre lovgiver helt udtrykkeligt giver udtryk for, at man har haft forsæt til at bryde med folkeretten, ville de danske domstole således altid nå frem til, at konventionen kan fortolkes med forrang frem for dansk lovgivning, hvorfor vedtagelsen af en selvstændig lov med konventionsteksten forekommer unødvendig. I tilfælde hvor det er klart og utvetydigt, at den danske lovgiver har villet bryde folkeretten, går den folkeretsstridige danske regel, efter den dualistiske teori, forud for folkeretten 83. Den dualistiske teori medfører, at man, ifølge Henrik Zahle, opfatter national og international ret som forskellige retssystemer med forskellige kilder og med forskellige subjekter 84. Zahle refererer til Alf Ross som en markant tilhænger af dualismen, idet dansk ret ifølge Ross hviler på det princip, at en gyldigt afsluttet konvention ikke skaber ret på det nationale, men kun på det internationale plan 85. Vurderer man EMRK s status i dansk ret ud fra et rent dualistisk grundsyn, kan EMRK betragtes som en konvention, der forpligter staterne indbyrdes uden dermed at forpligte staten i forhold til den enkelte borger, hvorved det kræver inkorporering for, at folkeretten eller international ret er direkte anvendelig. Zahle nævner, som dualismens modsætning, den monistiske teori, som integrerer den nationale og den internationale ret på grundlag af en fundamental enhedsopfattelse af det samlede retssystem Alf Ross m.fl., Lærebog i Folkeret, s Ruth Nielsen og Christina D. Tvarnø, Retskilder og Retsteorier, s. 159 og Erik Werlauff, Europæiske Menneskerettigheder en praktisk indføring, s Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, s Alf Ross, Dansk statsforfatningsret, s Henrik Zahle, Dansk forfatningsret, s

42 Vurderer man EMRK s status i dansk ret ud fra en ren monistisk synsvinkel, kan den enkelte borger støtte ret på international ret og påberåbe sig denne på samme måde, som borgeren kan påberåbe sig en almindelig national lovgivning 87. Selv tager Zahle udgangspunkt i en tredje retning, som han betegner som praktisk monisme. Zahle antager, i lighed med andre nutidige teoretikere, at international ret er en relevant retskilde, samt at domstole og andre retsanvendende myndigheder kan anvende international ret, også uden udtrykkelig lovhjemmel. Lovgivningsmagten har, på baggrund af det ovenfor nævnte, en kompetence til at beslutte, om Danmark skal tilsidesætte sine konventionsforpligtelser. Man kan på baggrund heraf, i modsætningen til formodningen om EMRK s forrang, fremføre det synspunkt, at den danske lovgivning kan og skal anvendes, uanset modstrid med EMRK, hvad enten det drejer sig om en ny lov, som strider mod en EMRK bestemmelse, eller en ældre lov som påstås opretholdt, uanset strid med en nyfortolkning af en konventionsbestemmelse, hvor lovgivningsmagten udtrykkeligt har ønsket dette. Lovgivningsudvalget har hertil anført at; Hvis lovgiver i en sådan situation og med kendskab til den efterfølgende praksis bevidst vælger at fastholde retstilstanden, vil domstolene og andre retsanvendende myndigheder, også i denne situation skulle lægge loven til grund. 88 Netop på baggrund af det ovenfor anførte, adskiller EMRK sig fra den danske Grundlov, uanset formodningen for EMRK forrang ved danske love i tilfælde af regelkonflikt, medmindre det klart fremgår fra lovgivningsmagten, at det modsatte skal være tilfældet. EMRK s stilling i regelhierarkiet må således betegnes som en særstilling, som i teorien også betegnes som quasikonstitutionel 89. Inkorporeringens retsvirkninger kan på baggrund heraf betegnes på den måde, at der gennem EMRK-loven er etableret en korrektionsformodning, til fordel for konventionen med undtagelse af et klart ønske om det modsatte fra lovgivningsmagten. 90 Til det faktum at lovgivningsmagten bevidst vælger at indføre eller fastholde en regel, i klar modstrid med EMRK, kan man stille sig undrende over dette valg fra lovgivers side. I tilfælde hvor en sådan regelkonflikt kom for EMD, 87 Ibid. 88 Betænkning nr. 1407/2001, s Jens Elso Rytter, Grundrettigheder, s. 118 og s Ida Elisabeth Koch m.fl. Menneskerettigheder og Magtfordeling, s

43 vil domstolen kunne dømme Danmark for konventionskrænkelse, hvorefter Danmark forpligtes til at ændre den omtvistede bestemmelse, for at kunne overholde sine internationale forpligtelser EMD s betydning i dansk ret Med hensyn til hvor stor vægt dansk ret skal tillægge afgørelser fra EMD, er det et klart udgangspunkt, at konventionens indhold er fastlagt ud fra retspraksis. Når en tvist prøves ved EMD i Strasbourg, og hvor EMD statuerer en krænkelse af EMRK, kan de involverede parter få ændret deres nationale afgørelse. Ved at EMD statuerer en krænkelse, lægger domstolen op til, at der skal ske ændringer i den nationale lovgivning eller praksis. Herved er det op til konventionsstaten, at finde ud af hvordan dette skal foregå, for herved at kunne leve op til de internationale forpligtelser. Allerede på baggrund heraf, må der være en formodning, for at EMD praksis har stor indflydelse i dansk ret, og denne formodning underbygges af dommen; Osman mod Danmark 91, hvor der blev statueret en krænkelse af EMRK artikel 8 med den følge, at der blev udfærdiget et praksisnotat 92 fra regeringen, omhandlende betydningen af afgørelsen i dansk ret. Herudover kan man, på finde et notat om, hvilke sager som kan genoptages på baggrund af dommen 93. Herudover er der, som allerede nævnt, ved lov nr. 567 af 19. juni 2012 indsat 2. pkt. i 17, stk. 3: Anses en mindreårig udlændings opholdstilladelse for bortfaldet, skal Udlændingestyrelsen i forbindelse med afgørelsen vurdere, om udlændingen kan meddeles ny opholdstilladelse efter 9, stk. 1, nr. 2, jf. 9, stk. 18, 9 c, stk. 1, jf. 9, stk. 18, eller 9 c, stk Positive eller negative forpligtelser EMRK har ved artikel 8, stk. 1 en grundlæggende beskyttelse i form af, at enhver har ret til respekt for privatliv og familieliv, hjem og korrespondance. Jf. stk. 2 kan ingen offentlig myndighed gøre indgreb i denne ret, undtagen for så vidt det sker i overensstemmelse med en lov, og er nødvendigt i et demokratisk samfund af hensyn til den nationale sikkerhed, den offentlige tryghed eller landets økonomiske velfærd, for at forebygge 91 Osman mod Danmark, dom af 14. juni Ministeriet for Flygtninge, Indvandrere og Integration af 8. juli 2011; Notat om fortolkningen af Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols dom af 14. juni 2011 i sagen Osman mod Danmark ser_genopdragelsesrejser.htm af 09. juni

