Transfer Pricing. Værdiansættelse af immaterielle aktiver. Erhvervsjuridisk Institut Kandidatafhandling Cand.merc.aud.

Transkript

1 Erhvervsjuridisk Institut Kandidatafhandling Cand.merc.aud. Forfatter: Kasper Frost Møller (281195) Vejleder: Jane Bolander Transfer Pricing Værdiansættelse af immaterielle aktiver Aarhus School of Business and Social Sciences, Aarhus Universitet Juni 2011

2 English abstract Transfer pricing is a topic that has been in constant focus from the media, experts and politicians, which underlines the importance of the topic. The purpose of this thesis has been to set out how controlled transactions of intangible assets are valued in accordance to the new Danish valuation guidelines issued on 21 August 2009 by the Danish tax authorities (SKAT). The guidelines have been examined with the aim of creating clarity regarding which arms-length methods that are accepted. In transfer pricing, it is intangible assets that cause the greatest problems with valuation, which is why the new guidelines were issued. In relation to transfer pricing, it is essential to find out when SKAT is expected to be entitled to correct a valuation. A correction between independent parties will often be very difficult, while a correction between parties with common interests seems easier. According to section 2 of the Danish Tax Assessment Act, it is only the price that can be corrected. There are no arms-length methods provided in the Danish transfer pricing legislation, for which reason these are to be found in the OECD Guidelines. In the OECD Guidelines, it is clear that income-based valuation methods are accepted, even though these methods at first sight seem very different from the approach of the five armslength methods that are specified in the OECD Guidelines. Additionally, the new guidelines have removed the status of the profit methods as a last resort, which means the best method in a specific situation should be used. The Transactional Net Margin Method (TNMM) is presumably the OECD Guidelines method that is used the most. Furthermore, it is expected that the Profit Split Method (PSM) will be used more as a result of pressure from third countries and the growing importance of intangible assets in today s globalized world. Danish practice indicates that income-based methods were possible to use even prior to the new guidelines. Profit-based methods were also widely used. Practice also indicates that alternative valuation methods were used because the traditional methods were often seen as unsuitable. The new Danish valuation guidelines have changed the way valuations are supposed to be done, even though it was possible to use income-based methods before the new guidelines were issued. The greatest change is found in the documentation requirements as these have been increased significantly. The new guidelines can be classified as an advantage for taxpayers as they provide an expectation of accepted arms-length methods. Because it was previously unclear which methods were accepted, the new guidelines create increased certain-

3 ty for the taxpayer. The influence of the new guidelines is expected to be significant. If the taxpayers prepare a thorough documentation within the framework of the new guidelines, it is expected to be difficult for SKAT to prove that a used arms-length method is inapplicable. The use of income-based arms-length methods gives way to new problems. One of these is the problem of information asymmetry between the taxpayer and SKAT, where the taxpayer has the best knowledge about the intangible asset during preparation of predictive forecasts. Despite the problems, the use of income-based methods can be described as reasonable since it also has some advantages. Even for highly valuable intangible assets, income-based methods are supposed to provide an arms-length price. Furthermore, the phenomenon of time lag is avoided by using income-based methods. According to Danish legislation, it is not possible to do subsequent adjustments of a transaction. If an arms-length price is very uncertain at the time of transaction, it is recommended to consider what independent parties would have done. One possible solution is a kind of price adjustment clause. The future development of legislation should be developed internationally to minimise the differences in legislation between different countries. The OECD has set up a working party to deal with the possible implementation of an income-based method in order to minimise possible differences. The findings in the thesis invite further studies on the effect of the new guidelines and on determining which arms-length methods to use, as only future practice will reveal this. In addition, the use of income-based methods and the recommendations of this thesis for the future development make it interesting to examine how such a method can be implemented in the OECD Guidelines.

4 Indholdsfortegnelse 1 Indledning Problemstilling Problemformulering Afgrænsning Disposition Metode Metodekritik Relevante retskilder Immaterielle aktiver Definition Overdragelsesformer Ejerskabsproblematikken Delkonklusion Den danske lovregulering Overblik LL 2 Kontrollerede transaktioner Bestemmelsens indhold Lovforarbejder Oplysnings- og dokumentationspligt Bevisbyrde Retskildeværdi Myndighedernes korrektionsadgang Interessefællesskab Dispositions- og vilkårskorrektioner Primær, korresponderende og sekundær korrektion Delkonklusion OECD regler Armslængdeprincippet i artikel Retskildeværdi OECD Transfer Pricing Guidelines Definition af immaterielle aktiver i OECD Guidelines Sammenlignelighed Armslængdemetoder... 27

5 Transaktionsbaserede armslængdemetoder The comparable uncontrolled price method (CUP) The resale price method (RPM) The cost plus method (CPM) Resultatbaserede armslængdemetoder Profit split method (PSM) Transactional net margin method (TNMM) Vurdering af armslængdemetoder i OECD Guidelines Retskildeværdi Delkonklusion Værdiansættelse af immaterielle aktiver Værdiansættelsesmetoder før 21/ Domstols- og administrativ praksis Værdiansættelsesvejledningen af 21/ Foreslåede armslængdemetoder Indkomstbaserede metoder Markedsbaserede metoder Omkostningsbaserede metoder Vurdering af armslængdemetoderne i værdiansættelsesvejledningen Brugen af indkomstbaserede metoder Andre betragtninger Vurdering af værdiansættelsesvejledningen Relation mellem goodwill- cirkulæret og værdiansættelsesvejledningen Retskildeværdi af værdiansættelsesvejledningen Konklusion på værdiansættelsesvejledningen Nuværende retstilstand ved værdiansættelse af immaterielle aktiver Oversigt over anvendelige armslængdemetoder Dokumentationspligten Efterfølgende justeringer Den fremtidige udvikling Delkonklusion Konklusion Perspektivering Afhandlingens omfang: tegn uden mellemrum, svarende til 65,3 normalsider. (á 2200 tegn) Forsidebilledet er erhvervet med tilladelse fra 123rf.com (standard RF license)

6 Anvendte forkortelser Lovforkortelser AL Afskrivningsloven (LBK nr af 11/10/2007) LL Ligningsloven (LBK nr af 29/11/2010) SKL Skattekontrolloven (LBK nr af 24/11/2005) SL Statsskatteloven Andre forkortelser BEK LR LSR SKM SR TfS UfR H Ø V Bekendtgørelse Ligningsrådet Landsskatteretten SKAT-meddelelse Skatterådet Tidsskrift for Skatter og Afgifter Ugeskrift for Retsvæsen Højesteretsdom Østre Landsretsdom Vestre Landsretsdom Værdiansættelsesvejledningen SKAT, Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelsesvejledningen (af 21/8 2009). Dokumentationsbekendtgørelsen Bekendtgørelse nr. 42 af 24. januar 2006: om dokumentation af prisfastsættelse af kontrollerede transaktioner. Dokumentationsvejledningen Transfer pricing kontrollerede transaktioner dokumentationspligt, februar OECD Organisation for Economic Cooperation and Development. OECD Guidelines OECD s Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations (2010). OECD s modeloverenskomst OECD's modeloverenskomst vedrørende indkomst og formue - senest ændret Goodwill-cirkulære TSS-cirkulære

7 1 Indledning Inden for skatteretten er transfer pricing et af de emner, der har fået størst fokus, både blandt politikere, fagfolk og medier. Så sent som i marts 2011 var der igen stor debat om, hvorledes store multinationale selskaber betaler den skat i Danmark, som de burde, og det blev blandt andet foreslået at indføre omvendt bevisbyrde for at nå problemet til livs. 1 Transfer pricing er helt konkret den pris og de vilkår, der benyttes ved samhandel mellem to koncernforbundne selskaber. Problemet er, at internationale koncerner ofte anvender fordrejede priser ved disse koncerninterne dispositioner, således at indkomstfordelingen mellem koncernselskaberne manipuleres. 2 Dette vil som regel være en fordel for koncernen, hvor de respektive koncernselskaber er hjemmehørende i lande med forskellige beskatninger, hvormed koncernen kan optimere overskuddet ved at placere skattebetalingerne i lande med de laveste skatteprocenter. Transfer pricing kan dog også forekomme ved en ren national overdragelse. 3 Denne problemstilling er ikke ny, men er blevet intensiveret, som følge af den øgede globalisering. Skøn viser, at 60 % af verdenshandelen sker internt mellem ca koncernselskaber, som tilhører ca koncerner. 4 Over halvdelen af verdenshandelen finder således sted gennem multinationale selskaber, hvilket tydeliggør omfanget af transfer pricing. Som udgangspunkt er der ikke noget ulovligt ved at flytte en indkomst til et selskab i et andet land. 5 Overdragelser mellem interesseforbundne parter behøver ikke kun være motiveret af hensyn til skattetænkning. Der kan også være driftsøkonomiske og administrative årsager til at overdrage et aktiv. Der er naturligvis en væsentlig forskel på, om koncernindkomsten fordeles fordelagtigt inden for rammerne af god og fornuftig virksomhedsledelse, eller om fordelingen sker på manipulerende og ikke-markedsmæssige vilkår. Der er intet forkert i, at en virksomhedsleder anser skat som en omkostning, det gælder om at holde nede på linje med alle andre omkostninger en anden synsvinkel kan tværtimod være ansvarspådragende. 6 1 Politiken, , SF: Firmaer skal bevise deres uskyld. 2 Eksempel: K1 overdrager et produkt til K2 koncerninternt. Hvis K1 tager en høj pris, vil skattebetalingen primært ligge hos K1. Omvendt, hvis overdragelsen sker til en lav pris, da vil en større del af skatten falde hos K2. 3 Fordrejede priser kan være en fordel, hvis eksempelvis et underskud i ét selskab ikke kan føres til fradrag i et andet. Dermed vil det være fordelagtigt for koncernen at spekulere i indkomstfordelingen. Se også Winther- Sørensen, Skatteretten 3, s Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 33 ff. 5 Michelsen, International skatteret, s Jørgen Nørgaard, Højesteretsdommer, Juristen 2001, s

8 Debatten har i stor grad handlet om, at multinationale selskaber nødvendigvis skal betale store summer i skat. Dette er dog ikke altid tilfældet. Ofte vil det være sådan, at eksempelvis et amerikansk selskab ejer et værdifuldt varemærke. Det eneste det danske datterselskab da skal gøre er, at sætte et dansk mærkat på varerne, og køre disse ud i butikkerne. Da vil størstedelen af skatten naturligvis skulle falde i USA. 7 Værdiansættelsen af transaktioner med immaterielle aktiver udgør formentlig det største problem inden for transfer pricing. 8 Immaterielle aktiver er grundet deres ikke-fysiske substans nemme at overdrage samt problematiske at værdiansætte. Omfanget skyldes at disse, som følge af den øgede globalisering, udgør en stadig stigende andel af selskabernes aktiver. Eksempelvis udgør fabrikker og maskiner kun 93 % af koncernen Coca-Cola, imens resten primært består af immaterielle aktiver såsom brand. 9 Problemstillingen er især tydelig i medicinalindustrien, da denne besidder meget værdifulde nyudviklede immaterielle aktiver, som regel i form af forskning og patenter. 10 Der har i mange år eksisteret transfer pricing regler for koncerninterne transaktioner, hvilket dog ikke har sat en stopper for problemet. Det fremgår af disse, at der skal handles på samme vilkår som uafhængige parter, hvilket kaldes armslængdeprincippet. 11 Dette forhindrer, at koncerner frit kan fastsætte interne afregningspriser. Der er desuden gennem de senere år blevet indført øget regulering i forbindelse med immaterielle aktiver, herunder også i Danmark. Senest i sommeren 2009, hvor SKAT udgav en værdiansættelsesvejledning til værdiansættelse af bl.a. immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner. Dette skete med henblik på at forbedre værdiansættelsen af armslængdeprisen, således at en overdragelse sker på armslængdevilkår Problemstilling Det interessante ved værdiansættelse af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner er valget af armslængdemetode. 13 Derfor er formålet med analysen at fastlægge retstilstanden for 7 SKAT; Pressearkiv 2002; Essens nr. 2 (2002); Er Transfer Pricing lig med Tuskhandel og Plattenslageri? 8 Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s Markham, The transfer pricing of intangibles, s Pedersen, SR-skat 2009, s Jf. LL SKAT, Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; værdiansættelsesvejledningen. (herefter benævnt værdiansættelsesvejledningen) 13 En armslængdemetode benyttes til at finde en pris for transaktionen, som er på armslængdevilkår, jf. OECD Guidelines. 2

9 valget af armslængdemetode, da der indtil udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen har hersket stor tvivl omkring dette valg. Det er både interessant og nødvendigt at vurdere værdiansættelsesvejledningens betydning, for at kunne klarlægge den nuværende retstilstand. Der vil derfor blive foretaget en kritisk analyse af, om værdiansættelsesvejledningen ændrer på retstilstanden, og om den i så fald har ret til dette, samt dens relation til allerede eksisterende retskilder. Eftersom værdiansættelsesvejledningen er relativ ny, findes der endnu kun et begrænset omfang litteratur om fortolkningen og betydningen af den, hvorfor denne afhandling vil forsøge at udfylde dette tomrum Problemformulering Hvordan værdiansættes en kontrolleret transaktion af et immaterielt aktiv? i lyset af SKAT s værdiansættelsesvejledning af 21/ Afgrænsning For at sikre dybde i afhandlingen, vil der blive foretaget en del afgrænsninger. Værdiansættelsen af immaterielle aktiver i forbindelse med transfer pricing er et stort område, og derfor vil mange emner kunne retfærdiggøre en hel afhandling i sig selv. Hvor bredt og hvor dybt et emne behandles, vil være et resultat af en afvejning i forhold til relevans for afhandlingens problemstilling. Værdiansættelsesvejledningen vedrører værdiansættelse af virksomheder, virksomhedsandele, goodwill og immaterielle aktiver. Eftersom afhandlingens problemstilling omhandler immaterielle aktiver, vil de øvrige områder kun blive behandlet i begrænset omfang. Dette medfører, at det ligger uden for afhandlingens emnefelt, at vurdere hvornår henholdsvis værdiansættelsesvejledningen, 2000-cirkulærerne (herunder goodwill-cirkulæret) og gaveafgiftscirkulæret finder anvendelse, eftersom denne problemstilling ikke er aktuel for kontrollerede transaktioner af immaterielle aktiver Værdiansættelsesvejledningen, TSS-cirkulære , TSS-cirkulære (goodwill-cirkulæret) samt Gaveafgiftscirkulære nr. 185 af

10 Fokus i afhandlingen vil, jf. kapitel 2, være på de kommercielle immaterielle aktiver, som er defineret i OECD Guidelines, hvilket både omfatter produktions- og marketingrelaterede immaterielle aktiver. 15 Der vil udelukkende blive fokuseret på transaktioner med overdragelse af ejerskab, hvorfor licens- og royaltyaftaler ikke vil blive behandlet. Dette skyldes, at de foreslåede værdiansættelsesmetoder i værdiansættelsesvejledningen ikke umiddelbart kan benyttes til at finde en armslængde-royaltysats, hvorfor retstilstanden umiddelbart må antages at være uændret på dette område. Der tages udgangspunkt i den danske lovgivning for værdiansættelsen, hvorfor andre landes specielle lovgivning kun i begrænset omfang vil blive inddraget. Afhandlingen fokuserer på de emner, der er relevante for at analysere retstilstanden for værdiansættelsen af kontrollerede transaktioner af immaterielle aktiver. Dette betyder, at der fokuseres på det skatteretlige aspekt af transfer pricing, ligesom betingelserne for anvendelse af armslængdeprincippet i LL 2 antages for opfyldte, således at fokus kan ligge på armslængdeprincippet og værdiansættelsen. Dokumentations- og oplysningspligten samt den dertil hørende sammenlignelighedsanalyse behandles kun overordnet, eftersom disse områder kunne udgøre en afhandling i sig selv. 16 De forskellige armslængdemetoder behandles ligeledes overordnet, eftersom de finansielle detaljer er irrelevante for problemformuleringen. Forsvarsstrategier såsom bindende svar, Advance Pricing Agreements, Mutual agreement procedures samt EF-voldgiftskonventionen vil heller ikke blive inddraget, eftersom det er selve værdiansættelsen, der er fokus på. 1.3 Disposition Afhandlingen består af fem kapitler, og opbygningen er som følger: 15 OECD s Transfer Pricing Guidelines for Multinational Enterprises and Tax Administrations 2010, herefter benævnt OECD Guidelines. Denne består af overordnede retningslinjer for prisfastsættelsen af grænseoverskridende transaktioner. 16 En sammenlignelighedsanalyse er et lovkrav efter dokumentationsbekendtgørelsen 6, stk. 1. 4

11 Kapitel 1 Indledning Kapitel 2 Definition af immaterielle aktiver og de mulige overdragelsesformer for disse, således at begrebet er tilstrækkeligt afgrænset for afhandlingens analyse. Kapitel 3 Der redegøres for den relevante danske lovregulering, således at fundamentet for analysen er lagt. o I forbindelse med armslængdeprincippet er det interessant at klarlægge, hvornår skattemyndighederne kan korrigere en værdiansættelse, hvorfor der redegøres for SKAT s generelle korrektionsadgang i kapitlet. Kapitel 4 Relevante OECD regler gennemgås, eftersom de danske lovregler henviser til disse. Kapitel 5 Dette kapitel behandler selve værdiansættelsen. Retstilstanden før udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen, samt den nye vejlednings betydning, belyses, således at den nuværende retstilstand kan klarlægges. Derudover følger der afslutningsvist et retspolitisk afsnit med mulige ideer til den fremtidige udvikling på området. 1.4 Metode Afhandlingen vil blive udarbejdet som en teoretisk opgave, baseret på den traditionelle retsdogmatiske metode. Dette betyder, at der vil blive redegjort for gældende ret i forbindelse med værdiansættelsen af immaterielle aktiver i en kontrolleret transaktion. Den retsdogmatiske metode har til formål at fremstille, beskrive og eventuelt komme med forslag til en ændret retstilstand. 17 Dette er muligt, da de fleste retskilder er åbent formulerede, og af denne grund også er fortolkelige. 18 Desuden vil afhandlingen indeholde enkelte retspolitiske afsnit med forslag til, hvordan retstilstanden eller lovgivningen bør være. Afhandlingen vil hovedsageligt være baseret på primærlitteratur, såsom love, cirkulærer, vejledninger, bøger, tidsskriftartikler og rapporter Metodekritik Ulempen ved den retsdogmatiske metode er, at denne beskriver den gældende retstilstand, hvilket hurtigt forældes. 19 Da det er gældende ret, der præsenteres, kan det opfattes som om, 17 Nicolaisen, Introduktion til juridisk metode, s Blume, Juridisk metodelære, s Nicolaisen, Introduktion til juridisk metode, s

12 at metoden ikke frembringer noget nyt. Dette er dog ikke nødvendigvis tilfældet, idet systematiseringen og den selvstændige analyse i nogle tilfælde kan tillægges selvstændig retskildeværdi. 20 Et vigtigt krav til fremstillinger baseret på den retsdogmatiske metode, og som indeholder retspolitiske synspunkter, er, at det skal være tydeligt for læseren, at se hvornår der er tale om beskrivelse kontra argumentation for forandringer. 1.5 Relevante retskilder Juridisk metode handler om at klarlægge hvilke normative faktorer, i form af retskilder, der er relevante for at undersøge den aktuelle retstilstand, i dette tilfælde værdiansættelsen af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner. Retskilderne benyttes til at undersøge, hvad der er gældende ret, og det er vigtigt for skatteyderens retssikkerhed, at denne har en fornemmelse af, hvilken styrke de forskellige retskilder har. Dette afsnit vil derfor gennemgå de retskilder, der anses som relevante for afhandlingens analyseområde. En næsten komplet hierarkisk oversigt over nationale retskilder er: grundloven, de forskellige love, lovforarbejder, bekendtgørelser, cirkulærer, vejledninger, retsafgørelser, administrative afgørelser, retssædvaner, kutymer, retsdogmatik i form af juridisk litteratur, blød ret såsom henstillinger og forholdets natur vedrørende rimelighed. 21 Retssædvaner og forholdets natur spiller dog en beskeden rolle inden for skatteretten, hvor lovgivningen er den primære retskilde. 22 Som det ses, er retskildehierarkiet sådan, at grundloven er øverst. Det følger af grundlovens 43, at ingen skat kan pålægges, forandres eller ophæves uden ved lov. 23 Alle udstedte love skal derfor være i overensstemmelse med grundloven. Dette betyder, at en konkret afgørelse fra SKAT eksempelvis skal have hjemmel i en bekendtgørelse, som igen skal være hjemlet i loven, og hvor loven er udstedt i overensstemmelse med grundloven. Dette krav om at en udstedt regel på ét trin skal være i overensstemmelse med en regel på et trin højere, kaldes legalitetsprincippet. 24 På skatterettens område gælder et skærpet legalitetskrav, hvilket betyder, at bebyrdende lovgivning fortolkes indskrænkende, imens fordelagtig skattelovgivning omvendt 20 Blume, Juridisk metodelære, s. 161 ff. 21 Nicolaisen, Introduktion til juridisk metode, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Nicolaisen, Introduktion til juridisk metode, s

13 fortolkes udvidende, til fordel for skatteyderen. 25 Den samme retskildetype kan tillægges forskellig vægt, hvor lovforarbejder ofte er et eksempel på dette, idet denne kan anvendes forskelligt af domstole og forvaltning. Udtrykket polycentri dækker blandt andet over dette, at forskellige retsområder anvender forskellige retskilder, ligesom forskellige retlige instanser prioriterer retskilderne forskelligt. 26 Generelt er skatterettens retskilder forbundet med en omfattende interaktion, der gør, at det kan være kompliceret at bedømme en retskildes præcise betydning. 27 Bekendtgørelser, cirkulærer, vejledninger osv. betegnes normalt administrative forskrifter, idet disse udstedes af offentlige forvaltningsmyndigheder. Bekendtgørelser har hjemmel i lovene og er bindende for både skattemyndigheder, landsskatteretten, domstolene og skatteyderne, hvorfor disse skal holdes adskilt fra de generelle tjenestebefalinger. 28 Dobbeltbeskatningsoverenskomster sidestilles generelt med bekendtgørelser. 29 De generelle tjenestebefalinger er: SKAT meddelelser, juridiske vejledninger, ligningsvejledningen osv. Vejledninger kan ligesom cirkulærer udstedes uden hjemmel i lov eller bekendtgørelse, da formålet udelukkende er at give vejledning omkring brugen af en allerede vedtaget lov eller bekendtgørelse. Vejledningerne giver udtryk for SKAT s opfattelse af gældende praksis, og er bindende for SKAT s medarbejdere, medmindre vejledningen strider mod højere retskilder. 30 En vejledning er altså ikke bindende for skatteyderen. Generelt sidestilles SKAT s vejledninger med cirkulærer. 31 Skatteankenævnene er ikke bundet af SKAT s administrative forskrifter, herunder vejledninger. Er en vejledning meget detaljeret, vil dette kunne være en ulempe for myndigheden, idet en høj detaljeringsgrad vil gøre det svært for myndigheden at fravige vejledningen. Dette forhindrer muligheden for, at der foretages skøn, hvilket ellers ofte vil være formålet med en myndighed. 32 Dette betyder, at der er risiko for, at det skøn som administrationen er sat til at udøve, bliver regelbundet. 33 Det positive ved en høj detaljeringsgrad er, at denne vil skabe en mere ensartet administration i forhold til det pågældende vejledningsområde. 25 Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Uenig i dette synspunkt er dog Pedersen; Siggaard; Winther-Sørensen, et al., Skatteretten 1, s Blume, Juridisk metodelære, s Pedersen; Siggaard; Winther-Sørensen, et al., Skatteretten 1, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Pedersen; Siggaard; Winther-Sørensen, et al., Skatteretten 1, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Pedersen; Siggaard; Winther-Sørensen, et al., Skatteretten 1, s Nicolaisen, Introduktion til juridisk metode, s Evald, At tænke juridisk: juridisk metode for begyndere, s

