UDSKRIFT AF HØJESTERETS DOMBOG HØJESTERETS DOM afsagt onsdag den 7. juni 2017 Sag 154/2016 (2. afdeling) Danske Bank A/S (advokat Ole Spiermann) mod Selskabet af 15. september 1986 Tjørring A/S under konkurs (advokat Jesper Saugmandsgaard Øe) Biintervenient til støtte for indstævnte: Delacour Dania Advokatpartnerselskab (advokat Lotte Noer) I tidligere instanser er afsagt dom af Retten i Herning den 17. oktober 2014 og af Vestre Landsrets 16. afdeling den 16. december 2015. I pådømmelsen har deltaget syv dommere: Lene Pagter Kristensen, Jytte Scharling, Jon Stokholm, Jens Peter Christensen, Lars Hjortnæs, Kurt Rasmussen og Anne Louise Bormann. Påstande Appellanten, Danske Bank A/S, har nedlagt påstand om frifindelse og om, at indstævnte, Selskabet af 15. september 1986 Tjørring A/S under konkurs, skal betale 6.711.547,71 kr., subsidiært 6.125.661,33 kr. til Danske Bank med procesrente fra den 30. december 2015. Selskabet af 15. september 1986 Tjørring A/S under konkurs har påstået stadfæstelse og har over for betalingspåstanden påstået frifindelse, subsidiært betaling af et mindre beløb.
- 2 - Danske Bank har opfyldt landsrettens dom den 30. december 2015, og bankens betalingspåstand angår tilbagebetaling af det idømte beløb samt procesrenter og sagsomkostninger for byret og landsret. Anbringender Danske Bank har frafaldet sit anbringende om, at virksomhedspantet blev stiftet den 29. december 2009, og har supplerende anført navnlig, at SKATs forslag til afgørelse af 22. marts 2010 ikke havde den fornødne klarhed til at indgå i solvensbedømmelsen. Ingen kreditor ville kunne have fået medhold i en konkursbegæring mod selskabet alene med henvisning til forslaget. Baggrunden for konkursen var SKATs endelige afgørelse af 15. november 2010 kombineret med virksomhedsoverdragelsen den 23. august 2010. Først ved SKATs endelige afgørelse lå det fast, at partshøringen ikke førte til ændringer af afgørelsen. I øvrigt var SKATs krav på 9.559.274 kr. forkert, og det blev i oktober 2015 nedsat til 5.522.649 kr. Dette krav ville ikke størrelsesmæssigt have kunnet begrunde insolvens hos selskabet, idet såvel selskabet som søsterselskabet C.L.C.K. Ejendomme ApS i Danske Bank havde adgang til likviditet, og idet C.L.C.K. Ejendomme tidligere havde ydet finansiering til selskabet. Konkursboet har supplerende heroverfor anført navnlig, at selskabet blev insolvent senest i forbindelse med SKATs forslag til afgørelse af 22. marts 2010. Momskravene blev stiftet allerede ved de respektive afgiftsperioders udløb, jf. momslovens 56, stk. 1. Det retlige grundlag for efteropkrævning er opkrævningslovens 5, stk. 1, og SKAT skal følge den skatteforvaltningsretlige proces, der er fastlagt i skatteforvaltningslovens 19, stk. 1-4, hvilket også skete. Det forhold, at SKATs endelige afgørelse først blev truffet den 15. november 2010, medfører ikke, at momskravet fremsat i forslaget af 22. marts 2010 ikke skulle indgå i en insolvensvurdering fra dette tidspunkt. Partshøringen blev flere gange udsat på selskabets anmodning. Afgørelsen af 15. november 2010 og forslaget af 22. marts 2010 er identiske, hvilket er et resultat af, at selskabet ikke fremkom med bemærkninger af betydning for afgørelsen. Derfor
- 3 - måtte selskabet allerede den 22. marts 2010 handle ud fra en forventning om, at der ville blive truffet en afgørelse i overensstemmelse med forslaget. At der ville blive truffet en identisk afgørelse, ses endvidere også at have været selskabets rådgiveres opfattelse. På baggrund heraf må det samlede momskrav indgå i insolvensvurderingen fra marts 2010, uanset de senere reguleringer heraf i 2015. De øvrige oplysninger om selskabets økonomiske forhold ændrer ikke ved, at selskabet var insolvent. Højesterets begrundelse og resultat Sagen angår, om det virksomhedspant, som Selskabet af 15. september 1986 Tjørring A/S i 2010 stillede over for Danske Bank A/S, og den senere indfrielse af bankens tilgodehavende skal omstødes efter konkurslovens 74. Tidspunktet for vurderingen Fem dommere Jytte Scharling, Jon Stokholm, Jens Peter Christensen, Lars Hjortnæs og Kurt Rasmussen udtaler: Efter konkurslovens 74 kan bl.a. dispositioner, der på utilbørlig måde begunstiger en fordringshaver på de øvriges bekostning, kræves omstødt, hvis skyldneren var eller ved dispositionen blev insolvent, og den begunstigede kendte eller burde kende skyldnerens insolvens og de omstændigheder, som gjorde dispositionen utilbørlig. Bestemmelsen er en opsamlingsbestemmelse og omfatter en ikke nærmere afgrænset række af dispositioner, der kan forrykke forholdet mellem fordringshaverne, herunder betaling af forfalden gæld, overdragelse af aktiver og pantsætning. Ved stiftelse af virksomhedspant for gammel gæld kan panthaveren først blive begunstiget på de øvrige fordringshaveres bekostning, når løftet om pantsætning følges op med den nødvendige sikringsakt, dvs. når virksomhedspantet tinglyses. Efter vores opfattelse giver lovgrundlaget ikke grundlag for at fastslå, at vurderingen af, om betingelserne for omstødelse er opfyldt, alene skal ske ud fra forholdene på det tidspunkt, hvor pantsætningsløftet blev givet.
