ADVOKATUNDERSØGELSE

Transkript

1 ADVOKATUNDERSØGELSE

2 Indhold 1. Indledning... 3 Baggrund for undersøgelse... 3 Kommissorium... 3 Interessekonflikter, habilitet m.v Metode... 4 Generelt... 4 Indhentelse af materiale Analyse... 5 Anledning til undersøgelser... 5 Partshøring... 5 Begrundelser præcision, klarhed m.v Henvisning til faktum og regler Klare og præcise konklusioner/påbud... 6 Klagevejledning... 9 Proportionalitet Tilsynenes pressehåndtering Konklusion

3 1. Indledning Baggrund for undersøgelse Socialtilsynene i Danmark blev fra 1. januar 2014 ændret og henlagt til fem kommuner, der varetager tilsynet for sociale tilbud i regionen. LOS har konstateret, at der er et betydeligt og efter foreningens opfattelse bemærkelsesværdigt højt antal skærpet tilsyn og fratagelser af godkendelser og har derfor fundet anledning til at foretage en analyse af socialtilsynenes praksis på disse områder. Samtidig har LOS registreret en række sager, hvor foreningen mener, at der kan stilles spørgsmål ved, om sagerne håndteres juridisk korrekt. Derfor har LOS bedt Advokatfirmaet HjulmandKaptain om at forestå en undersøgelse af praksis på området. Kommissorium LOS s opdrag til HjulmandKaptain er at gennemgå socialtilsynenes praksis omkring skærpet tilsyn og fratagelse af godkendelser. Dette notat indeholder en opsummering af praksis på baggrund af de udleverede akter fra tilsynsmyndighederne. Formålet med notatet er at skabe et overblik over tilsynsmyndighedernes praksis, således at der gives et generelt indtryk af, hvad der lægges til grund for en afgørelse om skærpet tilsyn og ophør af tilladelse. Interessekonflikter, habilitet m.v. LOS s kontakt med HjulmandKaptain udspringer af sager, hvor advokatfirmaet har repræsenteret opholdssteder i sager ved Socialtilsynene. HjulmandKaptain repræsenterer således 2 opholdssteder i to af de sager, som indgår i undersøgelsen. Det ene angår skærpet tilsyn og det andet angår fratagelse af godkendelse. 2 medarbejdere fra HjulmandKaptain sidder i bestyrelsen for et opholdssted. 3.

4 2. Metode Generelt Undersøgelsen gennemføres som en almindelig advokatundersøgelse i overensstemmelse med Danske Advokaters vejledning fra 2012 om advokatundersøgelser. Indhentelse af materiale Rapporten er baseret på materiale, indhentet fra de 5 tilsynsmyndigheder. Dette er modtaget ved anmodninger om aktindsigt i hver tilsynsmyndigheds afgørelser om skærpet tilsyn og ophør af tilladelse til at drive opholdssted. HjulmandKaptain anmodede i foråret 2015 om aktindsigt i alle Socialtilsynenes afgørelser om skærpet tilsyn og ophør af godkendelse siden 1. januar Anmodningerne blev afgrænset til sagsakter om partshøring og de endelige afgørelser i sagerne. Denne afgrænsning blev foretaget for at undgå de fulde sagsakter af hensyn til mulige fortrolige oplysninger samt at undgå en uforholdsmæssig stor ressourceanvendelse fra tilsynene ved fremsendelse af sagsakter. Analysen er udarbejdet på grundlag det indhentede sagsmateriale, som omhandler i alt 34 afgørelser. 4.

5 3. Analyse Anledning til undersøgelser Der er flere grunde til, at socialtilsynet indleder en sag om socialt tilsyn af et opholdssted. De fleste sager, der ender med en afgørelse om skærpet tilsyn, er typisk påbegyndt ved uanmeldt tilsyn. Der forekommer dog også sager, hvor anledning er et planlagt tilsyn med opholdsstedet. I enkelte tilfælde opstår sagen ved, at en nøglemedarbejder anmelder et forhold til tilsynet. Partshøring I alle sager er der foretaget partshøring. Forvaltningslovens 19: Kan en part ikke antages at være bekendt med, at myndigheden er i besiddelse af bestemte oplysninger om en sags faktiske grundlag eller eksterne faglige vurderinger, må der ikke træffes afgørelse, før myndigheden har gjort parten bekendt med oplysningerne eller vurderingerne og givet denne lejlighed til at fremkomme med en udtalelse. Det gælder dog kun, hvis oplysningerne eller vurderingerne er til ugunst for den pågældende part og er af væsentlig betydning for sagens afgørelse. Myndigheden kan fastsætte en frist for afgivelsen af den nævnte udtalelse. Af de sager, hvor tilsynene har modtaget partshøringssvar fra opholdsstederne, har tilsynene alene i enkelte tilfælde fundet anledning til at tage hensyn til de indkomne bemærkninger. Det kan ikke i sig selv kritiseres, at der ikke i videre omfang er foretaget korrektioner på baggrund af partshøringssvar, men på grund af sagernes kompleksitet, må det anbefales, at dialogen er tæt og under alle omstændigheder, at tilsynene i begrundelserne redegør for, hvorfor der ikke tages hensyn til høringssvar. Se om dette spørgsmål nærmere nedenfor under begrundelsespligten. 5.

