Udbudsmorgen. Forhandling. Thomas Thorup Larsen

Transkript

1 Udbudsmorgen Forhandling Thomas Thorup Larsen København, 26. marts 2014

2 Program Formål med forhandling? Hvornår kan der forhandles gældende regler og det nye direktiv? Hvad kan der forhandles om? Hvordan kan man (lovligt) forhandle om fx pris? Hensyn og fokuspunkter Dialog vejen til ordregiver - alternativ til forhandling? Page 2

3 Formål med forhandling Ordregiver God konkurrence og value for money Lave det rigtige udbudsmateriale, som understøtter disse mål Gennem forhandling optimere alle tilbud og afklare uklarheder (konditionsmæssighed) Page 3

4 Formål med forhandling - Tilbudsgiver Vinde kontrakt Påvirke udbudsmateriale, så det passer til egne styrker Afgive et godt konditionsmæssigt tilbud Page 4

5 Formål med forhandling Udfordring 1 Adgang til at ændre udbudsmaterialet er IKKE ubegrænset både særlige og fælles ønsker Løsning for ordregiver - Stil få ultimative krav (mindstekrav) i udbudsmaterialet, som der skal forhandles om. Løsning ordregiver/tilbudsgiver: tidligere inddragelse af aktører dvs. teknisk dialog Page 5

6 Formål med forhandling Udfordring 2 Ordregiver kan ikke frit dele oplysninger fra indkomne tilbud for at presse forholdet mellem tilbudt pris og kvalitet Løsning for ordregiver: Fremhæv stærke og svage sider på en gennemsigtig måde Løsning for tilbudsgiver: Lyt til ordregivers feedback Page 6

8 Forhandling efter de gældende regler Udbud med forhandling, definition jf. udbudsdirektivet Procedurer, hvor de ordregivende myndigheder henvender sig til økonomiske aktører, som de selv udvælger, og forhandler kontraktens vilkår med en eller flere af disse., jf. art. 1, stk. 11, 4. led. Page 8

9 Forhandling efter de gældende regler Udbud med forhandling, definition jf. udbudsdirektivet Art. 30: Efter forudgående offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse Art. 31: Uden forudgående offentliggørelse af udbudsbekendtgørelse Restriktiv fortolkning om berettigelsen for begge Bevisbyrden hos ordregiver Page 9

10 Forhandling efter forudgående bkg. artikel 30 Art. 30, nr. 1, litra a ordregiver alene modtaget ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud. Inkluderer også situationen, hvor alle oprindelige tilbudsgivere er med og derfor ingen ny bekendtgørelse. Art. 30, nr. 1, litra b - Indkøbets art eller de hermed forbundne risici muliggør ikke en forudgående samlet prisfastsættelse. art 30., nr. 1, litra c - tjenesteydelse kan ikke specificeres tilstrækkelig nøjagtigt. art 30., nr. 1, litra d - offentlige bygge- og anlægskontrakter, der udelukkende udføres med henblik på forsøg, forskning eller videreudvikling. Page 10

11 Forhandling uden forudgående bkg. (direkte tildeling) For varer, tjenesteydelser og bygge/anlæg Art. 31, nr. 1, a hvis der ikke afgives tilbud eller ikke afgives egnede tilbud Art. 31, nr. 1, b tekniske eller kunstneriske grunde eller beskyttelsen af enerettigheder gør at kontrakt kun kan overdrages til en bestemt økonomisk aktør Art. 31, nr. 1, c - strengt nødvendigt, når tvingende grunde som følge af uforudsete begivenheder, ikke gør det muligt at overholde tidsfristerne for offentlige/begrænsede udbud og dette ikke skyldes ordregivers egne forhold Page 11

12 Forhandling uden forudgående bkg. (direkte tildeling) - fortsat Art. 31, nr. 2 a vedrørende vareindkøb fremstillet mhp. forskning, udvikling og forsøg Art. 31, nr. 2 b vedrørende supplerende vareleveringer Art. 31, nr. 2 c vedrørende varekøb på varebørs Art. 31, nr. 2 d vedrørende indkøb af varer fra likvidations- eller konkursbo Art. 31, nr. 3 vedrørende vinderen/vinderne af en projektkonkurrence Art. 31, nr. 4 a vedrørende supplerende arbejder eller tjenesteydelser Art. 31, nr. 4 b vedrørende gentagelsesarbejder Page 12