14 Ikke alle skattespørgsmål kan løses direkte ved fortolkning af skrevne retskilder, hvorfor administrative myndigheder også træffer afgørelser, herunder Landsskatteretten, Skatterådet og SKAT selv. Den enkelte myndigheds retskildeværdi afhænger af dennes placering i myndighedshierarkiet. Landsskatteretten er den endelige administrative klageinstans. De administrative myndigheders afgørelser kan senere ændres af domstolene, og dette har gjort, at de administrative myndigheder umiddelbart besidder en mindre retskildeværdi. Ofte er virkeligheden dog den, at de fleste afgørelser træffes af de administrative myndigheder, mens kun få afgørelser afsiges af domstolene, hvilket betyder, at de administrative myndigheder i dette lys kan tillægges en betydelig retskildeværdi. 34 Som en følge af lighedsprincippet om en lige og retfærdig behandling, kan den administrative praksis normalt ikke fraviges. Praksis ændres først, hvis en overordnet myndighed udsteder nye retningslinjer. Skatteyderen kan som udgangspunkt støtte ret på den gældende administrative praksis, medmindre denne er direkte ulovlig. Det er normalt en forudsætning, at en praksis kan dokumenteres, for at den kan tillægges retskildeværdi. 35 Den administrative praksis dannes normalt ved offentliggørelse af praksis på SKAT s hjemmeside, og kan efterfølgende ændres af domstolene. 36 Domspraksis er endnu en vigtig retskilde, der er interessant, idet de almene retskilder sammenholdes med de konkrete faktiske omstændigheder. 37 Betydningen af denne retskilde afhænger af, hvilken ret der træffer afgørelsen, desto højere domstolen er placeret i retskildehierarkiet, jo større vægt. Højesteret har fået en større rolle gennem de seneste år, både i antallet af sager samt i den principielle betydning af disse. 38 Højesteret har blandt andet indskærpet kravet om legalitet, dvs. klar lovhjemmel. Det er i dag alment anerkendt, at domstolene kan være retsskabende. 39 Ved udformningen af love er det ofte forudsat, at domstolene senere foretager en nærmere udfyldning af disse, da der vil være et behov for at få praksis præciseret. Dette betyder, at domsafgørelser er en betydelig retskildetype. Domstolenes præjudikater er bindende for skattemyndighederne, og efter en dom kan det være nødvendigt for SKAT at præcisere praksis, hvilket ofte vil ske i ligningsvejledningen. Er administrativ praksis blevet tilsidesat, vil SKAT skulle rette ind efter dommen Blume, Juridisk metodelære, s Pedersen; Siggaard; Winther-Sørensen, et al., Skatteretten 1, s SKAT, Juridisk information; Den juridiske vejledning , A.A Blume, Juridisk metodelære, s Michelsen, Tidsskrift for skatter og afgifter 2003, s ff. 39 Blume, Juridisk metodelære, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s

15 I skatteretten gælder de normale principper om lex superior og lex posterior, hvilket betyder, at en trinhøjere regel går forud for en trinlavere regel, samt at en nyere lov går forud for en ældre lov. Desuden gælder lex specialis, hvilket betyder, at en speciel regel går forud for en generel regel. Til fortolkning af loven kan der både benyttes subjektiv og objektiv fortolkningsteori. Den subjektive fortolkningsteori tager hensyn til motiverne med loven, imens en objektiv fortolkning alene ser på ordlyden. De danske domstole benytter ikke noget enkelt princip. I praksis har det dog vist sig, at der sker en vis prioritering af principperne, hvilket har betydet, at lovens ordlyd, den objektive fortolkning, ofte har forrang for lovens forarbejder, den subjektive fortolkning. Dette betyder dog ikke, at lovens forarbejder ikke spiller en vigtig rolle ved fortolkning af skattelove. 41 Dette ses blandt andet i forbindelse med transfer pricing, hvor det er nødvendigt, at anvende forarbejder til eksempelvis fortolkning af LL 2 samt SKL 3 B. 41 Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s. 134 ff. 9

16 2 Immaterielle aktiver Dette kapitel giver en definition på immaterielle aktiver og en oversigt over de forskellige overdragelsesformer en transaktion med et immaterielt aktiv kan antage. Dette er nødvendigt, således at der er foretaget en relevant definition og afgrænsning inden analysen. Definitionen af immaterielle aktiver er forskellig i dansk skatteret og OECD, så i dette afsnit gennemgås de danske regler. I OECD Guidelines beskrives immaterielle aktiver i et selvstændigt kapitel, hvilket vil blive gennemgået i kapitel Definition Den skatteretlige afgrænsning af begrebet immaterielle aktiver er mere omfattende end den civilretlige afgrænsning. Den civilretlige afgrænsning af begrebet immateriel rettighed er bestemt af en række eneretslove. Disse love, såsom loven om ophavsret til litterære og kunstneriske værker, patentloven, designloven og varemærkeloven, behandler hver deres rettighed. 42 Det er vanskeligt at foretage en præcis afgrænsning af immaterielle aktiver, men negativt afgrænset kan det angives som aktiver, der hverken er fysiske eller finansielle. Immaterielle aktiver vil som regel være oparbejdet i virksomheden. Generelt er tanken bag immaterielle rettigheder, at der opnås en form for monopol på udnyttelse af en rettighed. 43 I skatteretten opereres med begrebet immaterielle aktiver. Det skatteretlige immaterialretsbegreb kan formentlig afgrænses til alle de immaterielle aktiver, hvorom der gælder særlige skatteregler. I AL 40, stk. 2 er nævnt en ikke udtømmende række af de vigtigste immaterielle aktiver: AL 40, stk. 2. immaterielle aktiver såsom særlig fremstillingsmetode eller lignende (knowhow), patentret, forfatter- og kunstnerret og ret til mønster eller varemærke eller ved erhvervelse af retten ifølge en udbytte-, forpagtnings- eller lejekontrakt Der findes ikke megen litteratur om knowhow, men det kan umiddelbart beskrives, som særlig viden der ikke er offentliggjort. Dette kan eksempelvis være praktiske færdigheder og erfaringer. 44 Der vil blive afgrænset fra private kontraktrettigheder, eftersom disse ofte er nemme at værdiansætte, da indholdet er defineret i kontrakterne. 45 Det kan antages, at AL 40, stk. 2 omhandler alle immaterielle aktiver, og at de oplistede kun er typiske eksempler på sådanne 42 Hedegaard Eriksen, Beskatning af immaterielle aktiver, s Hedegaard Eriksen, Beskatning af immaterielle aktiver, s Josephsen og Reinau, Skat udland, 2003, s Hedegaard Eriksen, Beskatning af immaterielle aktiver, s

17 aktiver. 46 En nærmere uddybning af disse immaterielle aktiver er ikke relevant for afhandlingen. Der findes ikke i dansk skatteret nogen særlig definition af immaterielle aktiver til brug for transfer pricing, hvorfor denne må findes i dansk skatterets almindelige regler. Der er desuden ikke i retspraksis eksempler på en afgrænsning af begrebet. 47 Det fremgår af dokumentationsvejledningen fra 2006, at en overnormal indtjening kan være en indikation på eksistensen af immaterielle aktiver. 48 I dokumentationsvejledningen opdeles de immaterielle aktiver desuden i produktions- og marketingsaktiver, på samme måde som i OECD Guidelines. Begrebet kommercielle immaterielle aktiver dækker over både immaterielle produktions- og marketingsaktiver. I forbindelse med transfer pricing er det de kommercielle immaterielle aktiver, der er de mest interessante, da disse er oftest forekommende, eftersom de er et resultat af selve værdiskabelsen i virksomheden. Det er derfor disse immaterielle aktiver, der er i fokus i denne afhandling. Immaterielle aktiver, som skal tages i betragtning, kan være knowhow, patenter og designs, som anvendes ved produktionen af et produkt, og der kan være tale om deciderede markedsføringsrelaterede immaterielle aktiver såsom varemærker, kundekartotek og kunde- og leverandørrelationer. 49 Goodwill har i dansk skatteret traditionelt været et samlet begreb for alle en virksomheds immaterielle aktiver. Der findes ikke nogen entydig definition af goodwill, men historisk set har udgangspunktet været, at goodwill hænger tæt sammen med afståelse af en kundekreds, forretningsforbindelser osv. Der er dermed tale om forretningsmæssige relationer, som har økonomisk værdi for erhververen. 50 Goodwill adskiller sig fra andre immaterielle aktiver, eftersom denne ikke kan overdrages selvstændigt, men kun i en hel eller delvis virksomhedsoverdragelse. Som beskrevet i afgrænsningen, ligger fokus i afhandlingen på de enkelte immaterielle aktiver, hvorfor goodwill kun vil blive inddraget i afhandlingen, i det omfang det er relevant. Dette er tilfældet i forbindelse med værdiansættelsen, eftersom goodwill-cirkulæret retskildemæssigt kan sidestilles med en vejledning, jf. afsnit Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Wittendorff, Skat udland, 2007, s Transfer pricing kontrollerede transaktioner dokumentationspligt, februar (herefter benævnt dokumentationsvejledningen). Se dokumentationsvejledningen, bilag 4, afsnit Dokumentationsvejledningen, afsnit Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s

18 2.2 Overdragelsesformer Koncerner har som en del af deres forretningsmæssige overvejelser mulighed for at planlægge sådan, at ejerskab af immaterielle aktiver, fradragsmuligheder, placering af indtjening osv. bliver skattemæssigt mest gunstigt. 51 Som en følge af disse overvejelser har et selskab mulighed for at foretage forskellige typer af koncerninterne transaktioner. Et immaterielt aktiv kan overføres som en del af prisen på et andet produkt. Udgangspunktet er, at prisen på varen/tjenesteydelsen og det immaterielle aktiv er mulige at adskille. 52 Denne problemstilling er ikke direkte relevant for analysen i denne afhandling, hvorfor der afgrænses herfra. Der kan også være tale om, at udnyttelsesretten til et givent immaterielt aktiv overføres til en anden end den normale ejer, hvor modtageren til gengæld betaler en royalty. 53 Dette vil som beskrevet i afgrænsningsafsnittet ikke blive behandlet yderligere. En transaktion kan også foretages som et almindeligt salg, hvor ejerskabet til det immaterielle aktiv overdrages. Et salg kan medføre, at et værdifuldt immaterielt aktiv fjernes permanent fra et lands beskatning. Det er netop transaktioner, hvor ejerskabet til det immaterielle aktiv overdrages, der er i fokus i denne afhandling. En værdiansættelse af et immaterielt aktiv bør i øvrigt ske for hver enkelt transaktion, dog kan flere transaktioner være så tæt forbundne, at det er nødvendigt at lave en samlet armslængdetest. 54 Da udgangspunktet er hver enkelt transaktion, vil dette også være fokus i denne afhandling. 2.3 Ejerskabsproblematikken Der kan i relation til transfer pricing være problemer med at identificere hvilket af flere koncernforbundne selskaber, der ejer et givent immaterielt aktiv, da disse ofte bliver skabt, vedligeholdt og videreudviklet i et tæt samarbejde mellem flere koncernforbundne selskaber. Inden for transfer pricing sondres der mellem juridisk ejerskab og økonomisk ejerskab til immateri- 51 Jul Andersen og Bjerre, Skat udland, 2004, s Jul Andersen og Bjerre, Skat udland, 2004, s Royalty er defineret i kildeskatteloven 65 C, stk. 4: Til royalty henregnes betalinger af enhver art, der modtages som vederlag for anvendelsen af eller retten til at anvende ethvert patent, varemærke, mønster eller model, tegning, hemmelig formel eller fremstillingsmetode eller som vederlag for oplysninger om industrielle, kommercielle eller videnskabelige erfaringer. 54 Ligningsvejledningen , afsnit S.I

19 elle aktiver. 55 Den juridiske ejer er den fysiske eller juridiske person, som har den juridiske ejendomsret til aktivet, mens det økonomiske ejerskab tilhører den, der har afholdt de omkostninger, som er medgået til at skabe aktivet. Det økonomiske ejerskab medfører, at denne ejer har krav på en del af indtjeningen, selvom denne ikke er den civilretlige ejer. Derudover kan ejerskabet også være baseret på kontrol, hvilket eksempelvis ses i den internationale regnskabsstandard IAS Anvendes der forskellige ejerskabskriterier i de involverede lande, er risikoen, at der kan opstå dobbeltbeskatning. 57 I dansk skatteret findes der ikke særlige regler om ejerskabet til immaterielle aktiver, hvorfor den civilretlige ejendomsret normalt må være afgørende, blandt andet i relation til LL Hverken artikel 9 i OECD s modeloverenskomst eller OECD Guidelines regulerer ejerskabet til immaterielle aktiver, hvorfor denne må fastlægges efter de nationale regler i de enkelte lande. 59 Eftersom denne afhandling forudsætter, at der er tale om en overdragelse, er det ikke relevant at gå i nærmere detaljer med ejerskabsproblematikken. Det forudsættes derfor, at der er sket en overdragelse af den civilretlige ejendomsret, således at LL 2 kan finde anvendelse. Beslægtede problemstillinger såsom omkostningsfordelingsaftaler falder ligeledes uden for afhandlingens formål, idet disse er specielle aftaler, der rejser særskilte problemer for værdiansættelsen Delkonklusion Immaterielle aktiver er et diffust begreb, der ikke er muligt at afgrænse præcist. Der vil i det følgende blive taget udgangspunkt i begrebet, som det er præciseret i dokumentationsvejledningen og OECD Guidelines, og fokus vil være på de kommercielle immaterielle aktiver. Det forudsættes desuden, at der er sket en overdragelse af det civilretlige ejerskab, således at LL 2 kan finde anvendelse. 55 Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Eksempel: Et involveret land (L1) vil ikke foretage en indkomstnedsættelse, som modsvarer en indkomstforhøjelse i et andet land (L2), som følge af at L1 ikke anerkender, at der er sket en overdragelse af ejerskab. 58 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD s modeloverenskomst er det overordnede udgangspunkt for dobbeltbeskatningsoverenskomster mellem bl.a. OECD-lande. I artikel 9 i denne fastlægges OECD s officielle definition af armslængdeprincippet, jf. dokumentationsvejledningen, afsnit En omkostningsaftale er en aftale indgået mellem flere forbundne virksomheder, med det formål at omkostninger og risici fordeles i forhold til den fordel, hver virksomhed forventer at opnå ved aftalen, jf. Dokumentationsvejledningen, afsnit

20 3 Den danske lovregulering Dette kapitel gør rede for den relevante danske lovregulering på transfer pricing området, hvilket er et nødvendigt fundament for analysen. Kapitlet er opdelt således, at der først er en gennemgang af hjemlen til transfer pricing korrektioner i dansk skatteret, ligesom kravene til oplysning og dokumentation kort vil blive gennemgået. Sidst i afsnittet er der en gennemgang af skattemyndighedernes korrektionsmuligheder, da det i forbindelse med armslængdeprincippet er interessant at klarlægge, hvornår skattemyndighederne kan korrigere en værdiansættelse. 3.1 Overblik Den danske transfer pricing lovgivning består overordnet set af armslængdeprincippet, oplysningspligten og dokumentationspligten. Armslængdeprincippet gælder for kontrollerede transaktioner, og indebærer, at der skal handles på armslængdevilkår. Oplysningspligten indebærer, at alle skattepligtige, der er forbundne med selskaber og personer, såkaldte kontrollerede transaktioner, i selvangivelsen skal oplyse om transaktioner med disse forbundne parter. 61 Dokumentationspligten skal udarbejdes for at danne grundlag for, at skattemyndighederne kan vurdere, om der er sket en prisfastsættelse på armslængdevilkår. Samlet set betyder disse regler, at SKAT har bedre muligheder for at sikre, at der sker en korrekt prisfastsættelse. 3.2 LL 2 Kontrollerede transaktioner I Danmark blev der i 1998 indført en omfattende lovgivning med henblik på at lovfæste armslængdeprincippet. 62 Der blev indført en formel transfer pricing lovgivning angående en oplysnings- og dokumentationspligt, jf. SKL 3 B. Desuden blev der indført en materiel transfer pricing lovgivning i LL 2, hvor armslængeprincippet fremgår. De nye regler blev indført for at gøre det nemmere for skattemyndighederne at opnå oplysninger om koncerndispositioner, ligesom armslængdeprincippet medførte en lovhjemlet korrektionsadgang. Dette var tiltrængt, idet flere højesteretsdomme havde statueret, at myndighederne oftest ikke havde hjemmel til at foretage korrektioner Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s. 28 ff. 62 Lov nr. 131 af og Lov nr. 432 af Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s

21 3.2.1 Bestemmelsens indhold LL 2 foreskriver, at de i bestemmelsen omfattede parter, som udøver, eller er undergivet bestemmende indflydelse, skal benytte priser og vilkår svarende til, at disse transaktioner var sket mellem uafhængige parter. At der er benyttet priser og vilkår i overensstemmelse med, hvad uafhængige parter ville have benyttet, kaldes armslængdeprincippet. Nedenfor er gengivet LL 2, stk. 1: (egne fremhævninger med fed) LL 2, stk. 1. Skattepligtige, 1) hvorover fysiske eller juridiske personer udøver en bestemmende indflydelse, 2) der udøver en bestemmende indflydelse over juridiske personer, 3) der er koncernforbundet med en juridisk person, 4) der har et fast driftssted beliggende i udlandet, 5) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med et fast driftssted i Danmark, eller 6) der er en udenlandsk fysisk eller juridisk person med kulbrintetilknyttet virksomhed omfattet af kulbrinteskattelovens 21, stk. 1 eller 4, skal ved opgørelsen af den skatte- eller udlodningspligtige indkomst anvende priser og vilkår for handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med ovennævnte parter i nr. 1-6 (kontrollerede transaktioner) i overensstemmelse med, hvad der kunne være opnået, hvis transaktionerne var afsluttet mellem uafhængige parter. Som det ses i LL 2, stk.1, omfatter bestemmelsen generelle interessefællesskaber i erhvervsforhold, samt rent danske transaktioner. At LL 2 omfatter handelsmæssige og økonomiske transaktioner betyder, at der skal foreligge en gensidig bebyrdende aftale mellem to parter, således at eksempelvis tilskud til et selskab ikke er omfattet. 64 Forholdet mellem andre parter, eksempelvis mellem andre fysiske personer eller familiemedlemmer, er ikke omfattet. 65 Ved koncernforbundne med juridiske personer forstås, juridiske personer der kontrolleres af samme kreds af aktionærer, eller hvor der er en fælles ledelse, jf. LL 2, stk. 3. Betingelserne for hvornår der foreligger et fast driftssted i Danmark eller udlandet, og hvornår en virksomhed er omfattet af kulbrinteskatteloven, vil ikke blive gennemgået. Det antages, at alle betingelser for, at LL 2 kan finde anvendelse, er opfyldte, hvorfor heller ikke bestemmende indflydelse vil blive gennemgået. Som det ses, er der ikke i LL 2 angivet nogen armslængdemetoder til værdiansættelse på armslængdevilkår, hvorfor der blandt andet må kigges i lovforarbejder, for at finde frem til disse. 64 Ramskov, Tidsskrift for skatter og afgifter 2005, s Hougaard, Tidsskrift for skatter og afgifter 2010, s

22 3.2.2 Lovforarbejder I lovforarbejder til LL 2 henvises direkte til OECD. Heri nævnes, at Danmark har tilsluttet sig OECD Guidelines, som er baseret på armslængdeprincippet, samt at de nye regler er i overensstemmelse med denne. 66 LL 2 skal dermed fortolkes i forhold til OECD s modeloverenskomst artikel 9, hvori armslængdeprincippet fremgår, da OECD Guidelines er en fortolkning af denne artikel. Desuden fremgår det af forarbejder til SKL 3 B, at denne også er baseret på artikel 9 og OECD s Guidelines. 67 OECD reglerne behandles i kapitel Oplysnings- og dokumentationspligt Skatteydere omfattet af LL 2 skal også følge de formelle regler om oplysnings- og dokumentationspligt i SKL 3 B. 68 Oplysningspligten medfører, at de omfattede i selvangivelsen skal oplyse om arten og omfanget af handelsmæssige eller økonomiske transaktioner med forbundne parter. Formålet med oplysningspligten er, at skattemyndighederne gøres opmærksom på dispositioner omfattet af LL 2. For kontrollerede transaktioner skal der udarbejdes dokumentation for, at armslængdepriser og vilkår er benyttet. Denne skal danne grundlaget for myndighedernes kontrol. Kravene til dokumentationen er fastlagt i dokumentationsbekendtgørelsen. 69 Dokumentationspligten er lovfæstet i SKL 3 B. Dokumentationspligten er ikke kun i skattemyndighedernes interesse, men også virksomhedernes. Dokumentation er det bedste værn mod dobbeltbeskatning som følge af transfer pricing forhøjelser. 70 Desuden sikrer en god dokumentation, at mindre dokumentation fra tidligere indkomstår skal indhentes efterfølgende, hvilket er vigtigt, da disse dokumenter kan være svære for virksomhederne at fremskaffe flere år efter. De kontrollerede transaktioner skal bl.a. beskrives i forhold til OECD s sammenlignelighedsfaktorer, mere om dette i afsnit Transaktioner der er uvæsentlige i omfang og hyppighed kan udelades, jf. SKL 3 B, stk. 5. Manglende dokumentation udløser en bøde, jf. SKL 17, stk. 3. For mindre virksomheder er dokumentationspligten begrænset til kun at gælde visse kontrollerede transaktioner. 66 Forslag L101 Lovfæstelse af armslængdeprincippet og værn mod tynd kapitalisering (Lov ). 67 Forslag L84 Oplysningspligt vedrørende koncerninterne transaktioner (Lov ). 68 Der er overensstemmelse mellem de omfattede af LL 2 og SKL 3 B, jf. Ligningsvejledningen , afsnit S.I BEK nr. 42 af 24/ Bekendtgørelse om dokumentation af prisfastsættelsen af kontrollerede transaktioner (dokumentationsbekendtgørelsen). 70 Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s