6 Begrundelser præcision, klarhed m.v Henvisning til faktum og regler Det følger af forvaltningslovens begrundelsespligt i 24, jf. 22, at bebyrdende afgørelser skal henvise til retsgrundlaget og faktum. Forvaltningslovens 24: Stk. 1. En begrundelse for en afgørelse skal indeholde en henvisning til de retsregler, i henhold til hvilke afgørelsen er truffet. I det omfang, afgørelsen efter disse regler beror på et administrativt skøn, skal begrundelsen tillige angive de hovedhensyn, der har været bestemmende for skønsudøvelsen. Stk. 2. Begrundelsen skal endvidere om fornødent indeholde en kort redegørelse for de oplysninger vedrørende sagens faktiske omstændigheder, som er tillagt væsentlig betydning for afgørelsen. Det vurderes, at der er stort set i alle sager er henvist til den relevante hjemmel og faktum. I enkelte sager er faktum ganske overfladisk refereret, idet der er henvist til partshøringsskrivelser og/eller kvalitetsrapport. Dette må i de fleste tilfælde anses for korrekt. Dog kan det anbefales, at der i forbindelse med konkrete påbud henvises til faktum, så selve påbuddet fremstår let forståeligt for opholdsstedet. I nogle sager henvises der alene til hjemmelsbestemmelser i bekendtgørelsen om socialtilsyn, men ikke til selve lovgrundlaget Klare og præcise konklusioner/påbud En afgørelses konklusion skal være klar og tydelig. Et sådant krav om»bestemthed«er navnlig begrundet i, at når afgørelser skal skabe retsvirkninger, skal det være muligt for parten at vide, hvad indholdet er. Der må ikke være væsentlig tvivl om afgørelsens indhold. Konsekvensen af manglende bestemthed er bl.a., at afgørelsen ikke får de tilsigtede retsvirkninger. Man kan kun kræve af parter, at de handler i overensstemmelse med det, som de med rimelighed kan læse af afgørelsen. Påbuddene i sagerne er i en ikke uvæsentlig del af sagerne upræcise og generelt mangler der konkretisering. 6.

7 I sagerne om især skærpet tilsyn er det i særdeleshed afgørende, at tilbuddene præcist og konkret kan se, hvad der kræves af dem. Efterlevelse af påbuddene i de skærpede tilsyn er afgørende for, at opholdsstederne kan komme på ret køl og vende tilbage til normal/godkendt proces. Et uklart påbud er umuligt at efterleve. En række af de gennemgåede afgørelser har meget præcise påbud, som gør det muligt for opholdsstedet at vide, hvad der skal efterkommes. Eksempler på konkrete, klare og præcise påbud: - At der straks sikres, at der ikke på noget tidspunkt i døgnet er unge alene hjemme i tilbuddet. - At ledelsen sikrer at der altid er den aftalte personalenormering. - Der skal redegøres for, at der forefindes risikovillig kapital for opholdsstedets videre drift Et påbud om, at man skal sikre, at der altid er den aftalte personalenormering er klart og præcist. Et sådant påbud vil således give mulighed for at efterkomme, modsat en formulering som f.eks. at de organisatoriske rammer skal forbedres, se nedenstående. I modsætning til ovennævnte præcise påbud, er der i en ganske stor del af sagerne tale om upræcise og ubestemte påbud, hvor det vil være usikkert for opholdsstedet, hvordan påbuddene skal efterleves. 7.