44 uro eller forbrydelse, for at beskytte sundheden eller sædeligheden eller for at beskytte andres ret og frihed. EMD skal derved først vurdere, om der er sket et indgreb i den konventionsbeskyttede rettighed, hvorefter domstolen, hvis dette er tilfældet, skal vurdere om indgrebet kan retfærdiggøres, hvorved indgrebet ikke vil være konventionsstridigt trods ordlyden i stk. 1. Udgangspunktet ifølge ordlyden er altså, at man jf. artikel 8, stk. 2 undersøger om der foreligger lovhjemmel, et formål og proportionalitet som kan retfærdiggøre myndighedernes indgriben i familielivet. Hvor man tidligere anskuede afslag på indrejse- og opholdstilladelse, i familiesammenføringssager, ud fra en negativ forpligtelse for konventionsstaterne, hvorved man vurderede, om der forelå potentielle indgreb i de pågældendes ret til familieliv, synes der i nyere praksis at være en tendens til at anskue sådanne situationer ud fra konventionsstaternes positive forpligtelser. 94 Herved bliver det et spørgsmål om den pågældende konventionsstat i tilstrækkelig grad har opfyldt sin positive forpligtelse til at beskytte retten til respekt for familielivet, i forhold til den eller de personer der er bosat i det pågældende land. 95 Denne positive forpligtelse synes at fremgå på trods af at grænsedragningen mellem de positive og de negative forpligtelser i henhold til artikel 8, ud fra EMD praksis ikke er skarp, samt at det er tvetydigt, hvor stor betydning disse forpligtelser egentlig har, idet EMD har skabt sine egne afvejningsmetoder til at afgøre konventionsstridigheder i henhold til familiesammenføring med børn ud fra EMRK artikel 8. De positive forpligtelser kan udledes af EMRK artikel 1, hvor konventionsstaterne forpligter sig til, at sikre enhver person under deres jurisdiktion, rettigheder beskrevet i de andre artikler, mens artikel 8 sikrer retten til respekt for sit privatliv og familieliv, sit hjem og sin korrespondance. Ud fra ordene sikre og respekt kan man udlede, at konventionsstaterne har en positiv forpligtelse til at beskytte rettighederne omfattet af artikel 8. Bestemmelsen er derfor en beskyttelse for den enkelte borger mod uberettigede indgreb i de beskyttede rettigheder fra offentlige myndigheder. I Osman sagen vurderer EMD i pr. 53, at der kan være en positiv forpligtelse forbundet med respekt for privat- og familieliv, men at grænserne mellem statens positive og negative forpligtelser i henhold til artikel 8 ikke egner sig til præcis definition, idet principperne ligner hinanden. Domstolen finder det ikke nødvendigt at afgøre, om der i den foreliggende sag, om 94 P. van Dijk og G.J.H. van Hoof, Theory and Practice of the European Convention on Human Rights, s. 516 ff. 95 Jens Vedsted-Hansen; Udlændingelovgivning og menneskerettigheder, s

45 den anfægtede beslutning, om at nægte at opretholde eller tildele Osman opholdstilladelse, udgør et indgreb med hensyn til hendes ret til respekt for sit privatliv og familieliv, eller om det skal ses som et svigt hos den sagsøgte stat til at overholde en positiv forpligtelse. I forbindelse med både positive og negative forpligtelser skal konventionsstaten sikre en rimelig balance mellem de konkurrerende interesser mellem den enkelte og samfundet som helhed. Dog vurderer EMD i pr. 57, at et indgreb i familie og privatlivet vil være i strid med artikel 8 i konventionen, medmindre det kan begrundes i henhold til stk. 2 i artikel 8, som værende i overensstemmelse med loven, som forfølger et eller flere af de legitime formål, der er anført deri, og som herudover skal være nødvendig i et demokratisk samfund. I pr. 59 vurderer EMD, at det vigtigste spørgsmål der skal afgøres er, om indgrebet var nødvendigt i et demokratisk samfund eller mere konkret, om de danske myndigheder var forpligtet til at opretholde eller meddele Osman opholdstilladelse, efter hun havde været i Kenya i mere end to år. Hertil siger EMD, at det skal vurderes, om der foreligger en positiv forpligtelse for konventionsstaten til at meddele opholdstilladelse, på trods af de ovenfor har vurderet, at man ikke skal foretage denne sondring af statens negative eller positive forpligtelse i henhold til artikel 8. EMD laver i sagen om Nunez 96 en tilsvarende vurdering, ved at vurdere at der ikke er grund til at sondre, hvorvidt der foreligger en negativ eller en positiv forpligtelse af konventionsstatens forpligtelser i artikel 8 jf. pr. 68. I pr. 69 uddyber EMD, at eftersom de gældende principper er ens, har Domstolen ikke fundet det nødvendigt at afgøre, om der i beslutningen om at udvise ansøgeren med et toårigt forbud mod genindrejse, gøres indgreb i hendes ret til respekt for familielivet, eller det skal ses som en påstand om svigt hos den sagsøgte stat til at overholde en positiv forpligtelse. I begge domme må der tages hensyn til denne fair balance afvejning, der skal findes mellem de konkurrerende interesser for den enkelte over for samfundet som helhed, og at der hertil, i begge sammenhænge tildeles staten en vis skønsmargen. EMD vil altså ikke komme nærmere ind på konventionsstaternes positive eller negative forpligtelse i henhold til artikel 8, eftersom man, uanset valg af forpligtelse, skal foretage en balanceafvejning mellem den enkeltes interesse og statens interesse. Man kan stille sig kritisk 96 Nunez mod Norge af 28. juni

46 overfor EMD s beslutning, om ikke at finde det nødvendigt at afgøre om beslutningen om at udvise Nunez i pr. 69, er et indgreb i retten til familieliv i artikel 8 s forstand. Det er jo netop det EMD burde undersøge og klarlægge, og de finder da også i dommens resultat, at der foreligger en krænkelse af artikel 8. Man kan udlede af både Osman og Nunez s præmisser, at EMD fandt, at afvejningen mellem individuelle og statslige interesser måtte føre til, at konventionsstaterne havde undladt at opfylde deres positive forpligtelser i henhold til artikel 8, stk. 1. EMD ville i begge sager, som udgangspunkt, ikke tage stilling til sondringen mellem positive og negative forpligtelser, men ender alligevel med at gøre det, i form af at konkludere, at konventionsstaterne havde foretaget en interference. I pr. 76 i sagen om Nunez, minder det meget om en positiv forpligtelse; den første afstemmende dommer fandt afvejning af interesser særlig vanskelige, men konkluderede, ikke uden tvivl, at belastningen på børnene var så stor, at udvisningen var uforholdsmæssig. Heraf fremgår det, at afvejningen tager udgangspunkt i udstrækningen af konventionsstatens beskyttelsespligt i form af en interesseafvejning. EMD synes at gå fra at foretage afvejningen ud fra artikel 8, stk. 2, til i stedet bruge en mere abstrakt og konkret afvejning, som man må finde retningslinjer på gennem retspraksis i stedet for artiklens bestemmelse. Denne interesseafvejning er i realiteten en proportionalitetsafvejning, der i hver enkelt sag indebærer en stillingtagen til, om konventionsstatens interesser, her særligt om kontrol af indvandringen, er et stærkt nok grundlag til at begrunde et afslag til ansøgeren. Specielt med hensyn til familiesammenføring med børn er denne proportionalitetsafvejning kernen til forståelsen af omfanget af EMRK artikel 8 s beskyttelse, hvorfor denne afvejning er vigtig EMD s afvejning Afvejningen mellem retten til respekt for familieliv, holdt op mod medlemsstaternes interesse i at kontrollere indvandringen i EMD s prøvelse i børnesammenføringssager koncentreres om, hvorvidt den relevante konventionsstat efter EMRK artikel 8 er forpligtet til at tillade det ansøgende barn at udøve familieliv med én eller begge af sine forældre i konventionsstaten. Det er af afgørende betydning for, om artikel 8 er anvendelig i denne sammenhæng, at få afklaret hvad der menes med begrebet familieliv og hvornår sådan et familieliv indtræder. 43

