HØJESTERETS DOM afsagt fredag den 4. februar 2011 Sag 74/2008 (1. afdeling) Kim Erleben (selv), Nicko Mammen (selv) og Tonny Erleben (advokat Thomas Mardahl Petersen) mod Brdr. Erleben A/S under konkurs (advokat Tom Buhmann) og BGC Holding 2007 (tidligere BGC Revision) Statsautoriseret Revisionsaktieselskab (advokat Søren Bagger) I tidligere instans er afsagt dom af Østre Landsrets 22. afdeling den 11. februar 2008. I pådømmelsen har deltaget fem dommere: Poul Søgaard, Niels Grubbe, Jens Peter Christensen, Henrik Waaben og Hanne Schmidt. Påstande Appellanterne, Kim Erleben, Nicko Mammen og Tonny Erleben, har gentaget deres påstande. De indstævnte, Brdr. Erleben A/S under konkurs og BGC Holding 2007 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab, har påstået stadfæstelse.
- 2 - Anbringender Kim Erleben, Nicko Mammen og Tonny Erleben har til støtte for deres subsidiære påstand anført, at konkursboets erstatningskrav ikke kan opgøres som sket, idet tabet ikke udgør mere end 500.000 kr. svarende til den manglende kapital ved stiftelsen af aktieselskabet, og idet skattevæsenets krav skal nedsættes med 368.963 kr., der angår ikke indeholdt A-skat på baggrund af lønsedler, der ikke er udtryk for udbetalinger fra selskabet. Supplerende sagsfremstilling Det ureviderede regnskab for 1999 for Brdr. Erleben I/S vedrører perioden fra den 1. oktober 1999 til den 31. december 1999. Resultatet er for perioden opgjort til knap 19.000 kr. Ifølge revisionsselskabets udkast af 31. januar 2000 til åbningsbalance pr. 1. februar 2000 for Brdr. Erleben A/S under stiftelse udgør selskabets aktiver bl.a. goodwill anslået til 100.000 kr., indretning af lejede lokaler 60.000 kr. og ejendommen Vesterbrogade 104, kld., anslået vurdering 340.000 kr. I primoposteringerne i budgettet i revisionsselskabets drifts-, status- og likviditetsbudget af 31. januar 2000 for perioden 1. februar 2000 til 31. december 2000 for Brdr. Erleben A/S var selskabets aktiver indarbejdet i overensstemmelse med udkastet til åbningsbalancen, herunder med goodwill 100.000 kr., indretning af lokaler 60.000 kr. og ejendom 340.000 kr. Ifølge den fuldstændige rapport fra Erhvervs- og Selskabsstyrelsen vedrørende Brdr. Erleben A/S er selskabet registreret i styrelsen den 21. februar 2000. Der er fremlagt en udskrift fra revisionsselskabets bogføring for virksomheden. Udskriften angiver virksomheden som Brdr. Erleben A/S og er benævnt kontoudtræk pr. 30. juni 2000, men den indeholder posteringer på de enkelte konti i perioden fra og med oktober 1999 til og med marts 2000 både for den personligt drevne virksomhed før omdannelsen og for aktieselskabet. Udskriftens slutsaldi er som på oversigtsbalancen pr. 31. marts 2000. Af udskriften fremgår, at åbningsbalancens poster under teksten åbningsbalance er registreret på de relevante konti pr. 1. februar 2000. Dette gælder også posterne goodwill, indretning af lokaler og ejendom. Der er ingen posteringer på bank, kasse eller andre konti, der afspejler en kontant indbetaling af aktiekapital på 500.000 kr. Det fremgår endvidere af udskriften, at der under udgående moms er bogført en række løbende krediteringer og på konto for indgående