13 Forhandling efter de gældende regler Udbud med forhandling, forsyningsvirksomheder Art. 40, stk. 2 forhandling altid mulig dvs. både i undtagelsestilfælde svarende til direktivets art 30 og 31 (med/uden forudgående bekendtgørelse), men også helt generelt efter forudgående bekendtgørelse. Page 13

14 Forhandling efter de gældende regler Udbud med forhandling i tilbudsloven Bygge- og anlæg tilbudslovens afsnit I særlige reguleringer vedr. underhåndsbud, forhandlingsemner og deltagere alt efter tildelingskriterium mv. Varer og tjenesteydelser tilbudslovens afsnit II (dvs. under tærskelværdier i direktiv) forhandling tilladt - ingen særlige regler udover dem der følger af annonceringspligten (offentliggørelse og gennemsigtighed/ligebehandling mv.) Page 14

15 Nyt direktiv Det nye udbudsdirektiv giver en bredere forhandlingsadgang Page 15

16 Nyt direktiv, artikel 26, stk. 4 Medlemsstaterne sørger for, at ordregivende myndigheder kan anvende udbud med forhandling eller konkurrencepræget dialog ved bygge- og anlægsarbejder, varer eller tjenesteydelser, der opfylder et eller flere af følgende kriterier: i) den ordregivende myndigheds behov kan ikke imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger ii) de omfatter design eller innovative løsninger Page 16

17 Nyt direktiv, artikel 26, stk. 4 iii) hvis kontrakten på grund af særlige omstændigheder med hensyn til dens art., kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici i forbindelse hermed ikke kan tildeles uden forudgående forhandling iv) hvis de tekniske specifikationer ikke kan fastlægges tilstrækkeligt præcist af den ordregivende myndighed med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference, jf. punkt 2-5 i bilag VII Page 17

18 Nyt direktiv, artikel 26, stk. 4 Og hvad betyder det? Udbudslovsudvalget Direktivets betragtning 42 og 43 Page 18

19 Nyt direktiv, artikel 26, stk. 4 Direktivets betragtning 42:..Medlemsstaterne bør kunne anvende udbud med forhandling eller den konkurrenceprægede dialog i forskellige situationer, hvor offentlige eller begrænsede udbud uden forhandling ikke med sandsynlighed vil føre til et tilfredsstillende resultat...den konkurrenceprægede dialog..nyttig i tilfælde, hvor de ordregivende myndigheder ikke kan fastlægge de vilkår, der kan opfylde deres behov, eller vurdere, hvad markedet kan tilbyde inden for tekniske, finansielle eller juridiske løsninger. Denne situation kan navnlig opstå i forbindelse med innovative projekter, gennemførelsen af store integrerede transportinfrastrukturprojekter, store edb-net eller projekter, der indebærer kompleks, struktureret finansiering. Page 19

20 Nyt direktiv, artikel 26, stk. 4 Direktivets betragtning 43: For bygge- og anlægskontrakter omfatter sådanne situationer arbejder, hvor der ikke er tale om standardbygninger, eller hvor arbejdet omfatter design eller innovative løsninger. I forbindelse med tjenesteydelser eller varer, som kræver en tilpasnings- eller designindsats, kan det være nyttigt at anvende udbud med forhandling eller den konkurrenceprægede dialog. Sådanne tilpasnings- eller designkrav er særlig gavnlige i forbindelse med komplekse indkøb såsom avancerede produkter, intellektuelle tjenesteydelser, f.eks. visse former for konsulent-, arkitekt- eller ingeniørvirksomhed, eller større projekter vedrørende informations- og kommunikationsteknologi (ikt).. I forbindelse med standardtjenesteydelser eller -varer, der kan leveres af mange forskellige aktører på markedet, bør udbud med forhandling og konkurrencepræget dialog ikke anvendes. Page 20

21 Nyt direktiv Derudover gælder i det nye direktiv fortsat en regulering svarende til de gamle regler om udbud med forhandling uden bekendtgørelse art. 30 (nye direktiv art. 32) samt forhandling, hvis der kun kommer uantagelige eller ikkeforskriftsmæssige tilbud svarende til den gamle art. 30, stk. 1, litra a. Page 21

22 Nyt direktiv Nye art. 29 og 30 fastsætter de overordnede fremgangsmåder for hhv. udbud med forhandling og Konkurrencepræget dialog Der er lagt op til en sædvanlig prækvalifikationsproces med minimumsfrister efterfulgt af en forhandling, som skal gennemføres i overensstemmelse med principperne om gennemsigtighed og ligebehandling. Page 22