47 EMD arbejder ud fra et relativt bredt familiebegreb, hvorefter ugifte samlevere og enlige forældre også udgør en familie. Domstolen lægger vægt på, hvordan familielivet faktisk leves, og ikke hvordan de nationale love definerer et familieliv. 97 Retten til respekt for familielivet, betyder ret til at få forholdet mellem familiemedlemmer retsligt beskyttet. Kun i ekstraordinære tilfælde kan et familieliv anses for ophørt. 98 Selv mange års adskillelse mellem barn og forældre er ikke ensbetydende med, at familielivet er ophørt. 99 Det fremgår direkte af ordlyden, at det primære formål med artikel 8, er at beskytte individer mod myndighedernes vilkårlige indgreb i familielivet. Det fremgår dog ikke umiddelbart af ordlyden, om bestemmelsen kan forpligte konventionsstaterne til at meddele opholdstilladelse. Til gengæld kan man udlede en sådan beskyttelse af retspraksis, hvor EMD siden Abdulaziz m.fl. mod Storbritannien 100 har fortolket EMRK artikel 8 således, at det kan være i strid med pligten til at respektere familieliv, hvis medlemslandet nægter indrejse og ophold til en udlænding, hvis nære familie bor på en konventionsstats område. Som nævnt ovenfor er det altafgørende, i forhold til om der foreligger en beskyttelse med hjemmel i artikel 8, at der er et familieliv i bestemmelsens forstand mellem den udlænding der søger om opholdstilladelse, og vedkommendes familiemedlemmer i medlemsstaten. I sagen Gül mod Schweiz 101, som var den første børnesammenføringssag EMD behandlede, var denne betingelse omtvistet, men i dag giver betingelsen sjældent anledning til tvivl. At der hersker et familieliv i EMRK s forstand medfører ikke i sig selv en ret for barnet til familiesammenføring eller en forpligtelse for medlemsstaten til at tillade familiesammenføring. EMD s klare udgangspunkt er det folkeretlige princip, om at hver konventionsstat har ret til at kontrollere udlændinges adgang til indrejse og ophold, indenfor rammerne af den enkelte konventionsstats internationale forpligtelser. I tilknytning hertil fastholder EMD sit klare udgangspunkt, at artikel 8 ikke indeholder en generel ret for familier, til selv at vælge i hvilket land de vil udøve deres familieliv 102. Hvorvidt en konventionsstat er forpligtet til at tillade familiesammenføring med 97 Louise Halleskov Storgaard; Artikel 8 i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention og familiesammenføring med børn. i EU-ret & Menneskeret, s Gül mod Schweiz, dom af 19. februar 1996, pr Magoke mod Sverige af 14. juni 2005 hvor det var gjort gældende, at der ikke var et familieliv mellem faderen og datteren, idet faderen siden fødslen kun havde haft meget begrænset kontakt med datteren. EMD udlod at tage stilling til problemstillingen men forholdet mellem faderen og datteren, er formentligt på grænsen til hvad EMD vil acceptere som værende et familieliv. 100 Abdulaziz m.fl. mod Storbritanien, dom af 28. maj Gül mod Schweiz, dom af 19. februar Tuquabo-Tekle m.fl. mod Holland, dom af 01. december 2005, pr

48 børn, vurderes ud fra en konkret vurdering; the extent of a State s obligation to admit to its territory relatives of settled immigrants will vary to the particular circumstances of the persons involved and general interests. 103 Det er velkendt, at den danske udlændingelov har været genstand for kritik, om at den danske lov har været i strid med EMRK artikel 8, hvad angår familiesammenføring med ægtefæller. 104 Men med hensyn til EMD s holdning til familiesammenføring med mindreårige børn i henhold til artikel 8, er der også i de seneste år afsagt afgørelser, som har betydning for konventionsstaternes regulering af disse børns adgang til at opnå familiesammenføring under henvisning til nære familiemedlemmer. EMD har ikke på børnesammenføringsområdet, som det er tilfældet på ægtefællesammenføringsområdet, generelt defineret de mest relevante kriterier i proportionalitetsafvejningen. 105 Blandt andet ud fra Tuquabo-Tekle mod Holland 106, kan man udlede forskellige kriterier i proportionalitetsafvejningen i børnesammenføringssager, herunder kan de mest fremtrædende kriterier i EMD s proportionalitetsafvejning sammenfattes som følger: Årsagen til, at familien i den konkrete sag er adskilt, om der er væsentlige hindringer for udøvelsen af familielivet i hjemlandet og/eller i samme omfang som hidtil, de involverede børns alder, og det ansøgende barns familiemæssige, sproglige og kulturelle tilknytning til hjemlandet. Det er vigtigt at fremhæve, at disse kriterier ikke er udtømmende, og at de skal ses i en konkret sammenhæng, da hver enkelt afgørelse fra EMD bygger på en vurdering af samtlige omstændigheder i sagen. Endvidere inddrager EMD ikke samtlige kriterier i hver afgørelse og tillægger langt fra kriterierne lige stor vægt i praksis. I Osman mod Danmark vægtede EMD, at hun stadig var en mindreårig jf. pr. 55 på ansøgningstidspunktet, at hendes fraskilte forældre og ældre søskende boede i Danmark, hvor hun også havde sociale, kulturelle og familiemæssige band, hvorved hun havde tilknytning til 103 Ibid., pr Alvaro Gil-Robles (Europas tidligere kommissær for menneskerettigheder) kritiserede i Report on visit to Denmark 13th-16th April 2004, dateret den 8. juli 2004, blandt andet de danske ægtefællesammenføringsregler. Herudover også af Institut for menneskerettigheder som lavede en udredning nr. 1 om ægtefællesammenføring i Danmark, dateret den 22. september 2004, samt hvidbog om ægtefællesammenføring, offentliggjort den 12. oktober Useinov mod Holland dom af 11. april Tuquabo-Tekle m. fl. mod Holland, dom af 1. december