23 I februar 2006 blev dokumentationsvejledningen udgivet. 71 Vejledningen giver en fortolkning af og vejledning i opfyldelse af kravene i dokumentationsbekendtgørelsen. Desuden er kravene til dokumentation fastsat i den nye værdiansættelsesvejledning udgivet af SKAT i 2009, således at transaktioner omfattet af denne vejledning skal følge dokumentationskravene i denne. 3.4 Bevisbyrde Der er ikke i LL 2 angivet særlige bevisregler. Bevisbyrden for, at armslængdeprincippet ikke er overholdt, påhviler normalt skattemyndighederne, idet de som regel skal bevise, at en kontrolleret transaktion afviger fra armslængdeprisen, samt at skatteyderen er omfattet af interessefællesskabet i LL Der gælder desuden ikke nogen forhåndsformodning om, at kontrollerede transaktioner ikke er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Der er heller ikke i SKL 3 B fastsat særlige bevisregler. Hvis der af virksomheden udarbejdes relevant og tilstrækkelig dokumentation, vil bevisbyrden derfor ligge hos skattemyndighederne. Bevisbyrden må forventes sværere at løfte, som følge af grundigt udarbejdet dokumentation. Hvis ikke der udarbejdes dokumentation efter de foreskrevne regler, vil skattemyndighederne da efter loven kunne fastsætte overdragelsesprisen skønsmæssigt, jf. henvisning fra SKL 3 B, stk. 8 til SKL 5, stk SKAT skal dog fortsat sandsynliggøre, at transaktionen er sket på armslængdevilkår, og kan derfor ikke ansætte overdragelsesprisen skønsmæssigt helt frit, når faktiske oplysninger mangler. En skønsmæssig korrektion blev eksempelvis foretaget i SKM VLR, hvor skatteyderen ikke havde udarbejdet den lovpligtige dokumentation, en dom der af byretten blev anset som principiel. Samlet set er der altså ikke tale om en omvendt bevisbyrde, hvor bevisbyrden ligger på skatteyderen i transfer pricing sager. 74 Kun hvis skattemyndighederne kan sandsynliggøre en afvigelse fra armslængdeprincippet, vil bevisbyrden skifte over på skatteyderen. Der er dog ikke enighed om dette synspunkt i dansk skattelitteratur. 75 Diskussionen om omvendt bevisbyrde er generelt kontroversiel, idet retssikkerheden vil svækkes, som en følge af, at skatteyderen da vil være skyldig, medmindre det modsatte kan bevises. Ved omvendt bevisbyrde vil det der- 71 SKAT, Transfer Pricing; kontrollerede transaktioner; dokumentationspligt (dokumentationsvejledningen). 72 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 301 ff. 73 Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s. 65 ff. 74 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Pedersen; Friis Hansen og Jul Clausen, Festskrift til Ole Bjørn, s

24 med ikke være tilstrækkeligt at dokumentere, at der er blevet handlet på markedsmæssige vilkår, SKAT skal samtidig overbevises herom. 3.5 Retskildeværdi Indtil 1998 herskede der stor tvivl om adgangen til at foretage korrektion af kontrollerede koncerninterne overdragelser. Efter indførslen af LL 2 og SKL 3 B, er retstilstanden blevet sikker, idet armslængdeprincippet er blevet indført ved lov. Lovforarbejder benyttes i overensstemmelse med dansk retstradition ofte på skatterettens område til forståelse af loven. 76 Som følge af denne praksis må OECD s modeloverenskomst artikel 9 samt OECD Guidelines tillægges retskildeværdi som lovforarbejder. Desuden fremgår det af domspraksis, at Højesteret i flere tilfælde har inddraget bl.a. OECD s modeloverenskomst og tilhørende kommentarer ved fortolkningen af skatteretlige spørgsmål Myndighedernes korrektionsadgang Ved kontrollerede overdragelser af immaterielle aktiver opstår spørgsmålet, om skattemyndighederne er berettiget til at foretage en korrektion af overdragelsesprisen. Det er derfor nødvendigt at belyse skattemyndighedernes korrektionsmuligheder i forbindelse med kontrollerede transaktioner. Er korrektionsadgangen stor, vil SKAT i større grad have indflydelse på valget af armslængdemetode, eftersom det vil stille højere krav til skatteyderens dokumentation af en valgt metode Interessefællesskab En overdragelse mellem parter uden interessefællesskab vil normalt betyde, at parternes aftale lægges til grund for beskatningen. Det forventes, at køber og sælger i denne situation vil nå frem til handelsværdien på det frie marked som følge af deres modstående interesser. 78 Har parter med modstående interesser aftalt en værdi, vil der kun sjældent eksistere en objektiv markedsværdi, der er mere pålidelig. 79 At en aftale mellem parter med modstående interesser umiddelbart ikke korrigeres, kan både skyldes, at disse per definition vil nå frem til handels- 76 Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Michelsen, Tidsskrift for skatter og afgifter 2003, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s

25 værdien, ligesom det kan skyldes, at der ikke er den fornødne hjemmel til korrektion. 80 I AL 45, stk. 3 synes der dog at være hjemmel til, at skattemyndighederne kan efterprøve parternes aftale, dette både ved interessefællesskab og mellem uafhængige parter, for aktiver omfattet af afskrivningsloven. 81 Omfanget af denne bestemmelse er dog omdiskuteret. 82 Sker en overdragelse mellem parter med interessefællesskab, vil skattemyndighederne have en friere adgang til at korrigere aftalen. Den almindelige formodning om, at den aftalte værdi er lig markedsværdien, gælder ikke mellem interesseforbundne parter. TfS 1999, 463 H. Her anførte Højesteret, at en overdragelsessum mellem interesseforbundne parter ikke uden videre kan lægges til grund som den reelle handelsværdi. Generelt antages det, at en korrektion kræver: at skattemyndighederne kan påvise et interessefællesskab, at skattemyndighederne sandsynliggør, at en disposition ikke er på markedsvilkår, samt at den usædvanlige disposition netop er et resultat af interessefællesskabet. 83 Det er dog vanskeligt, at lave en præcis afgrænsning i forhold til skattemyndighedernes adgang til at korrigere en transaktion mellem interesseforbundne parter, og denne afgrænsning siges at være flydende. Generelt antages skattemyndighederne at have korrektionsadgang ved aftaler i familieforhold, ved aftaler mellem koncernforbundne selskaber, ved aftaler mellem aktionærer og selskaber, samt ved aftaler mellem selskab og medarbejdere, alt afhængigt af graden af modstridende interesser. 84 Det er den pågældende situation, der er afgørende for, om der foreligger interessefællesskab. I forbindelse med transfer pricing og kontrollerede transaktioner er interessefællesskabet beskrevet i LL 2, hvilket også medfører, at pris og vilkår for transaktionen skal foregå på armslængdevilkår. Udenfor LL 2 s anvendelsesområde gælder SL 4-6, hvor det i praksis dog vil være svært for skattemyndighederne at finde en handelspris. 85 Er det åbenbart, at en overdragelsessum står i misforhold til det overdragne aktiv, vil skattemyndighederne dog kunne korrigere prisen, og eksempelvis statuere gave eller tilskud fra overdrager til erhverver. 80 Pedersen; Friis Hansen og Jul Clausen, Festskrift til Ole Bjørn, s Pedersen; Friis Hansen og Jul Clausen, Festskrift til Ole Bjørn, s Pedersen; Friis Hansen og Jul Clausen, Festskrift til Ole Bjørn, s Hedegaard Eriksen, 2005, s Halling-Overgaard og Sølvkær Olesen, Generationsskifte og omstrukturering: det skatteretlige grundlag, s. 16 ff. og Ligningsvejledningen , afsnit E.I Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s

26 Samlet set synes skattemyndighedernes korrektionsadgang mellem uafhængige parter at være tvivlsom. Formentlig vil der kun være korrektionsadgang i tilfælde, hvor der er et misforhold mellem overdragelsessummen og markedsværdien for det overdragne immaterielle aktiv. Er der tale om interesseforbundne parter, vil skattemyndighederne have en friere adgang til at korrigere værdiansættelsen Dispositions- og vilkårskorrektioner Korrektion af transaktioner kan antage forskellige former. I denne afhandling vil der blive sondret mellem dispositionskorrektioner og vilkårskorrektioner. En dispositionskorrektion dækker normalt over, at en civilretlig gyldig disposition anfægtes skatteretligt. Der er, modsat ved en vilkårskorrektion, tale om at det er dispositionen i sig selv, der bliver anfægtet, og dens indhold. En sådan korrektion kan tilsidesættes skatteretligt, blive omkvalificeret skatteretligt osv. 86 Diskussionen af, om hjemlen til dispositionskorrektioner er SL 4-6 eller realitetsgrundsætningen, er ikke relevant, idet denne afhandling fokuserer på værdiansættelsen af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner efter LL 2, der alene hjemler vilkårskorrektioner. Dispositionskorrektioner vil derfor ikke blive behandlet yderligere. 87 En vilkårskorrektion, også kaldet en priskorrektion, indebærer, at dispositionen overordnet anerkendes, og at det kun er værdien/overdragelsesprisen, der korrigeres. 88 Armslængdeprincippet i LL 2 hjemler alene en vilkårskorrektion, dvs. en omfordeling af indkomst. Det er dermed vilkårskorrektioner, der er interessante i denne afhandling Primær, korresponderende og sekundær korrektion Er en kontrolleret transaktion ikke udført i overensstemmelse med armslængdeprincippet, har skattemyndighederne mulighed for at korrigere transaktionen, således at denne svarer til armslængdevilkår. Der er for myndighederne mulighed for at udføre en primær, en korresponderende og i visse tilfælde også en sekundær korrektion, jf. LL 2 og OECD Guidelines. 89 Disse transfer pricing korrektioner er ikke nogen selvstændig beskatningsmetode, men alene en omfordeling af indkomsten. Den egentlige transfer pricing korrektion er den primære 86 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Begrebet realitetsgrundsætning blev introduceret af Jan Pedersen i Beskatningen vil med brug af realitetsgrundsætningen knyttes til realindholdet, i modsætning til dispositionens ydre formelle form. 88 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines 2010, afsnit

27 korrektion, imens den korresponderende og den sekundære korrektion egentlig bare er følgevirkninger heraf. Dette medfører ligeledes, at disse følgevirkninger rent begrebsmæssigt ikke kan foretages, uden at der er blevet foretaget en primær korrektion. 90 Den primære korrektion foretages hos det selskab, som har købt for dyrt eller solgt for billigt, og involverer en forhøjelse af selskabets indkomst. Da der sker en forhøjelse af indkomsten i forbindelse med en primær korrektion i det ene selskab, vil den korresponderende transaktion være en tilsvarende nedsættelse af indkomsten i det andet selskab. Den korresponderende korrektion foretages dermed hos den begunstigede part. Den korresponderende korrektion er nødvendig for, at den primære korrektion kan foretages, jf. LL 2, stk. 6. Da LL 2 er hjemlen til den korresponderende korrektion, medfører dette, at den primære korrektion i praksis skal anerkendes af dansk skatteret og LL 2, for at Danmark kan foretage en korresponderende korrektion. 91 På trods af den primære og korresponderende korrektion, vil de underliggende pengestrømme dog forblive uændrede, hvorfor der vil være sket en indkomstoverførsel fra den ene part til den anden. Det vil derfor være nødvendigt med en sekundær korrektion, for at beskatte denne fordel som eksempelvis et lån, tilskud, udbytte osv. Den sekundære korrektion vil normalt modsvare den korresponderende korrektion, og forsøger dermed at forklare forskellen mellem den fornyede ansættelse og den oprindeligt bogførte indkomst. 92 Det er muligt at undgå den sekundære korrektion ved at forpligte sig til at tilbageføre fordelen, benævnt en betalingskorrektion, jf. LL 2, stk. 5. Artikel 9 i OECD s modeloverenskomst berører ikke sekundære korrektioner, det nævnes dog i kommentarerne dertil, at de nationale myndigheder ikke kan tvinges til at foretage sekundære korrektioner, samt at der omvendt intet er, som forhindrer de enkelte lande i at udføre disse Bundgaard, Revision & Regnskabsvæsen 2003, s Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s Bundgaard, Revision & Regnskabsvæsen 2003, s OECD Guidelines 2010, afsnit

28 Illustration af den primære, sekundære og korresponderende korrektion Eksempel: Armslængdepris: 100 kr. Overdragelse til overpris - K1 sælger et immaterielt aktiv til K2 til overpris, 120 kr. Primære k.: K2 s indkomst forhøjes -> Fra -120 til -100 kr. Korresponderende k.: K1 s indkomst nedsættes -> Fra 120 til 100 kr. Evt. Sekundære k.: K1 Beskattes af differencen, 20 kr. Overdragelse til underpris - K1 sælger et immaterielt aktiv til K2 til underpris, 80 kr. Primære k.: K1 s indkomst forhøjes -> Fra 80 til 100 kr. Korresponderende k.: K2 s indkomst nedsættes -> Fra -80 til -100 kr. Evt. Sekundære k.: K2 Beskattes af differencen, 20 kr. Kilde: Egen illustration 3.7 Delkonklusion De danske transfer pricing regler findes i LL 2 og SKL 3 B, der lovfæster armslængdeprincippet samt oplysnings- og dokumentationspligten. Disse regler foreskriver, at parter, der foretager kontrollerede transaktioner, skal gøre dette på armslængdevilkår, ligesom der skal udarbejdes dokumentation for disse transaktioner. Der er ikke i LL 2 angivet nogen armslængdemetoder til værdiansættelse, hvorfor disse, jf. forarbejder, skal findes i OECD Guidelines. Bevisbyrden i transfer pricing sager ligger som udgangspunkt hos skattemyndighederne, hvorfor der ikke umiddelbart er tale om nogen omvendt bevisbyrde. Dokumentationskravene skal findes i dokumentationsbekendtgørelsen, dokumentationsvejledningen samt i den nye værdiansættelsesvejledning. Er dokumentationen ikke udarbejdet efter de foreskrevne regler, har skattemyndighederne mulighed for at værdiansætte skønsmæssigt. Derudover tyder det på, at skattemyndighedernes korrektionsadgang mellem uafhængige parter er tvivlsom, imens der mellem interesseforbundne parter er en friere adgang til korrektion. LL 2 hjemler kun vilkårskorrektioner i form af armslængdeprisen. Til at korrigere en transaktion, for at få den udført på armslængdevilkår, er der i LL 2 mulighed for at foretage en primær, en korresponderende samt en sekundær korrektion. 22

29 4 OECD regler Da LL 2 henviser til OECD for fastlæggelse af armslængdemetoder, vil OECD s regler på området blive gennemgået i dette kapitel. Selvom der i mange nationer er blevet indført transfer pricing regler, betyder det ikke, at problemet med skatteunddragelse er løst. Problemet er, at der landene imellem stadig er forskellige nationale regler, hvilket medfører en risiko for dobbeltbeskatning. 94 OECD har forsøgt at indføre en overordnet styring af transfer pricing området i erkendelse af, at forskellige nationale regler ikke er optimalt. OECD har derfor fastlagt et almindeligt armslængdeprincip i OECD s modeloverenskomst artikel 9. Denne bestemmelse ligger til grund for OECD Guidelines, der er et sæt anbefalinger og henstillinger til brug for de enkelte lande, og som indeholder en gennemgang af de forskellige metoder til at fastlægge armlængdepriser. 4.1 Armslængdeprincippet i artikel 9 OECD's modeloverenskomst artikel 9 omhandler forbundne foretagender, og fastsætter et almindeligt armslængdeprincip i international skatteret. 95 Disse anbefalinger er anerkendte både af medlemslandene samt nogle ikke-medlemslande. 96 Når koncernforbundne selskaber handler indbyrdes med hinanden, forventes det, at de handler på markedsvilkår, som var de uafhængige. I de fleste lande skal de nationale korrektionsregler fortolkes i overensstemmelse med artikel 9, hvilket blandt andet er tilfældet for LL 2. Artikel 9 foreskriver ligesom LL 2, at parterne i kontrollerede transaktioner skal aftale vilkår, som ville være aftalt mellem uafhængige parter. I artikel 9 fremgår det ikke, hvordan der skal fastsættes en armslængdepris, dette fremgår derimod af OECD Guidelines, som er baseret på artikel 9. En uddybning af artikel 9 er derfor ikke relevant for analysen i denne afhandling Retskildeværdi Efter indførslen af LL 2 og SKL 3 B i 1998, hvis forarbejder der udførligt omtaler artikel 9, må denne tillægges retskildeværdi som andre forarbejder til dansk lovgivning, jf. kapitel 94 Eksempelvis som følge af, at et land ikke foretager en korresponderende korrektion, fordi den primære korrektion ikke anerkendes. 95 Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s OECD Observer Transfer pricing: A challenge for developing countries. 23

30 3.5. I dansk skattelovgivning vil der umiddelbart ikke være problemer med forskelle imellem LL 2 og artikel 9, eftersom LL 2 skal fortolkes i forhold til artikel 9. Skulle der være strid mellem artikel 9 og OECD Guidelines, må artikel 9 lægges til grund, eftersom det er denne, der udtrykker armslængdeprincippet som LL 2 er baseret på. 97 Desuden er det i Danmark af Højesteret antaget, at både OECD-modeloverenskomsterne, kommentarerne hertil, samt international skattepraksis generelt kan tillægges retskildeværdi OECD Transfer Pricing Guidelines Modeloverenskomstens artikel 9 har ført til, at OECD har udarbejdet et sæt retningslinjer, der bl.a. indeholder en gennemgang af forskellige metoder til at fastsætte armslængdepriser i praksis. Disse retningslinjer betegnes OECD Transfer Pricing Guidelines. Retningslinjerne blev første gang udgivet i 1995, og fornyes løbende med forbedringer, hvor seneste udgave er fra I nogle lande er disse retningslinjer blevet indført direkte i national lov, mens andre lande nøjes med at henvise indirekte til disse. Dette er tilfældet i Danmark, hvor forarbejder til LL 2 henviser til OECD's Transfer Pricing Guidelines. OECD Guidelines indeholder en beskrivelse af de forskellige armslængdemetoder, dog er de fleste begreber beskrevet overordnet, hvilket gør, at det er op til national lovgivning at fortolke retningslinjerne. Dette medfører, at der stadig kan ske dobbeltbeskatning. 99 OECD guidelines retter sig både mod foretagender og skattemyndigheder, og politisk er målet både at opnå en afvejning mellem skatteydernes driftsøkonomiske og staternes økonomiske interesser Definition af immaterielle aktiver i OECD Guidelines Immaterielle aktiver beskrives i et selvstændigt kapitel i OECD Guidelines, hvilket umiddelbart må ses som en anerkendelse af kompleksiteten på området. 101 OECD Guidelines behandler udelukkende kommercielle immaterielle aktiver, som er dem, der har størst betydning for transfer pricing. Der foretages en sondring imellem immaterielle produktionsaktiver, trade intangibles, og immaterielle marketingsaktiver, marketing intangibles. 102 Opdelingen skyldes, forskelligheden i hvordan de to kategorier opnår og skaber værdi. Dette kan have betydning for, hvilken armslængdemetode der er mest anvendelig. 97 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s Pedersen, Transfer pricing: i international skatteretlig belysning, s OECD Guidelines 2010, kapitel OECD Guidelines 2010, afsnit

31 Produktionsaktiver beskrives af OECD som immaterielle aktiver, der skaber værdi som følge af procesteknologi, som anvendes til at transformere råvarer til færdigvarer. Eksempler i OECD Guidelines er patenter, knowhow, formler, forretningshemmeligheder, design og modeller. Derudover omfatter kategorien også immaterielle aktiver, som i sig selv er handelsvarer, eksempelvis software. Produktionsaktiverne opnår ofte værdi gennem langvarigt forsknings- og udviklingsarbejde. Marketingsaktiver beskrives i OECD Guidelines som immaterielle aktiver, der udnyttes ved salg og markedsføring af varer og tjenesteydelser. Eksempler i OECD Guidelines er varemærker, kundelister, distributionsnetværk, knowhow, unikke navne, unikke symboler og unikke billeder. Det kan ofte være vanskeligt at adskille afkastet mellem disse kategorier. 103 Eksempelvis vil det være svært at afgøre, om salg af et produkt skyldes en effektiv markedsføring, eller alene er et resultat af produktets kvalitet opnået gennem udvikling Sammenlignelighed Ideen bag armslængdeprincippet bygger på, at der til en disposition skal kunne findes en tilsvarende sammenlignelig disposition mellem uafhængige parter. 104 Problemet ved immaterielle aktiver er, at det som følge af deres individuelle natur er meget vanskeligt at finde sammenlignelige transaktioner. Dokumentationen skal efter dokumentationsbekendtgørelsen indeholde en sammenlignelighedsanalyse, blandt andet omfattende en redegørelse for de valgte sammenlignelige uafhængige transaktioner. 105 Sammenlignelighedsanalysen skal udføres, uanset hvilken armslængdemetode der anvendes. Analysen udføres i praksis i forbindelse med begrundelsen for og valget af armslængdemetode, eftersom disse punkter er tæt knyttet. 106 OECD Guidelines oplister fem faktorer, som skal vurderes, når det skal undersøges, om der foreligger sammenlignelighed. 107 Dokumentationsvejledningen og værdiansættelsesvejledningen henviser også til disse sammenlignelighedsfaktorer OECD Guidelines 2010, afsnit Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s Dokumentationsbekendtgørelsen 6, stk Andersen, Revision & Regnskabsvæsen 2003, s OECD Guidelines 2010, afsnit Dokumentationsvejledningen, afsnit 5.2 og værdiansættelsesvejledningen, afsnit