23 Mens vi venter på det nye direktiv. Den oftest brugte hjemmel for forhandling er art. 30, nr. 1, litra a, 2. led: Ordregiver har alene modtaget ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige tilbud og inviterer alle tilbudsgivere til forhandling. Er i visse tilfælde blevet brugt lidt lempeligt, men sjældent underkendt i praksis, se dog KLFU kendelse af 11. marts HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen. Page 23

24 Mens vi venter på det nye direktiv. Ikke-forskriftsmæssige? Er alle indkomne tilbud ukonditionsmæssige, fx formelle mangler? Er der forbehold for (væsentlige) elementer og krav? Page 24

25 Mens vi venter på det nye direktiv. Uantagelig fx pris væsentligt over budget? Kommissionen i vejledning til de gamle direktiver, som videreført af KS: ikke-forskriftsmæssige eller uantagelige bud er: f.eks bud, hvis pris enten er for høj i forhold til en ordregivende myndigheds budget eller unormalt lav. Page 25

26 Mens vi venter på det nye direktiv. KLFU kendelse af 11. marts HSHansen A/S mod Bygningsstyrelsen At de afgivne tilbud ligger over ordregiverens budget medfører ikke i sig selv, at tilbuddene kan anses for at være»ikke forskriftsmæssige«eller» uantagelige efter nationale forskrifter«med den følge, at ordregiveren kan overgå til udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets artikel 30, stk. 1, litra a. Page 26

27 Uantagelig Pris væsentligt over budget? Dersom budgettet er forud fastsat og tilkendegivet som bindende over for tilbudsgiverne i forbindelse med udbudsbetingelserne, vil overskridelse af budgetrammen dog kunne medføre, at tilbuddene er»ikke forskriftsmæssige«. Betydning? Page 27

28 Program Formål med forhandling Hvornår kan der forhandles gældende regler og det nye direktiv? Hvad kan der forhandles om? Hvordan kan man (lovligt) forhandle om fx pris? Hensyn og fokuspunkter Dialog vejen til ordregiver - alternativ til forhandling? Page 28

29 Forhandlingsemner Hvad kan der forhandles om? Det kommer an på hvilken hjemmel, der er til forhandlingen. Såfremt der er tale om forhandling i henhold til én af undtagelsesbestemmelserne, dvs. art 30 og 31, skal forhandlingerne ske inden for rammerne af den enkelte undtagelsesbestemmelse. Page 29

30 Forhandlingsemner Kendelse af 9. november 2012, Gypsum Recycling Danmark A/S mod I/S Vestforbrænding mfl. Vedrører art. 30, nr. 1, litra a, men kan formentligt også bruges ift. art. 31, nr. 1, litra a Page 30

31 Forhandlingsemner Der var foretaget følgende ændringer i materialet siden det oprindelige udbud: Modtagelsen af gipsen: I udbudsbekendtgørelsen var det beskrevet, at den udbudte opgave angik Modtagelse af gipsplader mv. efterfølgende afsætning til genanvendelse. I den endelige kontrakt var modtagelsen af gipspladerne dog pillet ud, da indklagede ville udføre denne del inhouse. Krav om en bankgaranti: Kravet om en bankgaranti eller lignende på 10 % af den forventede årlige omsætning var ikke indeholdt i den endelige kontrakt. Page 31

32 Forhandlingsemner Klagenævnet udtaler: Henset til, at det må antages navnlig at have været udbuddets særlige karakter vedrørende oparbejdning og afsætning af gipsaffald til genanvendelse, der har medført den manglende interesse fra egnede ansøgere i relation det oprindelige udbud finder klagenævnet, at de nævnte fravigelser af kravene i udbudsbekendtgørelsen ikke kan anses for væsentlige afvigelser fra de oprindelige aftalevilkår, jf. udbudsdirektivets artikel 31, stk. 1, litra a. Page 32

33 Forhandlingsemner Emner ved almindelig forhandling: Principielt kan der ske forhandling om alle kontraktens tekniske, kommercielle og juridiske elementer og vilkår. Det vil sige, at der kan forhandles om pris, kvalitet og andre elementer, der kan konkurreres om, det vil der også kunne forhandles om. Page 33