49 Danmark i overvejende grad i forhold til Kenya jf. pr. 60. Herudover udrejste Osman ikke frivilligt jf. pr. 61, idet det var hendes forældres beslutning, at sende hende til Kenya for at passe hendes farmor. Osman havde ydermere gået i skole i Danmark og talte sproget. Herudover kunne hverken hun eller hendes forældre have forudset lovændringen i 2004, da de besluttede at sendte Osman til Kenya, eller på det tidspunkt hvor tolv måneders fristen udløb jf. pr. 75. Afslutningsvis kan man konkludere, at EMD s klare udgangspunkt er det folkeretlige princip, om at hver konventionsstat har ret til at kontrollere udlændinges adgang til indrejse og ophold, indenfor rammerne af den enkelte konventionsstats internationale forpligtelser. I tilknytning hertil fastholder EMD sit klare udgangspunkt, at artikel 8 ikke indeholder en generel ret for familier, til selv at vælge i hvilket land de vil udøve deres familieliv 107. Hvorvidt en konventionsstat er forpligtet til at tillade familiesammenføring med børn, må således vurderes ud fra en konkret vurdering. 5.2 Børnekonventionen FN s konvention om barnets rettigheder (herefter Børnekonventionen), fra 20. november 1989, virker helt oplagt, at bringe på banen ud fra afhandlingens område, idet konventionen i adskillige bestemmelser nævner børns vilkår og ret til en familie. Danmark ratificerede og tilsluttede sig Børnekonventionen den 19. juli , hvorved Danmark forpligtede sig til at give alle børn i landet en række rettigheder, som yder dem beskyttelse, og ret til udvikling og medindflydelse. Børnekonventionen er et udtryk for en enighed FN-landene imellem 109 om, at børn skal respekteres som individer og selvstændige personer med politiske, økonomiske, sociale og kulturelle rettigheder Danmarks forpligtelser ved ikke inkorporerede konventioner Danmark tilslutter sig en international konvention ved, at regeringen, eventuelt med Folketingets samtykke, ratificerer konventionen, hvorved Danmark påtager sig at overholde konventionens 107 Tuquabo-Tekle m.fl. mod Holland, dom af 1. december 2005, pr Bkg. af FN-konventionen af 20. november 1989 om Barnets rettigheder, BKI nr. 6 af 16/1/92: På nær USA 46

50 forpligtelser 110. Konventionen bliver ved ratificeringen ikke en egentlig del af dansk ret hvilket, som nævnt ovenfor, først sker ved inkorporering. Hertil kan man stille sig spørgende overfor, hvilken egentlig forskel der er på, om en konvention er inkorporeret eller ratificeret, idet Danmark uanset hvad har forpligtet sig til at overholde konventionerne. Grundloven indeholder ikke udtrykkelige bestemmelser om, hvilken retsvirkning internationale konventioner har i dansk ret. Udgangspunktet i grundloven er dog, at konventioner ikke umiddelbart er en del af dansk ret, for eksempel kan regeringen ikke uden folketinget, foretage nogen handling, der forøger eller indskrænker rigets område, eller indgå nogen forpligtelse, til hvis opfyldelse folketingets medvirken er nødvendig, eller som i øvrigt er af større betydning jf. grundlovens 19, stk. 1, 2. pkt Herved har Danmark kun en international forpligtelse såfremt konventioner bliver ratificeret. Hvis man for eksempel ser på Wienerkonventionen om traktatretten 112 beskriver artikel 26 at: Enhver ikrafttrædende traktat er bindende for dens deltagere og skal opfyldes af dem i god tro, mens artikel 27 beskriver at: En deltager må ikke påberåbe sig bestemmelser i sit interne retssystem, til retfærdiggørelse af sin undladelse af at opfylde en traktat. Herved kræver Wienerkonventionen, at stater opfylder de konventioner, som de har tilsluttet sig i god tro. International ret stiller ikke krav til, hvordan en konvention gennemføres i national ret, så længe konventionens bestemmelser loyalt efterleves, hvorved det er op til de enkelte stater selv at gennemføre konventionerne nationalt på statens egen måde, medmindre de enkelte konventioner stiller konkrete krav til opfyldelsesmetoden. 113 Der foreligger i international ret ingen forpligtelse til at inkorporere konventioner i national ret. FN s menneskerettighedskomitéer anbefaler imidlertid, at lande som Danmark, hvor tiltrådte konventioner ikke umiddelbart kan påberåbes selvstændigt ved de nationale domstole, inkorporerer FN s menneskeretlige konventioner i national ret. Komitéerne anser det som 110 Institut for Menneskerettigheder; Gennemførelse af menneskeretten, status 2012 s Grundloven 19, stk. 1, 2. pkt. og Jonas Christoffersen: Folkerettens virkning i dansk ret, U2001B, s Traktatretskonventionen af 23. maj Institut for Menneskerettigheder; Gennemførelse af menneskeretten, status 2012 s

51 centralt for konventioners effektive gennemførelse i national ret, at de kan påberåbes umiddelbart for domstolene, og at de i praksis bliver anvendt af advokater og dommere Regelkonflikt I tilfælde af regelkonflikt mellem en dansk lovbestemmelse og en ikke inkorporeret konvention kommenterer både Landsretten og Højesteret i U H indirekte betydningen af en ikke inkorporeret konvention. Sagen omhandler en kommune som standser udbetaling af kontanthjælp til A efter lov om aktiv socialpolitik under henvisning til, at han ikke ville acceptere eller deltage i et specifikt aktiveringstilbud. Aktiveringstilbuddet var i overensstemmelse med lov om aktiv social politik 13, stk. 2, hvorefter A gør gældende, at betingelsen om at deltage i aktiveringstilbuddet, når der ikke ydes overenskomstmæssig løn og ret til ferie mv., var i strid med blandt andet artikel 1, stk. 1, jf. art. 2, stk. 1, i ILO-konvention nr. 29 om forpligtelsen til at afskaffe tvunget eller pligtmæssigt arbejde, artikel 1 i ILO-konvention nr. 122 om at udarbejde og gennemføre en aktiv politik, der tager sigte på fremme af fuld og produktiv beskæftigelse på grundlag af frit valg, og EMRK artikel 4 stk. 2 hvor ingen må pålægges at udføre tvangs- eller pligtarbejde. Landsretten bemærker i sine præmisser, at selv om arbejdet ikke foregik på overenskomstvilkår, kunne aktivloven ikke antages at være i strid med den målsætning som følger af artikel 1 i ILOkonvention nr Landsretten bemærker hertil, at ILO's konventioner ikke er umiddelbart anvendelige i dansk ret i den forstand, at aktivlovens klare krav om deltagelse i aktivering som betingelse for at oppebære kontanthjælp ville kunne tilsidesættes, såfremt det kunne antages at kravet var konventionsstridigt. Endvidere bemærker Landsretten, at det fremkomne om konventionerne ikke, med hensyn til fortolkningen af aktivlovens skønsmæssige bestemmelser, kan føre til at fastslå, at det aktiveringstilbud, som sagsøgeren modtog, ikke var rimelig. I henhold til EMRK artikel 4, stk. 2 og stk. 3, beskriver Landsretten at; som antaget i Den Europæiske Menneskerettighedsdomstols praksis må Den Europæiske Menneskerettighedskonventions forbud mod tvangsarbejde forstås i overensstemmelse med ILOkonvention nr. 29 således, at bestemmelsen ikke alene forbyder arbejde, som gennemtvinges ved fysisk eller psykisk tvang, men tillige arbejde, der gennemtvinges ved trussel om en hvilken som helst straf. Jf. EMRK artikel 4, stk. 3 fremgår det dog at udtrykket tvangs- eller pligtarbejde ikke 114 Ibid. 48