32 De fem sammenlignelighedsfaktorer: 1) Egenskaber ved afsatte varer, tjenesteydelser, aktiver mv. 2) Funktionsanalyse (funktioner, aktiver og risici ved den forretningsmæssige aktivitet) 3) Kontraktsvilkår 4) Økonomiske omstændigheder (markeds- og konkurrencemæssige betingelser) 5) Forretningsstrategier Kilde: Værdiansættelsesvejledningen De fem sammenlignelighedsfaktorer skal forstås som overordnede faktorer til at klarlægge det nødvendige datagrundlag bag en værdiansættelse, og betydningen af de enkelte faktorer afhænger af den valgte armslængdemetode. Formålet med disse faktorer er, at finde de betydelige forskelle på den kontrollerede transaktion og en sammenlignelig referencetransaktion mellem uafhængige parter. Målet er derefter at eliminere alle betydelige forskelle, for at gøre sammenlignelighedsgrundlaget brugbart. Sammenligneligheden af immaterielle aktiver bør inddrage både sælgers og købers perspektiv, da der i nogle tilfælde kan være væsentlig forskel på parterne. 109 En sammenligning kan kræve omfattende justeringer, og risikoen ved dette er, at sammenlignelighedsgrundlaget kan ende med at blive illusorisk. 110 Udover de oplistede sammenlignelighedsfaktorer kan der være flere relevante faktorer ved sammenlignelighedstest af immaterielle aktiver. 111 En af disse faktorer er den forventede nytte ved besiddelse af det immaterielle aktiv, eventuelt udregnet som en nutidsværdiberegning. 112 Det anbefales dermed at foretage en nutidsværdiberegning af de forventede fremtidige fordele ved at besidde det immaterielle aktiv, til brug for sammenlignelighedsanalysen. En funktionsanalyse er vigtig ved værdiansættelse af immaterielle aktiver, da disse ofte udgør væsentlige værdier, samt medfører væsentlige risici og omkostninger, hvilket naturligvis skal afspejles i sammenlignelighedsgrundlaget. Funktionsanalysen vedrører virksomhedsinterne forhold. Det klarlægges, hvilken rolle hvert selskab har i en transaktion, da det fastlægges hvilke aktiver, der er anvendt, samt hvordan de forretningsmæssige aktiviteter og risici er fordelt mellem parterne. Eksempelvis kan det undersøges, hvilken part der har stået for forskning, udvikling, marketing, finansiering og ledelse. Væsentligheden af funktionsanalysen afhænger af valget af armslængdemetode, jf. næste afsnit. 109 Jul Andersen og Bjerre, Skat udland, 2004, s Pedersen, SR-skat 2009, s OECD Guidelines 2010, afsnit En nutidsværdiberegning er et andet udtryk for en indkomstbaseret metode, hvorfor disse begreber vil blive anvendt ens. 26

33 Sammenlignelighedsanalysen og sammenlignelighedsfaktorerne vil ikke blive behandlet yderligere i denne afhandling, da dette vil være for omfattende Armslængdemetoder I OECD Guidelines findes der ikke specielle armslængderegler til værdiansættelse af immaterielle aktiver. 113 Værdiansættelsen foretages ud fra de generelle regler, selvom dette kan være problematisk som følge af immaterielle aktivers natur og deraf følgende problemer med sammenlignelighed. 114 Faktisk vil det umiddelbart være undtagelsen, hvis der kan foretages en direkte sammenligning, selv efter justeringer. 115 Overordnet består armslængdeprincippet af tre elementer; den kontrollerede transaktion der skal værdiansættes, en sammenlignelig referencetransaktion mellem uafhængige parter, samt selve værdiansættelsen. Armslængdemetoderne har til formål at efterprøve, om kontrollerede transaktioner overholder armslængdeprincippet, og de kan eventuelt anvendes ved selve værdiansættelsen. 116 I OECD Guidelines oplistes fem armslængdemetoder til at fastlægge armslængdeprisen. Disse metoder fremgår også af bilagene til dokumentationsvejledningen. 117 Der er specificeret tre transaktionsbaserede og to resultatbaserede metoder. OECD Guidelines tillader desuden brugen af andre metoder, så længe disse er i overensstemmelse med armslængdeprincippet Transaktionsbaserede armslængdemetoder De tre transaktionsbaserede armslængdemetoder sammenligner den kontrollerede transaktion med en tilsvarende sammenlignelig referencetransaktion mellem uafhængige parter The comparable uncontrolled price method (CUP) 118 Metoden kaldes også den frie markedsprismetode, og den foretager en direkte prissammenligning med en sammenlignelig uafhængig referencetransaktion justeret for betydelige forskel- 113 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines 2010, afsnit Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Dokumentationsvejledningen, bilag OECD Guidelines 2010, afsnit

34 le. 119 Metoden medfører ikke umiddelbart nogen beregning, idet prisen fremkommer ved sammenligningen. Det primære sammenlignelighedsgrundlag, jf. sammenlignelighedsanalysen, er egenskaberne for det overdragne immaterielle aktiv. Denne metode er den klassiske metode for beregning af armslængdepriser, men den er ikke oplagt til immaterielle aktiver, da det er afgørende for pålideligheden, at omsætningen sker på et marked med konkurrence, samt at der er en stor lighed i forhold til den sammenlignelige referencetransaktion. 120 Bliver et immaterielt aktiv videresolgt kort tid efter erhvervelsen, vil metoden dog under nogle omstændigheder være brugbar. 121 Sammenligningen kan både foretages i forhold til virksomhedens egne overdragelser til uafhængige parter, intern CUP, samt i forhold til eksterne overdragelser mellem uafhængige parter, ekstern CUP. En intern CUP vil være at foretrække, da den ene af parterne dermed vil være den samme. 122 Metoden anbefales af OECD som den bedst egnede, så længe der findes en sammenlignelig transaktion. 123 Metoden er flersidig, idet begge parters forhold inddrages i vurderingen af armslængdeprisen The resale price method (RPM) 124 Metoden kaldes også videresalgsprismetoden, og den foretager en indirekte prissammenligning. Metoden beror på antagelsen om, at selskaber på samme produktmarked opnår samme bruttoavance. En indirekte prissammenligning foretages ved, at der sammenlignes med et andet led i transaktionskæden, hvorefter en frem- eller tilbageregning foretages. 125 Eksempel: Et immaterielt aktiv overdrages koncerninternt fra K1 til K2, hvorefter det sælges ud af koncernen til E3. I dette tilfælde skal E3 fratrækkes en bruttoavance for at finde armslængdeprisen mellem K1 og K2. Dermed er en ekstern markedspris blevet tilbageført til en intern overdragelsespris. Bruttoavancen udgør diverse udgifter i forbindelse med bearbejdning, opbevaring, transport, finansieringsomkostninger osv., samt en rimelig avance. Kilde: Egen tilvirkning Prissammenligningen kan både foretages i forhold til en intern og en ekstern referencetransaktion. Metoden er oplagt, hvis en kendt videreforhandlingspris til uafhængige parter kendes, E3 i eksemplet ovenfor. Tilbageregningen kan også ske over flere led, men dette vil naturligvis 119 Ligningsvejledningen , afsnit S.I Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s. 375 og Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Karnøe, Immaterialret: indhold, værdiansættelse og skat, s Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s OECD Guidelines 2010, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s

35 øge usikkerheden omkring udregningen. Hvor CUP-metoden benytter et sammenligneligt aktiv som sammenlignelighedsgrundlag, benytter RPM et sammenligneligt aktivs værditilvækst som sammenlignelighedsgrundlag. Den primære sammenlignelighedsfaktor er dermed en funktionsanalyse af funktioner og risici, dog skal den sammenlignelige transaktion så vidt muligt vedrøre samme aktivtype, da risikoen ellers vil være, at der udføres forskellige funktioner. 126 Metoden kan i praksis sjældent anvendes, da immaterielle aktiver normalt ikke erhverves med henblik på videresalg. Normalt er RPM bedst egnet for salgsselskaber, da det ofte der vil være muligt at finde en videresalgspris, men i relation til immaterielle aktiver vil dette kun være aktuelt ved salg af en handelsvare såsom software. Metoden er bedst, når aktiverne ikke tilføres væsentlig værdi. En svaghed ved metoden er, at forskelle ved sammenligninger kan skyldes eksempelvis effektivitet hos et selskab, hvilket giver en højere avance. 127 Dette gør, at det er vigtigt, at være opmærksom på faktorer der påvirker bruttoavancen. Det er desuden væsentligt, at forskellige regnskabspraksis kan påvirke opgørelsen af bruttoavancen. Metoden er ensidet, idet den kigger på den købende virksomheds forhold, illustreret ved K2 i eksemplet ovenfor The cost plus method (CPM) 128 Metoden kaldes også kostpris plus avancemetoden, og den foretager ligesom RPM en indirekte prissammenligning baseret på bruttoavancen. Der kan anvendes både interne og eksterne sammenlignelige uafhængige referencetransaktioner. Metoden tager udgangspunkt i de omkostninger, der har været afholdt i relation til det immaterielle aktiv. Disse omkostninger tillægges en bruttoavance, således at der er sket en fremadregning til armslængdeprisen. Ligesom ved RPM er den primære sammenlignelighedsfaktor en funktionsanalyse af funktioner og risici, således at en pålidelig avance kan findes. Metoden kan være problematisk i forbindelse med immaterielle aktiver, da afholdte omkostninger ofte ikke vil have nogen sammenhæng til aktivets værdi overhovedet. 129 Metoden anføres af denne grund i dokumentati- 126 Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s. 106 og Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s OECD Guidelines 2010, afsnit Karnøe, Immaterialret: indhold, værdiansættelse og skat, s. 398 og OECD Guidelines, afsnit

36 onsvejledningen, at være mindre egnet til værdiansættelse af værdifulde immaterielle aktiver. 130 CPM er normalt bedst egnet for produktions- og serviceselskaber, hvor det er muligt at finde en kostpris, som kan pålægges en rimelig avance. 131 Generelt kan det være problematisk at definere præcist hvilke omkostninger, der skal tages udgangspunkt i, hvilket er en svaghed ved metoden. Derudover er det i praksis svært at finde bruttoavancen, hvorfor metoden ofte anvendes på nettoavanceniveau (hvor alle omkostninger er fratrukket, i stedet for kun de variable omkostninger), hvorefter metoden kaldes den modificerede CPM. 132 CPM indebærer samme usikkerheder og samme begrænsninger som RPM, og metoden er også ensidet, da den kun kigger på det sælgende koncernselskab Resultatbaserede armslængdemetoder Der er i OECD Guidelines anbefalet to resultatbaserede armslængdemetoder, da de transaktionsbaserede metoder ofte er uanvendelige som følge af manglede sammenlignelighedsgrundlag. De resultatbaserede metoder er baseret på det økonomiske resultat af transaktionen, nettoavancen, og altså ikke prisen på en sammenlignelig transaktion. Metoderne forudsætter, at der i forskellige sammenlignelige virksomheder er samme afkastningsgrad. Dette vil dog sjældent være tilfældet, da faktorer såsom knowhow, effektivitet osv. vil gøre, at afkastningsgraden varierer mellem ellers sammenlignelige selskaber. Det er derfor nødvendigt at korrigere for sådanne faktorer, inden der kan foretages en sammenligning. Sammenlignelighedsgrundlaget vil bestå af regnskaber og databaser med oplysninger om forskellige virksomheder og brancher. I SKL 3 B, stk. 5 er der hjemmel til, at SKAT kan kræve en sådan databaseundersøgelse udarbejdet i forbindelse med dokumentationen Profit split method (PSM) 133 Metoden kaldes også avancefordelingsmetoden, og metoden identificerer det samlede nettoresultat, som derefter fordeles mellem sælger og køber. Ud fra forskellige hensyn forsøges profitten delt mellem de to parter, som ville det være sket mellem uafhængige parter. Fordelingen kan eksempelvis ske i forhold til, hvor meget hvert selskab bidrager med af produktion, immaterielle værdier osv., såkaldte ikke-rutinemæssige bidrag. Metoden er tosidet, hvilket betyder, at den kigger på både sælger og køber. Dette medfører den fordel, at ét koncernselskab 130 Dokumentationsvejledningen, bilag 4, afsnit Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s OECD Guidelines 2010, afsnit

37 ikke kan opnå en fortjeneste ved en transaktion, hvis det andet koncernselskab opnår et tab. 134 Dette er derimod muligt efter de ensidede metoder, hvor eksempelvis CPM vil finde en armslængdeavance, uanset at begge parter i transaktionen oplever et tab. OECD anbefaler to metoder til at fordele nettoavancen, en bidragsanalyse og en residualanalyse. Bidragsanalysen fordeler avancen efter de funktioner og risici, som de involverede parter har været pålagt. Bidragsanalysen skal helst ske på grundlag af eksterne oplysninger om, hvordan uafhængige parter ville have værdiansat, kun i mangel på dette, bør interne data anvendes. 135 PSM antages generelt at være mindre pålidelig, når den er baseret på interne data. Residualanalysen fordeler i to trin. Først fordeles en basisavance efter parternes rutinebidrag til transaktionen. Denne skal svare til, hvad en sammenlignelig virksomhed i en lignende branche ville kunne opnå. Derefter fordeles den resterende avance efter faktiske omstændigheder i forbindelse med ikke-rutinemæssige bidrag, hvilke er bidrag, hvor der ikke kan identificeres et markedsafkast. 136 Udfører én af parterne ej ikke-rutinemæssige bidrag til en transaktion, vil denne blive stillet dårligt efter PSM-metoden, da der tages højde for dette. 137 Der kan desuden i sjældne tilfælde benyttes en sammenlignelighedsmetode, hvor nettoresultatet allokeres som i en referencetransaktion. Metoden er speciel, idet den ikke er baseret på sammenligninger med priser eller avancer fra uafhængige referencetransaktioner. 138 PSM forudsætter, at den samlede avance kan opgøres rimelig sikkert, hvorfor en svaghed er, at det kan være problematisk at finde denne, hvor involverede selskaber eksempelvis er beliggende i skattelystater. Metoden kan være relevant ved overdragelse af værdifulde immaterielle aktiver, hvor der ikke kan findes noget sammenlignelighedsgrundlag, såfremt begge parter besidder immaterielle aktiver eller andre unikke aktiver, der anvendes som led i transaktionen, og som adskiller transaktionen fra potentielle konkurrenters. 139 Desuden kan metoden være oplagt, når flere kontrollerede transaktioner er så indbyrdes forbundne, at de ikke er mulige at adskille. 134 Bundgaard og Wittendorff, Armslængdeprincippet & transfer pricing, s Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Winther-Sørensen, Skatteretten 3, s OECD Guidelines 2010, afsnit Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s OECD Guidelines 2010, afsnit og

38 Transactional net margin method (TNMM) 140 Metoden kaldes også den transaktionsbaserede nettoavancemetode, og er baseret på antagelsen om, at virksomheder inden for samme branche vil have en tendens til at opnå samme nettoavance for ens transaktioner. Hvor RPM og CPM sætter bruttoavancen i forhold til henholdsvis omsætningen og omkostningerne, sætter TNMM nettoavancen i forhold til et, efter situationen, passende grundlag. Dette kan eksempelvis være omsætningen, omkostninger eller aktiver for transaktionen. Kan der findes en pålidelig bruttoavance, vil RPM og CPM være at foretrække frem for TNMM. Nettoavancen kan betegnes som resultatet af den primære drift før renter, og svarer til bruttoavancen fratrukket relevante faste omkostninger. Forskelle i funktioner osv. har mindre betydning, når nettoavancer sammenlignes, da der i nettoavancen er fratrukket alle omkostninger. Bedst er det, hvis der kan ske en sammenligning med nettofortjenesten fra transaktioner med uafhængige parter, som virksomheden selv har foretaget. Er dette ikke muligt, kan nettofortjenesten sammenlignes med den nettofortjeneste, som andre virksomheder har ved lignende transaktioner mellem uafhængige parter. Normalt anvendes eksterne referencetransaktioner, som undersøges i databaser. 141 Fordelen ved TNMM-metoden er, at den er ensidet, hvorfor kun en af parterne skal analyseres, hvilket gør metoden oplagt, hvor det ikke er muligt at fremskaffe oplysninger fra et koncernselskab i et andet land. Både det sælgende og købende selskab kan testes. Normalt vælges det selskab, der kan frembringe den mest pålidelige uafhængige referencetransaktion, hvilket ofte er selskabet med den mindst komplicerede aktivitet. 142 Af de fem metoder i OECD Guidelines, er TNMM formentlig den mest anvendte i praksis, da nettoavancen ofte vil kunne findes i offentliggjorde regnskaber. 143 Dette står i kontrast til bruttoavancen, som RPM og CPM kræver, denne vil ofte være næsten umulig at finde. 144 Me- 140 OECD Guidelines 2010, afsnit Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Ligningsvejledningen , afsnit S.I Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s. 117 og Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s

39 toden stiller desuden færre krav til sammenlignelighedsgrundlaget på aktivniveau, da det er funktioner og risici, der sammenlignes. 145 Modstanden mod brugen af nettoavancen skyldes blandt andet, at denne kan udgøres af mange andre faktorer end interne priser, eksempelvis vil effektivitet kunne spille en stor rolle. 146 Desuden vil det i praksis være svært at finde segmenterede regnskabsoplysninger, der præcist vedrører den pågældende transaktion. 147 Oversigt over de fem OECD Guidelines armslængdemetoder CUP RPM CPM PSM TNMM Andre Transaktionen sammenlignes med en sammenlignelig uafhængig referencetransaktion. En videresalgspris fratrækkes en bruttoavance. Kostprisen tillægges en bruttoavance. Profitten fra transaktionen fordeles mellem køber og sælger efter vurdering af bidrag/risici. Nettoavancen for transaktionen sættes i forhold til et passende grundlag, som derefter sammenlignes med en sammenlignelig transaktion/virksomhed. Andre metoder er tilladte, såfremt disse overholder armslængdeprincippet. Kilde: Egen tilvirkning Vurdering af armslængdemetoder i OECD Guidelines Ifølge OECD skal der foretages en konkret vurdering, når en armslængdemetode skal vælges. Ingen armslængdemetode er anvendelig i alle situationer. 148 Det angives i OECD Guidelines, at følgende bør overvejes ved metodevalget: unøjagtighederne ved metoderne, anvendelighed bestemt ud fra en funktionsanalyse, tilgængeligheden af sammenlignelighedsgrundlag, samt præferencen for en direkte og tæt sammenhæng til uafhængige referencetransaktioner. Generelt er en armslængdemetode ikke bedre end de data, der ligger bag den. 145 Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s OECD Guidelines 2010, afsnit Oreby Hansen og Andersen, Transfer pricing i praksis, s OECD Guidelines 2010, afsnit

40 OECD har traditionelt været imod anvendelsen af de resultatbaserede metoder. Disse metoder har tidligere været betegnet som last resort (en sidste udvej). 149 Dette er dog ophørt med 2010 udgaven af OECD Guidelines, der lægger vægt på, at den i situationen bedste armslængdemetode skal anvendes. I komplekse transaktioner kan der evt. benyttes flere metoder. 150 I praksis er situationen den, at det ofte kun er de resultatbaserede metoder i form af TNMM og PSM, der kan anvendes, da et sammenlignelighedsgrundlag for immaterielle aktiver i nogle industrier er næsten ikke-eksisterende. 151 Der findes derfor ikke længere noget formelt hierarki mellem armslængdemetoderne. Almindeligvis antages det dog, at det optimale vil være en direkte sammenligning mellem den kontrollerede transaktion og en sammenlignelig referencetransaktion mellem uafhængige parter, hvorfor det normalt vil være CUP, der er foretrukken, medmindre der ikke findes noget egnet sammenlignelighedsgrundlag. 152 Derefter foretrækkes RPM og CPM, og til sidst de resultatbaserede profitmetoder. Samlet set betyder dette, at der ikke længere eksisterer noget tydeligt hierarki mellem metoderne, på trods af den nævnte vage prioritering. Dette må forventes at betyde, at virksomheden ikke behøver at dokumentere, at en transaktionsbaseret metode er uanvendelig, når en resultatbaseret metode anvendes. Dette understøttes af, at det i OECD Guidelines fremgår, at det ikke er nødvendigt at bevise, at en fravalgt metode ikke er egnet, eftersom det vil være en urimelig byrde at pålægge skatteyderen. 153 At OECD Guidelines er stoppet med at betegne de resultatbaserede armslængdemetoder som en sidste udvej må forstås som, at det er friere at vælge armslængdemetode, så længe en valgt metode kan siges at finde en armslængdepris i den konkrete situation. Dette må ses som en erkendelse af, at de resultatbaserede i praksis er de mest anvendelige ved værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Det kan diskuteres, om det ville være hensigtsmæssigt at sondre mellem ikke-rutinemæssige værdifulde transaktioner og rutinemæssige ikke-værdifulde transaktioner i OECD Guidelines. De ikke-rutinemæssige værdifulde overdragelser af immaterielle aktiver vil alt andet lige være sværere at reproducere, ligesom der meget sjældent vil være et sammenlignelighedsgrundlag for denne type transaktion. I praksis er det normalt, at rutinemæssige ikke-værdifulde transaktioner sælges koncerninternt, fordi det er nemmere for erhververen at købe aktivet end selv at skabe det fra bunden. 154 Et sådant ikke-værdifuldt immaterielt aktiv vil ofte ikke være 149 OECD Guidelines 2009, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit Markham, The transfer pricing of intangibles, s OECD Guidelines 2010, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s

41 beskyttet af eneretslove, hvorfor værdien vil være begrænset, og dermed vil CPM kunne være oplagt. OECD Guidelines foretager ikke denne sondring, dog benyttes begrebet værdifuldt immaterielt aktiv enkelte steder. 155 Det fremgår blandt andet, at PSM kan være oplagt ved en transaktion af et værdifuldt immaterielt aktiv, hvor der ikke findes noget sammenlignelighedsgrundlag. Manglen på denne sondring kan skyldes, at det kan være problematisk, at definere hvornår et immaterielt aktiv er værdifuldt. Derudover blev det på et møde med Klaus Okholm, ekspert i transfer pricing, anført, at sondringen formentlig ikke foretages, da immaterielle aktiver sjældent overdrages rutinemæssigt. 156 Dette synspunkt står dermed i kontrast til, at rutinemæssige transaktioner skulle være ofte forekommende i praksis. Hvor ofte disse rutinemæssige transaktioner forekommer i praksis skal være usagt, men hvis det er sjældent, er det formentlig grunden til den manglende sondring fra OECD s side. Indkomstbaserede værdiansættelsesmetoder, der finder værdien af et immaterielt aktiv ved at finde den fremtidige nytte, benyttes ofte uden for skatteretten til værdiansættelse af aktiver. 157 Spørgsmålet er derfor, om en sådan metode kan benyttes i forhold til OECD Guidelines, da de fem armslængdemetoder i denne er bagudrettede. Det viser sig, at der flere steder i OECD Guidelines henvises til indkomstbaserede metoder, selvom fokus naturligvis er på de fem specificerede armslængdemetoder. 158 For det første nævnes det, at der i forbindelse med sammenlignelighedsanalysen blandt andet skal tages hensyn til den fremtidige nytteværdi af det immaterielle aktiv, bestemt ud fra en nutidsværdiberegning, jf. afsnit For det andet angives det i OECD Guidelines, at indkomstmetoden i nogle tilfælde vil være oplagt. 160 Metoden kan bruges som en del af PSM, eller som en selvstændig armslængdemetode. Det pointeres, at det er vigtigt, at der kan findes en passende diskonteringsrente, eftersom denne vil være afgørende for metodens pålidelighed. Derudover er der ikke nogen hjælp 155 OECD Guidelines 2010, afsnit Møde den Klaus Okholm, PwC, partner og statsautoriseret revisor. 157 Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Rådgivningsudvalget, Fagligt notat om den statsautoriserede revisors arbejde i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele. 158 Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October. 159 OECD Guidelines 2010, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit

42 til den praktiske anvendelse af metoden, hvorfor denne er helt op til skatteyderen, så længe metoden overholder armslængdeprincippet. For det tredje er der en henvisning til merindtjeningsmetoden, der er en indkomstbaseret metode. Metoden finder forskellen på værdien af et ikke-brandet produkt og et brandet produkt, såfremt produkterne ellers er sammenlignelige. 161 Dette er eksempelvis oplagt ved værdiansættelsen af et varemærke, der må udgøre forskellen i værdi på de to produkter. Samlet set kan det konkluderes, at det er muligt at benytte en indkomstbaseret armslængdemetode, eftersom der flere steder i OECD Guidelines henvises til en sådan beregning. Dette stemmer overens med, at det er tilladt at benytte en anden armslængdemetode end de fem specificerede, såfremt en sådan er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Derudover må anvendelsen af PSM forventes at blive øget i de kommende år. For det første pga. den stigende vigtighed af immaterielle aktiver og deraf følgende mangel på sammenlignelighedsgrundlag. 162 På mødet med Klaus Okholm var det desuden dennes formodning, at tredjelande i fremtiden vil forlange metoden anvendt oftere. Dette skyldes, at tredjelandene ofte huser kontraktproducenter, distributører osv., og derfor vil foretrække, at der tages hensyn til disses bidrag. 163 Eksempelvis vil lande som Kina, Rusland, Indien og Brasilien formentlig forlange, at denne metode skal benyttes i et større omfang i fremtiden. Dette synspunkt understøttes af, at FN i deres modeloverenskomst, efter Klaus Okholms mening, er mere opsatte på brugen af PSM end OECD er. 164 Dette er netop en følge af, at lande der eksempelvis huser kontraktproducenter, ikke skal snydes. FN s modeloverenskomst er ikke relevant for denne afhandling, hvorfor den ikke vil blive behandlet yderligere. Samlet set kan det af dette afsnit udledes, at der ikke længere er noget overordnet hierarki mellem OECD metoderne, hvilket betyder, at det er blevet friere at vælge armslængdemetode. Dette har dog, bortset fra bevisbyrde, ikke direkte den store betydning for immaterielle aktiver, eftersom CUP, RPM og CPM alligevel sjældent kan benyttes. Af de fem OECD metoder, er det formentlig TNMM, der er den mest benyttede i praksis. TNMM har den fordel, at kun den ene part skal inddrages, modsat PSM. 161 OECD Guidelines 2010, afsnit OECD Observer Transfer pricing: A challenge for developing countries. 163 Møde den Klaus Okholm, PwC, partner og statsautoriseret revisor. 164 FN s modeloverenskomst læner sig i det store hele ellers op af OECD s, jf. Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

43 4.2.5 Retskildeværdi OECD Guidelines omtales af forarbejder til både LL 2 og SKL 3 B, hvorfor denne må anvendes på linje med almindelig lovforarbejder, og dermed tillægges betydelig retskildeværdi. Som følge af denne nære sammenhæng, må også de opdaterede udgaver af OECD Guidelines umiddelbart tillægges samme retskildeværdi, som den udgave der forelå ved implementeringen af LL Delkonklusion Det er i OECD Guidelines, at armslængdemetoderne til værdiansættelse af kontrollerede transaktioner findes. OECD Guidelines behandler kommercielle immaterielle aktiver, som er de immaterielle aktiver, der er oftest forekommende, og som denne afhandling er afgrænset til. Et af fundamenterne bag enhver armslængemetode er udarbejdelsen af en sammenlignelighedsanalyse, der bl.a. finder et relevant sammenlignelighedsgrundlag. Der findes ikke specielle armslængdemetoder til værdiansættelsen af immaterielle aktiver, hvorfor der tages udgangspunkt i de generelle regler. I den nyeste udgave af OECD Guidelines er udgangspunktet, at det er den metode, som i situationen passer bedst, der skal benyttes. Dette betyder, at det er blevet nemmere for skatteyderen at benytte en resultatbaseret armslængdemetode. TNMM er formentlig den mest benyttede OECD armslængdemetode i praksis. Derudover må det forventes, at brugen af PSM i fremtiden vil forøges, som følge af pres fra tredjelande samt den stigende betydning af immaterielle aktiver. Yderligere kan en indkomstmetode anses som en anvendelig armslængdemetode, dette selvom brugen af en sådan metode må betegnes som noget anderledes end de fem specificerede metoder i OECD Guidelines. Det tillades dermed ifølge OECD at tage udgangspunkt i almindelige økonomiske principper ved både sammenlignelighedsanalysen og værdiansættelsen Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Jul Andersen og Bjerre, Skat udland, 2004, s

44 5 Værdiansættelse af immaterielle aktiver Dette kapitel omhandler selve værdiansættelsen af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner. Retstilstanden før udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen, samt den nye vejlednings betydning, belyses, således at den nuværende retstilstand kan klarlægges. Sidst i kapitlet er der desuden et retspolitisk afsnit, hvor der kort gennemgås mulige fremtidige ændringer af den nuværende retstilstand. 5.1 Værdiansættelsesmetoder før 21/ Der er ikke i LL 2 og den øvrige danske skattelovgivning angivet specifikke armslængdemetoder, derfor skal de fem specificerede metoder i OECD Guidelines anvendes, jf. afsnit Dette stemmer overens med dokumentationsvejledningen, der konsekvent henviser til disse metoder. Som beskrevet i afsnit 4.2.4, tillades det i OECD Guidelines at benytte andre metoder end de fem specificerede, heriblandt en indkomstbaseret metode. Det er desuden anerkendt, at der i dansk skatteret kan benyttes en nutidsværdimetode/indkomstbaseret metode. Dette ses i forbindelse med et ministersvar, afgivet til folketingets skatteudvalg i 2003, hvor det fremgik, at nutidsværdimetoden er en ofte anvendt metode ved værdiansættelser af immaterielle aktiver. 167 Selvom ministersvaret er afgivet i forbindelse med bl.a. et forslag til lov om ændring af kulbrinteindvinding, udtales det, at problemstillingen ikke er begrænset til dette område: Transfer pricing handler netop om igennem forskellige metoder - at finde et udtryk for markedsprisen der, hvor der ikke er noget marked. Dette er ikke et specielt problem i tilknytning til olieudvinding, men det gælder helt generelt ved handel mellem forbundne parter. Derudover fremgår det: I praksis udspringer de metoder, der anvendes til konkrete værdiansættelser af det tilgængelige datagrundlag. En ofte anvendt metode er nutidsværdimetoden. Denne metode tilsiger, at de forventede fremtidige netto pengestrømme, som det unikke aktiv forventes at give anledning til, tilbagediskonteres til overdragelsestidspunktet. Nutidsværdimetoden kan anvendes i forskellige varianter afhængigt af det tilgængelige datagrundlag. Princippet i metoden er eksplicit anbefalet i OECD s Guidelines. 167 Skatteudvalget L62 bilag 166 (2003/04) Spørgsmål 106 ad B. Se desuden Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

45 Det fremgår desuden af selvsamme ministersvar, at der ofte bliver benyttet en profitmetode/resultatbaseret metode: Endvidere gælder det, at man i mange tilfælde vil bruge profitbaserede metoder til at fordele den samlede transaktions profit mellem de involverede selskaber. Retskildeværdien af ministersvaret er ikke helt klar, da det er afgivet i forbindelse med en anden lov. Normalt spiller et skatteministersvar, afgivet efter selve vedtagelsen af en lov, i stigende grad en rolle som lovforarbejder. 168 Det er dog omstridt, om disse svar kan tillægges samme retskildeværdi som egentlig lovforarbejder. Ministersvaret kan ses som en beskrivelse af administrativ praksis fra højeste plan i skatteministeriet. Da underordnede myndigheder er bundet af overordnede myndigheders praksis, kan skatteyderen formentlig påberåbe sig dette, eftersom der kan henvises til ministersvaret. Dette betyder, at skatteyderen vil kunne benytte en nutidsværdimetode, såfremt denne metode vil være oplagt og i overensstemmelse med armslængdeprincippet, hvilket også forsigtigt fremgår af OECD Guidelines, jf. forrige kapitel. Problematisk er det, at der ikke er nogen beskrivelse af, hvordan en indkomstmetode skal anvendes, hvorfor dette umiddelbart vil være op til skatteyderen at vurdere. Samlet set fremgår det, at både nutidsværdiberegninger samt brugen af resultatbaserede armslængdemetoder ofte er forekommende i praksis. Samlet set er det tydeligt, at især de tre transaktionsbaserede armslængdemetoder i OECD Guidelines kommer til kort, når værdiansættelsen involverer immaterielle aktiver. Dette betyder, at det er nødvendigt at benytte andre metoder end de foretrukne i OECD Guidelines. Hvad angår dokumentationen, antages det generelt, at der stilles øgede krav til kvaliteten af denne, såfremt der anvendes en anden metode end de fem specificerede metoder i OECD Guidelines. 169 Derfor må det formodes, at brugen af en indkomstmetode kræver, at det godtgøres, at de fem OECD metoder ikke er anvendelige, ligesom brugen af en resultatbaseret metode vil kræve, at det retfærdiggøres, at de tre transaktionsbaserede metoder i OECD Guidelines ikke er anvendelige. 170 Det skal naturligvis altid dokumenteres, at en valgt armslængdemetode er i overensstemmelse med armslængdeprincippet Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s Andersen, Revision & Regnskabsvæsen 2003, s Før OECD Guidelines 2010 blev de resultatbaserede metoder, som beskrevet tidligere, anset som en sidste udvej. 171 Dokumentationsvejledningen, afsnit

46 5.1.1 Domstols- og administrativ praksis Der findes ikke i dansk retspraksis eksempler på, at interne handler med immaterielle aktiver er blevet korrigeret, ligesom der heller ikke er eksempler på, at de forskellige værdiansættelsesmetoder har været til prøvelse. 172 Derfor må mange spørgsmål betegnes som uafklarede. Løsningen har ofte været, at der i danske skattesager udmeldes syn og skøn til værdiansættelsen, og resultatet heraf benyttes ofte som bevismateriale for sager i Landsskatteretten og for domstolene. Selvom skattemyndighederne historisk set har været imod brugen af indkomstbaserede metoder, jf. bl.a. goodwill-cirkulæret, er der flere eksempler på, at en sådan metode efterhånden er blevet accepteret: I TfS 2006, 312 fandt skatterådet i et bindende svar, at en indkomstmetode kunne lægges til grund for værdiansættelse af goodwill. Der synes desuden at være vide rammer for at benytte andre værdiansættelsesmetoder end de traditionelle, eftersom disse metoder ofte finder deres begrænsning, når der skal findes en armslængdepris: I TfS 2003, 44 LSR hævdede skattemyndighederne, at knowhow kunne værdiansættes ved multiplikation af et bestemt beløb med antallet af medarbejdere. Dette blev begrundet med, at der ikke fandtes praksis omkring værdiansættelsen, hvorfor værdiansættelsen skulle tage udgangspunkt i markedsudviklingen baseret på avisartikler. Landsskatteretten fandt dog, at der slet ikke skulle foretages korrektion, eftersom kontrolbetingelserne i LL 2 ikke var opfyldte. Retskildeværdien af disse afgørelser er begrænset, men de giver et godt billede af, at det i praksis er muligt at benytte andre værdiansættelsesmetoder end de traditionelle, såfremt disse kan siges at være udtryk for markedsværdien på det overdragne. 5.2 Værdiansættelsesvejledningen af 21/ Formålet med værdiansættelsesvejledningen af 21/ er at fremlægge SKAT s anbefalinger af, hvordan der skal foretages en værdiansættelse af virksomheder, virksomhedsandele, herunder goodwill og andre immaterielle rettigheder ved koncerninterne overdragelser, og 172 Wittendorff, Skat udland, 2007, s. 648 ff. 40

47 ved transaktioner mellem uafhængige parter der ikke har modsatrettede interesser. Vejledningen er dermed relevant, når der er tale om værdiansættelse af en transaktion mellem interesseforbundne parter. SKAT forventer med vejledningen at kunne skabe en større grad af sikkerhed og ensartethed omkring værdiansættelsen. Værdiansættelsesvejledningen indeholder en beskrivelse af forskellige værdiansættelsesmetoder samt anbefalinger til brugen af disse. Derudover er der også anbefalinger omkring dokumentationen af de omfattede transaktioner. Vejledningen tager udgangspunkt i, at der i praksis primært benyttes indkomstbaserede og multiple værdiansættelsesmetoder. Disse metoder bliver ofte forelagt SKAT, og de anses for bedst at kunne afspejle den reelle markedsværdi af aktiver. 173 De prisfastsættelsesmetoder der anbefales i dokumentationsbekendtgørelsen, dokumentationsvejledningen og OECD Guidelines er hovedsageligt rettet mod en løbende udveksling af varer og tjenesteydelser, hvorfor disse ikke altid er optimale til at værdiansætte blandt andet immaterielle aktiver, hvor der sjældent eksisterer et sammenlignelighedsgrundlag Foreslåede armslængdemetoder Værdiansættelsesvejledningen tager udgangspunkt i FSR s værdiansættelsesnotat fra 2002, da SKAT grundlæggende er enig i denne. 175 I det store hele følger metoderne i værdiansættelsesvejledningen FSR notatet, dog er der enkelte forskelle i detaljerne. Overordnet foreslås tre forskellige værdiansættelsesmetoder; indkomstbaserede metoder, markedsbaserede metoder og omkostningsbaserede metoder. I værdiansættelsesvejledningen foretrækkes de indkomstbaserede DCF- og EVA-værdiansættelsesmetoder, dog kan andre metoder også bruges, ofte som en kontrol, kaldet et sanity check Indkomstbaserede metoder Indkomstbaserede metoder er en samlebetegnelse for flere varianter af metoder, der værdiansætter baseret på den fremtidige indtjening. De metoder, der gennemgås i værdiansættelsesvejledningen, er DCF-metoden, EVA-metoden og relief-from-royalty metoden. Ifølge SKAT er indkomstmetoderne de mest pålidelige, og foretrækkes derfor frem for andre metoder. 177 Værdien af det immaterielle aktiv findes ved at udregne nutidsværdien af de fremtidige frie 173 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 1.1 og Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Rådgivningsudvalget, Fagligt notat om den statsautoriserede revisors arbejde i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele. 176 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Værdiansættelsesvejledningen, afsnit

48 pengestrømme. Generelt anbefales det i værdiansættelsesvejledningen at benytte flere metoder, da blot små ændringer i opstillede forudsætninger vil give forskellige resultater. Fælles for de indkomstbaserede metoder er, at de generelt er regneteknisk simple, men at det kan være meget komplekst at estimere de data, der fungerer som input i metoderne. DCF-metoden, discounted cash flow, foretrækkes frem for de andre indkomstmetoder. I værdiansættelsesvejledningen fremgår det, at DCF-metoden er den mest benyttede i praksis, ligesom den ofte også vil være den mest pålidelige. 178 Helt konkret handler DCF-metoden om, at finde nutidsværdien af det immaterielle aktiv ved at tilbagediskontere de fremtidige frie pengestrømme. 179 Metoden består overordnet af to trin. Først skal de frie pengestrømme, der kan henføres til det immaterielle aktiv, identificeres, ligesom den tidsmæssige placering af disse. Dernæst skal en passende diskonteringsfaktor findes. Diskonteringsfaktoren skal kompensere for tid og risiko i forhold til de frie pengestrømme. Vigtigst er det at identificere de forventede pengestrømme korrekt, for hvis ikke disse er korrekte, vil diskonteringsfaktoren være ligegyldig. 180 Som udgangspunkt er der ikke forskel på, om DCF-metoden benyttes til værdiansættelse af materielle eller immaterielle aktiver. Metoden er dog noget vanskeligere at bruge på immaterielle aktiver, da disse er sværere at identificere, ligesom det er svært at identificere, hvilke pengestrømme der er knyttet til det enkelte immaterielle aktiv. DCF-modellen bliver derfor oftest benyttet på selskabsniveau, og det er også i denne form, den er præsenteret i værdiansættelsesvejledningen. Når det i vejledningen angives, at DCF er den mest benyttede metode, gælder dette formentlig ikke for immaterielle aktiver, jf. relief-from-royalty metoden nedenfor. DCF-metodens styrke er, at den er uafhængig af anvendt regnskabspraksis. 181 Der findes flere varianter af indkomstmetoden, og for immaterielle aktiver er det i praksis umiddelbart relief-from-royalty metoden, der er den mest anvendte. 182 Metoden tager udgangspunkt i den værdi, som ejeren af et immaterielt aktiv sparer ved at eje aktivet i stedet for at skulle betale licens for at få adgang til det. Værdien udgør den tilbagediskonterede værdi af alle royalties eller andre betalinger, der kan henføres til, hvis det immaterielle aktiv var blevet lejet. Royaltymetoden er en mellemting mellem en indkomstbaseret og markedsbaseret vær- 178 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Cohen, Intangible assets: valuation and economic benefit, s Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Rådgivningsudvalget, Fagligt notat om den statsautoriserede revisors arbejde i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, s Madsen, Skatterevisoren

49 diansættelse. 183 Ved fastlæggelse af royaltysatsen foretrækkes eksisterende uafhængige royaltyaftaler for samme immaterielle aktiv. Er dette ikke muligt, kan sammenlignelige royaltyaftaler benyttes. Disse findes i praksis ofte i databaser. 184 Ved vurderingen af sammenlignelighed henvises til sammenlignelighedsfaktorerne i OECD Guidelines, ligesom der i værdiansættelsesvejledningen gives eksempler på sådanne faktorer. 185 Royaltymetoden kan benyttes ved produkter eller produktrelaterede kommercielle immaterielle rettigheder, eksempelvis varemærker og patenter. Metoden anbefales i værdiansættelsesvejledningen brugt primært til sanity checks af DCF-metoden. Metoden er kritiseret for ikke at medregne hele den økonomiske værdi af ejerskabet af et immaterielt aktiv, idet en licenstager normalt kun opnår begrænsede rettigheder over aktivet, hvorfor det altså er problematisk at sammenligne med en sådan. 186 EVA-metoden, også kaldet economic value added method, anbefales anvendt til at kontrollere beregninger efter DCF-metoden. Metoden bruges normalt på forretningsenheder, forretningsafdelinger eller på virksomhedsniveau, og er derfor sjældent anvendelig ved værdiansættelse af et immaterielt aktiv. Det er også på dette niveau, at metoden er beskrevet i værdiansættelsesvejledningen. Metoden vil derfor ikke blive behandlet yderligere i denne afhandling. Der findes desuden flere indkomstbaserede metoder, deriblandt merindtjeningsmetoden, som dog er vanskelige at anvende i praksis. Merindtjeningsmetoden kan dog være brugbar i særlige situationer, eksempelvis ved værdiansættelse af varemærker, hvor der kan foretages en sammenligning mellem et brandet og et ikke-brandet ellers identisk produkt. 187 Generelt er problemet med de foreslåede indkomstmetoder, at de er beskrevet på selskabsniveau Markedsbaserede metoder De markedsbaserede metoder afhænger af sammenlignelige uafhængige referencetransaktioner. Der kan sondres mellem en direkte og en relativ prissammenligning. Den direkte prissammenligning er i princippet CUP-metoden beskrevet i afsnit , hvor en sammenlignelig uafhængig referencetransaktion benyttes. De store krav til sammenlignelighed ved en 183 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Se eksempelvis der indeholder licensoplysninger for forskellige aktiver indenfor forskellige brancher. 185 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit og OECD Guidelines 2010, afsnit Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s. 785 og Madsen, Skatterevisoren PwC publikation Værdiansættelse af immaterielle rettigheder 43

50 direkte prissammenligning medfører, at denne sjældent vil kunne benyttes i forhold til immaterielle aktiver. 188 Som følge af problemerne med sammenlignelighed for immaterielle aktiver, er metoden stort set begrænset til situationer, hvor det immaterielle aktiv kort forinden er blevet overdraget mellem uafhængige parter. Da vil der kunne tages udgangspunkt i denne pris, med visse justeringer. En sådan anvendelse nævnes i værdiansættelsesvejledningen at være oplagt som sanity check. 189 Den relative prissammenligning, også kaldet multiple værdiansættelse, benytter relative priser til værdiansættelsen. I praksis vil det for immaterielle aktiver være relevant at benytte multipler såsom at dividere transaktionsprisen med faktorer som omsætning eller profit genereret af det pågældende aktiv, eller transaktionsprisen divideret med multiple såsom EBIT og EBIT- DA for transaktionen. 190 Da en multiple værdiansættelse er en markedsbaseret metode, vil denne stille høje krav til sammenlignelighedsgrundlaget Omkostningsbaserede metoder Armslængdeprisen kan fastsættes ud fra de historiske omkostninger, der er brugt til at udvikle det immaterielle aktiv, eventuelt fratrukket værdiforringelser, eller den kan fastsættes ud fra omkostningerne forbundet med at udvikle et tilsvarende aktiv, også kaldet erstatningsomkostninger. Det fremgår af værdiansættelsesvejledningen, at disse metoder som udgangspunkt er uforenelige med armslængdeprincippet, da et aktivs værdi bestemmes af pengestrømme, det kan generere, og at denne værdi er uafhængig af tidligere afholdte omkostninger. 192 Eksempelvis vil værdien af succesfuld forskning overstige omkostningerne til udvikling, imens det modsatte vil være tilfældet ved forskning uden succes. 193 Omkostningsmetoderne har dog den styrke, at de ofte kan anvendes, når andre metoder ikke kan. Omkostningsmetoden kan være brugbar ved værdiansættelse af aktiver uden direkte kommercielt sigte eller forbindelse til et bestemt produkt, og som kan anvendes bredt i virksomheden, såsom kundelister, knowhow, interne systemer osv. som virksomheden selv har udviklet. 194 Desuden kan metoderne benyttes som sekundære metoder til eksempelvis sanity 188 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Værdiansættelsesvejledningen, afsnit IVSC - Valuation of Intangible Assets, afsnit Se desuden værdiansættelsesvejledningen, afsnit for flere eksempler på multiple. 191 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Pedersen, Transfer pricing: i international skatteretlig belysning, s Madsen, Skatterevisoren

