Breaking news på juraområdet. IKA Årskonference 2017 Cand.jur. Martin Stæhr

Transkript

1 Breaking news på juraområdet IKA Årskonference 2017 Cand.jur. Martin Stæhr

2 ESPD OG VERIFIKATION 2

3 ESPD OG VERIFIKATION Århundredets dårligste udbuds-opfindelse! Tanken god men selve dokumentet håbløst! Hvad giver bl.a. anledning til udfordringer hos ordregiver: Overensstemmelse mellem udbudsbetingelsernes krav og ordregivers ESPD-skabelon. Accept af bilag ved siden af ESPD? Reparation af mangelfulde ESPD er hvor langt kan man gå? Krav om egnethedskrav formuleret som mindstekrav (uheldig dansk opfindelse). Både efterspørge ESPD og dokumentation samtidig. Hvad giver bl.a. anledning til udfordringer hos tilbudsgiver: Af udfylde dokumentet de rigtige steder (!) At lade sig nøje med ESPD et og ikke fremlægge særskilte bilag særligt referencer. At overføre de rigtige regnskabstal til ESPD et. At håndtere brugen af andres kapacitet (herunder koncernforbundne selskaber). Afsnit 5 begrænsning af antallet af ansøgere. 3

4 ESPD OG VERIFIKATION Hvad kan ordregiver gøre for at afhjælpe problemerne? Let forståelig ESPD-vejledning i udbudsbetingelserne særlig vigtigt at oplyse om mulighed/ikke-mulighed for at bruge bilag, samt hvordan ansøger/tilbudsgiver skal håndtere ESPD et ved brug af andres økonomiske eller tekniske kapacitet. Begræns egnethedskravene til dem, der er relevante for udbuddet ikke noget udbudsretligt krav om at der skal stilles økonomiske og/eller tekniske egnethedskrav. Tag konkret stilling til hvilke af de frivillige udelukkelsesgrunde, der skal være gældende ved udbuddet pas særligt på den vedr. tidligere ophævelse af offentlig kontrakt. Overvej ved offentlige udbud at bruge løsningen, hvor tilbudsgiver blot skal bekræfte, at denne opfylder alle minimumskravene i relation til egnethed. I forhold til umodne markeder overvej intro-/spørgemøde! 4

5 ESPD OG VERIFIKATION Den efterfølgende verifikation af ESPD hos vindende tilbudsgiver: Husk, at tildelingsbeslutning først kan træffes, når verifikationen er sket ikke lovligt med betingede tildelingsbeslutninger (bruges dog i andre EU-lande). Husk, at der ved alle afsnit II udbud er behov for at få forelagt den udvidede serviceattest fra danske virksomheder også omfattende bestyrelse og direktion. I forhold til udenlandske virksomheder behov for at få forelagt dokumentation fra hjemlandet særligt problematisk i relation til de obligatoriske udelukkelsesgrunde, der også skal dokumenteres for så vidt angår direktion og bestyrelse. Typisk nødvendigt at få indhentet straffeattester (læs: lang sagsbehandlingstid og persondataretlige issues) Danske virksomheder med udenlandske direktions- og bestyrelsesmedlemmer måske hjælp at hente med den ændrede serviceattest pr. 30. januar 2017! 5

6 ESPD OG VERIFIKATION Dokumentationspligten kan forlænge udbudsprocessen betydeligt hvad gør vi så? Ordregiver: Beskriv dokumentationspligten allerede i udbudsbetingelserne og gør det tydeligt, hvad det er for konkrete dokumenter, der skal fremlægges af vindende tilbudsgiver. Ved tofasede udbud indhent evt. dokumentationen umiddelbart efter prækval. Indhent selv de dokumenter, der er offentligt tilgængelige. Begræns egnethedskravene. Gør det evt. klart, at referencelisten i ESPD et er lig med den endelige dokumentation. I meddelelsen til vindende tilbudsgiver gør det tydeligt, hvad der skal fremlægges! Følg evt. meddelelse op med vejledende telefonopkald. Tilbudsgiver: Hav en frisk udvidet serviceattest liggende i skuffen. Vær på forkant i relation til egnethedskravene. Hav styr på underleverandører (dem man evt. baserer sig på i.f.h.t mindstekrav). Vær opmærksom på hvilken dokumentation, der evt. skal indhentes fra udlandet. 6

7 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODEN 7

8 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODEN Hvordan er det gået med håndteringen af udbudslovens 160? Forholdsvis få problematikker ordregiverne har fundet gode redskaber til at håndtere kravet i udbudslovens 160. EU-domstolens dom i Dimarso-sagen (sag C-6/15) har vist, at det var komplet unødvendigt at indsætte et krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden i udbudsloven. Betydning: Ikke krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden ved licitationer efter tilbudsloven. Ikke krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden ved light-udbud. Ikke krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden ved annonceringer efter afs. IV. Ikke krav om offentliggørelse af evalueringsmetoden ved mini-udbud på gl. rammeaftaler. Men skal evalueringsmetoden fastlægges internt inden åbning af tilbud ved disse procedurer? 8