8 Eksempler på upræcise påbud: - Opkvalificering af fondens ledelse - Faglig opkvalificering af personale - Der påbydes at forbedre kvaliteten af det pædagogiske arbejde - De organisatoriske rammer skal forbedres - At der udvælges en ny og kompetent bestyrelse - Leder indgår i tæt samarbejde med ny bestyrelsesformand og bogholder - Leder adskiller privatliv og arbejdsliv - Personalesituationen normaliseres - Ledelsen skal udføre professionel og ansvarlig ledelse - Lederaflønning fastsættes til et niveau, der er sammenligneligt med lederlønninger i lignende tilbud - De fysiske rammer bliver bragt i orden Det er væsentligt, at påbuddene er konkrete og i praksis kan efterleves, således at et eventuelt skærpet tilsyn kan bortfalde. Det må konkluderes at der i mange tilfælde er tale om så bredt formulerede påbud, at de i praksis umuligt kan efterleves. Opholdsstedet står derfor i en umulig situation, da det ikke konkret kan forholde sig til, hvad tilsynet mener, der skal foretages af ændringer. Det må derfor anføres, at det er det samlede indtryk, at påbuddene generelt ikke lever op til forvaltningsrettens præcisionskrav. Det er samlet set stærkt beklageligt, at mange af de pålagte påbud er upræcise i en sådan grad, at opholdsstedet ikke har en reel mulighed for at efterleve disse, navnlig som følge af de mulige konsekvenser for opholdsstederne, hvis påbud ikke følges, som nærmere beskrevet nedenfor under

9 Klagevejledning Langt de fleste afgørelser indeholder klagevejledning. Dog mangler den ved enkelte sager, og én sag havde ikke en decideret klagevejledning, men alene et nummer man kunne ringe til, hvis man havde spørgsmål eller lignende. Forvaltningslovens 25: Afgørelser, som kan påklages til anden forvaltningsmyndighed, skal, når de meddeles skriftligt, være ledsaget af en vejledning om klageadgang med angivelse af klageinstans og oplysning om fremgangsmåden ved indgivelse af klage, herunder om eventuel tidsfrist. Det gælder dog ikke, hvis afgørelsen fuldt ud giver den pågældende part medhold. Mangler ved (eller helt manglende) klagevejledning kan ikke i sig selv bevirke ugyldighed, men er en sagsbehandlingsfejl, der medfører udskydelse af klagefrister. 9.

10 Proportionalitet En afgørelse om skærpet tilsyn er et stort indgreb i opholdsstedets virksomhed. Det vil fremgå offentligt, at pågældende opholdssted er underlagt skærpet tilsyn, hvilket medfører skade på opholdsstedets drift og renommé. En afgørelse om skærpet tilsyn har derfor store økonomiske konsekvenser og må ikke kunne træffes som følge af mindre forseelser. I sager om skærpet tilsyn og i særdeleshed inddragelse af godkendelser må det følge af proportionalitetsprincippet, at der skal være tale om gentagne overtrædelser eller meget grove tilsidesættelser af reglerne. Proportionalitetsprincippet Proportionalitetsprincippet betyder, at når man har konstateret, at der er hjemmel til en afgørelse og at et eller flere bestemte kriterier kan tillægges vægt ved en afgørelse, så er det dernæst et yderligere krav, at afgørelsens resultat er proportionalt. Proportionalitetsprincippet går i al sin enkelthed ud på, at et middel (indgreb/afgørelse) skal stå i rimeligt forhold til målet. Grundlæggende indgår der tre elementer i proportionalitetsprincippet: Et indgreb skal være nødvendigt for at kunne anvendes, det skal være forholdsmæssigt, og det skal være egnet. I kravet om forholdsmæssighed ligger, at der skal være sammenhæng mellem mål og midler. Heri ligger, at der skal foretages en vurdering af det konstaterede forholds betydning for opholdsstedets mulighed for at løse sin opgave i forhold til beboerne i forbindelse med en afgørelse om eventuelt sanktion mod opholdsstedet. På grund af de undertiden upræcise påbud som nærmere beskrevet ovenfor under kan der let opstå uenighed om, hvorvidt påbuddet er opfyldt. Dette er et særligt problem på det tidspunkt, hvor perioden med skærpet tilsyn udløber. Der er således eksempler på, at et skærpet tilsyn følges op af et nyt skærpet tilsyn efter udløbet af perioden med det første skærpede tilsyn, uanset at opholdsstedet efter sin egen opfattelse har opfyldt påbuddene under det første skærpede tilsyn. Det skærpede tilsyn videreføres alene med et ønske om, at socialtilsynet ønsker fortsat at følge tæt med i opholdsstedets udvikling. Der er således ikke reelt selvstændigt grundlag for det fornyede skærpede tilsyn. 10.