51 checks. 195 Det fremgår i værdiansættelsesvejledningen, at det skal vurderes, om et immaterielt aktiv er unikt, da metoden i så fald ikke vil være anvendelig Vurdering af armslængdemetoderne i værdiansættelsesvejledningen Værdiansættelsesvejledningen medfører forskellige problemstillinger i forhold til den nye prioritering af armslængdemetoder, samt i forhold til hvordan disse skal anvendes. Fokus er på indkomstmetoderne, eftersom markedsmetoderne og omkostningsmetoderne lægger sig op ad de metoder, der allerede er beskrevet i OECD Guidelines Brugen af indkomstbaserede metoder Det fremgår af værdiansættelsesvejledningen, at SKAT anser indkomstmetoderne som de mest anvendelige, hvorfor disse bør benyttes, såfremt det er muligt. Da værdiansættelsesvejledningen er baseret på værdiansættelsesmetoder foreslået i et notat af FSR, er fokus på værdiansættelsen på virksomheder i stedet for på de enkelte immaterielle aktiver. Der er derfor ikke nogen beskrivelse af, hvordan armslængdemetoderne anvendes på et enkelt immaterielt aktiv. Eksempelvis vil et aktivs risikotillæg, risikoen ved at eje aktivet, ofte være forskellig fra det virksomhedsspecifikke risikotillæg. Et andet problem er, at risikoen forbundet med et immaterielt aktiv ofte vil kunne ændre sig over tid, eksempelvis vil risikoen ved at eje et varemærke afhænge af efterspørgslen efter de varemærkede produkter. 196 Derudover fremgår det ikke, hvor lang levetid et immaterielt aktiv kan have, hvilket må ses som et udtryk for, at det er meget individuelt. Eksempelvis kan et immaterielt aktiv udgøre en platform for udvikling af nye immaterielle aktiver, hvilket gør, at de fremtidige pengestrømme kan løbe længere end levetiden for det armslængdeprøvede immaterielle aktiv. 197 Derudover kan et varemærke i nogle tilfælde antages at have en uendelig levetid, imens et patent kan udløbe inden for kort tid. 198 Samlet set må der siges at være en del faktorer, der ikke er specificeret i værdiansættelsesvejledningen. Som beskrevet må tvivlen om aktivspecifikke pengestrømme, risikotillæg og levetid være grundet en generel usikkerhed på værdiansættelsesområdet, der skyldes, at disse faktorer afhænger af den konkrete transaktion, hvorfor det ikke er muligt at udstede faste bereg- 195 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Cohen, Intangible assets: valuation and economic benefit, s Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s

52 ningsregler for disse. 199 Havde SKAT i stedet nøje specificeret disse faktorer, ville det gøre beregningerne faste, og dermed sikre skatteyderen, at denne vil kunne støtte ret på en værdiansættelse, så længe en sådan beregningsregel anvendtes. SKAT har med værdiansættelsesvejledningen sikret, at skatteyderen ikke har nogle faste holdepunkter ved værdiansættelsen. Dette betyder, at SKAT umiddelbart vil kunne anfægte enhver værdiansættelse, som efter deres mening ikke er i overensstemmelse med armlængdeprincippet, samtidig med at det forhindres, at faste beregningsregler skaber en værdiansættelse, der afviger fra handelsværdien, hvilket i nogle tilfælde ses ved beregninger efter goodwill-cirkulæret, jf. afsnit Derudover kan det diskuteres, om SKAT burde have indrømmet et illikviditetsnedslag i værdiansættelserne. Dette forekommer ofte i praksis, dog mest i forbindelse med virksomheder og virksomhedsandele, eftersom immaterielle aktiver sjældent kan betegnes som likvide. 200 Det er muligt, at et sådant nedslag ikke finder sted koncerninternt, men da det fremgår af værdiansættelsesnotatet, som SKAT ellers generelt følger, kan det virke underligt at fravige her, bortset fra, at det naturligvis er en fordel for SKAT rent provenumæssigt. Hvis illikviditetsnedslag benyttes mellem uafhængige parter i praksis, som det beskrives i notatet, må en fravigelse af dette umiddelbart betegnes som en fravigelse af armslængdeprincippet. En diskussion af om der i praksis bør indrømmes et illikviditetsnedslag, ligger uden for denne afhandlings rækkevidde. I værdiansættelsesvejledningen anvendes indkomstmetoderne ensidigt, hvor det antages, at det ikke er vigtigt, om det er sælger eller køber der testes, da det forudsættes, at der ikke foreligger informationsasymmetri. Dette betyder, at synsvinklen vil være underordnet. 201 At en sådan hypotetisk situation med villige parter vil medregne hele den koncerninterne synergi kan dog synes overfladisk, idet der ikke tages hensyn til beliggenhedsbesparelser, synergi fra andre immaterielle aktiver ejet af parterne, samt forskellige skatteregimer. 202 Det fremgår ikke af OECD Guidelines, hvordan en indkomstmetode skal anvendes, men det vil umiddelbart give mest mening med en tosidet tilgang, eftersom der lægges vægt på, at der ved sammenlignelighedsanalysen skal fokuseres på begge parter. 203 Metoden i værdiansættelsesvejledningen går altså imod, at det i OECD Guidelines anbefales at tage begge parter i betragtning, når immaterielle aktiver skal værdiansættes, hvilket gør, at metoden kan være i strid med armslæng- 199 Brauner, Virginia Tax Review 2008, s Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Rådgivningsudvalget, Fagligt notat om den statsautoriserede revisors arbejde i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, s Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit

53 deprincippet. 204 Dette synspunkt må dog betegnes som tvivlsomt, eftersom de fem specificerede metoder i OECD Guidelines både er ensidede og flersidede, hvorfor en ensidet metode ikke nødvendigvis er i uoverensstemmelse med armslængdeprincippet. I USA er anvendelsen af indkomstmetoderne begrænset til tilfælde, hvor køberen ikke udnytter det immaterielle aktiv sammen med egne ikke-rutinemæssige bidrag, hvilket netop kan medføre forskelle i værdi alt efter testet part. 205 Det bør derfor overvejes af SKAT og OECD, om en indkomstbaseret metode i sådanne tilfælde kan suppleres af en anden metode, eksempelvis PSM, der tager højde for disse ikke-rutinemæssige bidrag. I OECD Guidelines fremgår det, at valg omkring indkomstkilder truffet af skatteyderen normalt lægges til grund af skattemyndighederne. 206 Dette er særlig relevant ved brug af en indkomstmetode, eftersom skatteyderen kan benytte dette til at påvirke værdiansættelsen. En forretningsstrategi, der går ud på ikke at gå ind på et bestemt marked, vil ikke kunne ændres af skattemyndighederne, selvom et sådant marked tydeligvis ville være profitabelt. 207 Dette vil alt andet lige medføre en lavere værdiansættelse for skatteyderen. At skattemyndighederne på denne måde ikke kan ændre lovlige forretningsbeslutninger gør, at der eksisterer en betydelig informationsasymmetri, der kan udnyttes af skatteyderen. Den nye værdiansættelsesvejledning er baseret på fremtidsforudsigelser, der skulle øge relevansen af værdiansættelsen, men til gengæld er sådan en forudsigelse i sagens natur mindre pålidelig end en værdiansættelse baseret på historiske informationer. 208 Skatteyderen har den bedste viden omkring prognoserne for det immaterielle aktiv, hvilket gør det svært for skattemyndighederne at vurdere pålideligheden af disse. I et internationalt perspektiv kan det konkluderes, at der ikke er fælles enighed om anvendelsen af indkomstmetoderne, hvilket kan medføre forskellige resultater i de involverede lande, og dermed dobbeltbeskatning. Der er ikke i OECD Guidelines angivet overordnede internationale regler omkring anvendelsen af indkomstmetoder, hvilket må betegnes som et problem. OECD bør derfor i nær fremtid overveje en form for regulering af området, et arbejde der allerede er påbegyndt, jf. afsnit 5.4. På trods af de mange problemer forbundet med brugen af de indkomstbaserede armslængdemetoder, anses disse generelt som de bedst egnede til værdi- 204 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit Nørgaard Christensen, Revision & regnskabsvæsen 2009, s

54 ansættelsen. 209 Dermed må det betegnes som fornuftigt, at værdiansættelsesvejledningen er baseret på disse metoder Andre betragtninger Den nye værdiansættelsesvejledning sondrer ikke mellem ikke-rutinemæssige værdifulde immaterielle aktiver og rutinemæssige ikke-værdifulde immaterielle aktiver, ligesom OECD Guidelines, som beskrevet, heller ikke gør det. Manglen på sondringen skyldes formentlig, at der sjældent findes rutinemæssige transaktioner af ikke-værdifulde immaterielle aktiver, ligesom det kan volde problemer, at definere hvornår et immaterielt aktiv er værdifuldt. I det lys er det acceptabelt, at sondringen ikke foretages. Det angives i værdiansættelsesvejledningen, at kun skatteregimet, hvor det værdiansatte immaterielle aktivs virksomhed har hjemme, skal tages i betragtning. 210 Umiddelbart må det forstås som det skatteregime, hvor det immaterielle aktiv befinder sig før overdragelsen, sådan at danske skatteregler finder anvendelse ved salg til udlandet. Dette vil betyde, at danske skatteregler for eksempelvis skattemæssige afskrivninger skal lægges til grund, selvom et immaterielt aktiv overdrages fra et i Danmark beliggende selskab til udlandet. Det er altså selvom, det immaterielle aktiv da vil blive underlagt udenlandske skatteregler. 211 Det er ikke holdbart, at SKAT ikke er åben over for at tage hensyn til andre skatteregimer. 212 Skatteregimet hvor det immaterielle aktiv overdrages til, vil naturligvis tydeligere afspejle den sande nytteværdi for køber. Valget af skatteregime begrundes ikke i værdiansættelsesvejledningen. Umiddelbart vil valget sikre SKAT imod, at danskudviklede immaterielle aktiver overdrages til udlandet til en armslængdepris med udgangspunkt i det udenlandske skatteregime, hvor SKAT muligvis er usikker på de udenlandske skatteregler, samt et deraf følgende tab af skatteprovenu. Omvendt vil et immaterielt aktiv, som er faldet i værdi på et modent marked i Danmark, kunne overføres til et nyt marked i udlandet, hvor værdien for køber er langt større, end den er for sælger i Danmark. I værdiansættelsesvejledningen anbefales det at fastsætte en endelig armslængdeværdi frem for et prisinterval. 213 Dette står i modsætning til, at det samtidig anbefales at udarbejde føl- 209 Brauner, Virginia Tax Review 2008, s Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit Eskildsen og Bygholm, SR-skat 2009, s Værdiansættelsesvejledningen, afsnit

55 somhedsanalyser til at illustrere konsekvensen af ændringer i de anvendte inputs. 214 Det står desuden i kontrast til, at indkomstbaserede metoder er baseret på fremtidsprognoser, som er forbundet med store usikkerheder, hvorfor disse metoder ofte vil være mest anvendelige til at bestemme et armslængdeinterval. 215 Det tyder derfor på, at SKAT anerkender, at disse fremtidsprognoser er usikre, samt at der ved problemer med værdiansættelsen kan findes et armslængdeinterval. Dette er helt i overensstemmelse med OECD Guidelines, ligesom det nævnes i ligningsvejledningen, at transfer pricing ikke er en eksakt videnskab, hvorfor prisintervaller kan benyttes Vurdering af værdiansættelsesvejledningen Formålet med den nye værdiansættelsesvejledning er at vejlede i anvendelsen af armslængdemetoder. Der er dog ikke gjort meget for at skabe en sammenhæng mellem værdiansættelsesvejledningen og armslængdeprincippet i OECD Guidelines. Armslængdemetoderne er hverken sat i forhold til øvrige danske lovregler eller OECD Guidelines, hvilket gør, at overensstemmelsen med disse ikke fremgår eksplicit. 217 Værdiansættelsesvejledningen fremstår derfor som en opsummering af alment accepterede værdiansættelsesmetoder fra et finansieringsmæssigt synspunkt. 218 Dette skyldes formentlig, at OECD Guidelines er meget blødt formuleret, således at det er op til de enkelte lande, at sætte nærmere retningslinjer for værdiansættelsen af immaterielle aktiver. Dermed er det vanskeligt at lave henvisninger fra værdiansættelsesvejledningen til OECD Guidelines. Efter indførslen af værdiansættelsesvejledningen er retstilstanden blevet uklar, især med hensyn til værdiansættelsen af virksomheder og virksomhedsandele. Der er eksempelvis tvivl om, hvornår henholdsvis værdiansættelsesvejledningen, 2000-cirkulærerne og gaveafgiftscirkulæret finder anvendelse. 219 Eftersom denne problemstilling ikke er aktuel for værdiansættelsen i denne afhandling, vil dette ikke blive berørt yderligere, udover at det blot skal konstateres, at SKAT bør melde ud omkring brugen af disse kilder. Dette ville både kunne skabe en mere ensrettet administration, samt gøre skatteyderens retstilstand sikrere. 214 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit og Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit 3.55 og Ligningsvejledningen , afsnit S.I Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit Værdiansættelsesvejledningen, TSS-cirkulære , TSS-cirkulære samt Gaveafgiftscirkulære nr. 185 af

56 SKAT laver med værdiansættelsesvejledningen en klar prioritering af de anbefalede værdiansættelsesmetoder. Det er tankevækkende, at en vejledning kan medføre så store ændringer af skattereglerne uden politisk involvering. 220 Da det allerede før udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen var muligt at benytte andre metoder end de fem specificerede i OECD Guidelines, anbefales der ikke metoder, som ikke var mulige at benytte før. Samtidig er det muligt at benytte andre end de indkomstbaserede metoder efter værdiansættelsesvejledningen, såfremt en sådan anvendelse begrundes, hvorfor det antages, at det juridisk set er tilladt at lave en sådan opdeling. Derudover angives det direkte i værdiansættelsesvejledningen, at prioriteringen ikke betyder, at andre værdiansættelsesmodeller ikke anerkendes. 221 Undersøgelsen, som FSR-notatet og værdiansættelsesvejledningen er baseret på, er fra perioden , hvilket kan forekomme en smule forældet. Siden da har verdensøkonomien igen været i recession, den største i mange år. 222 Brugen af indkomstmetoder indebærer et skifte fra empiriske metoder til mere hypotetiske metoder baseret på fremtidsprognoser. Dette gør, at værdiansættelserne i en vis udstrækning vil afhænge af konjunkturen på værdiansættelsestidspunktet, altså om der er høj- eller lavkonjunktur. En højkonjunktur vil alt andet lige medføre en højere værdiansættelse, da bl.a. fremtidsudsigterne er lysere. Dette er dog i en vis grad tilfældet for både de indkomstbaserede, markedsbaserede og omkostningsbaserede værdiansættelsesmetoder. 223 Grundet fænomenet time lag 224 vil en indkomstmetode dog stadig kunne være at foretrække frem for de traditionelle transaktionsbaserede metoder. Dette skyldes, at de sammenlignelige transaktioner, der fungerer som datagrundlag for flere af OECD metoderne, ofte vil være op til flere år gamle, hvorfor der værdiansættes ud fra tidligere års armslængdepriser. 225 Dette er også tilfældet for TNMM, eftersom denne metode sammenligner med nøgletal, der kan være flere år gamle. Samlet set vil dette kunne føre til, at en værdiansættelse ikke afspejler armslængdeprincippet, da immaterielle aktiver kan blive værdiansat for højt under starten af en recession, samt for lavt under begyndelsen af en højkonjunktur. Dette er formentlig en af årsagerne til, at SKAT har ændret holdning til brugen af prognoser. Det overordnede billede er dog, at metoderne i en vis udstrækning tager højde for konjunkturniveauet. Dette understøttes 220 Nørgaard Christensen, Revision & regnskabsvæsen 2009, s Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Finansministeriet, Økonomisk redegørelse, December 2010, s Reilly, Licensing Journal 2009, s Time lag betyder, at der er en tidsforsinkelse i forhold til det sammenlignelighedsgrundlag, der sammenlignes med. 225 OECD Guidelines 2010, afsnit samt PwC publikation Transfer Pricing in a recession, s

57 af, at OECD landene for nyligt har konkluderet, at armslængdeprincippet ikke skal anvendes forskelligt alt efter konjunkturniveau. 226 Eftersom værdiansættelsesvejledningen primært er rettet mod større virksomheder med betydelige immaterielle aktiver, og da værdiansættelsen er baseret på indkomstmetoder, vil SKAT formentlig stå bedre nu, hvor der tages udgangspunkt i metoder, som benyttes i praksis. I konjunkturperioder hvor der værdiansættes meget højt, vil en indkomstbaseret metode formentlig afspejle dette bedre. Det fremgår i hvert fald af værdiansættelsesvejledningen, at metoden anses for at være mest retvisende. Dette stemmer overens med, at de gamle beregningsregler i goodwill-cirkulæret kun antages at afspejle markedsværdien for små stabile virksomheder. 227 Indtil for ca. 10 år siden synes det at være tilfældet, at SKAT ikke vidste, hvad der skulle stilles op mod de for lave værdiansættelser. Dette blev også antydet af Klaus Okholm på føromtalte møde. 228 At SKAT til tider har haft problemer med for lave værdiansættelser ses eksempelvis i Intelsagen: 229 Den globale chipgigant Intel købte i år 2000, lige før it-boblen sprang, den danske virksomhed Giga, for derefter i 2002 at føre immaterielle rettigheder fra Giga ud af landet for en noget lavere pris. SKAT kræver 3,6 milliarder kroner af Intel i sagen, der pt. ligger i Landsskatteretten. I denne sag var der tale om meget store beløb, i en periode hvor der var optimisme i økonomien. Danmark er et af de første lande, der indfører en vejledning omkring værdiansættelse ved transfer pricing. 230 Som følge af at værdiansættelsesvejledningen tager udgangspunkt i alment anvendte værdiansættelsesmetoder, må det antages, at udenlandske skattemyndigheder generelt er enige i disse, eventuelt med mindre forskelle i forhold til de parametre der ligger til grund for udregningerne. Hvis værdiansættelsesvejledningen konsekvent havde henvist til OECD Guidelines, ville det dog yderligere kunne have mindsket risikoen for uoverensstemmelser med udenlandske skattemyndigheder. Værdiansættelsesvejledningen fra SKAT betyder ikke, at der nu værdiansættes perfekt. Eftersom transfer pricing i udstrakt grad er en økonomisk disciplin med værdiansættelser, og SKAT er en juridisk disciplin, vil SKAT også i fremtiden skulle læne sig op af udviklingen 226 Vistisen, Transfer pricing i en foranderlig verden: indtryk fra en OECD-konference, s Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Møde den Klaus Okholm, PwC, partner og statsautoriseret revisor. 229 Politiken, , Skatteekspert Ole Bjørn: Skat får næppe 3,5 milliarder af Intel. 230 Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s

58 inden for generelle værdiansættelser. Samtidig består der et behov for at tilpasse de generelle værdiansættelsesmetoder til den skatteretlige del af transfer pricing. Mange eksperter med begrænset viden om skat og armslængdeprincippet, men med erfaring om værdiansættelse af immaterielle aktiver, involveres ofte i transfer pricing spørgsmål, hvilket gør det vigtigt at sikre, at armslængdeprincippet ikke stille og roligt afviges. 231 Som beskrevet tidligere, er der flere forskelle på FSR notatet, OECD Guidelines og værdiansættelsesvejledningen. Dette gør det vigtigt at sikre, at værdiansættelsesvejledningen ikke læner sig mere op af FSR notatet end af OECD Guidelines Relation mellem goodwill-cirkulæret og værdiansættelsesvejledningen For at vurdere retskildeværdien af værdiansættelsesvejledningen er det oplagt at sammenligne med goodwill-cirkulæret, da dette cirkulære besidder en vejledende karakter til værdiansættelse. Ligheden mellem en juridisk vejledning og et cirkulære er stor, eftersom retskildeværdien for en administrativ vejledning generelt antages at være som for et cirkulære. 232 Både goodwill-cirkulæret og værdiansættelsesvejledningen kræver, at der er tale om interesseforbundne parter. Goodwill er kort beskrevet i denne afhandlings afsnit 2.1, hvor der foretages en afgrænsning i forhold til andre immaterielle aktiver. Det er muligt at finde værdien af et immaterielt aktiv ved hjælp af goodwill-cirkulæret, dette vil dog kun sjældent være tilfældet, eftersom det kræver, at virksomheden kun råder over et enkelt immaterielt aktiv, som svarer til den samlede goodwill. Goodwill-cirkulæret er baseret på historiske tal, hvilket viser, at skattemyndighederne ved udstedelsen af cirkulæret anså budgetter for uegnede til værdiansættelse mellem interesseforbundne parter. 233 Der benyttes en fast beregningsregel, frem for en metode hvor værdiansættelsen afhænger af, hvad interesseforbundne parter besidder af information, hvilket eksempelvis ses ved de indkomstbaserede metoder. Goodwill-cirkulæret har store administrative fordele. Dog må det samtidig antages ofte at afvige fra den handelsværdi, som eksempelvis kunne være fundet ved syn og skøn. 234 SKAT angiver i værdiansættelsesvejledningen, at goodwillcirkulæret ikke altid er retvisende. 231 Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. September/October, s Pedersen; Siggaard; Winther-Sørensen, et al., Skatteretten 1, s Bygholm, SR-skat 2000, s Hedegaard Eriksen, Beskatning af immaterielle aktiver, s

59 Som en konsekvens af cirkulærets vejledende karakter vil det være muligt at støtte ret på beregningsreglerne, når det for de involverede parter er vanskeligt at bevise en påstået værdi. SKAT vil dog i nogle tilfælde stadig kunne korrigere i værdiansættelsen. Der kan ikke opstilles faste rammer for, hvornår der kan ske korrektion, jf. afsnit 3.6 om myndighedernes korrektionsadgang. Der findes dog et utal af eksempler på, at beregningsreglerne i goodwillcirkulæret justeres i konkrete tilfælde. I TfS 2000, 256 LR lagde ligningsrådet i en bindende forhåndsbesked vægt på konkrete omstændigheder for den enkelte virksomhed, hvilket medførte en ansættelse af goodwill til 2 mio. kr., på trods af at denne var blevet beregnet til 11 mio. kr., efter beregningsreglen i goodwill-cirkulæret. Omsætningen bestod primært af licitationsopgaver, hvilket der blev taget hensyn til. I SKM LR blev den beregnede goodwill nedsat som følge af, at det af en uafhængig køber af virksomheden måtte antages, at denne ville betinge sig, at ejeren af virksomheden forblev tilknyttet til denne i en periode. Retskildeværdien af denne praksis er naturligvis begrænset, men den giver et godt billede af, at goodwill-cirkulæret samlet set besidder en vejledende karakter, der kan fraviges mod tilstrækkelig dokumentation herfor, både af skatteyderen og skattemyndighederne. Dette gør, at individuelle forhold tillades medtaget i værdiansættelsen. Udgangspunktet er dog, at beregningsreglerne er bindende for skattemyndighederne. I analogi med dette må det forventes, at værdiansættelsesvejledningen vil besidde en vejledende karakter, der kan fraviges mod tilstrækkelig dokumentation. Som udgangspunkt vil værdiansættelsesvejledningen dog være bindende for SKAT, så længe denne er fulgt og værdiansættelsen er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Værdiansættelsesvejledningens beregninger er ikke faste i samme grad som i goodwill-cirkulæret, hvilket medfører, at skatteyderen ikke kan finde støtte i denne i samme omfang som efter goodwill-cirkulæret Retskildeværdi af værdiansættelsesvejledningen Vejledninger indeholder SKAT s opfattelse af gældende praksis og er som udgangspunkt bindende for SKAT s medarbejdere, medmindre vejledningen direkte strider mod en højere rangeret retskilde. 235 Normalt antages det, at skattemyndighederne kun kan fravige en vejledning 235 Michelsen; Askholt; Bolander og Engsig, Lærebog om indkomstskat, s