52 omfatter arbejde eller tjeneste, der hører til de normale borgerpligter, hvorved der heller ikke foreligger en overtrædelse af Danmarks internationale forpligtelser i henhold til EMRK artikel. 4 Der bliver altså benyttet en ikke inkorporeret konvention til at forstå meningen af en inkorporeret konvention, hvorved man kan fremføre, at den ikke inkorporerede konvention har en indirekte betydning for dansk ret, trods det faktum at den ikke er direkte anvendelig i dansk ret hvorved der, trods det at man straffer A ved at fratage ham sin ret til kontanthjælp, ikke forelå konventionsbrud. Højesteret bemærker i sine præmisser, at selv om A's modtagelse af kontanthjælp var betinget af, at han deltog i den tilbudte aktivering, er der af de grunde, som anført af landsretten, ikke grundlag for at anse arbejdet som led i aktiveringen som et tvangs- eller pligtarbejde i den forstand, hvori dette udtryk er anvendt i art. 4, stk. 2, i Den Europæiske Menneskerettighedskonvention. Af de samme grunde kan betingelsen om deltagelse i den tilbudte aktivering ikke antages at være i strid med forpligtelsen til at afskaffe tvunget eller pligtmæssigt arbejde i art. 1, stk. 1, jf. art. 2, stk. 1, i ILO-konvention nr. 29. Selv om arbejdet som nævnt på en række punkter, herunder med hensyn til lønnens størrelse, ikke foregår på overenskomstvilkår, kan aktivlovens bestemmelser heller ikke antages at være i strid med målsætningen om at udarbejde og gennemføre en aktiv politik, der tager sigte på fremme af fuld og produktiv beskæftigelse på grundlag af frit valg, som følger af art. 1 i ILO-konvention nr Hertil kommer, at ILO-konventionerne som anført af landsretten ikke er direkte anvendelige i dansk ret i den forstand, at de vil kunne føre til tilsidesættelse af aktivlovens bestemmelser om aktivering. Trods det faktum at Børnekonventionen ikke er inkorporeret i dansk ret, er udgangspunktet dog stadig, som nævnt ovenfor, at det påhviler lovgiver at sikre overholdelsen af Danmarks internationale forpligtelser. Dette kan, som allerede nævnt, ske på baggrund af fortolkningsreglen og formodningsreglen men også instruktionsreglen. 115 Ved instruktionsreglen forpligter regeringen (og folketinget) sig til at overholde en tiltrådt traktat. Instruktionsreglen medfører, at administrative myndigheder har pligt til at følge folkeretten, hvis der kan ske en fortolkning af den relevante lovgivning eller ved udøvelse af en i lovgivningen hjemlet skønsbeføjelse. 116 På baggrund heraf kan både inkorporerede og ikke-inkorporerede 115 Ole Espersen, Indgåelse og opfyldelse af traktater, s , 116 Henrik Zahle, Dansk statsforfatningsret, s

53 konventioner påberåbes for, og anvendes af danske domstole og andre retsanvendende myndigheder. Der er flere gange sået tvivl, om brugen af disse 3 regelsæt er tilstrækkelige i forbindelse med efterlevelse af Børnekonventionen. To gange er der fremsat beslutningsforslag om inkorporering af Børnekonventionen i dansk ret, herunder beslutningsforslag nr. B 72, om børns rettigheder i samfundet og dernæst som beslutningsforslag B 30, om inkorporering af FN s børnekonvention i dansk ret, som i en redigeret form var en genfremsættelse af en del af det fremsatte beslutningsforslag B 72, B 30, blev efter 1. behandling henvist til behandling i Retsudvalget, hvorefter et flertal 118 i udvalget forkastede det. Som argument for dette, blev der henvist til, at Inkorporeringsudvalget i betænkning nr. 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret anbefalede, at FN s børnekonvention ikke blev inkorporeret i dansk ret. Inkorporeringsudvalgets begrundelse herfor var blandt andet, at FN s Børnekomite ikke havde vedtaget generelle anbefalinger vedrørende konventionens materielle rettigheder, hvilket betød, at der på daværende tidspunkt ikke alene fandtes tilstrækkelige fortolkningsbidrag der kunne præcisere bestemmelsernes omfang og indhold, men herudover også, at der ikke var oprettet en individuel klageadgang, som ville kunne præcisere barnets rettigheder og medlemsstaternes forpligtelser. Ud over at lægge vægt på Inkorporeringsudvalgets begrundelse for ikke at inkorporere Børnekonventionen i dansk ret, anførte flertallet i Retsudvalget, at det ikke var retligt nødvendigt eller politisk hensigtsmæssigt at inkorporere Børnekonventionen. Dette begrundede de med, at det allerede forud for Danmarks ratificering af Børnekonventionen blev vurderet, hvorvidt Danmarks lovgivning og praksis var i overensstemmelse med konventionen, ligesom Danmark havde afgivet tre rapporter til FN s børnekomite, om gennemførelsen af Børnekonventionen i Danmark. Disse rapporter var, efter flertallet i Retsudvalget, medvirkende til, at Danmarks gældende lovgivning og administrativ 117 B 72, som også indeholdt andre forslag til styrkelse af børns rettigheder end inkorporering af Børnekonventionen, blev ikke færdigbehandlet i folketingsåret og bortfaldt som følge af folketingsårets udløb, jf. bemærkninger til forslaget, punkt 4: tidligere behandling af forslaget om inkorporering af Børnekonventionen. 118 Bestående af Venstre, Socialdemokratiet, Dansk Folkeparti, Det Konservative Folkeparti og Kristendemokraterne. 50