34 Forhandlingsemner Hvad kan der forhandles om?; fortsat Som udgangspunkt fastsætter ligebehandlingsprincippet dog en grænse for, hvad der kan forhandles om. Som udgangspunkt må der ikke foretages væsentlige ændringer af kerneelementerne. Ny fortolkning i lyset af EU-domstolens dom C-561/12 - Ramboll Eesti AS m.fl. mod Rahandusministeerium. Page 34

35 Forhandlingsemner C-561/12 - Ramboll Eesti AS m.fl. mod Rahandusministeerium EUD: Ordregiver ikke har mulighed for at forhandle om og dermed ikke ændre på det oprindelige udbudsmateriales bindende krav (mindstekrav), som en del af forhandlingerne under et udbud med forhandling. Som tilbudsgiver bør man derfor være opmærksom på, at eventuelle ændringer i sådanne vilkår kan betyde, at en tildelt kontrakt kan udsættes for klage. Page 35

36 Forhandlingsemner teknisk afklaring efter tilbudsfristen Kan man som tilbudsgiver forhandle sig ud af et forbehold i afgivet tilbud? Har ordregiver ret eller pligt til at efterkomme et sådan ønske? Seneste praksis om forbehold: KLFU 31. januar Avaleo Aps mod Vejle Kommune Page 36

37 Forhandlingsemner i lyset af seneste praksis Som tilbudsgiver vil man formentlig i højere grad se ordregivere definere bløde mindstekrav : Dvs. en gruppe af grundlæggende krav, som 1) i princippet SKAL opfyldes i et forhandlingstilbud, men som 2) måske KAN blive ændret i en senere version af udbudsmaterialet. Derudover vil man formentligt se få proceduremæssige krav til konditionsmæssighed for forhandlingstilbud Page 37

38 Program Formål med forhandling Hvornår kan der forhandles gældende regler og det nye direktiv? Hvad kan der forhandles om? Hvordan kan man (lovligt) forhandle om fx pris? Hensyn og fokuspunkter Modeller fra praksis hvordan gennemføres forhandling i dag? Dialog vejen til ordregiver - alternativ til forhandling? Page 38

39 Forhandlingsmåde hvordan kan der forhandles Typisk forhandles der ved, at ordregiver fremhæver stærke og svage sider i de indkomne tilbud. Stærke og svage sider kan gå på alle forhold af relevans for evalueringen, herunder tekniske løsning, æstetik, funktionalitet, bemanding mv., men (selvfølgelig) også på pris. Page 39

40 Forhandlingsmåde hvordan kan der forhandles 2 eksempler på forhandling om pris under udbudsdirektivet (undtagelsesbestemmelsen i art. 30, nr. 1, litra a), KLFU 14. september 2001 Judex mod Århus Amt og KLFU 18. februar 2010 Mikro værkstedet A/S mod Styrelsen for Statens Uddannelsesstøtte Page 40

42 Hensyn og fokuspunkter i proceduren - Ligebehandling Ordregiver skal behandle alle deltagere lige og skal særligt sørge for at alle tilbudsgivere har fået samme oplysninger stillet til rådighed for at kunne afgive bud. Udfordringer for tilbudsgiver dette er svært/umuligt at kontrollere. Page 42

43 Hensyn og fokuspunkter i proceduren Saglighed Ordregiver må være påpasselig med at ændre/fjerne væsentlige krav, særligt hvis dette favoriserer en eller nogle af tilbudsgiverne. Ændringen skal i sig selv være saglig. (bagvedliggende hensyn fx KLFU Virklund sport og Rieber Salt) EU-domstolens dom C-561/12 - Ramboll Eesti AS mod Rahandusministeerium ingen forhandling om / ændring af udbudsmateriales bindende krav. Som tilbudsgiver kan man følge ændringerne i materialet og overveje sin stilling, hvis der sker ændringer som ikke synes sagligt begrundet eller i strid med oprindeligt materiale udfordring ordregivers hukommelse. Page 43

44 Hensyn og fokuspunkter i proceduren Hvordan kan tilbudsgiver forberede/gennemføre forhandling LÆS MATERIALET OG FORSTÅ PROCESSEN. Materialets opbygning er der lagt op til dialog om selve udbudsmaterialet? Page 44