60 ved værdiansættelse, såfremt der findes sikre oplysninger, der kan begrunde en sådan fravigelse. 236 En vejlednings virkelige betydning kan undervurderes, når der udelukkende ses på retskildeværdien, hvilket er en følge af, at landsskatteretten og domstolene vil anvende vejledningen udfyldende, når andre retskilder ikke er tilstrækkelige. Desuden vil en vejledning i praksis have en betydelig retskildeværdi, idet denne vil blive lagt til grund i mangel af andre holdepunkter. Dette gælder både for skattemyndighederne og for domstolene, hvor dommerne typisk er generalister, og derfor ikke kan forventes at besidde et detaljeret kendskab til transfer pricing. 237 Dette betyder, at skattepligtige i praksis må overveje en ekstra gang, om værdiansættelsesvejledningen eventuelt skal fraviges. 238 Værdiansættelsesvejledningen er ikke bindende for skatteyderne og domstolene. Selvom værdiansættelsesvejledningen ikke er bindende for skatteyderne, har de dog stadig mulighed for at støtte ret på denne, jf. lighedsprincippet. Dette betyder, at skatteyderen kan støtte ret, når en afgørelse umiddelbart vil stille denne dårligere end efter værdiansættelsesvejledningen. En konsekvens af manglen på detaljerede beregningsregler i værdiansættelsesvejledningen er, at dette øger muligheden for, at der kan foretages skøn. For skatteyderen betyder dette, at holdepunkterne i forhold til goodwill-cirkulæret er af større usikkerhed, idet beregningerne i værdiansættelsesvejledningen er baseret på fremtidsprognoser. Som beskrevet i forrige afsnit, vil beregningerne i værdiansættelsesvejledningen formentlig kunne fraviges, så længe dette kan retfærdiggøres. Beregningsreglerne er derimod som udgangspunkt bindende for skattemyndighederne. En værdiansættelse vil formentlig kunne korrigeres, såfremt SKAT kan godtgøre, at en sådan ikke følger armslængdeprincippet, jf. afsnit om korrektion ved interessefællesskab. Dette er også tilfældet, selvom en værdiansættelse ligger inden for rammerne af værdiansættelsesvejledningen. Konklusionen på retskildeværdien er derfor, at værdiansættelsesvejledningen besidder en stærk retskildeværdi, idet den vil have en betydelig indflydelse på den administrative praksis. Den vil som udgangspunkt være bindende for skattemyndighederne, ligesom skatteyderen, pga. vejledningens betydning i praksis, er bedst stillet, såfremt vejledningen følges. Da værdi- 236 Engholm Jacobsen, Skatteretten 1, s Andersen, Revision & Regnskabsvæsen 2003, s Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s

61 ansættelsesvejledningen ikke er detaljeret, i sammenligning med goodwill-cirkulæret, er risikoen, at der ikke skabes en ensartet administrativ praksis Konklusion på værdiansættelsesvejledningen Overordnet set må det anses som en fordel for skatteyderen, at det nu skriftligt fremgår, hvilke armslængdemetoder der foretrækkes af SKAT. Dette øger skatteyderens retssikkerhed, da valget af metode som beskrevet har været præget af stor usikkerhed tidligere. En vejledning er desuden en fordel for både skatteyderen og SKAT, idet den vil kunne skabe en mere ensrettet administration, hvilket især er væsentligt, da transfer pricing medarbejdere primært er ansat på regionale kontorer. 239 For SKAT betyder vejledningen, at der opnås mulighed for at holde værdiansættelser inden for rammerne af vejledningen, samtidig med at denne er tilstrækkelig løst formuleret til, at skatteyderen ikke har faste holdepunkter, der kan benyttes mod SKAT i en tvist. Da værdiansættelsesvejledningen har indkomstbaserede armslængdemetoder som foretrukne, opstår der en række nye problemstillinger. Specielt valget af skatteregime er kontroversielt, hvor det ikke er holdbart, at SKAT ikke tager hensyn til andre skatteregimer. Det bør derudover overvejes af SKAT og OECD, om den indkomstbaserede metode kan suppleres af eksempelvis PSM, i tilfælde hvor køber udnytter aktivet sammen med egne ikke-rutinemæssige bidrag, idet dette ellers vil kunne medføre forskelle, afhængig af hvilken part der testes. De indkomstbaserede metoder løser desuden ikke problemet med informationsasymmetri mellem skatteyderen og skattemyndighederne, eftersom skatteyderen har den bedste indsigt i de forventede fremtidsprognoser. Det er også problematisk, at værdiansættelsesvejledningen ikke definerer, hvordan den indkomstbaserede metode anvendes på et enkelt immaterielt aktiv, modsat en hel virksomhed. Derudover havde det generelt været bedre, hvis der ikke på flere områder var forskelle ift. OECD Guidelines. Brugen af indkomstbaserede metoder medfører dog også fordele. Eksempelvis undgås fænomenet time lag, ligesom SKAT formentlig vil stå bedre i konjunkturperioder, hvor der værdiansættes meget højt. Da det i praksis er de indkomstbaserede metoder, der forventes bedst til værdiansættelser, også udenfor skatteretten, må det betegnes som fornuftigt, at værdiansættelsesvejledningen tager udgangspunkt i disse. Dette selvom indkomstmetoderne umiddelbart vil være mest anvendelige til at bestemme mere løse armslængdeintervaller. Den helt store styrke 239 Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s

62 ved skiftet til brugen af indkomstbaserede metoder er, at disse ikke er afhængige af et sammenlignelighedsgrundlag. Værdiansættelsesvejledningen må formodes at besidde en stærk retskildeværdi, hvilket gør, at vejledningen bør følges, såfremt det er muligt. Derudover må værdiansættelsesvejledningen forventes som udgangspunkt at være bindende for SKAT, så længe en værdiansættelse er inden for rammerne af vejledningen og i overensstemmelse med armslængdeprincippet. 5.3 Nuværende retstilstand ved værdiansættelse af immaterielle aktiver Som følge af den nye værdiansættelsesvejledning, er retstilstanden for værdiansættelsen af immaterielle aktiver blevet ændret. Eftersom de indkomstbaserede armslængdemetoder allerede blev benyttet inden udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen, vil den største ændring i retstilstanden være at finde i dokumentationskravene og den dertil hørende dokumentationsbyrde. Det er derfor dokumentationsbyrden, der er i fokus i dette afsnit. Som beskrevet i afsnit om korrektion ved interessefællesskab, vil SKAT kunne korrigere en transaktion mellem interesseforbundne parter, specielt når der er et klart misforhold mellem overdragelsessummen og markedsværdien for det overdragne immaterielle aktiv. Det synes at være tilfældet, at landsretterne har indrømmet skattemyndighederne en betydelig margin for værdiskøn, imens det tyder på at Højesteret har indskærpet denne margin. 240 Såfremt der indrømmes skattemyndighederne et vist skøn, vil det under en sag være svært for skatteyderen at argumentere for en valgt armslængdemetode, såfremt SKAT foretrækker en anden metode, der stort set giver samme resultat. Rent juridisk er det overordnede billede, at det er muligt for skatteyderen selv at vælge armslængdemetode. På mødet med Klaus Okholm var det dennes mening, at såfremt to metoder giver næsten samme resultat, da vil SKAT i praksis kunne støtte ret på den metode, der giver den bedste værdi for dem. 241 Det må dog antages, at såfremt skatteyderens dokumentation er udførligt udarbejdet, værdiansættelsen sket inden for rammerne af den nye værdiansættelsesvejledning, og de anvendte parametre er fornuftige, da vil det være svært for SKAT at godtgøre, at en anvendt armslængdemetode er direkte forkert. 240 Kerzel, Tidsskrift for skatter og afgifter 2005, s Møde den Klaus Okholm, PwC, partner og statsautoriseret revisor. 56

63 En simpel søgning i afgørelser på SKAT s hjemmeside viser, at det indtil videre er yderst begrænset, hvor meget værdiansættelsesvejledningen er blevet brugt i offentliggjorte skattesager. Dette er kun sket i forbindelse med værdiansættelse af porteføljeaktier. 242 Den præcise betydning af vejledningen er derfor stadig uklar. Virksomheder har i flere år benyttet avancerede værdiansættelsesmetoder, når disse metoder har medført brugbare værdier, mens SKAT formentlig har holdt sig til eksisterende cirkulærer, i de situationer hvor det har været muligt. Denne forskel i udgangspunkter for værdiansættelsen er ofte blevet klaret ved udmeldelse af syn og skøn i Landsskatteretten og skatteankenævnene, der dog ikke er bundet af skønsresultatet. 243 Det må umiddelbart forventes, at syn og skøn vil blive brugt i mindre grad, nu hvor værdiansættelsesreglerne for immaterielle aktiver er blevet mere præcise. Dog er der, som en følge af at indkomstmetoderne er præget af subjektive fremtidsprognoser, der ofte vil kunne diskuteres, ingen tvivl om, at behovet for syn og skøn fortsat vil eksistere. Betingelserne for syn og skøn, samt brugen af denne, er ikke relevant for denne afhandling. Det skal blot konstateres, at syn og skøn er en mulighed i forbindelse med værdiansættelsen i en skattetvist Oversigt over anvendelige armslængdemetoder Nedenfor er vist en kort oversigt over nogle af de armslængdemetoder, der i praksis er mulige at benytte efter udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen. Som beskrevet er det ikke muligt at angive én bedste armslængdemetode til værdiansættelse. Valget af armslængdemetode afhænger i altovervejende grad af, hvilke oplysninger virksomheden har mulighed for at fremskaffe, ligesom det immaterielle aktiv og branchen er afgørende for, om der kan findes et sammenlignelighedsgrundlag. 242 Der henvises til værdiansættelsesvejledningen i SKM SR og SKM SR. 243 Når der i en sag er klaget til skatteankenævnet eller Landsskatteretten, kan både klageren og SKAT anmode om syn og skøn efter reglerne i skatteforvaltningslovens (SFL) 47, jf. SKAT's juridiske vejledning , afsnit A.A

64 Oversigt over armslængdemetoder til værdiansættelse af immaterielle aktiver DCF Relief-from-royalty CUP RPM CPM PSM TNMM Andre De fremtidige betalingsstrømme tilbagediskonteres. Den foretrukne metode i værdiansættelsesvejledningen. Nok den metode der kræver den mindste bevisbyrde. Den værdi som ejeren af aktivet sparer ved at eje aktivet, frem for at skulle betale en royalty. Nok den mest benyttede indkomstmetode i praksis til værdiansættelse af immaterielle aktiver. Metoden er også oplagt som sanity check, hvilket også anbefales ifølge værdiansættelsesvejledningen. Transaktionen sammenlignes med en sammenlignelig uafhængig referencetransaktion. Denne markedsmetode foretrækkes næstefter indkomstmetoderne. Umiddelbart den perfekte metode, men kan sjældent anvendes på immaterielle aktiver pga. manglende sammenlignelighedsgrundlag. En videresalgspris fratrækkes en bruttoavance. Meget svær at bruge i praksis, da der tages udgangspunkt i bruttoavancen. Kostprisen tillægges en bruttoavance. Meget svær at bruge i praksis, da der tages udgangspunkt i bruttoavancen. I værdiansættelsesvejledningen er metoden rangeret under de indkomstbaserede og markedsbaserede metoder, da den tager udgangspunkt i afholdte omkostninger. Profitten fra transaktionen fordeles mellem køber og sælger efter vurdering af bidrag/risici. Vil formentlig blive mere udbredt i fremtiden. Nettoavancen for transaktionen sættes i forhold til et passende grundlag, som derefter sammenlignes med en sammenlignelig transaktion/virksomhed. Den mest anvendte metode i transfer pricing generelt. Andre metoder er tilladte, såfremt disse overholder armslængdeprincippet. Eksempler: Markedsbaserede multiple, forskellige omkostningsbaserede metoder osv. Kilde: Egen tilvirkning Dokumentationspligten I værdiansættelsesvejledningen er angivet særskilte dokumentationskrav, der skal benyttes, såfremt værdiansættelsesvejledningen finder anvendelse. Det angives heri, at det ikke er meningen at fastsætte faste regler for indholdet i dokumentationen, da dette afhænger af tilgængeligheden af data og den valgte armslængdemetode Værdiansættelsesvejledningen, afsnit 5. 58

65 Det fremgår, at der kræves en udførlig begrundelse og dokumentation for valget af armslængdemetode og de frembragte budgetter. 245 Dokumentationskravene i den nye værdiansættelsesvejledning er væsentligt mere omfattende end efter dokumentationsvejledningen. Dette vil opleves som særdeles byrdefuldt for mindre danske virksomheder, der eksempelvis er omfattet, selvom der kun er tale om en rent dansk transaktion. Det kan være utrolig omfattende at skulle udregne og dokumentere nutidsværdien af den forventede fremtidige indtjening. 246 Dette skyldes til dels, at en værdiansættelse i praksis sjældent er så teoretisk, som det lægges op til i værdiansættelsesvejledningen, hvilket medfører, at der skal udarbejdes en del ekstra materiale til brug for dokumentationen. 247 Bevisbyrden ligger almindeligvis hos skattemyndighederne i de enkelte lande. Dette vil umiddelbart være en stor byrde at løfte, eftersom indkomstmetoderne er baseret på fremtidsforventninger, som kan være svære at afvise på forhånd. Det må forventes, at brugen af en indkomstmetode kræver mindre dokumentation, nu hvor metoden er foretrukken, i forhold til før værdiansættelsesvejledningen blev udgivet. I hvert fald krævede det øget dokumentation at benytte en indkomstbaseret armslængdemetode inden udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen. 248 Det må antages, at skatteyderen står med en stærkere retssikkerhed, såfremt denne følger vejledningen, således at brugen af en anden armslængdemetode end de foretrukne, herunder OECD Guidelines metoderne, vil kræve ekstra dokumentation. 249 Dette betyder, at såfremt indkomstmetoden fravælges, da skal det godtgøres, at en sådan ikke er anvendelig på den konkrete transaktion. Da brugen af de fem specificerede armslængdemetoder i OECD Guidelines må formodes at kræve, at det godtgøres, at de indkomstbaserede metoder ikke kan finde anvendelse, vil det i praksis kunne blive dyrt at udarbejde denne dokumentation. Som beskrevet tidligere, kan det være omfattende at udforme prognoser for en indkomstbaseret metode, hvorfor det må være mindst lige så krævende at bevise, at sådanne metoder ikke kan finde anvendelse. Skatteyderen vil derfor blive pålagt en betydelig bevisbyrde alene af denne årsag. Helt konkret skal virksomheden, når der foretages en koncernintern transaktion, undersøge hvilken armslængdemetode der findes mest retvisende. Dette skal underbygges med dokumentation, hvor der skal argumenteres for valget, de forskellige anvendte parametre osv. Så- 245 Værdiansættelsesvejledningen, afsnit Nørgaard Christensen, Revision & regnskabsvæsen 2009, s Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s Andersen, Revision & Regnskabsvæsen 2003, s Bernsen; Kelstrup og Toftemark, Skat udland, 2009, s

66 fremt denne dokumentation er udførlig og veldokumenteret, vil det være svært for SKAT at bevise, at en benyttet metode ikke er anvendelig, jf. afsnit 5.3. Er der derimod ikke udarbejdet tilstrækkelig dokumentation, vil SKAT have nemmere ved at godtgøre, at en anden armslængdemetode skal anvendes, jf. ovenfor i afsnit 3.4. På mødet med Klaus Okholm mente denne, at virksomhederne som regel har en bedre indsigt i de faktiske forhold end SKAT, hvilket gør det muligt, at dirigere skat i den retning det ønskes, såfremt virksomheden udarbejder en velargumenteret dokumentation. 250 Det må derfor antages, at skatteyderen generelt står bedre, hvis denne selv tager initiativet, end hvis SKAT tager initiativet. Det vil desuden i praksis ofte være en fordel for virksomhederne at indlede en dialog med SKAT, inden dokumentationen udarbejdes. Dermed vil der kunne ske en forventningsafstemning, og en tvist vil ofte kunne undgås. Der er ikke noget, der tyder på, at bevisreglerne er ændret i forhold til den nye værdiansættelsesvejledning. Så sent som i marts 2011 blev det i folketinget foreslået at indføre en generel omvendt bevisbyrde i transfer pricing sammenhæng, en regel som dog langt fra er sikker på nogensinde at blive vedtaget. 251 Effekten af eventuelt at indføre dette, afhænger af konkrete omstændigheder i den pågældende sag og det pågældende land, eksempelvis er konsekvensen af den omvendte bevisbyrderegel i USA ikke helt klar. 252 Der findes desuden eksempler på lande, som kun anvender en omvendt bevisbyrderegel for handel med bestemte lande eller vedrørende en bestemt type transaktioner. Da der kun findes en beskeden retspraksis om LL 2 og SKL 3 B, er det ikke muligt at vurdere, om en regel om omvendt bevisbyrde vil være effektiv. 253 I værdiansættelsesvejledningen gives der det indtryk, at det skal påvises, at en indkomstbaseret metode ikke er egnet, såfremt brugen af denne fravælges. Desuden angives det, at alle beregninger bør kontrolleres vha. sanity checks, hvilket kræver, at flere armslængdemetoder benyttes. Dette står i kontrast til OECD Guidelines, hvor det fremgår, at det ikke er nødvendigt at bevise, at en fravalgt metode ikke er egnet, eftersom det vil være en urimelig byrde at pålægge skatteyderen. 254 Det kan derfor konkluderes, at SKAT har opnået en større sikkerhed for at en armslængdepris er opnået, dette sker dog på bekostning af en ekstra dokumentationsbyrde for skatteyderen. Samtidig må det dog også formodes, at skatteyderen står stærkere i 250 Møde den Klaus Okholm, PwC, partner og statsautoriseret revisor. 251 Politiken, , SF: Firmaer skal bevise deres uskyld. 252 Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s OECD Guidelines 2010, afsnit

67 et forsvar af en metode, såfremt to separate armslængdemetoder bekræfter en udregnet armslængdepris. Samlet set er dokumentationskravene med værdiansættelsesvejledningen blevet mere omfattende. En væsentlig ændring er, at bevisbyrden for brugen af indkomstbaserede metoder må forventes mindre, i forhold til inden udgivelsen af vejledningen. Udarbejdes der tilstrækkelig dokumentation, vil det umiddelbart være svært for SKAT at bevise, at en armslængdemetode ikke er anvendelig Efterfølgende justeringer Medicinalindustrien er en industri med meget værdifulde immaterielle aktiver, hvoraf markedsværdien ofte først kendes flere år senere, og hvor værdien da kan være ualmindelig høj. 255 Den store usikkerhed forbundet med at værdiansætte immaterielle aktiver, har fået nogle lande til at prøve at løse problemet vha. efterfølgende justeringer. I dansk skatteret findes der ikke særlige regler om, hvordan der skal værdiansættes, når der er stor usikkerhed om værdiansættelsen. LL 2 hjemler, som beskrevet tidligere, ikke mulighed for dispositionskorrektioner, hvilket medfører, at værdiansættelsen må foretages på transaktionstidspunktet. 256 Både i dokumentationsvejledningen og værdiansættelsesvejledningen angives det, at værdiansættelsen skal tage udgangspunkt i de informationer, der forelå på transaktionstidspunktet. 257 I dokumentationsvejledningen angives det endvidere, at hvor der hersker stor usikkerhed på transaktionstidspunktet, skal der anvendes samme fremgangsmåde som mellem uafhængige parter, hvis dette vil være i overensstemmelse med armslængdeprincippet, i form af prisjusteringer. Dette ændrer dog umiddelbart ikke på, at der ikke kan foretages efterfølgende justeringer. Armslængdetesten i OECD s modeloverenskomst artikel 9 skal ligesom LL 2 udføres ud fra de tilgængelige informationer på transaktionstidspunktet. I OECD Guidelines anbefales det dog at tage højde for den fremtidige nytteværdi af aktivet, og der nævnes forskellige metoder til at håndtere usikkerheden: værdiansættelse ud fra det forventede afkast, kortfristede aftaler, prisjusteringsklausuler og genforhandlingsklausuler. 258 Er værdien af et immaterielt 255 Pedersen, SR-skat 2009, s Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s Dokumentationsvejledningen, afsnit og værdiansættelsesvejledningen, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit

68 aktiv meget usikker på transaktionstidspunktet, bør virksomheden ifølge OECD Guidelines tage højde for dette, som uafhængige parter ville have gjort det. De amerikanske skattemyndigheder har indført en hjemmel til en kontinuerlig årlig armslængdeprøve, second look. 259 Dette vil være særlig relevant i de tilfælde, hvor eksempelvis et varemærke, patent eller en licens enten er steget eller faldet betydeligt i værdi, efter at overdragelsen er fundet sted. 260 Formålet med metoden er at forhindre, at et immaterielt aktiv overføres fra USA til et skattelyland, hvorefter det eventuelt stiger i værdi. Princippet er dog kritiseret voldsomt, idet metoden ikke angiver nogen bestemt armslængdemetode til værdiansættelsen. Desuden anses det for urimeligt, at myndighederne kan tilsidesætte en tidligere indgået aftale, uden at det kan påvises, at uafhængige parter ville være nået frem til en anden pris under samme omstændigheder. Metoden vil formentlig få større betydning i fremtiden, muligvis inden for en overskuelig tidshorisont, som følge af de store usikkerheder forbundet med værdiansættelse af immaterielle aktiver. 261 Det fremgår af OECD Guidelines, at hvis der mellem parterne er aftalt en fast pris, selvom uafhængige parter uden tvivl i samme situation ville have benyttet en form for prisjusteringsklausul, kan skattemyndighederne i nogle tilfælde være berettigede til at korrigere aftalen. 262 Dette åbner dermed op for, at der ifølge OECD Guidelines i nogle tilfælde kan foretages en efterfølgende armslængdeprøve. 263 Dette kan være problematisk og i strid med armslængdeprincippet i OECD s modeloverenskomst artikel 9 stk. 1, da der dermed er tale om en dispositionskorrektion, og da en armslængdetest skal foretages på transaktionstidspunktet, og ikke må gøre brug af bagklogskab. Umiddelbart er denne metode heller ikke blevet set anvendt, hvorfor det må antages, at der skal foreligge en positiv hjemmel, som eksempelvis er tilfældet i USA, som det blev set ovenfor, samt i Canada og Tyskland Den fremtidige udvikling Transfer pricing må anses som et politisk problem af stor national betydning. Desværre tyder ikke meget på, at OECD Guidelines kan løfte opgaven med at løse disse problemer alene. Den næste generations lovgivning på området bør være af international karakter, samt være bin- 259 Pedersen, Transfer pricing: i international skatteretlig belysning, s Pedersen, Transfer pricing: i international skatteretlig belysning, s. 208 ff. 261 Pedersen, SR-skat 2009, s OECD Guidelines 2010, afsnit Pedersen, Transfer pricing: i international skatteretlig belysning, s. 232 og Wittendorff, SR-skat 2009, s Wittendorff, SR-skat 2009, s