54 praksis løbende vurderes i forhold til Børnekonventionen, hvorfor flertallet i Retsudvalget indstillede beslutningsforslaget til forkastelse. 119 Det er dog værd at bemærke, at Inkorporeringsudvalget i dets betænkning også opstillede fordele ved en inkorporering. De anførte blandt andet, at internationale kontrolorganers anbefalinger om inkorporering kunne tale for inkorporering, ligesom det ville have en signalværdi i forhold til det internationale samfund om den betydning, som menneskerettigheder tillægges i Danmark. Udvalget bemærkede videre, at en inkorporering ville være velbegrundet, fordi den ville kunne medføre en bedre retsbeskyttelse for borgerne, idet borgerne ville have et lovbestemt grundlag for selv at påberåbe sig konventionernes bestemmelser for domstolene og andre retsanvendende myndigheder, 120 ligesom en inkorporering ville synliggøre konventionens stilling som retskilde i dansk ret. En inkorporering ville ligeledes medføre en øget opmærksomhed og en større bevidsthed om konventionen. 121 Det er ligeledes værd at bemærke, at høringssvar fra Børnerådet 122 og Red Barnet 123 vedrørende betænkning om inkorporering af menneskerettighedskonventioner, ligeledes indeholdt en anbefaling af inkorporering af Børnekonventionen i dansk ret, idet de påpeger, at en inkorporering vil medføre, at al ny lovgivning aktivt vil blive vurderet i forhold til Børnekonventionen, hvilket igen betyder, at Konventionens stilling bliver styrket og kendskabet til den bliver udbredt. Yderligere vil den forventede stigning i antallet af sager ved de danske domstole, ombudsmanden og de administrative myndigheder kunne medvirke til at præcisere fortolkningen af Børnekonventionen og dermed bidrage til det internationale arbejde for at sikre børns rettigheder. Herudover har Institut for Menneskerettigheder, for gennemførelse af menneskeretten i deres statusrapport fra maj 2012, også skabt debat om emnet, ved at anbefale en inkorporering af Børnekonventionen i dansk ret. 119 Betænkning over forslag til folketingsbeslutning om inkorporering af FN s børnekonvention i dansk ret, afgivet af Retsudvalget d. 29. april 2004: Dette hensyn borgernes mulighed for selvstændigt at påberåbe sig internationale bestemmelser umiddelbart for de nationale domstole - ligger da også bag inkorporeringen af Den Europæiske Menneskerettighedskonvention ved lov nr. 285 af 29. april 1992, jf. betænkning nr. 1220/1991, s Betænkning nr. 1407/2001 om inkorporering af menneskerettighedskonventioner i dansk ret, s. 134, 136 og indsat 20. maj indsat 20. maj

55 5.2.3 Klageadgang Børnekomiteen har, som ovenfor anført, ingen domstol, som kan dømme en pågældende stat, i de tilfælde hvor Børnekonventionen ikke respekteres. For at sikre at Børnekonventionen bliver overholdt fremlagde FN s Generalforsamling den 19. december 2011 den valgfrie tillægsprotokol til Børnekonventionen omhandlende individuel klageadgang. Den valgfrie protokol vil dog først træde i kraft, når den er ratificeret af 10 FN medlemslande 124. Danmark er blandt de lande, som endnu ikke har underskrevet denne valgfrie protokol 125, og der er på grund af den manglende tilslutning, endnu ikke noget individuelt klageorgan. På baggrund heraf varetages den internationale kontrol med hensyn til efterlevelse af FN s Børnekonvention alene af Komiteen vedrørende Barnets rettigheder (herefter Børnekomiteen). Børnekomiteens kompetence er udelukkende, at gennemgå de periodiske rapporter som konventionsstaterne sender ind jf. Børnekonventionens artikel Rapporterne omfatter en redegørelse for konventionsstaternes efterlevelse af konventionen, situationen for børn i landet og for de initiativer, konventionsstaterne agter at tage for at forbedre vilkårene for børnene på de områder, hvor staterne ikke lever op til konventionens krav. Børnekomiteen påpeger efterfølgende eventuelle problemer i en konventionsstat, og giver forslag og generelle anbefalinger til, hvordan staten kan udbedre disse Self-executing Om en international bestemmelse er self-executing, er et spørgsmål, om den enkelte bestemmelse er så tilstrækkelig konkret til, at den umiddelbart lader sig anvende på enkeltpersoners retsforhold, og herved ikke blot traktater der proklamerer visse principper der kræver nærmere udformning ved lov. 128 Self-executing rettigheder medfører herved, at bestemmelserne bliver direkte anvendelige, og giver befolkningen rettigheder, som set ud fra internationale ret, ikke kræver inkorporering. Det er relevant, at få afklaret om en Børnekonventionens bestemmelser er self-executing, for at 124 Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights: indsat 25. maj Institut for menneskerettigheder, Introduktion til Menneskeretten, Status 2012, s. 18 og Jf. Børnekonventionens art. 44 skal regeringen, inden der er gået to år efter at staten har tilsluttet sig Børnekonventionen, udarbejde og sende sin første rapport til FN s Børnekomite. Derefter skal den afleveres hvert femte år. 127 Bente Ingvarsen, mfl. Børnekonventionen i Danmark, s og Alf Ross m.fl. Lærebog i Folkeret s. 78 f. 52

56 kunne afgøre om udlændingelovens regler om børnesammenføring strider mod Børnekonventionen. For at afgøre, om en regel er self-executing eller ej, må man se på den konkrete regel. Børnekonventionens artikel 7 om at barnet skal registreres umiddelbart efter fødslen, har ret til et navn og ret til at opnå statsborgerskab, er så klar og præcis formuleret, at den er self-executing. Dog er for eksempel artikel 18, stk. 2, om at det er konventionsstatens pligt at yde passende bistand til forældre og værger med henblik på at sikre konventionens rettigheder, så uklar og vag en formulering, at det må anses for vanskeligt for domstole og administrative myndigheder at anvende bestemmelsen som grundlag for løsning af konkrete tvister Børnekonventionens artikel 1 Børnekonventionens artikel 1 beskriver, at man er barn når man er under 18 år, med mindre den nationale lovgivning fastsætter en lavere myndighedsalder. Hertil er det tankevækkende at udlændingeloven, med hensyn til familiesammenføring med børn, har sat en grænse på 15 år i 9, stk. 1, nr. 2, trods vi i Danmark har en myndighedsalder på 18 år. At børn over 15 år kan miste deres opholdstilladelse, når de for eksempel sendes på genopdragelsesrejse mod deres vilje, kan derfor anfægtes som værende direkte i strid med børnekonventionen. At man fra EMD s side i Osman sagen, ikke stillede spørgsmålstegn ved lovligheden af bestemmelsen, må ud fra børnekonventionens synspunkt og vores internationale forpligtelser kritiseres, idet Danmark har forpligtet sig til at betragte alle borgere under 18 år som børn ved at ratificere konventionen. Det faktum at Danmark ikke har inkorporeret konventionen, kan ikke retfærdiggøre, at Danmark ikke er forpligtet til at overholde børnekonventionen. Med hensyn til aldersgrænsen er der her modstrid mellem en ikke inkorporeret konventionsbestemmelse og en national regel. Som allerede nævnt er en inkorporering ikke afgørende, når det drejer sig om at konventionsbestemmelsen skal have forrang ifølge Jens Elo Rytter 129. Ud fra hans teori lever Danmark altså i denne situation ikke op til sine internationale forpligtelser uanset manglende inkorporering. Hvis man derimod lægger sig op ad den dualistiske tankegang, skal man foretage en vurdering af, om lovgiver klart og utvetydig har villet lovgive imod denne bestemmelse i Børnekonventionen, og om der ud fra fortolkningsreglen er faste holdepunkter, for at man ikke 129 Jens Elo Rytter, Individets grundlæggende rettigheder, s

