Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen Sendt pr. mail til: kfst@kfst.dk og lob@kfst.dk 15. september 2017 J-nr.: 213025 / 2421168 Høring over udkast til konsortievejledning Sammenfatning Dansk Byggeri hilser en ny opdateret vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven velkommen, fordi der de seneste år har været betydelig usikkerhed i bygge- og anlægsbranchen omkring, hvornår et konsortiesamarbejde er lovligt. Denne usikkerhed har delvist været foranlediget af den verserende Vejmarkerings-sag samt tillige Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens tidligere vejledninger om konsortiesamarbejde. Det er derfor en god idé at udsende en mere fyldestgørende vejledning til erhvervslivet om emnet. Dansk Byggeri takker for muligheden for at afgive høringssvar og medvirker gerne konstruktivt til udarbejdelsen af en nuanceret og praktisk anvendelig konsortievejledning. Vejledningen i sin nuværende form formår på et overordnet niveau at berøre relevante punkter i relation til de overvejelser, en virksomhed gennemgår i forbindelse med at etablere et konsortium. Der kan således ikke peges på hele områder som mangler eller er udeladt i vejledningen, dog ville det være ønskeligt med et kort afsnit om sanktioner, som berører konsekvenserne for en virksomhed ved at indgå en ulovlig konsortieaftale. Strukturen i vejledningen er overordnet set god og forståelig. Vejledningen formår imidlertid ikke væsentligt at reducere den usikkerhed, der præger fortolkningen af centrale begreber som objektiv nødvendighed og kapacitetsvurdering. Det udgør en enorm gråzone, hvor der kan opstå tvivl. Med den foreliggende vejledning, er virksomhederne sat i en noget retsløs situation, hvor det hverken er muligt at få klare eller bindende svar fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, når der er tvivlstilfælde, ej heller er det muligt at modtage kyndig juridisk vejledning fra advokatstanden, som ikke vil bære professionelt ansvar for bindende rådgivning på det nuværende retsgrundlag. Mange af de fordele, som en virksomhed ser ved at indgå i et konsortiesamarbejde, skal ifølge vejledningen udelukkende vurderes efter konkurrencelovens 8, som en potentiel effektivitetsgevinst. Det er en enorm risiko, som virksomhederne dermed bliver bedt om at påtage sig. Konsekvenserne af at foretage en forkert vurdering er store. Et konkurrencebegrænsende konsortium udgør formegentlig tilbudskoordinering og er derfor at sidestille med et kartel, med de sanktioner, der er knyttet hertil. Hidtidig praksis i sådanne sager har demonstreret en stor grad af offentlighed og omtale, hvor skadevirkningerne på virksomhedernes ry og omdømme, for ikke at nævne de personlige omkostninger for de involverede virksomhedsledere og medarbejdere, indtræffer længe før der falder en afgørelse i sagerne. En verserende konkurrencesag er så alvorlig for en virksomhed, at retsgrundlaget og fortolkningen heraf bør være langt mere klart end det foreliggende. Nørre Voldgade 106 Telefon: 72 16 00 00 www.danskbyggeri.dk Jyske Bank: 1358 København K CVR-nr.:26 91 11 25 info@danskbyggeri.dk 5032-0001028719
Om det er reglerne der har udviklet sig uhensigtsmæssigt, eller om det er konkurrencemyndighedernes fortolkning heraf, der har skabt problemet, kan diskuteres. Men faktum er, at den måde konkurrenceloven administreres på i dag i de skandinaviske lande er hæmmende for konkurrencen og udgør en uholdbar retsstilling for mange virksomheder. Konkurrencelovens 6 omfavner et kæmpe område af potentielt sunde og konkurrencefremmende horisontale aftaler, hvorefter virksomhederne så selv kan forsøge at overbevise myndighederne og domstolene via konkurrencelovens 8 om, at samarbejdet medfører tilstrækkelige konkurrencefremmende effekter, til at samarbejdet alligevel skal anses for lovligt. Der skabes således i mange tilfælde et system med omvendt bevisbyrde, hvori de færreste virksomheder har ressourcer til at imødegå myndighedernes sagsfremstilling. Domstolene tilsidesætter ligeledes sjældent det faktum, som konkurrencemyndighederne har tilvejebragt som grundlag for den juridiske afgørelse i sagerne. Ingen virksomheder tør derfor basere et konsortiesamarbejde på en individuel fritagelse, som først - måske - kan gives efterfølgende. Konsekvensen af at træde ved siden af kan være store bødestraffe, dårlig medieomtale, erstatningskrav fra kunder og potentielt fængselsstraf til virksomhedens ledelse. Dansk Byggeri har i forbindelse med det seneste ændringsforslag til konkurrenceloven foreslået, at der indføres en mulighed for forhåndsgodkendelse af konsortiesamarbejde, lidt på samme måde som man kender det fra skatteområdet, med det formål at skabe større retssikkerhed for virksomheder og borgere. Dansk Byggeri mener, at det er uholdbart at have så uklare regler på et område, hvor der er blevet indført fængselsstraf for at træde ved siden af. Vejledningen fjerner desværre ikke usikkerheden om retstilstanden i tilstrækkelig grad. Det er ligeledes Dansk Byggeris opfattelse, at vejledningen i sin nuværende form tegner et for restriktivt billede af mulighederne for konsortiesamarbejde indenfor rammerne af konkurrenceloven. På centrale punkter savnes en mere udførlig beskrivelse af, hvilke momenter virksomhederne konkret skal inddrage i deres overvejelser, og hvad der udgør tilstrækkelig dokumentation for, at reglerne er overholdt. I andre dele af vejledningen fører en unødig hård sprogbrug til at tegne et for restriktivt billede af retsområdet. Vejledningen bør suppleres af flere praktiske eksempler, som ikke nødvendigvis vedrører afgørelser i tidligere sager, men eksempler som virksomhederne kan relatere til i deres hverdag. I den henseende er kapital 6, Gode råd, et godt initiativ, som bør udbygges. Det kan f.eks. ske ved at afslutte hvert afsnit i vejledningen med et afsnit om gode råd i punktform eller som en tjekliste i skemaform. Vejledningen, i sin nuværende form, vil bidrage til en mere tilbageholdende brug af konsortiesamarbejder i bygge- og anlægsbranchen til skade for konkurrencen og i direkte modstrid med de offentlige bygherrers interesser, og vil fremme en udvikling mod større og større virksomheder, hvilket i visse brancher vil medføre, at meget få men store virksomheder kommer til at konkurrere om opgaverne. Dette vil formegentlig på længere sigt skade konkurrencen. I det følgende fremsættes bemærkninger til de enkelte dele af vejledningen opdelt efter emner: Målgruppe Vejledningens erklærede målgruppe er virksomheder, der påtænker at indgå konsortiesamarbejde. Vejledningens sprogbrug og komplicerede juridiske indhold betyder dog, at den primært vil blive en hjælp for advokatstanden, som skal rådgive virksomhederne, og måske særligt større virksomheder, som har egne jurister ansat, eller har betydelig praktisk erfaring med området. Som et eksempel på uhensigtsmæssig sprogbrug i vejledningen, der ikke ram- Side 2 af 14