- 3 - moms en række debiteringer, uden at kontiene viser modstående afregningsposter. På kontoen for indeholdt A-skat er over perioden bogført en stigende kreditsaldo. I en opgørelse af 11. november 2003 fra ToldSkat, København, anføres det bl.a.: ToldSkat, region København afgør hermed, at Brdr. Erleben A/S s, CVR-nr. 25 20 69 40, momstilsvar opgøres til kr. 187.061 for perioden 28/2 2000-15/12 2000, samt at virksomheden var registreringspligtig for moms i samme periode. Regionen afgør ligeledes, at Brdr. Erleben A/S s indeholdelse og manglende angivelse af og betaling af A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag for perioden februar-december 2000 opgøres til kr. 368.963. Regionen afgør endelig, at virksomheden var registrerings-pligtig for indeholdelse af A-skat i samme periode. For yderligere begrundelse henvises til vedlagte sagsfremstilling. I sagsfremstillingen af 24. oktober 2003 hedder det bl.a.: Selskabets omsætning har 28/2 2000-15/12 2000 udgjort kr. 3.645.051,90 heraf kr. 729.010,38 i opkrævet salgsmoms, hvilket samlet skulle have givet kr. 729.009 i kvartalsvis angivet salgsmoms. Selskabet har i perioden 28/1-13/12 200 haft fradragsberettigede omkostninger på kr. 2.705.954,83, der medfører, at selskabet opdelt på kvartaler kan fratrække kr. 541.948 i købsmoms. Dette giver for perioden et samlet momstilsvar på kr. 187.061 Da der kun foreligger bogføringsmateriale frem til 1/4 2000, er denne bogføring ikke brugt til opgørelsen af ovennævnte krav. Brdr. Erleben A/S har ifølge lønsedler i regnskabsmateriale uudbetalt kr. 746.000 i A- indkomst og indeholdt kr. 368.963,47 i A-skat, AM-bidrag og SP-bidrag Da selskabet ikke har været registreret for A-skat, er beløbet ikke indbetalt ved almindelige angivelser. ToldSkat har heller ingen interimskonti, hvor indbetalinger fra uregistrerede virksomheder bliver placeret, med selskabets CVR-nr. eller navn og adresse. Det er således dokumenteret ved salgsfakturaer og lønsedler, at selskabet har haft afgiftspligtigt salg i perioden 28/2 2000-15/12 2000 og ligeledes har udbetalt indeholdelsespligtig A-indkomst i perioden februar-december. Selskabet har således drevet uregistreret virksomhed både hvad angår moms og A-skat. Konkursboets krav på en erstatning på 1.415.316,08 kr. svarer til de fordringer, der er anmeldt i konkursboet med undtagelse af krav omfattet af konkurslovens 94 og 98. I erstatningskravet indgår krav fra skattevæsenet på 556.781 kr., der omfatter ikke indeholdt A-skat 368.963 kr. og moms. Desuden omfatter erstatningskravet bl.a. fordringer fra andre vognmandsfirmaer, fra leasingfirmaer og udgifter til forsikring, telefon og revision.
- 4 - Forklaringer Til brug for Højesteret har Peter Gade Hansen forklaret bl.a., at han var sagsbehandler hos ToldSkat på sagen, der førte til en agterskrivelse af 24. november 2003 til konkursboet om momstilsvar og A-skat for perioden 28. februar 2000 til 15. december 2000. Han har nu gennemgået alt materiale i sagen, herunder de opgørelser, han selv udarbejdede til brug for Told- Skats afgørelse af 24. november 2003. De bilag, der fremgår af oversigten over lønsedler fra Brdr. Erleben A/S, er materiale, som han fik stillet til rådighed af konkursboets kurator, advokat Nete Weber, som havde fået regnskabsmaterialet fra selskabet. Opgørelsen har han selv udarbejdet på grundlag af disse bilag. Han fik materialet i en kasse med regnskabsmateriale. Det lå ikke i nogen speciel orden. Det materiale, der ligger til grund for afgørelsen af 24. november 2003, er dels det udleverede materiale fra konkursboet, dels den virksomhedsmappe for selskabet, som ToldSkat har, hvori indgår korrespondancen mellem selskabet og ToldSkat. Endvidere efterså han de registreringer vedrørende selskabet, som lå i ToldSkats system. Dette udgjorde grundlaget for afgørelsen, og der indgik