9 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODEN Principiel kendelse om rækkevidden af udbudslovens 160 på vej. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vs. Region Midtjylland. Kampen mellem de to mulige forståelser af forarbejderne til udbudsloven. KFST: Evalueringsmetoden skal beskrives på forhånd i alle detaljer, herunder angivelse af den præcise formel for beregning af points i relation til priskriteriet. Region Midtjylland: Kravet om offentliggørelse af evalueringsmetoden ikke lig med krav om beskrivelse af den eksplicitte formel for beregning af points for priskriteriet - blot de overordnede principper. Klage indgivet kort før jul første KFST-klage i 5 år. Lang sagsbehandlingstid i KLFU øjeblikket! Hvem vinder? 9

10 OFFENTLIGGØRELSE AF EVALUERINGSMETODEN Og hvorfor er det bare så svært med kravet om offentliggørelse af evalueringsmetoden? KLFU s kendelse af 22. november 2016 Abigo Medical mod Region Syddanmark m.fl. Udbud efter 2004-udbudsdirektivet dvs. ikke krav om forudgående offentliggørelse af evaluereringsmetoden. Klage over evalueringsmetoden på delaftale vedr. modermælkserstatning. Evalueringstekniske tilbudssummer: Nestlé: kr. Abigo Medical: kr. Nutricia: kr. = 0,17 points = 5 points = 4,73 points (samlet vinder) Klagenævnet? 10

11 AKTINDSIGT I TILBUD 11

12 AKTINDSIGT I TILBUD Klagenævnets praksis kan gøre selv den mest opmærksomme indkøber og tilbudsgiverrepræsentant rundtossede. Den offentlige ordregiver bliver ofte ufrivilligt taget som gidsel i en magtkamp mellem tilbudsgivere, der udnytter aktindsigtsreglerne til at opnå viden om konkurrentens tilbud. Den gode ting: Klagenævnet er begyndt at offentliggøre flere af deres afgørelser! Den dårlige ting: Det kan være vanskeligt at finde en linje i Klagenævnets praksis. Husk: En aktindsigtssag ved Klagenævnet er ikke det samme som en klagesag ved Klagenævnet Ikke klagegebyr for den klagende Ikke pålæg af sagsomkostninger Ofte ikke behov for at antage ekstern juridisk bistand Ikke afgørelser, der har økonomiske konsekvenser for den offentlige myndighed 12

13 AKTINDSIGT I TILBUD I 2012 afgørelse fra Klagenævnet, der fastslog, at Københavns Kommune havde været berettiget til at undlade at give aktinindsigt i en tilbudsliste for så vidt angår produktsammensætning mv. i relation til et udbud af sygeplejeartikler. Mange ordregivere har handlet i overensstemmelse med denne afgørelse efterfølgende. Slået ned med et brag i Klagenævnets afgørelse af 12. august 2016 vedrørende Viborg Kommune. Udbud af stomi- og kateterprodukter. Ikke i overensstemmelse med offentlighedsloven at undlade at give aktindsigt i tilbudslister for så vidt angår oplysninger om de tilbudte produkter (varenavn, producent, producentvarenummer, tilbudsgivers varenummer) Ikke forretningsoplysninger i henhold til offentlighedslovens 30, nr. 2. Tilsvarende i afgørelse af 6. september 2016 vedr. Aarhus Kommune (kontorartikler) ej offentlig. 13

14 AKTINDSIGT I TILBUD Klagenævnet afgørelse af 2. september 2016 vedr. Aarhus Kommune ej offentliggjort Udbud af gardiner og solafskærmning. Lovligt at nægte aktindsigt i case-besvarelser.. aktindsigt i oplysningerne kan indebære en risiko for at skade xxxx s konkurrenceevne i forbindelse med fremtidige udbud eller andre kontrakter med et økonomisk tab til følge. Klagenævnets afgørelse af 9. december 2016 MultiLine mod Moderniseringsstyelsen Udbud af rengørings- og forbrugsartikler. Lovligt at nægte aktindsigt i visse doserings- og forpakningsstørrelser, der var udviklet specielt til det konkrete udbud samt andre verserende udbud. 14

15 AKTINDSIGT I TILBUD Status: Det er på ingen måde let at håndtere aktindsigtssager. Budskab: Hold jer ajour med Klagenævnets praksis og forsøg at placere jeres konkrete sager i den praksis, der foreligger. Ordregiver: Hvis det efter nærmere undersøgelser, herunder af praksis, ikke kan afvises, at tilbudsoplysninger udgør fortrolige forretningsoplysninger undlad at give aktindsigt! Husk IKA-kursus om aktindsigt og klagehåndtering for ordregivere i Odense den 1. marts

16 KONTAKT Cand.jur. Martin Stæhr Telefon: Følg Udbudsjura.dk på LinkedIn og bliv løbende opdateret på udbudsretlige nyheder! 16