mer den tiltænkte målgruppe, kan nævnes afsnit 2.5.2. om konsortier, der kan have til følge at begrænse konkurrencen. Afsnittet er i høj grad en gengivelse af et afsnit om produktionsaftaler fra Kommissionens retningslinjer om horisontale samarbejdsaftaler, og er slet og ret uforståelig, hvis man ikke er konkurrencejurist. Det foreslås derfor, at vejledningen gennemarbejdes sprogligt med henblik på at sikre, at de enkelte problemstillinger bliver belyst og derefter besvaret på en let forståelig måde med klare konklusioner og praktiske anvisninger på, hvad virksomhederne skal gøre for at overholde konkurrenceloven. Flere virkelighedsnære eksempler Et gennemgående problem i vejledningen er, at eksemplerne udelukkende er hentet fra retspraksis. Det giver naturligvis en overordnet forståelse for grænserne i reglerne, fordi disse i sidste ende fastlægges gennem retspraksis. Dog savnes der eksempler, som virksomhederne vil kunne genkende fra deres dagligdag, og som vil være mere operationelt brugbare for virksomhederne end et domsreferat. Man kunne overveje en model, som den der anvendes i kommissionens horisontale retningslinjer, hvor hvert afsnit er fulgt op af en række beskrivende eksempler. Dansk Byggeri vil gerne bidrage med eksempler, der kan tjene som praktiske retningslinjer. Der er derfor indsat eksempler under de enkelte emner, som kan illustrere de enkelte problemstillinger i situationer, virksomheder i bygge- og anlægsbranchen genkender fra deres egen hverdag. Sikrer ikke klarhed om reglerne Vejledningen bør sikre praktisk brugbarhed og klarhed over, hvornår konsortier er lovlige og ulovlige. Dette formål er ikke helt opfyldt. Et eksempel på en uklarhed i vejledningen findes øverst på side 8 vedrørende diskussionen om potentielle konkurrenter, hvor det anføres, at vil der således blive set på, om det vil være realistisk i forhold til etableringsomkostninger mv. at udvide sin virksomhed. Formuleringen skaber mere tvivl end vejledning, fordi der ikke angives værktøjer til at foretage denne vurdering af, hvornår det er realistisk, jf. mere uddybende om dette specifikke emne nedenfor under potentielle konkurrenter. Restriktiv fortolkning af regler og retspraksis Vejledningen fremstiller reglerne på området for restriktivt. Vurderingen af, hvornår virksomheder er konkurrenter, er for hård. Vurderingen af, om et konsortium mellem konkurrenter er en formålsovertrædelse eller ej, er ligeledes for hård. Konkurrencelovens tekst yder i sig selv ikke meget vejledning i forhold til konsortiesamarbejde. Kommissionens horisontale retningslinjer inddrager heller ikke i nævneværdig grad tilbudssamarbejder. Det har derfor i høj grad været overladt til retspraksis at fastlægge de nærmere grænser for konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven. Der er ganske få afgørelser i retspraksis som vedrører konsortier. De få tilfælde, som findes, omhandler udbud, hvor der har været relativt få relevante tilbudsgivere, og hvor to eller flere af de stærkeste eller største virksomheder på markedet er gået sammen om at byde på opgaven. I sådanne situationer er de konkurrencebegrænsende virkninger ganske lette at få øje på. Problemet opstår, når præmisserne fra disse sager udstrækkes til at gælde generelt. Så rammer det nemlig også udbud, hvor samarbejder mellem virksomheder i virkeligheden er med til at skærpe konkurrencen. Eksempelvis den norske taxi-sag er fremhævet flere steder i vejledningen. Den norske højesteret har afsagt endelig afgørelse i sagen den 22. juni 2017. Højesteret nåede frem til at, konsortiesamarbejdet var skadeligt for konkurrencen. Men bl.a. fremhæves det i afgørelsen, at Blant annet måtte de være klar over at det neppe fantes mange andre konkurrenter i Follo. Dette fremsto klarest i den andre anbudskonkurransen, som etterfulgte den avlyste konkurransen, hvor ingen andre tilbydere hadde meldt seg. Med andre ord bliver der i afgørelsen lagt vægt på den konkrete markedssituation, som konsortiet optræder i, hvor der åbenlyst ikke var meget konkurrence i forvejen og virksomhederne derfor burde have været ekstra tilbageholdende med at samarbejde om budgivningen. Udbuddet i den konkrete sag fulgte Side 3 af 14
efter et identisk udbud, som blev aflyst, fordi de to konsortievirksomheder var de eneste, der bød på opgaven. Det er måske ikke så svært at se konkurrencebegrænsningen i netop denne situation. Norges Højesteret fortsætter begrundelsen for afgørelsen: At formålet med selskapenes anbudssamarbeid objektivt sett var å begrense konkurransen, underbygges av de dokumentene som etablerer samarbeidet en strategiplan fra 2009 og en aksjonæravtale fra 2007. Konsortiesamarbejdet i den norske sag var således baseret på et omfattende og længerevarende administrationssamarbejde mellem virksomhederne, som så udviklede sig til fælles tilbudsgivning, som efter en mere eller mindre fast ukritisk praksis afgav fælles bud på en række sager. Norges Højesteret lægger som påvist vægt på disse aftaler i deres afgørelse. Dette sagsforløb adskiller sig markant fra tilbudskonsortier i bygge- og anlægsbranchen, som sædvanligvis oprettes til lejligheden med det ene formål at afgive fælles bud på en bestemt opgave. En anden sag om konsortiesamarbejde, som fylder meget i vejledningens fodnoter, er den danske Vejmarkerings-sag. Det er i øvrigt problematisk, at store dele af konklusionerne i vejledningen baserer sig på Vejmarkerings-sagen. Der er tale om en konkret sag, som pt. verserer ved domstolene, men hvor afgørelsens præmisser udstrækkes til at gælde generelt for konsortier. Problemet