ikke andet i afgørelsesgrundlaget. Der forefandtes bogføringsmateriale i selskabet, men kun for de første par måneder. Med hensyn til den udaterede balance pr. 31. marts 2000 kan det godt være rigtigt, at bogføringen var opdateret frem til den 31. marts 2000 som angivet i bilaget. Han rekonstruerede herefter selv bogføringen for den resterende del af selskabets levetid, hvilket var ca. 9-12 måneder længere fra 31. marts 2000. Han rekonstruerede på baggrund af materialet omsætningen i selskabet. Han bekræfter, at lønsedlerne i oversigten stammer fra det materiale, som kurator udleverede. Det er på baggrund af disse lønsedler, at oversigten over lønsedler fra Brdr. Erleben A/S er udarbejdet. ToldSkats opgørelse og krav er således baseret på lønsedlerne. Det er i oversigten angivet, at Qaisan Raja modtog to lønudbetalinger i hver af månederne maj, juni og juli 2000, og han overvejede, om begge lønsedler skulle medtages i forbindelse med opgørelsen. Han gik ud fra, at der var udbetalt løn to gange, når det fremgik af lønsedlerne, og derfor medtog han lønnen to gange i sin opgørelse. Han har undersøgt i Qaisan Rajas sag, om selskabet havde indberettet indbetalt løn til Qaisan Raja. Han har kigget i den såkaldte R75. Det var ikke angivet, at der skulle være indbetalt løn til Qaisan Raja fra selskabet. Han har ikke forsøgt at tage kontakt til Qaisan Raja. Der var heller ikke indberettet løn fra selskabet til Jan Erleben i R75. Han har heller ikke forsøgt at tage kontakt til Jan Erleben. Oplysningerne om lønnen til Jan Erleben og Qaisan Raja har han sendt til de respektive hjemkommuner, som har fulgt op. Efter den 27. februar 2001 har Qaisan Raja været registreret hos Københavns Kommune. ToldSkat har forsøgt at hente penge hos Jan Erleben, og det er så vidt han ved lykkedes i et vist omfang. Han kan ikke huske, om det materiale, han modtog
- 5 - fra kurator i konkursboet, lå i mapper eller som løse bilag. Han bad kurator om hele regnskabsmaterialet, og det fik han. Det har ikke givet ham anledning til overvejelser, at der var forskelle i lønsedlernes udformning, idet lønsedlerne opfyldte kravene til sådanne. Han kan ikke huske, at selskabet skulle have indberettet løn via DataLøn, og bilaget fra DataLøn vedrørende en indbetaling af 47.834 kr. til ToldSkat vedrører Brdr. Erleben Transport I/S. Han kan ikke afvise, at han har set tilfælde, hvor et mindre selskab har udbetalt løn via forskellige typer lønsedler til forskellige personer. Det vil dog ikke være sædvanligt. Han har ikke på noget tidspunkt gennemgået kontoudskrifterne fra banken. Han kan ikke huske, at der skulle have været kontoudskrifter i det regnskabsmateriale, som han fik udleveret. Han er dog ikke sikker på det. Han ved ikke, om alle udbetalinger, som selskabet foretog, blev foretaget via Danske Bank. Han ved heller ikke, om der var midler i selskabet i perioden september til december 2000. Han kan heller ikke sige, om lønsedlerne fra den periode er blevet udarbejdet med et andet formål end med henblik på lønudbetaling til medarbejderne. Det kan forekomme, at en virksomhed uden midler udbetaler løn til en hovedaktionær, der samtidig er ansat i selskabet. Om det er fornuftigt at gøre det, kan han ikke udtale sig om. Han har ikke på noget tidspunkt set noget materiale, som viser, at lønudbetalingerne rent faktisk er foretaget. De opgørelser, han har udarbejdet, er lavet ud fra lønsedlerne. Han var opmærksom på, at der var både et Brdr. Erleben A/S og et Brdr. Erleben I/S. Han har også lavet