57 har villet fortolke den danske regel, så den stemmer bedst i overensstemmelse med folkeretten. Ifølge note nr til udlændingelovens 9, stk. 1, nr gælder aldersgrænsen på 15 år som udgangspunkt for alle. Der kan dog være ganske særlige grunde, der bevirker, at der må gives tilladelse til familiesammenføring af et barn her i landet, selvom barnet ikke opfylder betingelsen om, at det ikke må være fyldt 15 år på ansøgningstidspunktet. I tilfælde, hvor nægtelse af familiesammenføring vil være i strid med Danmarks internationale forpligtelser, og hvor der ikke efter 9, stk. 1, nr. 2, er mulighed for at tillade familiesammenføring, skal der således meddeles opholdstilladelse efter 9 c, stk. 1. Dansk lovgivning forsøger herved at opfylde Danmarks internationale forpligtelser ved, at muliggøre at familiesammenføring alligevel kan ske trods manglende opfyldelse af alderskravet ved opsamlingsbestemmelsen i 9 c, stk. 1, hvis familiens enhed taler herfor. Det fremgår imidlertid ikke nogen steder, at man er klar over en modstrid med Børnekonventionens artikel 1. Herefter kan man vurdere om bestemmelsen er så klar, at den er self-executing. Jeg finder ikke, at bestemmelsen overlader megen skøn med ordlyden; man er barn når man er under 18 år. Med forbehold for diskussionen af om 9 åbner op for at Danmark lever op til sine internationale forpligtelser, mener jeg hermed, at det som der er modstrid mellem udlændingelovens aldersgrænse jf. udl. 9 stk. 1, nr. 2 og Børnekonventionens artikel Børnekonventionens artikel 3, stk. 1 Ifølge Børnekonventionen artikel 3, stk. 1 skal hensynet til, hvad der er barnets bedste interesse, indgå som den primære overvejelse når forvaltningsmyndigheder, domstole, offentlige og private institutioner for social velfærd handler på områder, der berører børn. Der er således en retlig forpligtelse til først og fremmest at overveje, hvad der er det bedste for barnet. Dernæst kan andre hensyn tages i betragtning, idet der ikke er krav om, at hensynet til barnets bedste altid skal være absolut udslagsgivende. 132 Børnekonventionen fastlægger ikke, hvad der er barnets bedste. Man kan altså ikke, af bestemmelsen, udlede hvad barnets bedste interesse er og opfattelsen af, hvad der er bedst for et barn kan variere over tid og fra samfund til samfund indsat 20. oktober Lovbekendtgørelse nr august 201 alderskravet ændret ved lov nr. 427 af 9. juni Institut for Menneskerettigheder Børn - Status

58 I tilfælde hvor andre interesser end barnets tarv fra myndighederne kommer til at veje tungere end hensynet til barnets tarv skal prioriteringen begrundes. 133 Der er her enighed i litteraturen om, at det kun er under helt specielle forhold, som eksempelvis samfundsøkonomiske eller sikkerhedspolitiske kriser, at det kan accepteres, at andre interesser vejer tungere end barnets tarv. 134 Hertil er det specielle i forbindelse med genopdragelsesrejser de modsatrettede afvejninger. På den ene side finder myndighederne, at det er til barnets bedste ikke at blive sendt på opdragelsesrejser, mens man dog heller ikke kan anse det for at være for barnets bedste, hvis børnene mister deres opholdstilladelse, fordi deres forældre tog en beslutning på deres vegne, ved at sende dem til hjemlandet på genopdragelsesrejse. Afvejningen af hvad der vejer tungest er ikke lige til og afhænger af det konkrete tilfælde. At Børnekonventionen kan benyttes som fortolkning og udfyldning af EMRK artikel 8 er fastlagt i Nunez mod Norge 135. EMD benytter i dommen Børnekonventionen som retskilde til at klarlægge betydningen af EMRK artikel 8 jf. pr. 87; Med hensyn til børnenes interesse er det naturligt at tage udgangspunkt i artikel 3 i FN-konventionen om barnets rettigheder, som fastsætter, at barnets tarv skal komme i første række. På baggrund heraf må man kunne udlede, at Børnekonventionens skal tages i betragtning ved vurderingen af familiesammenføring med børn i henhold til EMRK artikel 8. I Udlændingeloven er der, som allerede nævnt bestemmelser hvori barnets tarv er afgørende. Jf. Udl. 9, stk kan opholdstilladelse efter stk. 1, nr. 2, når ansøgeren tidligere har haft opholdstilladelse efter stk. 1, nr. 2, men som er bortfaldet efter 17, kun gives, såfremt hensynet til ansøgerens tarv taler derfor. Som noget nyt er det præciseret i loven, at der ved denne vurdering skal lægges særlig vægt på barnets opvækst og familiemæssige og sociale netværk i Danmark. Hvis opholdstilladelsen efter stk. 1, nr. 2, er bortfaldet, som følge af at barnet imod sin vilje har opholdt sig uden for landet på genopdragelsesrejse eller andet udlandsophold af negativ betydning for skolegang og integration, skal dette også tillægges særlig vægt ved vurderingen af hensynet til barnets tarv. 133 Bente Ingvarsen, mfl. Børnekonventionen i Danmark, s. 29 ff Ibid, s Nunez mod Norge af 28. juni Indsat ved lov nr. 427 ag 9 juni