med Konkurrenceankenævnets kortfattede afgørelse i sagen er, at præmisserne netop kan læses som en generel stillingtagen til konsortier, fordi de ikke klart angiver de konkrete omstændigheder i den pågældende sag, som gør, at netop denne sag faldt ud som den gjorde. Man kunne dog fremhæve, at afgørelsen lægger vægt på den markedsmæssige sammenhæng som konsortiesamarbejdet indgik i, og at der i denne sag var tale om to store aktører, på et marked med få aktører og med få, men store, kunder, og at udbuddet, som konsortiet bød på, samlede en stor del af markedets samlede volumen i et og samme udbud. Derfor var netop dette samarbejde særligt egnet til at skade konkurrencen. En tredje sag, som ikke får så meget fokus i vejledningen, og til dels bliver fremstillet misvisende, er Cementa/Portland-sagen, hvor domstolene i to instanser vurderede, at konsortiet ikke begrænsede konkurrencen. Sagen kan inddrages i forhold til spørgsmålet om kapacitet, herunder særligt risikobetragtninger og hensyn til den faste kundekreds. Konsortievejledningen bør således fortælle læseren i et klart sprog, hvad det var for faktuelle omstændigheder i disse konkrete sager, som gjorde, at konsortierne blev dømt henholdsvis ulovlige og lovlige. Hvornår er man konkurrenter Ifølge vejledningen er konkurrent-vurderingen en objektiv vurdering af, om det er muligt at byde på opgaven for den enkelte virksomhed. Der bliver ikke taget hensyn til virksomhedens ønsker om at vinde konkurrencen, strategiske overvejelser, akutte flaskehalse, risikospredning, geografiske hensyn, koncernopdeling. At disse hensyn ikke henregnes som objektive forekommer for restriktivt, idet enhver sund virksomhed vil inddrage disse hensyn i sin virksomhedsdrift. Det afgørende må i stedet være et kig i krystalkuglen i forhold til, hvordan virksomheden havde handlet, såfremt samarbejdet i konsortiet ikke var etableret. Det er objektivt set muligt, at man kan køre ud over skrænten, men det afgørende bør være, om man rent faktisk ville have gjort det. På samme måde bør vurderingen af, om virksomheder er konkurrenter, være en realistisk vurdering af, om det ville være sandsynligt, at de havde budt på opgaven selv i et tænkt scenarie, hvor konsortiet ikke var blevet etableret. I denne realistiske vurdering bør ovennævnte momenter indgå som en naturlig del. Side 9 øverst, anføres det, at vurderingen af om virksomhederne er konkurrenter tager udgangspunkt i de krav, der stilles i udbudsmaterialet. Dette punkt kan med fordel konkretiseres lidt mere, f.eks. kan man omtale udbudsformen og dens betydning for, hvilke virksomhe- Side 4 af 14
der der vil være konkurrenter. Dette er allerede lidt omtalt under afsnit 2.4. om prækvalifikation og rammeaftaler, men bør uddybes og konkretiseres. En indbudt licitation efter tilbudsloven bevirker f.eks., at ordregiver allerede fra starten har defineret konkurrencefeltet, mens virksomhederne ved en offentlig licitation selv må vurdere, hvem deres konkurrenter er. Entrepriseformen vil også have betydning. Er det f.eks. hoved, total- eller fagentreprise. Derudover kan man supplere med yderligere forhold, som ikke følger direkte af udbudsmaterialet. Det kunne være forhold som konkurrencesituationen på det pågældende marked er det normalt de samme, få virksomheder, der byder på opgaverne, eller er der normalt hård konkurrence om blot at blive prækvalificeret. Hvor stor en del af det samlede marked er omfattet af det konkrete udbud. Eksempelvis en ordregiver, der sidder på 50 % af det samlede marked med få aktører og udbyder alle sine opgaver på én rammeaftale. Her vil et konsortiesamarbejde lettere kunne påvirke pris og produktion på hele markedet. Modsætningen hertil vil være konsortiesamarbejde mellem to tømrervirksomheder om opførelse af en kommunal skole i en situation, hvor mange andre virksomheder byder på opgaven. Virksomhederne bør også spørge sig selv, om en tiltænkt konsortiepartner er en virksomhed, som de på andre lignende sager har konkurreret imod. Dette vil være en god lavpraktisk måde for virksomheden at vurdere, om de er konkurrenter eller ej. Potentielle konkurrenter Vejledningen anfører øverst side 8, at hvis opgaven vedrører et geografisk område, hvor virksomheden ikke er til stede, eller vedrører et produkt, som virksomheden ikke leverer, vil man skulle se på om det er realistisk for virksomheden at udvide sit geografiske marked, eller sin produktion. På foregående side er Catering-sagen omtalt og i den forbindelse anføres det, at Men hvis det er økonomisk rentabelt og muligt for den sjællandske cateringvirksomhed at udvide sin produktion til også at omfatte hele eller dele af Jylland, vil den være potentiel konkurrent til den jyske cateringvirksomhed. Vejledningen er formuleret for hårdt på dette punkt. I stedet for at bruge ordet realistisk, uden yderligere forklaring af dette begreb, og samtidig fremhæve et eksempel, hvor en sjællandsk virksomhed var forpligtet til at udvide forretningen til Jylland, kan vejledningen med fordel tage udgangspunkt i Kommissionens horisontale retningslinjer på dette punkt. Kommissionens retningslinjer tager udgangspunkt i en vurdering af virksomhedens sandsynlige adfærd, jf. de horisontale retningslinjer pkt. 10. Man kan så supplere formuleringen med, at vurderingen skal bygges på realistiske forhold. Der er en vis uddybende vejledning at hente på side 13 i forhold til maskiner, medarbejdere og teknologi, men det anførte er ikke tilstrækkeligt konkret til at give virksomheder et billede af, hvornår betingelsen om realistisk er opfyldt, og eksemplet med Catering-sagen giver læseren det indtryk, at pligten til at udvide er ganske vidtgående. Hvis man vælger at fremhæve Catering-sagen her, bør man samtidig forklare, at i denne sag vurderede man, at virksomhederne ganske enkelt kunne udvide deres distributionsnet. Dette kan ikke nødvendigvis overføres til andre brancher, der har en mere kompleks markedsstruktur. Vejledningen bør dernæst nærmere angive, hvornår det efter Konkurrencestyrelsens opfattelse må anses for sandsynligt eller realistisk at udvide sin forretning. Objektivt set vil ganske meget kunne anses for realistisk. Noget andet er virksomhedens egne ønsker, strategiske overvejelser, vurdering af etableringsomkostninger samt risiko ved at udvide forretningen til ukendte markeder. Som et minimum bør vejledningen på et overordnet plan skitsere de modeller, som Konkurrencestyrelsen efterfølgende vil vurdere virksomhedens adfærd efter. Følgende er eksempler, som bygge- og anlægsvirksomheder vil kunne genkende fra deres hverdag, og hvor vejledningen med fordel kunne blive mere konkret på, hvornår en udvidelse skal anses for realistisk: Eksempel 1: Side 5 af 14