opgørelsen for så vidt angår interessentskabet. I/S et og A/S et havde to forskellige CVR-numre, og i skattemæssig henseende er det to forskellige virksomheder. Han husker ikke, om Jan Erleben fik udbetalt løn fra interessentskabet. Der er rejst krav om moms og A- skat vedrørende interessentskabet. Lønsedlerne i hans oversigt er ikke dem, der også ligger til grund for opgørelsen vedrørende interessentskabet. Højesterets begrundelse og resultat Brødrene Erlebens erstatningsansvar Kim Erleben og Nicko Mammen omdannede pr. 1. februar 2000 deres personligt drevne virksomhed til et aktieselskab ved at overdrage virksomheden til et skuffeselskab. Skuffeselskabet var stiftet den 24. januar 2000 af Karlsen, Roscowe & Partners Trust Management KB, der tegnede aktiekapitalen på 500.000 kr. til kontant indbetaling. Kim Erleben og Nicko Mammen blev valgt som bestyrelsesmedlemmer og Tonny Erleben som formand for bestyrelsen. Nicko Mammen blev ansat som direktør. Umiddelbart efter registreringen af selskabet den 21. februar 2000 købte Kim Erleben og Nicko Mammen aktierne. Højesteret lægger til grund, at de
- 6 - betalte en købesum på i alt 25-50.000 kr., og at selskabet ikke ved overtagelsen rådede over nogen kontant beholdning eller andre aktiver. Efter erhvervelsen af aktierne blev virksomheden overdraget til selskabet. Efter et udkast til åbningsbalance havde selskabet en egenkapital på 500.000 kr., og aktiverne omfattede bl.a., goodwill (100.000 kr.), indretning af lejede lokaler (60.000 kr.) og en ejerlejlighed (340.000 kr.). Ingen af disse aktiver fremgår af årsregnskabet for 1999 for den personligt drevne virksomhed, der i regnskabsperioden fra den 1. oktober til den 31. december 1999 havde givet et resultat på knap 19.000 kr. og ved periodens udgang havde en egenkapital på godt 38.000 kr. Åbningsbalancen dannede grundlag for selskabets drifts-, status- og likviditetsbudget for år 2000, og selskabets bogføring blev åbnet med åbningsbalancens poster. Selskabet var imidlertid ikke ejer af nogen ejerlejlighed, der er ikke oplyst noget grundlag for aktivering af lokaleindretning, og den overdragne virksomhed gav ikke grundlag for aktivering af goodwill med 100.000 kr. Virksomhedens årsregnskab for 1999, åbningsbalancen og budgetterne for år 2000 er udarbejdet af BGC Revision (nu BGC Holding 2007) Statsautoriseret Revisionsaktieselskab (herefter revisionsselskabet), der fra den 3. april 2000 var selskabets generalforsamlingsvalgte revisor og tillige fra omdannelsen varetog selskabets bogføring på grundlag af kassekladder og bilag fra selskabet. Bogføringen skete som en fortsættelse af den personligt drevne virksomheds bogføring, der omfattede posteringer fra den 1. oktober 1999. Der blev bogført i hvert fald til den 31. marts 2000, men bogføring ophørte i løbet af sommeren eller efteråret 2000. Selskabet indgav den 17. oktober 2000 anmodning om registrering for moms og A-skat, men selskabet blev på grund af manglende sikkerhedsstillelse ikke registreret. Selskabet foretog ikke afregning for hverken moms eller A-skat. Højesteret lægger til grund, at selskabet i oktober kvartal 2000 indstillede driften. Revisionsselskabet underrettede i september 2001 Erhvervs- og Selskabsstyrelsen om, at det var fratrådt som selskabets revisor, og selskabet blev i november 2001 taget under likvidationsbehandling på grund af manglende revision og i juni 2002 under konkursbehandling. Der blev ikke i selskabet holdt nogen bestyrelsesmøder og ikke fulgt op på bogføring og budgetter.