59 Herudover kan der ikke meddeles opholdstilladelse hvis det åbenbart strider mod barnets tarv jf. 9, stk. 18. Ovenforstående viser at Danmark har taget højde for Børnekonventionen artikel 3 lovgivningsmæssigt, hvortil man dog kan man påpege at afvejningen af hvad der er til barnets bedste i nogle tilfælde er en afvejning hvori konventionsstaterne har en skønsmargin Regeringens bemærkninger til Børnekonventionens bestemmelser Ved bemærkningerne til L nr. 171 af 20. februar 2004 forholder regeringen sig til, om bestemmelsen er i overensstemmelse med Børnekonventionen. Hertil bemærker regeringen at det grundlæggende hensyn til barnets tarv fremgår af Børnekonventionens artikel 3 hvorved alle foranstaltninger skal have hensynet til barnets tarv først. Herudover skal deltagerstaterne jf. artikel 9, stk. 1 respektere retten for et barn, der er adskilt fra den ene eller begge forældre, til at opretholde regelmæssig personlig forbindelse og direkte kontakt med begge forældre, undtagen hvis dette strider mod barnets tarv. Børnekonventionens artikel 10 beretter at ansøgninger om børnesammenføring skal behandles på en positiv, human og hurtig måde, hvorved staten skal sikre sig at indgivelsen af en sådan ansøgning ikke medfører en negativ virkning for ansøgere og deres familiemedlemmer. Efter artikel 10, stk. 2 skal et barn, hvis forældre har fast bopæl i forskellige stater, have ret til - undtagen under særlige omstændigheder - regelmæssigt at have personlig forbindelse og kontakt med begge forældre. Med henblik herpå skal deltagerstaterne respektere barnets og det er forældres ret at forlade et hvilket som helst land og til at indrejse i deres eget land, kun med sådanne begrænsninger som er fastsat ved lov, og som er nødvendige for at beskytte den nationale sikkerhed, den offentlige orden mv. Regeringen bemærker hertil; Børnekonventionen anerkender således ikke en generel og ubetinget ret til familiesammenføring af børn, men indeholder alene en anbefaling om en positiv, human og hurtig behandling af ansøgninger. Hertil kommer, at deltagerstaterne skal sikre et barn, hvis forældre har hast bopæl i forskellige stater ret til, undtagen i særlige omstændigheder, regelmæssig at have personlig forbindelse og direkte kontakt til begge forældre. En sikring af direkte kontakt indebærer ikke nødvendigvis at der skal gives tilladelse til familiesammenføring, idet sådan kontakt vil kunne komme i stand på anden vis, herunder udstedelse af besøgsvisum m.v FT A, s

60 Det er på baggrund heraf regeringens vurdering at de foreslåede lovændringer er i overensstemmelse med Børnekonventionen. Man kan hertil dog påpege at, hvorvidt der er taget højde for barnets tarv må bero på en konkret vurdering. Jeg finder at myndighedernes afvejning af at hensynet til barnets tarv, ved at forsøge at forebygge, at barnets sendes på genopdragelsesrejser, vejer tungere end at straffe barnet med at fratage det opholdstilladelsen, ikke er en korrekt vægtning hvad angår barnets bedste, hvorved jeg stiller mig kritisk heroverfor Forskellen på EMRK og Børnekonventionen Forskellen på de to konventioner er blandt andet, at Danmark ikke har inkorporeret børnekonventionen, og at lovgivningsmagten og domstolene findes at være tilbageholdende med at indføre børnekonventionen, på trods af at den er ratificeret. EMRK har herved opnået en større respekt ved inkorporeringen, hvorved den er let tilgængelig og en direkte del af dansk lovgrundlag, som domstolene dømmer efter. To væsentlige forskelle er endvidere den manglende individuelle klageadgang ved Børnekonventionen samt sanktionsforskellen, hvorved en overtrædelse af EMRK er forbundet med en dom, som kan have indflydelse på gældende ret og som bliver offentliggjort over for alle konventionsstaterne, mens en overtrædelse af børnekonventionen alene medfører en offentlig skrivelse. Den store forskel på en inkorporeret og en ikke inkorporeret konvention er ydermere, at man som almindelig borger eller myndighed ikke direkte kan håndhæve en ikke inkorporeret konvention, samt at bestemmelser om ikkeinkorporerede konventioners mangler evne til at kunne tilsidesætte en dansk lovregel. KAP. 6 KONKLUSION Gennem afhandlingen er det søgt belyst hvilke problemstilliner, der forekommer i henhold til udl. 9, stk. 1, nr. 2. Hertil har jeg under behandlingen af integrationskravet før lovændringen fundet det kritisabel hvor bredt et skøn den enkelte sagsbehandler havde, når denne skulle afveje hvorvidt integrationspotentiale forelå, idet dette afføder en retssikkerhedsproblemstilling og derved en utryghed for det enkelte barn. Lovændringen af bestemmelsen om vellykket integration medførte, at der blev indført en minimumsgrænse for, hvornår man fremadrettet skal foretage en vurdering af muligheden for vellykket integration. Herudover er der sket en ændring i form af, et mere bundet skøn, som myndighederne skal foretage. Man kan dog hertil påpege at, trods lovændringen, er 57

61 myndighedernes skønsbeføjelse fortsat ikke retssikkerhedsmæssigt betryggende, idet der fortsat er en ikke udtømmende liste af momenter som myndighederne skal lægge vægt på, uanset at der er kommet mere givende momenter i forarbejderne. Med hensyn til genopdragelsesrejser er der ingen tvivl om, at dette ikke er accepteret af den danske regering. Dog har EMD ved Osman sagen statueret en krænkelse i Danmarks måde at håndtere generhvervelse af allerede bortfadet opholdstilladelser. Dette afledte, efter min vurdering, 17 stk. 3, 2. punktum. Helt overordnet finder jeg ikke, at der gennem lovændringerne er løst det grundlæggende problem med at en regel der skal forebygge, at børn bliver sendt på genopdragelsesrejser, i stedet bliver brugt til at stoppe børnesammenføringer. Derimod finder jeg, at problemet blot er rykket til de ældre børn samt fra mediernes opmærksomhed for en rum tid. Med hensyn til EMRK art. 8, finder jeg at både domstole og praktikere er gode til at tage højde for- og benytte konventionens bestemmelser, samtidig med at EMD krænkelser bliver fuldt op. EMD s klare udgangspunkt er, at artikel 8 ikke indeholder en generel ret for familier, til selv at vælge hvilket land de vil udøve deres familieliv. Herved må det vurderes ud fra en konkret vurdering hvorvidt en konventionsstat er forpligtet til at tillade familiesammenføring med børn. Med hensyn til Børnekonventionen stiller jeg mig mere kritisk. Jeg finder at Danmark ikke lever op til de internationale forpligtelser i henhold til børnekonventionen, ved at den ikke i tilstrækkelig grad er accepteret som en del af praktikkers og domstolenes arbejdsgang. Jeg finder at konventionens artikel 1, direkte er i strid med udlændingelovens 9, stk. 1, nr. 2 ved at aldersgrænsen er 15 år. Dette finder jeg, trods Danmark lægger op til, at unge over 15 år kan opnå opholdstilladelse efter 9, c da dette ikke -i hvert fald ikke før lovændringen - blev praktiseret som en givende opholdstilladelsesbestemmelse. Børnekonventionens artikel 3 finder jeg ikke i direkte modstrid med udlændingelovens bestemmelser, dog finder jeg ikke at myndighederne i alle tilfælde tillægger barnets tarv tilstrækkelig vægt. Familiesammenføring med børn under 18 år, bør være en grundlæggende ret. Jeg finder således, trods ændringer på området, ikke at vurderingen om et barn skal have lov til at bo ved en herboende forælder, bør være en myndighedsbeføjelse men i stedet lovgivers beføjelse. Afslutningsvis vil jeg påpege at det er fint at forsøge at forhindre genopdragelsesrejser, men jeg 58

62 synes ikke, at det kan accepteres at splitte familier ad og det er netop konsekvensen af den danske udlændingelov. 59