En stor anlægsvirksomhed A skal, til brug for et større vejarbejde, bruge en dyr og specialiseret maskine, som virksomheden pt. ikke selv råder over. Maskinen kræver et hold af specialuddannede medarbejdere og har store vedligeholdelsesomkostninger. Virksomheden vurderer selv, at det ikke vil være rentabelt at indkøbe den pågældende maskine, da maskinen kun er efterspurgt ved ganske få opgaver på det nationale marked, som virksomheden opererer på. Virksomheden ønsker derfor at indgå en konsortieaftale med en anden virksomhed, som råder over den pågældende maskine. Så vidt virksomhed A ved, er det kun virksomhederne B og C, som også er store anlægsvirksomheder, som har den pågældende maskine i Danmark. Hvilken analyse skal virksomhed A foretage for at finde ud af, om den vil være forpligtet til at udvide sin kapacitet til også at omfatte den pågældende maskine? Vil virksomhed A, hvis de ikke er forpligtet til at udvide deres egen kapacitet, kunne indgå i et konsortium med enten virksomhed B eller C, eller vil det konkurrenceretligt være bedre at indhente underentreprisetilbud fra virksomhed B og C? Eksempel 2: En murervirksomhed A ønsker at byde på en større murerentreprise for en kommunal bygherre. Opgaven er udbudt i offentlig licitation efter tilbudsloven. Som regel vil der være mellem 5-10 virksomheder, der konkurrerer om denne type af opgaver. Virksomheden har tidligere budt på lignende opgaver selv, men da var markedssituationen en anden, og det var let at skaffe kvalificeret arbejdskraft. Virksomheden vurderer nu, at den ikke har det fornødne mandskab til at udføre opgaven selv, og at det vil være nødvendigt at udvide den nuværende medarbejderstab med mindst 10 %, hvis opgaven skulle laves i dag. Murerarbejdet skal dog først udføres om seks måneder, og da murervirksomheden har hørt om stigende problemer med at skaffe kvalificeret arbejdskraft i branchen, er den usikker på, om den vil være i stand til at finde de ekstra velkvalificerede medarbejdere, når opgaven skal udføres. Såfremt virksomheden skal byde på opgaven selv, overvejer den at tillægge et risikotillæg til sin normale pris, fordi den vurderer, at der er så stor usikkerhed forbundet med at skaffe den nødvendige kvalificerede arbejdskraft, at arbejdet risikerer at blive forsinket, hvilket vil medføre en dagbod fra bygherren. Vil Murervirksomhed A være forpligtet til at udvide sin kapacitet og byde på opgaven selv? Eksempel 3: Virksomhed A er en familieejet virksomhed i tredje generation, som opererer i det storkøbenhavnske område. Virksomheden har sin base i kloakbranchen, men laver også opgaver, der grænser op til kerneområdet samt styringsopgaver, som hoved- eller totalentreprenør for udvalgte kunder. En privat ejendomsmatador ønsker at indgå en landsdækkende rammeaftaler om kloakservice på alle sine ejendomme, som er spredt ud over landet. 2/3 af ejendommene er beliggende i hovedstadsområdet, mens den sidste 1/3 er fordelt rundt om i Jylland. Da ejendomsmatadoren kender Virksomhed A rigtig godt, opfordrer han virksomheden til at byde ind på rammeaftalen. Virksomhed A er nu i tvivl om, hvorvidt den skal indgå i et konsortium med en anden kloakmester, virksomhed B, som driver virksomhed i Jylland. Virksomhed A har intet ønske om at udvide sin forretning udover Hovedstadsområdet, og har tidligere kun i meget sjældne tilfælde for særlige kunder løst opgaver i Jylland. På den anden side ville det objektivt set være relativt enkelt for virksomhed A, der har en meget solid egenkapital, at starte en mindre afdeling op i Jylland. Kan Virksomhed A indgå en konsortieaftale med en anden virksomhed og dele opgaven geografisk med virksomhed B? Kapacitet Det anføres midt på side 8 i vejledningen (afsnit under tekstboks), at kapacitetsvurderingen tager udgangspunkt i de ressourcer, som ikke er bundet ved allerede indgåede kontrakter. Synspunktet er gentaget på side 14 i vejledningen. Der henvises på disse punkter i vejledningen til Vejmarkerings-sagen, pkt. 442-444. I pkt. 442 i Vejmarkerings-sagen, anfører Konkurrencestyrelsen selv, at Der er så vidt ses ikke praksis, der helt specifikt angiver, om eller i hvilket omfang nye kunder eller nye opgaver, Side 6 af 14
dvs. opgaver, som der endnu ikke er indgået aftaler om, skal indgå i vurderingen af en virksomheds ledige kapacitet. I pkt. 444 konkluderes, at Det er styrelsens vurdering, at der kun i særlige tilfælde kan tages hensyn til forventede opgaver fra kernekunder. Vurderingen er ikke underbygget og altså uden videre flyttet over i konsortievejledningen. Når man læser vejledningen får man det indtryk, at Vejmarkerings-sagen netop har taget stilling til dette forhold, hvilket den ikke har. Vejledningens fremstilling af retstilstanden forekommer for hård og ikke tilstrækkelig underbygget, men baserer sig på Konkurrencestyrelsens egen holdning. Vejledningens tekst bør derfor blødes op. Man kunne alternativt anføre, at det i retspraksis ikke er endeligt fastlagt, i hvilket omfang man kan reservere kapacitet til andre opgaver, men idet der skal foretages en realistisk vurdering af virksomhedens ressourcer, vil forhold som virksomhedens belægningsprocent for de relevante afdelinger/ydelser, indgåede rammeaftaler, bindende tilbud, som virksomheden har afgivet eller påtænker at afgive på sideløbende udbud, være forhold, som efter omstændighederne skal indgå i vurderingen af virksomhedens ledige kapacitet. En god idé ville være at fremhæve Cementa/Portland-sagen, som et eksempel der rent faktisk har taget stilling til kapacitetsvurderingen. Afgørelsen er da også gengivet i tekstboks på side 15 i vejledningen. Det besynderlige ved tekstboksen er dog, at man vælger at referere den svenske konkurrencemyndigheds argumenter i sagen, som argumenterer imod at den faste