45 Hensyn og fokuspunkter i proceduren Hvordan kan tilbudsgiver forberede/gennemføre forhandling Er der områder, som ordregiver virker usikker på, og hvor man tilbudsgiver (på en pæn måde) kan være med til at højne materialets og derved de endelige tilbuds standard? (forhandling og/eller spørgsmål) Find nogle få væsentlige fokuspunkter ordregiver har brugt lang tid på at lave materialet og er nogle gange modvillig ift. ændringer. Vælg derfor kampe med omhu. Page 45

46 Hensyn og fokuspunkter i proceduren Hvordan kan tilbudsgiver forberede/gennemføre forhandling LYT til ordregiver formålet med processen er som udgangspunkt at få bedre tilbud, typisk gennem fremhævelse af stærke og svage punkter (kritik af en del af et tilbud kan være en anden måde at sige på, at andre tilbud er bedre på dette område). Noter de fremhævede svage punkter. Har ordregivers fejlfortolket et tilbud, så sørg for afklaring, men sørg OGSÅ for, at forholdet håndteres i det endelige tilbud. Page 46

47 Hensyn og fokuspunkter i proceduren Hvad vil ordregiver uanset agenda for forhandlingen finde det interessant at få oplyst? Er der showstoppers i materialet, som forhindrer bud? Er der risici i projektet, som ikke kan prissættes? Er der risici, der godt kan prissættes, men vil være uforholdsmæssig fordyrende? Er der øvrige forhold, hvor leverandøren kan sige, at kunden IKKE får value for money ved den udbudte model? Page 47

48 Hensyn og fokuspunkter i proceduren Uanset forhandlingsadgangen - Brug også den sædvanlige spørgeadgang. Er et spørgsmål stillet på et møde relevant for alle tilbudsgivere, vil ordregiver alligevel skulle kommunikere svaret ud til alle. Ønsker man som tilbudsgiver, at der skal ske ændringer i materialet, som man formoder alle markedsaktører er enige om, er et spørgsmål formentlig også den bedste måde at flage dette i processen. Fordel ved at gentage eller tilslutte sig allerede stillede spørgsmål? (både for tilbudsgivers og ordregivers skyld) Page 48

49 Program Formål med forhandling Hvornår kan der forhandles gældende regler og det nye direktiv Hvad kan der forhandles om Hvordan kan man (lovligt) forhandle om fx pris Hensyn og fokuspunkter Dialog vejen til ordregiver - alternativ til forhandling? Page 49 Bird & Bird LLP 2012

50 Dialog vejen til ordregiver Teknisk dialog Udbudsdirektivet, betragtning 8: "Inden de ordregivende myndigheder indleder en udbudsprocedure, kan de ved hjælp af en»teknisk dialog«søge eller modtage rådgivning, der kan benyttes til at udarbejde udbudsbetingelserne, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke har til følge, at konkurrence forhindres." Page 50

51 Dialog vejen til ordregiver Teknisk dialog nyt direktiv art. 40 "Indledende markedsundersøgelser Inden iværksættelsen af en udbudsprocedure kan ordregivende myndigheder gennemføre markedsundersøgelser med henblik på at udforme udbuddet og at informere økonomiske aktører om deres udbudsplaner og -krav. Til det formål kan ordregivende enheder f.eks. søge eller acceptere rådgivning fra uafhængige eksperter eller myndigheder eller fra markedsdeltagere. Denne rådgivning kan anvendes i planlægningen og gennemførelsen af udbudsproceduren, dog forudsat at en sådan rådgivning ikke medfører en konkurrencefordrejning eller en overtrædelse af principperne om ikkeforskelsbehandling og gennemsigtighed." Page 51

52 Dialog vejen til ordregiver Forudgående dialog kan fra ordregivers side igangsættes ved Workshops Orienteringsmøder Invitation gennem brancheforening Udsendelse af kravspecifikation eller dele heraf til flere relevante leverandører Afholdelse af en formaliseret "teknisk dialog Page 52

53 Dialog vejen til ordregiver Forudgående dialog Fra tilbudsgivers side? Baseret på klagenævnets relativt lempelige praksis om tekniske rådgiveres deltagelse i udbud, som de selv har bidraget til (fx. forundersøgelse eller tekniske spørgsmål), kan det udelukkes, at en forudgående henvendelse om egne produkter og evner kan medføre inhabilitet i et senere udbud. Page 53

54 Kontaktoplysninger Thomas Thorup Larsen Tel.: Direkte: Mobil: thomas.larsen@twobirds.com Bird & Bird - Page 54