69 dende, eller i det mindste være mere konkret end OECD Guidelines. 265 Dette vil kunne minimere forskellene i forhold til de nationale lovregler. En fornuftig løsning kunne være, at incitamentet til at foretage indkomstoverførsler blev fjernet. Dette kunne ske gennem en internationalt harmoniseret selskabsbeskatning hvor skattelystater tvinges til samarbejde gennem diplomatiske sanktioner. 266 Den seneste verdenspolitiske udvikling er da også, at de førende industrialiserede nationer i 2009 på G8 og G20 topmøderne har skærpet kampen mod skatteparadiser. 267 Dette har medført, at flere skatteparadiser allerede har indgået internationale samarbejder om udveksling af oplysninger til brug for skatteansættelsen. Inden 2010 udgaven af OECD Guidelines blev der foretaget en større revision af specielt kapitlerne 1-3, som omhandler armslængdeprincippet og valg af armslængdemetode. Som et resultat af at værdiansættelsen af immaterielle aktiver stadig ses som et stort problem, har OECD nedsat en arbejdsgruppe til at se på eventuelle opdateringer af retningslinjer på dette område, hvoraf seneste kladde blev offentliggjort i januar Da OECD Guidelines kun indirekte anbefaler en nutidsværdiberegning ved værdiansættelsen, vil det blive undersøgt, om der i fremtiden skal benyttes mere finansielle værdiansættelsesmetoder, bland andet DCFmetoden. 269 Det vil i denne forbindelse blive undersøgt, hvordan der kan foretages et rimelighedstjek af de parametre, der benyttes i disse værdiansættelsesmodeller. Det er derfor sandsynligt, at OECD i fremtiden vil indføre en beskrivelse af indkomstbaserede metoder. Det vil dog formentlig tage nogle år, før arbejdsgruppens arbejde er færdiggjort, og en sådan ændring kan foretages. Det ville være optimalt, hvis de indkomstbaserede metoder blev reguleret af OECD, frem for at der eksisterer forskellige nationale regelsæt. Mange problemer eksisterer på grund af manglende enighed om armslængderegler- og metoder, hvilket OECD Guidelines i form af sin normative karakter ikke ændrer ved. Der er derfor risiko for, at de enkelte lande også vil bevæge sig i forskellige retninger på dette område Pedersen, Revision & regnskabsvæsen 2003, s Pedersen; Friis Hansen og Jul Clausen, Festskrift til Ole Bjørn, s Pedersen, SR-skat 2009, s OECD Project - Transfer pricing and intangibles: Scope of the OECD project. 269 OECD Project - Transfer pricing and intangibles: Scope of the OECD project, afsnit Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, s

70 Som beskrevet tidligere har der været debat i dansk politik omkring en omvendt bevisbyrde. I forlængelse af dette, samt den nye værdiansættelsesvejledning, er en mulighed også, at det i fremtiden efterfølgende bliver muligt at teste, hvorvidt grundlæggende forudsætninger, der blev lagt til grund for værdiansættelsen af immaterielle aktiver, senere er blevet opfyldt. Dette er især relevant for indkomstbaserede metoder. Hvis disse grundlæggende forudsætninger i stor grad ikke er blevet opfyldte, kan en mulighed være, at bevisbyrden skifter over på skatteyderen. 271 Derefter vil skatteyderens opgave være at finde bevis for, at dette ikke var forudsigeligt på transaktionstidspunktet. Dette skal dog foretages med forsigtighed, jf. afsnittet om efterfølgende justeringer, da der ikke bør gøres brug af bagklogskab. Som en erkendelse af, at det er ressourcekrævende at foretage den eksisterende transfer pricing regulering, foreslås det også, at en formelallokering kunne være løsningen. OECD tager dog stærkt afstand fra en sådan fast formel til fordeling af profitten mellem de involverede parter, hvorfor denne metode umiddelbart ikke må forventes indført Delkonklusion I dette kapitel fremgik det, at det til værdiansættelsen af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner, selv før udgivelsen af den nye værdiansættelsesvejledning, var muligt at benytte indkomstbaserede armslængdemetoder. Endda var en sådan metode hyppigt forekommende i praksis, da de traditionelle metoder i OECD Guidelines ofte ikke var tilstrækkelige. Derudover blev der ofte anvendt alternative metoder til værdiansættelsen i praksis. Værdiansættelsesvejledningen må anses som en fordel for skatteyderen, da det nu skriftligt fremgår, hvilke armslængdemetoder der foretrækkes af SKAT. Værdiansættelsesvejledningen må tillægges en stærk retskildeværdi. Dette betyder, at såfremt skatteyderens dokumentation er udførligt udarbejdet, værdiansættelsen sket inden for rammerne af den nye værdiansættelsesvejledning, og de anvendte parametre er fornuftige, da vil det være svært for SKAT at godtgøre, at en anvendt armslængdemetode er direkte forkert. Med de indkomstbaserede armslængdemetoder vil SKAT formentlig stå bedre i konjunkturperioder, hvor der værdiansættes meget højt, ligesom bl.a. time lag i sammenlignelighedsgrundlaget undgås. Den største ændring er at finde i dokumentationskravene og den dertil hørende 271 Wittendorff, International Transfer Pricing Journal 2010, vol. October, afsnit OECD Guidelines 2010, afsnit

71 dokumentationsbyrde, eftersom de indkomstbaserede armslængdemetoder også var tilladte før. Dokumentationskravene er samlet set blevet væsentligt mere omfattende. 65

72 6 Konklusion Formålet med denne afhandling har været, at undersøge hvordan kontrollerede transaktioner af immaterielle aktiver værdiansættes, i lyset af værdiansættelsesvejledningen af 21/ Dette er gjort med henblik på at skabe klarhed over retstilstanden på området, således at skattyderen kan få en forventning om, hvilke armslængdemetoder der skal benyttes. At transfer pricing emnet har været under stort fokus fra medierne så sent som i april 2011, viser at problemet er aktuelt. De største problemer i forbindelse med værdiansættelse af kontrollerede transaktioner vedrører immaterielle aktiver, og værdiansættelsesvejledningen blev udgivet for at håndtere denne problemstilling. For at kunne besvare afhandlingens problemformulering, er afhandlingen blevet udarbejdet som en retsdogmatisk opgave, hvor der er blevet redegjort for gældende ret. Derudover er der et enkelt retspolitisk afsnit, hvor fremtidige ændringer til retstilstanden er foreslået. Ved kontrollerede overdragelser af immaterielle aktiver opstår spørgsmålet, om skattemyndighederne er berettigede til at foretage en korrektion af overdragelsesprisen. Er korrektionsadgangen stor, vil SKAT i større grad have indflydelse på valget af armslængdemetode, eftersom det vil stille højere krav til skatteyderens dokumentation af en valgt metode. Skattemyndighedernes generelle korrektionsadgang mellem uafhængige parter må betegnes som tvivlsom, hvorimod der i transaktioner mellem interesseforbundne parter synes at være en noget friere adgang til en sådan korrektion. I den danske lovregulering er det kun muligt at foretage en vilkårskorrektion i forhold til LL 2, hvorfor det kun er prisen, der kan korrigeres. Der er ikke specificeret nogle armslængdemetoder i LL 2, hvorfor disse skal findes i OECD Guidelines, jf. forarbejder til LL 2. Under gennemgangen af OECD reglerne på området fremgik det, at det er muligt at benytte en indkomstbaseret armslængdemetode, på trods af at brugen af en sådan metode ved første øjekast synes at være noget anderledes i forhold til de fem specificerede armslængdemetoder i OECD Guidelines. Derudover er prioriteringen af armslængdemetoderne blevet blødt op inden for det seneste år, hvilket betyder, at det er den metode som i situationen passer bedst, der skal benyttes. Dette har dog ikke direkte den store betydning for immaterielle aktiver, eftersom CUP, RPM og CPM alligevel sjældent kan benyttes. TNMM er formentlig den mest benyttede OECD armslængdemetode i praksis. Derudover må det forventes, at brugen af PSM i 66

73 fremtiden vil forøges, som følge af pres fra tredjelande samt den stigende betydning af immaterielle aktiver. Før udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen var det også i dansk praksis muligt at benytte en indkomstbaseret metode, ligesom resultatbaserede metoder ofte blev anvendt i praksis. Der er flere eksempler fra praksis på, at der blev benyttet alternative værdiansættelsesmetoder, eftersom de traditionelle armslængdemetoder ofte ansås for uegnede. En samlet vurdering er derfor, at værdiansættelsesvejledningen må anses som en fordel for skatteyderen, idet det nu skriftligt fremgår, at de indkomstbaserede metoder foretrækkes af SKAT. Dette øger skatteyderens retssikkerhed, eftersom det tidligere har været noget uklart, hvilke metoder der foretrækkes. Brugen af indkomstbaserede armslængdemetoder medfører en del problemstillinger, især problemet omkring informationsasymmetri, hvor skatteyderen under udarbejdelse af fremtidsrettede prognoser må antages at have den bedste viden om det pågældende aktiv. Det samlede billede er dog, at brugen af indkomstbaserede armslængdemetoder må betegnes som fornuftigt, eftersom dette ligeledes medfører visse fordele, som f.eks. at det må forventes, at SKAT står bedre i perioder, hvor der værdiansættes meget højt, ligesom bl.a. fænomenet time lag undgås. Værdiansættelsesvejledningen må formodes at have en stærk retskildeværdi, hvilket gør, at vejledningen bør følges, såfremt det er muligt. Det må desuden forventes, at hvis skatteyderens dokumentation er udførligt udarbejdet og inden for rammerne af værdiansættelsesvejledningen, da vil det være svært for SKAT at godtgøre, at en anvendt armslængdemetode er direkte forkert, såfremt denne er i overensstemmelse med armslængdeprincippet. Samlet set opnår SKAT, at værdiansættelserne holdes inden for rammerne af værdiansættelsesvejledningen, ligesom denne er tilstrækkelig løst formuleret til, at skatteyderen ikke opnår nogle faste holdepunkter, der kan benyttes mod SKAT i en tvist. Med værdiansættelsesvejledningen er retstilstanden derfor blevet ændret, selvom det allerede inden denne var muligt at benytte indkomstbaserede armslængdemetoder. Den største ændring skal findes i dokumentationskravene, eftersom disse er blevet væsentligt mere omfattende. Dette selvom brugen af indkomstbaserede metoder må forventes at kræve mindre bevisbyrde end før udgivelsen af værdiansættelsesvejledningen. 67

74 I den danske lovgivning er der i øvrigt ikke mulighed for at foretage efterfølgende justeringer af en transaktion. Er en armslængdepris meget usikker på transaktionstidspunktet, anbefales det at tage højde for dette, som uafhængige parter ville have gjort det, evt. ved brug af prisjusteringsklausuler. Den fremtidige lovgivning bør være af international karakter, for at minimere forskellene mellem nationale regler. I forlængelse af dette har OECD nedsat en arbejdsgruppe, der skal se på implementeringen af en indkomstbaseret metode, hvilket vil betyde, at de nationale regler ensrettes. Nationale tiltag såsom værdiansættelsesvejledningen kan netop medføre differentierede nationale regler. 68

75 7 Perspektivering Når det kommer til værdiansættelse af immaterielle aktiver i kontrollerede transaktioner og værdiansættelsesvejledningen, findes der ikke megen litteratur på området. Dette er en konsekvens af, at vejledningen er relativ ny, hvilket blandt andet gør, at eksempelvis store værker såsom Jens Wittendorffs doktorafhandling om transfer pricing ikke behandler denne. 273 Derudover findes der ingen eksempler på, at kontrollerede transaktioner af immaterielle aktiver er blevet korrigeret efter dansk retspraksis, ligesom de forskellige værdiansættelsesmetoder ikke har været til prøvelse. Dette betyder, at mange spørgsmål på området stadig er uafklarede. Formålet med denne afhandling har derfor været, at udfylde en del af det tomrum, der har været inden for litteraturen på området. De fleste danske værker på området er blevet gennemgået, for at kunne bygge videre på disse i fortolkningen af afhandlingens problemstilling. Retstilstanden er derfor blevet klarlagt ud fra eksisterende litteratur, ekspertudtalelser samt egne fortolkninger. Afhandlingen fandt blandt andet, at værdiansættelsesvejledningen må formodes at besidde en betydelig retskildeværdi. Det vil derfor i fremtiden være oplagt, at undersøge hvilken betydning vejledningen vil få, og hvilke armslængdemetoder der skal benyttes, når der engang foreligger praksis på området. Det er i denne sammenhæng yderst interessant at få klarlagt, hvor meget der skal til, for at SKAT kan korrigere en værdiansættelse. Dette er aktuelt, idet brugen af indkomstbaserede armslængdemetoder må forventes at medføre upræcise armslængdeintervaller. Brugen af indkomstbaserede metoder og afhandlingens forslag til den fremtidige udvikling medfører desuden, at det vil være relevant, at undersøge hvordan brugen af denne metode bør implementeres i OECD Guidelines, sådan at forskellige nationale regler undgås. Der synes desuden at være meget lidt dansk litteratur om betydningen af at implementere en indkomstbaseret metode i transfer pricing i skatteretlig sammenhæng. Det må formodes, at dette medfører problemer, eftersom der kan være forskel på hvordan der værdiansættes generelt, modsat indenfor skatteretten. 273 Wittendorff, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret. 69

76 Litteraturliste Bøger og artikler: Andersen, P.S. 2003, "Transfer Pricing: Ny Vejledning om dokumentationspligten fra Told- og Skat", Revision & Regnskabsvæsen, vol. 72, nr. 9, s Bernsen, J., Kelstrup, A.M. & Toftemark, K. 2009, "Ny dansk værdiansættelsesvejledning", Skat udland, vol. 2009, nr. 10, s Blume, P. 2009, Juridisk metodelære, 5. udgave, Jurist- og Økonomforbundet, Kbh. Brauner, Y. 2008, "Value in the Eye of the Beholder: the Valuation of Intangibles for Transfer Pricing Purposes", Virginia Tax Review, vol. 28, nr. 1, s Bundgaard, J. 2003, "Sekundære korrektioner", Revision & Regnskabsvæsen, vol. 72, nr. 3, s Bundgaard, J. & Wittendorff, J. 2001, Armslængdeprincippet & transfer pricing, 1. udgave, Magnus Informatik, Kbh. Bygholm, J. 2000, "Ny vejledende anvisning om værdiansættelse af goodwill", SR-skat, vol. 12, nr. 3, s Cohen, J.A. 2005, Intangible assets: valuation and economic benefit, John wiley & sons inc, Hoboken, N.J. Engholm Jacobsen, J.O. 2004, Skatteretten 1, 4. udgave, Thomson - GadJura, Kbh. Eskildsen, T. & Bygholm, J. 2009, "SKATs vejledning om værdiansættelse af 21. august 2009", SR-skat, vol. 21, nr. 5, s Evald, J. 2005, At tænke juridisk: juridisk metode for begyndere, 3. udgave, Nyt Juridisk Forlag, Kbh. Foreningen af Statsautoriserede Revisorer. Rådgivningsudvalget 2002, Fagligt notat om den statsautoriserede revisors arbejde i forbindelse med værdiansættelse af virksomheder og virksomhedsandele, Rådgivningsudvalget, FSR, Kbh. Halling-Overgaard, S. & Sølvkær Olesen, B. 2010, Generationsskifte og omstrukturering: det skatteretlige grundlag, 3. udgave, Jurist- og Økonomforbundet, Kbh. Hedegaard Eriksen, C. 2005, "Myndighedernes adgang til at korrigere i parternes værdiansættelse". Hedegaard Eriksen, C. 2007, Beskatning af immaterielle aktiver, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundet, Kbh. Hougaard, A. 2010, "Adgangen til at foretage korrektion i dansk indkomstskatteret", Tidsskrift for skatter og afgifter, vol. 2010, nr. 11, s Josephsen, N. & Reinau, N. 2003, "Immaterielle rettigheder: skattemæssige overvejelser ved placering heraf", Skat udland, vol. 2003, nr. 2, s Jul Andersen, J. & Bjerre, T. 2004, "Transfer pricing af immaterielle aktiver", Skat udland, vol. 2003, nr. 2, s Karnøe, L. 2008, Immaterialret: indhold, værdiansættelse og skat, 1. udgave, Thomson Reuters, Kbh. Kerzel, M. 2005, "Det skatteretlige værdiskøn", Tidsskrift for skatter og afgifter, vol. 25, s Madsen, A. 2005, Værdiansættelse af immaterielle rettigheder, Skatterevisoren, nr. 2. Markham, M. 2005, The transfer pricing of intangibles, Kluwer Law International, The Hague, Netherlands.

77 Michelsen, A. 2003, "Højesterets betydning for skatteretten i de seneste 10 år", Tidsskrift for skatter og afgifter, vol. 41, nr. 10, s Michelsen, A. 2003, International skatteret, 3. udgave, Thomson - GadJura, Kbh. Michelsen, A., Askholt, S., Bolander, J. & Engsig, J. 2009, Lærebog om indkomstskat, 13. udgave, Jurist- og Økonomforbundet, Kbh. Møllin Ottosen, A. 2004, "Værdiansættelse af immaterielle rettigheder", Skat udland, vol. 2003, nr. 2, s Nicolaisen, N. 2008, Introduktion til juridisk metode, 1. udgave, SB, Kbh. Nørgaard Christensen, J. 2009, "Skattemæssig værdiansættelse af virksomheder og kapitalandele", Revision & regnskabsvæsen, vol. 78, nr. 12, s Nørgaard, J. 2001, Juristen, s. 68. OECD 2009, OECD transfer pricing: guidelines for multinational enterprises and tax administrations 2009, OECD Publishing, Paris. OECD 2010, OECD transfer pricing: guidelines for multinational enterprises and tax administrations 2010, OECD Publishing, Paris. Oreby Hansen, A. & Andersen, P. 2008, Transfer pricing i praksis, 1. udgave, Magnus Informatik, Kbh. Pedersen, J. 2009, "Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret", SR-skat, vol. 21, nr. 6, s Pedersen, J. 2003, "Transfer pricing: status og perspektiver", Revision & regnskabsvæsen, vol. 72, nr. 1, s Pedersen, J. 1998, Transfer pricing: i international skatteretlig belysning, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundet, Kbh. Pedersen, J., Siggaard, k., Winther-Sørensen, N., Bundgaard, J., Langhave Jeppesen, I., Kerzel, M. & Pedersen, S. 2009, Skatteretten 1, 5. udg., Forlaget Thomson / GadJura, København. Pedersen, S., Friis Hansen, S. & Jul Clausen, N. 2004, Festskrift til Ole Bjørn, 1. udgave, Jurist- og Økonomforbundet, Kbh. Ramskov, B. 2005, "Transfer pricing - udviklingen i praksis, herunder den første højesteretsdom - rådighed kontra anvendelse og sammenlignelighedstesten, del 1", Tidsskrift for skatter og afgifter, vol. 2005, nr. 40, s Reilly, R.F. 2009, "Valuation of IP During a Distressed Economy-Part II", Licensing Journal, vol. 29, nr. 9, s Vistisen, E. 2010, Transfer pricing i en foranderlig verden: indtryk fra en OECD-konference, Magnus, Kbh. Winther-Sørensen, N. 2009, Skatteretten 3, 5. udg., Thomson Reuters Professional, Kbh. Wittendorff, J. 2010, "Valuation of Intangibles under Income-Based Methods Part I", International Transfer Pricing Journal, vol. September/October. Wittendorff, J. 2010, "Valuation of Intangibles under Income-Based Methods Part II", International Transfer Pricing Journal, vol. October. Wittendorff, J. 2009, "Armslængdeprincippet i skatteretligt limbo", SR-skat, vol. 21, nr. 2, s Wittendorff, J. 2009, Armslængdeprincippet i dansk og international skatteret, 1. udgave, Thomson Reuters, Kbh. Wittendorff, J. 2007, "Transfer pricing og immaterielle aktiver", Skat udland, vol. 2007, nr. 8, s

78 Øvrige publikationer: Finansministeriet Økonomisk redegørelse, December 2010 IVSC - Valuation of Intangible Assets Exposure draft - Revised International Valuation Guidance Note No. 4 - January OECD Observer Transfer pricing: A challenge for developing countries ( ping_countries.html) OECD Project - Transfer pricing and intangibles: Scope of the OECD project Document approved by the committee on fiscal affairs on 25 January 2011, ( PwC publikation Værdiansættelse af immaterielle rettigheder ( PwC publikation Transfer Pricing in a recession ( SKAT - Den juridiske vejledning SKAT - Ligningsvejledningen; Erhvervsdrivende SKAT - Ligningsvejledningen; Selskaber og aktionærer Love: AL Afskrivningsloven (LBK nr af 11/10/2007) LL Ligningsloven (LBK nr af 29/11/2010) SKL Skattekontrolloven (LBK nr af 24/11/2005) SL Statsskatteloven Domme og afgørelser: SKM VLR SKM LR Transfer pricing - TP dokumentation Værdiansættelse af goodwill - virksomhedens erfaring og omdømme - varierende kundekreds - personlige kvalifikationer TfS 2006, 312 SR Ansættelse af goodwill

79 TfS 2003, 44 LSR TfS 2000, 256 LR TfS 1999, 463 H Betingelser for armslængderegulering Bindende forhåndsbesked goodwill - værdiansættelse Aktieselskaber - maskeret udlodning sponsorgave Internetadresser: (de præcise henvisninger findes i fodnoterne)