kundekreds skal indgå i kapacitetsvurderingen. Disse argumenter blev underkendt i to instanser, hvilket ikke fremgår tydeligt af vejledningen. Faktisk baserer vejledningens konklusioner på side 14 sig på de selvsamme principper som domstolene underkendte i Cementa/Portland-sagen. Vejledningen bør i stedet for fremdrage domstolenes konklusioner i sagen, som fremhæver hensynet til at kunne servicere virksomhedens faste kundekreds, uden at domstolene i den forbindelse har stillet krav til dokumentation i form af allerede indgåede aftaler. Dansk Byggeri foreslår på ovenstående baggrund, at hele afsnit 2.2.5. i vejledningen skrives om, således at andre opgaver og fast kundekreds, som en naturlig del skal indgå i virksomhedernes vurdering af deres ledige kapacitet. På side 12 nederst/side 13 øverst er det anført, hvordan man skal vurdere virksomhedens økonomiske ressourcer. Her bliver der anlagt en meget formel tilgang til vurderingen. Hvis der i udbudsmaterialet er krævet en omsætning på 100 mio. kr. kan to virksomheder med en omsætning på hver 50 mio. kr. gå sammen i konsortium. Dette må modsætningsvis forstås på den måde, at såfremt man opfylder de officielle krav, udbudsmaterialet stiller til økonomi, bliver den konkurrenceretlige vurdering, at man dermed har ressourcer til at løfte opgaven selv. Dette tegner ikke et retvisende billede af den virkelighed virksomhederne agerer i, fordi virksomhederne også vil vurdere f.eks. risiko ved udførelsen, herunder risiko for forsinkelse og mangelsansvar, bygherres betalingsevne, finansiering og leverandørforhold. Øverst på side 13, anføres det at For de virksomheder, der indgår i en koncern, vil det være koncernens kapacitet, ressourcer og know-how mv., der er afgørende i det omfang, virksomheden har mulighed for at råde herover. Den referede afgørelse i Engine Alliance-sagen, omhandler en helt anden situation, end den mange virksomheder på det danske marked står i, når de skal overveje et konsortiesamarbejde. Afgørelsen omhandler en situation, hvor to ud af tre aktører på et marked for produktion af flymotorer går sammen om et udviklingsprojekt. Her siger Kommissionen, at koncernernes betydelige finansielle ressourcer skal tages i betragtning i forhold til den risiko, der er forbundet med at udvikle og producere en flymotor på egen hånd. Det er ikke det samme som at sige, at en dansk afdeling af en international koncern, skal indregne koncernens samlede ressourcer i forhold til mandskab, maskiner, knowhow mv., når de skal vurdere, om det er realistisk at byde på opgaven selv. Hvis man vil referere til Engine Alliance-sagen i vejledningen, bør det præciseres, at den kun tager stilling til Side 7 af 14
den finansielle risiko i et udviklingsprojekt i et marked med meget få, men meget store aktører. Det vil i mange situationer være helt urealistisk for en virksomhed at indregne koncernressourcer. Dette skyldes til dels, den måde som udbudsreglerne er udformet på, og som markedet har indrettet sig efter de seneste mange år. Udbudsreglerne stiller således krav om vandtætte skodder mellem koncernforbundne virksomheder, når de byder i konkurrence med hinanden. Virksomhedernes systemer er indrettet efter at overholde disse regler. Det er derfor stærkt uhensigtsmæssigt, såfremt konkurrencereglerne kræver, at virksomheden har kendskab til f.eks. et moderselskab eller et søsterselskabs ressourcer. Man må med rimelighed kunne kræve, at udbuds- og konkurrenceregler fungerer sammen og ikke i direkte modstrid med hinanden. Vejledningen bør præcisere, i hvilke situationer en virksomhed skal indregne koncernressourcer, altså hvad der nærmere ligger i at have mulighed for at råde over sådanne ressourcer. Hvis den nuværende formulering fastholdes, bør der henvises til eksempler fra retspraksis, hvor koncernforbundne virksomheders ressourcer i forhold til mandskab, materiel og knowhow er blevet inddrage i kapacitetsvurderingen i en tilbudssituation. Nederst på side 13 anføres det, at et samarbejde, begrundet i den ene virksomheds specialviden, vil være lovligt, hvis det er nødvendigt for at udføre dele af opgaven. Brugen af begrebet nødvendigt er alt for hårdt, når det ikke uddybes yderligere. Der er forskel på, hvad der er nødvendigt, og hvad der er forretningsmæssigt klogt. En stor virksomhed, som objektivt set vil kunne udføre arbejdet selv, vil ofte hente en specialistvirksomhed ind med henblik på at skabe et mere konkurrencedygtigt tilbud. Ofte kan det dog være vanskeligt for virksomheden at bevise ud fra objektive parametre, hvorfor et bestemt sjak af medarbejdere fra en anden virksomhed vil være bedre til at udføre arbejdet end virksomhedens egne folk. Vejledningen bør mere konkret angive, hvilken dokumentation virksomhederne skal sikre sig i denne forbindelse. Der savnes i vejledningen en klar stillingtagen til, i hvilket omfang brug af underleverandører skal indgå i kapacitetsvurderingen og tælles med som virksomhedens egne ressourcer. I bygge- og anlægsbranchen er der en udbredt sædvane i forhold til brugen af underentreprenører. Det betyder nogle gange, at virksomheder med en ganske smal medarbejderstab kan påtage sig store opgaver det man i branchen kalder styringsentreprenører. Hvis muligheden for efterfølgende at lave underentrepriseaftaler skal inddrages i kapacitetsvurderingen, vil det indsnævre muligheden for at indgå et lovligt konsortiesamarbejde. Vejledningen bør inddrage brugen af underleverandører i forhold til afsnittet om kapacitetsvurdering. Eksempel 4: En virksomhed A er landsdækkende, med mange lokale afdelinger, som har mandskab og maskiner, der arbejder lokalt i det geografiske nærområde, typisk med mindre opgaver. Virksomheden råder også over en specialenhed, som arbejder over hele landet, typisk med store og mere komplicerede opgaver. En stor opgave, som typisk udføres af specialenhedens maskiner og mandskab kommer i udbud, men opgaven er for stor til, at specialenheden selv kan løse opgaven, og lokalafdelingen i nærområdet har ikke erfaring med denne type arbejde, mandskabet er ikke indstillet på de lange arbejdsdage, der vil knytte sig til en sådan større opgave, og desuden vil det skade virksomhedens konkurrenceevne i lokalmarkedet at anvende denne kapacitet til den slags arbejde. Der vil typisk være 5-7 Virksomheder, der byder på denne type opgaver. Virksomhed A overvejer at kontakte en af de virksomheder, som den typisk konkurrerer imod i andre lignende sager og foreslå et konsortiesamarbejde om opgaven. Må virksomhed A indgå et konsortiesamarbejde med en af de andre konkurrerende virksomheder? Side 8 af 14