- 4 - Vi tiltræder på denne baggrund, at der ved vurderingen af, om betingelserne for at omstøde virksomhedspantet efter konkurslovens 74 er opfyldt, skal lægges vægt på forholdene på tinglysningstidspunktet i juli 2010. Dommerne Lene Pagter Kristensen og Anne Louise Bormann udtaler: Det følger af konkurslovens 73, at hvis omstødelse er betinget af, at en disposition er sket inden for et bestemt tidsrum, anses betingelsen for opfyldt, hvis en nødvendig sikringsakt er foretaget inden for tidsrummet. I modsætning til de omstødelsesgrunde, der er omfattet af 73, kan omstødelse efter 74 ske uden nogen tidsfrist, men det er efter 74 en betingelse, at den begunstigede kreditor var i ond tro om skyldnerens insolvens og om de forhold, der gør begunstigelsen utilbørlig. Vi finder, at såvel ordlyden af 74 sammenholdt med 73 som hensynet til den begunstigede kreditor taler for, at vurderingen af, om en aftale indgået mellem skyldneren og kreditor kan omstødes som utilbørlig, skal ske på grundlag af forholdene på tidspunktet for aftalens indgåelse. Vi finder derfor, at vurderingen af, om betingelserne for omstødelse var til stede i det foreliggende tilfælde, skal ske på grundlag af forholdene ved indgåelsen af aftalen om virksomhedspant den 26. maj 2010. Samtlige dommere udtaler herefter: Selskabets solvens i foråret og sommeren 2010 SKAT gennemførte i september 2009 et kontrolbesøg hos selskabet, og der var herefter en dialog mellem SKAT og selskabet, hvor selskabet blev gjort bekendt med, at selskabets grænsehandelskoncept efter SKATs opfattelse var i strid med momslovgivningen. Selskabets revisor rådede herefter til, at selskabet overdrog aktiviteterne til et nyt selskab. Den 22. marts 2010 fremsatte SKAT forslag til afkrævning af 9.559.274 kr. i afgift for perioden 1. marts 2007 til 30. juni 2009. Danske Bank har gjort gældende, at dette momskrav ikke kan indgå i vurderingen af, om selskabet var insolvent.