11 Der burde i disse situationer i stedet overvejes, at der blot føres et almindeligt tilsyn. 11.

12 4. Tilsynenes pressehåndtering Uden i øvrigt sammenhæng med den konkrete undersøgelse, har LOS bedt om en redegørelse for tilsynenes pressehåndtering og reglerne for dette. Hertil skal generelt anføres følgende: Offentlige myndigheder er ikke generelt afskåret fra anvendelse af medier til at opnå opmærksomhed om myndighedens opgaver og til at få folk til at kende reglerne og efterleve disse. Udgangspunktet er, at der kan ske offentliggørelse, hvis oplysninger er omfattet af aktindsigt eller i hvert fald ikke er omfattet af tavshedspligt. Uanset dette vil der altid gælde det sædvanlige saglighedsprincip. 1 Der skal således konkret og altid være et sagligt formål med orientering til pressen. Dette kan fx være orientering af befolkningen om myndighedens arbejde, reglerne på området el.lign. Det er ikke et sagligt formål at udstille lovovertrædere eller at presse parter i sager til bestemte ting (pressionsmiddel). Det saglige formål skal dog altid vurderes i forhold til proportionalitetsprincippet. Det er her af særlig betydning, at det kan være en stor belastning for en borger eller opholdssted at blive udstillet i pressen. For virksomheders vedkommende kan det være svært at hamle op med en myndighed i medierne og offentlig kritik fra en myndighed kan meget hurtigt få erhvervsmæssige konsekvenser. Proportionalitetsprincippet gælder uanset om oplysninger ikke er tavshedsbelagte/fortrolige. 2 Forvaltningens udtalelser til pressen skal naturligvis være sandfærdige og ikke vildledende. Endvidere skal udtalelser være loyale, ordentlige og ikke ensidige. 3 1 Se generelt om retsstillingen: Niels Fenger, Søren H. Mørup og Sten Bønsing, Forvaltningens brug og misbrug af pressen i bogen Forvaltning og retssikkerhed: Festskrift til Steen Rønsholdt (red. Peter Blume og Carsten Henrichsen. Djøf-forlag), s Jf. fx Folketingets Ombudsmands Beretning (FOB) 2005, s jf. Betænkning nr. 1443/2009, s. 56, samt FOB og FOB

13 Hvis en myndighed udtaler sig inden der er truffet endelig afgørelse, kan der blive problemer med princippet om, at myndigheden ikke må fastlåse sig på en endelig afgørelse før den er færdigbehandlet, jf. bl.a. inhabilitetsprincippet, partshøringsreglen og tillidshensynet. I straffesager er der særlig skærpede krav, jf. uskyldsformodningen. Der kan dog ske orientering om, at der er mistanke, fx i forbindelse med at sager oversendes til politi/anklagemyndigheden. Der skal dog være varsomhed med hensyn til skyldsspørgsmål og den nærmere vurdering af beviser. 4 Der kan tilkendes godtgørelse for tort, hvis principperne brydes. 5 Hvis en sag slutter med frifindelse, påtaleopgivelse etc, bør myndigheden ikke udtrykke tvivl om, om dette er korrekt. Der ses i sagerne om socialtilsyn en del sager, hvor tilsynene er aktive i orienteringen af pressen. Det må anbefales, at der indgås dialog med interessenterne på området (LOS, ministeriet, kommunerne og tilsynene) om en hensigtsmæssig praksis, som på den ene side indfrier behovet for orientering af omverdenen og samtidig tager fornødent hensyn til opholdsstederne. Det skal her bemærkes, at Tilbudsportalen indeholder den fornødne information, som er nødvendig for, at de anbringende kommuner har relevant information. Der er således ikke i sig selv behov for inddragelse af medierne i forhold til kommunikation til kommunerne. 4 Jus.min. cirkulæreskrivelse nr fra , jf. UfR H, UfR V og TfK Ø (se yderligere Forvaltningens brug og misbrug af pressen, side 277.) 13.

14 5. Konklusion En generel konklusion på undersøgelsen er, at afgørelserne bærer generelt præg af at opfylde de formelle forvaltningsretlige krav. Der er således kun konstateret få fejl med hensyn til de formelle sagsbehandlingsregler, herunder navnlig de forvaltningsretlige regler for parthøring, begrundelse og klagevejledning. Derimod er de påpegede eksempler på manglende klarhed relativt mange og af stor betydning for opholdsstederne, som får vanskeligt ved at opfylde de givne påbud og udsætter sig for alvorlige konsekvenser (eventuelt opholdsstedets lukning), hvis påbuddene ikke følges. Opholdsstedernes usikre situation i disse tilfælde kan sammenholdes med, at klage som udgangspunkt ikke har opsættende virkning (jfr Retssikkerhedslovens 72), og at Ankestyrelsen tilsyneladende fortsat har lange sagsbehandlingstider. Konsekvensen af de uklare påbud er en betydelig usikkerhed med hensyn til, i hvilket omfang påbud er opfyldt, alternativt om opholdsstedet skal udsættes for et (fortsat) skærpet tilsyn eller ultimativt opholdsstedets lukning. Det er ikke muligt inden for rammerne af denne undersøgelse generelt at vurdere, om afgørelserne overholder proportionalitetsprincippet og det må derfor anbefales at foretage yderligere undersøgelse heraf på et senere tidspunkt, når der foreligger et større antal afgørelser. Aalborg den 18. september 2015 Niels Vase Advokat, partner 14.