Eksempel 5: En mellemstor hovedentreprenør, A, med base i Jylland og som primært udfører opgaver vest for Storebælt, bliver opkøbt af en international entreprenørkoncern, som er blandt de 10 største anlægsentreprenører på det europæiske marked. Hovedentreprenøren udfører selv arbejde indenfor en del fag, herunder primært tømrerarbejde, men har traditionelt fået jordog betonarbejder udført af en underentreprenør. A s ledelse har af moderselskabet fået at vide, at de foreløbigt skal fortsætte forretningen i Danmark som hidtil. A s ledelse er dog bekendt med, at der i koncernen er et søsterselskab, som er en stor aktør indenfor jord- og betonentrepriser på det nordtyske marked. Der udbydes nu opførelse af et uddannelsescenter i Trekantsområdet med et anslået budget på 200 mio. kr. A ville almindeligvis byde selv på denne type opgaver, og lave underentrepriseaftaler med de fag, som A ikke selv udfører. Må A indgå en konsortieaftale med én af de jord- og betonvirksomheder, som A tidligere har brugt som underentreprenør, eller kan A løfte opgaven selv? Risikospredning Nederst side 9, anfører vejledningen, at Et mere subjektivt ønske om risikospredning i forhold til den konkrete opgave vil derimod som udgangspunkt ikke skulle indgå i vurderingen. Dette er en meget restriktiv tilgang til kapacitetsspørgsmålet, særligt når der ovenfor på samme side står, at muligheden skal være reel, og det skal være rentabelt. En reel og rentabel kapacitetsvurdering vil altid indeholde en vurdering af, om risikoen ved den enkelte opgave bliver for stor i forhold til virksomhedens samlede drift. Det er derfor vanskeligt at forstå, hvorfor risikospredning ikke kan inddrages som et legitimt objektivt moment i vurderingen af kapacitet. Alternativt vælger virksomheden opgaven fra, og så er der jo ikke tale om en reel mulighed. Mange virksomheder vil have en intern strategi om ikke at placere mere end 20-40 af virksomhedens samlede ressourcer i et enkelt projekt. Denne virkelighed stemmer langtfra overens med Konkurrencestyrelsens opfattelse af, at alle ledige ressourcer i virksomheden skal indregnes i vurderingen af, om det er realistisk, at virksomheden byder selv på en opgave. I samme afsnit i vejledningen er det dog nævnt, at risiko kan indgå i vurderingen, men at det skal ske på et objektivt grundlag. Dette er udbygget øverst på side 10. Det er svært for læseren at forstå, hvad der er forskel på henholdsvis risiko og risikospredning, og hvorfor det ene kan indgå i vurderingen på et objektivt grundlag, mens det andet ikke kan. Hvis der er en forskel på disse to begreber, bør det forklares. Dernæst bør vejledningen nærmere præcisere hvilke objektive momenter, der indgår i den korrekte objektive risikovurdering og opstille nogle letforståelige retningslinjer herfor. Øverst side 9 anføres det, at Risikoen for ikke at vinde udbuddet, hvis man byder alene, vil ikke kunne begrunde, at to eller flere konkurrenter byder sammen. Udsagnet viser en delvis misforstået opfattelse af begrebet risiko. De fleste gange vil risikobetragtninger fungere helt modsat af det anførte. Risikoen ved at byde alene kan netop være, at man vinder opgaven, og derefter står med hele risikoen selv, som man så ikke kan løfte, hvis opgaven støder på uforudsete vanskeligheder undervejs. En virksomhed i bygge- og anlægsbranchen deltager i mange sideløbende konkurrencer, hvor virksomheden giver bindende tilbud med lange vedståelsesfrister. En virksomhed i bygge- og anlægsbranchen afgiver ofte mellem 5-10 tilbud for hver opgave, den vinder. Den økonomiske risiko ved at vinde en meget stor opgave alene, som man efterfølgende i praksis ikke kan håndtere, vil derfor i mange tilfælde være et større praktisk problem end den omtalte teoretiske - risiko for ikke at vinde konkurrencen. Konsekvenserne ved at vinde en opgave, man ikke har kapacitet til at udføre, kan være et direkte tab for virksomhederne på flere mio. kr. i de store sager altså har det alvorlige økonomiske konsekvenser for virksomhederne at byde ind med for lidt kapacitet og kompetence. Eksempel 6: Der er fra to store statslige bygherrer i offentlig licitation, uafhængigt af hinanden, udbudt tre større opgaver i størrelser fra 100-250 mio kr. pr. opgave, hvor der næsten samtidig skal afgives bindende tilbud på alle tre. Der afgives typisk i sådanne udbud 5-7 tilbud på hver opgave. Virksomhed A og Virksomhed B har kapacitet til at udføre maksimalt 1, måske 2, af opgaverne, men alle tre opgaver er hver for sig relevante for begge virksomheder. I et Side 9 af 14
konsortium ville de to virksomheder kunne udføre alle tre opgaver sammen, men alene vil der være en væsentlig risiko ved at byde på mere end en opgave, og at byde ind på alle tre opgaver samtidigt er halsløs gerning. Ingen af virksomhederne kan prioritere opgaverne ud fra, hvad det er mest sandsynligt at vinde. Det koster typisk 1-2 mio. kr. i tilbudsomkostninger at afgive et tilbud på sådanne opgaver. I alle tre udbud stilles der krav om, at nøglepersoner angives ved navns nævnelse og med bindende virkning. Virksomhed A overvejer at give 1 skarpt tilbud på den ene opgave og melde fra til de to andre, eller alternativt indgå i konsortium med virksomhed B med henblik på at afgive tre skarpe tilbud. Må virksomhederne A og B indgå i konsortium med hinanden og byde på de 3 sideløbende udbud sammen? Objektivt nødvendigt Øverst side 11, anføres det, at Det afgørende er, om samarbejdet mellem virksomhederne objektivt set er nødvendigt. Dette er en meget hård formulering, når den ikke forklares nærmere. Der er ikke så mange samarbejder, der i sidste ende er nødvendige efter en almindelig sproglig forståelse. Et bedre begreb vil i denne sammenhæng være realistisk, som lægger op til en mere helhedsorienteret vurdering end objektivt nødvendigt. Bygherrens (kundens) rolle/holdning til samarbejdet Det er flere steder i vejledningen anført, at det er uden