- 5 - Det forslag til afgørelse om efteropkrævning af ca. 9,5 mio. kr., som SKAT sendte til selskabet, angik som nævnt manglende momsbetaling for perioden 1. marts 2007 til 30. juni 2009. Momskravet var dermed efter momslovgivningen opstået forud for virksomhedspantet. Højesteret tiltræder, at kravet må indgå i bedømmelsen efter konkurslovens 74 af, om selskabet var insolvent, da banken fik virksomhedspantet. Dette gælder, selv om det først ved Landsskatterettens kendelse af 12. december 2013 blev endeligt fastslået, at SKAT havde et berettiget krav. Det er ubestridt, at selskabet ikke i foråret og sommeren 2010 kunne betale det beløb, som SKAT krævede. Højesteret finder, at der ikke ved vurderingen af selskabets evne til at betale sine kreditorer kan lægges vægt på værdien af et eventuelt tilbagesøgningskrav vedrørende den i Tyskland betalte moms, idet det fremstod som særdeles usikkert, om et sådant krav ville kunne gennemføres. SKATs krav blev senere nedsat til ca. 7,6 mio. kr., hvoraf ca. 2,1 mio. kr. blev betalt ved modregning med selskabets krav på tilbagebetaling af indkomstskat. Danske Bank har gjort gældende, at det endelige krav på ca. 5,5 mio. kr. ikke ville have gjort selskabet insolvent. Ifølge revisors brev af 13. april 2010 og hans forklaring herom var der imidlertid allerede i marts 2010 overvejelser om at overdrage selskabets aktiver til et nyt selskab, og en sådan overdragelse blev også efterfølgende gennemført. I hvert fald under disse omstændigheder finder Højesteret, at det ikke kan lægges til grund, at selskabet på daværende tidspunkt kunne have fået tilført midler, der kunne dække SKATs krav fra et andet selskab i koncernen. Efter oplysningerne om selskabets likviditet og egenkapital må det endvidere lægges til grund, at selskabet i foråret og sommeren 2010 ikke uden tilførsel af kapital kunne have betalt SKATs endelige krav på ca. 5,5 mio. kr. Allerede på denne baggrund finder Højesteret, at det ikke kan ændre solvensvurderingen, at SKAT efterfølgende nedsatte betalingskravet. Højesteret finder på denne baggrund, at selskabet i foråret og sommeren 2010 var insolvent. Bankens viden eller burde viden Danske Bank blev ved mødet den 19. maj 2010 gjort bekendt med, at SKAT havde varslet et momskrav som følge af, at selskabets grænsehandel igennem flere år ifølge SKAT havde været i strid med momsloven. Uanset om banken har fået forevist SKATs forslag til afgørelse,
- 6 - må det lægges til grund, at banken fik at vide, at forslaget gik ud på et krav på ca. 9,5 mio. kr. Det bemærkes herved, at bankens medarbejder Kristian Skree har forklaret, at de fik at vide, at der kunne komme et krav på 10-11 mio. kr. Banken har således ikke haft grundlag for at antage, at SKAT kun ville kræve differencen mellem dansk og tysk moms. Banken må endvidere have indset, at selskabet ikke havde likviditet til først at betale det danske momskrav og derefter fortsætte driften, mens man afventede en afgørelse fra de tyske afgiftsmyndigheder om eventuel tilbagebetaling af tysk moms. Højesteret finder endvidere, at Danske Bank efter kravets karakter og selskabets indsigelser mod kravet ikke havde grundlag for at antage, at SKATs krav var uberettiget. Højesteret finder på denne baggrund, at Danske Bank fra den 19. maj 2010 vidste eller burde vide, at selskabet var insolvent, og at banken ved at modtage sikkerhed for eksisterende gæld blev begunstiget på de øvrige kreditorers bekostning. Højesteret tiltræder herefter, at virksomhedspantet, der indebar en utilbørlig begunstigelse af banken, kan omstødes efter konkurslovens 74. Indfrielsen af bankens tilgodehavende Bankens tilgodehavende blev indfriet den 26. august 2010, da Vestjysk Bank afleverede en check på ca. 5,7 mio. kr. Som anført vidste eller burde banken allerede fra den 19. maj 2010 vide, at selskabet var insolvent. På mødet den 19. juli 2010 blev banken gjort bekendt med selskabets planer om at overdrage sine aktiver til et nyt selskab og anmodet om at finansiere dette. Den 21. juli 2010 meddelte banken, at den ikke ønskede at medvirke til denne finansiering, idet bankens juridiske afdeling var af den opfattelse, at banken derved ville blive begunstiget på bekostning af de øvrige kreditorer, og at overdragelsen af aktiverne ville blive omstødt i tilfælde af konkurs. Under disse omstændigheder finder Højesteret, at banken ikke har haft grundlag for at antage, at indfrielsen af bankens tilgodehavende med en check den 26. august 2010 skete som led i en ordinær overførsel af engagementet til Vestjysk Bank. Højesteret finder derfor, at banken vidste eller burde vide, at banken ved indfrielsen blev begunstiget på de øvrige kreditorers bekostning. Højesteret tiltræder herefter, at også indfrielsen af bankens engagement, der indebar en utilbørlig begunstigelse, kan omstødes efter konkurslovens 74.
- 7 - Renter Højesteret tiltræder af de grunde, som landsretten har anført, at konkursboets krav skal forrentes som påstået. Konklusion Højesteret stadfæster landsrettens dom og frifinder konkursboet for bankens påstand om tilbagebetaling. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes. Selskabet af 15. september 1986 Tjørring A/S under konkurs frifindes for Danske Bank A/S betalingspåstand. I sagsomkostninger for Højesteret skal Danske Bank A/S betale 175.000 kr. til Selskabet af 15. september 1986 Tjørring A/S under konkurs. Det idømte sagsomkostningsbeløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse og forrentes efter rentelovens 8 a. --oo0oo-- Udskriftens rigtighed bekræftes. Højesteret, den 7. juni 2017. Tina Halberg kontorfuldmægtig