- 7 - Kim Erleben og Nicko Mammen var indehavere og deltog begge aktivt i den daglige drift, Nicko Mammen som direktør. De var endvidere begge medlemmer af bestyrelsen. Højesteret finder, at de har handlet ansvarspådragende ved at drive virksomheden som sket i selskabets regi uden forsvarlig tilrettelæggelse af selskabets virksomhed, økonomi, bogføring og budgetopfølgning, uden afregning af moms og A-skat, og uanset at de måtte vide, at selskabet ikke havde modtaget den registrerede aktiekapital. Højesteret lægger til grund, at Tonny Erleben ikke deltog i virksomheden, og der er ikke grundlag for at fastslå, at han var bekendt med de anførte omstændigheder ved selskabets etablering og efterfølgende drift. Det må tværtimod lægges til grund, at han ikke modtog nogen oplysninger herom. Imidlertid forholdt han sig gennem hele perioden fuldstændig passiv på trods af hvervet som bestyrelsesformand. Han har derfor handlet ansvarspådragende ved at tilsidesætte sine pligter som bestyrelsesformand, herunder ved ikke at sikre tilsyn med selskabets økonomi, jf. aktieselskabslovens 54, stk. 3. Højesteret kan på denne baggrund tiltræde, at Kim Erleben, Nicko Mammen og Tonny Erleben er ansvarlige for det tab, som selskabets kreditorer og dermed konkursboet har lidt ved det manglende kapitalgrundlag og den underskudsgivende drift. Opgørelse af erstatningskravet Højesteret lægger konkursboets opgørelse af erstatningskravet til grund. Det bemærkes herved, at der efter bevisførelsen, herunder Peter Gade Hansens forklaring for Højesteret, ikke er grundlag for at bortse fra skattevæsenets krav vedrørende ikke afregnet A-skat på 368.963 kr. Lempelse af erstatningsansvaret Efter karakteren af den ansvarspådragende adfærd, der er udvist af Kim Erleben, Nicko Mammen og Tonny Erleben, finder Højesteret, at der ikke er grundlag for at nedsætte erstatningsansvaret hverken efter aktieselskabslovens 143 eller efter erstatningsansvarsloven 24. Højesteret tiltræder herefter, at Kim Erleben, Nicko Mammen og Tonny Erleben solidarisk skal betale 1.415.316,08 kr. med rente til konkursboet. Kravet mod revisionsselskabet
- 8 - Højesteret lægger til grund, at Ingvar Dehli som ansat i revisionsselskabet påtog sig at rådgive om omdannelse af virksomheden til aktieselskab samt at bistå med etableringen af aktieselskabet, herunder formidlingen af købet af skuffeselskabet og betalingen herfor. Han udarbejdede som led heri udkastet til åbningsbalancen og budgetterne for 2000. Han drøftede åbningsbalancen med statsautoriseret revisor Eivind Christiansen, der underskrev revisionsselskabets påtegning på budgetterne og endvidere bistod ved udarbejdelsen af den personligt drevne virksomheds årsregnskab for 1999. Højesteret lægger endvidere til grund, at revisionsselskabet modtog selskabets stiftelsesdokumenter og dokumenterne vedrørende aktieoverdragelsen. Umiddelbart efter registreringen af selskabet sendte revisionsselskabet den 28. februar 2000 faktura for udarbejdelse af budgetter, afholdelse af møder mv. Revisionsselskabet påtog sig endvidere bogføringen for både den personligt drevne virksomhed og selskabet og lagde herved åbningsbalancen til grund. Endelig påtog revisionsselskabet sig hvervet som generalforsamlingsvalgt revisor for selskabet. Højesteret finder, at revisionsselskabet på grundlag af det materiale, som revisionsselskabet rådede over, måtte kunne se, at selskabets kapitalgrundlag ikke svarede til det registrerede, at der ikke blev anlagt særskilt bogføring for selskabet, at der var lønudgifter og momspligtig virksomhed, men ikke blev afregnet kildeskat og moms, ligesom revisionsselskabet vidste, at bogføringen ophørte på et tidspunkt i 2000, formentlig i andet kvartal. Kim Erleben og Nicko Mammen var som indehavere, ledere og daglige deltagere i virksomheden bekendt med disse forhold. Højesteret frifinder derfor revisionsselskabet for deres krav om friholdelse. Herefter udtaler tre dommerne Poul Søgaard, Niels Grubbe og Henrik Waaben følgende: Allerede i forbindelse med omdannelsen skulle revisionsselskabet have rådgivet selskabets bestyrelse om problemerne i forbindelse med det manglende kapitalgrundlag og vejledt om tilrettelæggelsen af bogføring samt pligten til registrering vedrørende moms og A-skat. Revisionsselskabet var endvidere forpligtet til at forvisse sig om, at kapitalgrundlaget blev bragt i orden, og til hvis det ikke skete at påtale dette over for bestyrelsen. Når revisionsselskabet i forbindelse med den løbende bogføring kunne konstatere, at der ikke blev afregnet moms og A-skat, var det forpligtet til at påtale også dette over for bestyrelsen. Som generalforsamlingsvalgt revisor var revisionsselskabet særskilt forpligtet til at forvisse sig om, at der blev
- 9 - opretholdt en bogføring i overensstemmelse med regnskabslovgivningens regler og, når det ikke skete, at påtale dette over for bestyrelsen. Disse pligter bl.a. til at påtale forhold over for bestyrelsen må antages at gælde, uanset at selskabets daglige ledelse og enkelte bestyrelsesmedlemmer er bekendt med forholdene, således at hvert enkelt bestyrelsesmedlem får mulighed for at reagere enten ved at foranledige forholdene bragt i orden eller ved at udtræde af bestyrelsen. Ingvar Dehli og Eivind Christiansen tilsidesatte disse forpligtelser, og revisionsselskabet har derved handlet ansvarspådragende over for Tonny Erleben, der ikke deltog i den daglige drift og ledelse af virksomheden, og som derfor ikke var bekendt med forholdene, hvilket i hvert fald Ingvar Dehli må have været vidende om. Vi finder imidlertid, at Tonny Erleben ved sin passivitet har udvist en så betydelig egen skyld, at hans krav mod revisionsselskabet må nedsættes til halvdelen. Herefter stemmer vi for at tage Tonny Erlebens krav mod revisionsselskabet om friholdelse for den erstatning, han skal udrede, alt med renter og omkostninger, til følge for så vidt angår halvdelen af kravet. Dommerne Jens Peter Christensen og Hanne Schmidt udtaler: Selv om Tonny Erleben var formand for Brdr. Erleben A/S bestyrelse, forholdt han sig under hele forløbet fuldstændig passiv over for selskabet og tilsidesatte dermed groft sine forpligtelser efter aktieselskabsloven. Hvis Tonny Erleben havde levet op til sine forpligtelser over for selskabet, kunne han på et tidligt tidspunkt i forløbet uden videre have konstateret, at selskabet aldrig havde modtaget den tegnede aktiekapital, og at selskabet blev drevet uforsvarligt og under tilsidesættelse af væsentlige lovkrav. Under disse omstændigheder finder vi, at der ikke er tilstrækkeligt grundlag for, at revisionsselskabets forsømmelser kan føre til, at revisionsselskabet helt eller delvis skal friholde Tonny Erleben for konkursboets erstatningskrav. Vi stemmer derfor for at stadfæste dommen.
- 10 - Afgørelsen træffes efter stemmeflertallet. Konklusion Højesteret stadfæster herefter dommen med den ændring, at BGC Holding 2007 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab skal friholde Tonny Erleben for halvdelen af det beløb, inkl. renter og omkostninger, som han betaler til konkursboet i henhold til denne dom. Thi kendes for ret: Landsrettens dom stadfæstes med den ændring, at BGC Holding 2007 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab skal friholde Tonny Erleben for halvdelen af det beløb, inkl. renter og omkostninger for landsret og Højesteret, som han betaler til konkursboet i henhold til denne dom. I sagsomkostninger for Højesteret skal Kim Erleben, Nicko Mammen og Tonny Erleben solidarisk betale 100.000 kr. til Brdr. Erleben A/S under konkurs, og Kim Erleben og Nicko Mammen skal solidarisk betale 40.000 kr. til BGC Holding 2007 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab. I sagsomkostninger for landsret og Højesteret skal BGC Holding 2007 Statsautoriseret Revisionsaktieselskab til Tonny Erleben betale 100.000 kr. De idømte beløb skal betales inden 14 dage efter denne højesteretsdoms afsigelse. Sagsomkostningsbeløbene forrentes efter rentelovens 8 a.