betydning for den konkurrenceretlige vurdering, at et konsortiesamarbejde sker i fuld offentlighed med bygherres accept, eller måske endda etableres på opfordring fra bygherre. Det kan undre, at man ikke inddrager holdningen til en påstået konkurrencebegrænsende adfærd hos den, som adfærden i første række måtte gå ud over. Det burde vel være mest naturligt, at en bygherre taler imod et samarbejde, hvis det kan skade hans egne muligheder for at få attraktive tilbud, med mindre der er tale om tilfælde, hvor bygherren forfølger andre usaglige interesser, end at få det bedste tilbud frem i tilbudsgivningen. Dette må dog anses for undtagelsestilfælde i forhold til de situationer, hvor bygherre kan vurdere om samarbejdet giver en bedre eller dårligere konkurrencesituation. Man ser dog ved vurderingen helt bort fra holdningen hos den part, som konkurrencereglerne er sat i verden for at beskytte. Det er klart, at en klart konkurrencebegrænsende aftale ikke kan undskyldes med, at den foregik i fuld offentlighed, men det er ikke det samme som at sige, at ordregivers kendskab til aftalen ikke har betydning i tvivlstilfælde. Flere tilbud er altid konkurrencefremmende Er tre skarpe bud bedre for konkurrencen, end fem mindre skarpe bud, eller er mængden af tilbud altid afgørende? Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen lægger i sin forståelse af reglerne sidstnævnte til grund uden videre at begrunde eller analysere dette. Således fremgår det af side 4 nederst, Konsortier, der fører til færre ( ) tilbud, vil derimod normalt være skadelige for konkurrencen, og igen på side 17 nederst Reduktionen i antallet af bud kan betyde, at virksomhederne konkurrerer mindre intensivt, og at prisen på opgaven stiger og/eller kvaliteten falder som følge af den begrænsede konkurrence. I nogle sammenhænge er dette selvfølgelig korrekt. Men i andre sammenhænge er det forkert ja, effekten vil faktisk være den stik modsatte nemlig en skarpere konkurrence på pris og kvalitet. Vejledningen mangler at redegøre for disse nærmere sammenhænge, men efterlader læseren med det indtryk, at færre tilbud altid er konkurrenceskadeligt. Dansk Byggeri mener, at tre skarpe bud er mere konkurrencefremmende, end fem uskarpe bud, og at konkurrenceloven skal afspejle dette. Følgende eksempler kan være illustrative for, hvornår færre bud bliver et konkurrenceretligt problem, og hvornår færre bud er godt for konkurrencen: Eksempel 7: Side 10 af 14
En kommune udbyder en komplet renovering af kommunens svømmehal i hovedentreprise. Kommunen ønsker at prækvalificere 3-5 tilbudsgivere med relevant ekspertise indenfor svømmehalsbyggeri. to lokale murervirksomheder har de seneste 5-10 år i nogen grad specialiseret sig i svømmehalsrenoveringer, som de udfører i hele regionen. Ved to forudgående licitationer på andre svømmehalsrenoveringer er de to murervirksomheder dog kun blevet henholdsvis nummer to og tre, idet en meget specialiseret virksomhed fra en anden landsdel har vundet licitationerne først og fremmest pga. skarpere priser. De to lokale murervirksomheder aftaler at danne et konsortium og aftaler i den forbindelse en arbejdsfordeling, hvorefter den ene virksomhed renoverer område A og den anden virksomhed renoverer hele område B. De to konsortiedeltage ville have ressourcer til at byde på opgaven hver for sig, men er bange for igen at tabe konkurrencen. Konsortiet bliver prækvalificeret sammen med den tidligere omtalte specialistvirksomhed samt en lokal styringsentreprenør. Konsortiet vinder udbuddet med en langt billigere pris end de to konkurrerende tilbud. Konklusion: Konsortiet kan skade konkurrencen, fordi to stærke aktører går sammen og begrænser antallet af relevante bud på opgaven. Eksempel 8: En offentlig ordregiver udbyder udbygningen af en international færgehavn i udbud med forhandling efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. En opgave af denne karakter tiltrækker sig typisk opmærksomhed fra en lang række store nationale entreprenørvirksomheder samt en del udenlandske entreprenørvirksomheder. Ordregiver ønsker at prækvalificere fem virksomheder. En større national anlægsentreprenør, som kun i et mindre omfang tidligere har beskæftiget sig med denne type opgaver, ønsker at byde på opgaven, og opfylder formelt set betingelserne for at byde på opgaven alene. Vurderet ud fra det sædvanlige ansøgerfelt ved denne type opgaver er det dog usandsynligt, at virksomheden overhovedet vil blive prækvalificeret på grund af virksomhedens økonomiske og tekniske formåen. Virksomheden er blevet kontaktet af en international virksomhed, som på globalt plan har lavet mange lignende opgaver, men som kun for nyligt har etableret sig i Danmark, men i den forbindelse ikke har udført havneopgaver, men andre anlægsopgaver. Virksomheden har dog en afdeling af havnespecialister, som pt. arbejder i Norge og relativt enkelt ville kunne flyttes til Danmark efterfølgende. Den store internationale virksomhed opfylder også selv betingelserne for at byde på opgaven, hvis man vurderer den samlede koncern. De to virksomheder danner et konsortium, som bliver prækvalificeret, men ender med at blive nr. tre i den endelige konkurrence målt på pris og kvalitet. Virksomhederne har dog høstet nyttige erfaringer og agter at byde på fremtidige lignende opgaver sammen med henblik på at få en fod ind på markedet for havnerenoveringer i Danmark. Konklusion: Samarbejdet mellem to virksomheder, der ikke udgør topsegmentet af virksomheder, på et stærkt konkurrenceudsat marked, skader ikke konkurrencen, men er derimod med til at skærpe den, fordi virksomhederne via deres samarbejde forøger antallet af attraktive bud, og dermed skærper konkurrencen om at vinde opgaven. Urimelig bevisbyrde for effektivitetsgevinster Virksomhederne bliver pålagt en urimelig bevisbyrde, fordi effektivitetsgevinster ved et samarbejde kun indgår i en vurdering efter konkurrencelovens 8 og ikke 6. Hvis virksomheden ikke kan løfte bevisbyrden, har de lavet et ulovligt kartel. Den risiko vil de fleste virksomheder ikke påtage sig og vil derfor enten undlade at byde på en opgave, eller byde selv med et forhøjet risikotillæg. Der er flere eksempler i vejledningen på, at en diskussionen afsluttes med at konstatere, at de argumenter, der måtte være for fordele ved samarbejdet, skal vurderes efter den omvendte bevisbyrderegel i 8. Et eksempel på dette ses øverst side 14, hvor en virksomhed indgår samarbejde med en anden virksomhed, som har bedre know-how eller specialistviden på et område. Her må virksomhederne leve med, at de i udgangspunktet derved laver en konkurrencebegrænsende aftale - muligvis et kartel - og satse på, at hvis konkurrencemyndighederne en dag banker på døren, vil de kunne overbevise dem om, at der var tilstrækkeligt store effektivitetsgevinster ved samarbejdet. Det er en uholdbar retsstilling og en risiko de færreste Side 11 af 14
virksomhedsledere ønsker at påtage sig. Konsekvensen bliver, at samarbejdet ikke bliver indgået til skade for innovation i samfundet og sund konkurrence. Underleverandører Vejledningen anfører, side 4 nederst (fortsat side 5 øverst), at konkurrenceloven ikke forholder sig til betegnelsen på en samarbejdsaftale og at en underleveranceaftale derfor skal vurderes efter samme principper, som er udlagt for konsortier i vejledningen. Uden at udvide emnet for denne vejledning til også at gælde underleverancer, er det dog vigtigt at konkretisere, hvordan underleverancer skal vurderes konkurrenceretligt. Følgende emner vil være oplagte at angive et kort og praktisk anvendeligt svar på i vejledningen: Må man anvende en underentreprenør, hvis man selv kan løfte opgaven? En underentrepriseaftale mellem 2 virksomheder, der byder på samme opgave, - vil den være ulovlig? Fx en murervirksomhed og en tømrervirksomhed, som begge operer som hovedentreprenør, - må tømmervirksomheden bruger murervirksomheden som underentreprenør og omvendt til en opgave de begge byder på som hovedentreprenør? En virksomhed, der fravælger at byde på en opgave, f.eks. på grund af for stor risiko eller dårligt udbudsmateriale, - vil det være ulovligt for virksomheden at tilbyde at udføre en del af opgaven i underentreprise for én eller flere af de virksomheder, som byder på opgaven? Mange gange vil en virksomheden i bygge- og anlægsbranchen indhente tilbud på udførelse af dele af arbejdet i underentreprise forud for, at virksomheden afgiver tilbud til bygherren, med henblik på at kunne sammensætte den skarpest mulige pris til bygherren. I den forbindelse kan der opstå tvivl om, hvordan virksomheden håndterer den informationsudveksling, der finder sted med andre virksomheder, som virksomheden indhenter tilbud fra. Det kan også være den modsatte situation. Der er brug for nogle gode praktiske råd til virksomhederne i forhold til disse situationer, som sikre, at virksomhederne overholder konkurrencereglerne. Må virksomhed A (eller vil det ligefrem være tilrådeligt) f.eks. svare virksomhed B, at de desværre ikke ønsker at afgive pris i underentreprise, fordi de byder på opgaven selv? Formål eller til følge Afsnittene om til formål eller til følge er svært læselige. Der mangler konklusioner i forhold til om et konsortiesamarbejde almindeligvis anses for en formåls- eller til følge-overtrædelse. Der bliver ikke taget hensyn til forhold som den korte tid som virksomheder har til at vurdere om de kan byde på en opgave selv i tilbudsfasen, subjektive formål, åbenhed, konkurrencesituationen i det pågældende udbud, marked udenfor udbuddet, advokatundersøgelser, interne analyser. Som retspraksis har udviklet sig, er det vanskeligt at forestille sig et konsortiesamarbejde, som er i strid med konkurrenceloven ikke vil blive anset for en formålsovertrædelse. Dette bør fremgå klart af vejledningen, således at virksomhederne kan tage højde for denne risiko. Side 8, nederste afsnit, anføres det, at virksomhederne skal vurdere om de er konkurrenter inden de eventuelt går sammen om at byde på en opgave, mens Konkurrencestyrelsens vurdering sker efterfølgende. Dette forhold bør tages med i betragtningen, særligt når Konkurrencemyndighederne efterfølgende vurderer om et samarbejde har haft til formål at begrænse konkurrencen. Vejledningen bør således inddrage, at en seriøs og grundig analyse fra virksomhedernes side af om de er konkurrenter inden samarbejdet iværksættes vil medføre, at samarbejdet efterfølgende ikke vil blive anset for en formålsovertrædelse, men skal vurderes efter til-følge-reglen, i tilfælde hvor virksomhederne har været i god tro om samarbejdets konkurrenceskadelige effekter. Side 12 af 14
På side 18 i vejledningen angives de overordnede kriterier for om et samarbejde udgør en formålsovertrædelse aftalens indhold og formål samt økonomisk og retlig sammenhæng og subjektive forhold tæller ikke, vurderingen baseres på objektive forhold. Konklusionen må dog blive, at det er meget vanskeligt at se under hvilke omstændigheder et ulovligt konsortiesamarbejde ikke falder ind under en formålsovertrædelse. Ved formålsovertrædelser skal konkurrencemyndighderne ikke føre bevis for de faktiske konkurrenceskadelige effekter af samarbejdet og de er derfor ekstra byrdefulde for virksomheder. Vejledningen bør derfor i et meget mere præcist sprogbrug orientere om, at virksomheder må forvente at stå over for en formålsovertrædelse, hvis deres konsortiesamarbejde vurderes at gå for langt, såfremt dette er Konkurrencestyrelsens vurdering. Dansk Byggeri mener ikke, at ethvert konsortiesamarbejde skal vurderes som en formålsovertrædelse af konkurrenceloven. Der bør kunne lægges vægt på forhold som åbenhed om samarbejdet, strategiplaner for virksomheden, egne og eksterne vurderinger indhentet forud for samarbejdet. Det er klart, at sådanne forhold ikke vil kunne rede virksomheder, der laver et priskartel under dække af et konsortium. Men på den anden side bør der være en form for retssikkerhed for alle de virksomheder, der på bedste vis forsøger at foretage en saglig vurdering på forhånd med den korte tidsramme der ofte er til rådighed og hvor det efterfølgende viser sig, at konsortiet konkret kan have påvirket konkurrencen negativt. Afsnit 2.5.2. om tilfølgeovertrædelser er en uforståelig afskrift af Kommissionens horisontale retningslinjer og uforståelig for ikke-jurister. I stedet bør Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på almindeligt dansk forholde sig til det spørgsmål som overskriften angiver og som er relevant for en virksomhed at vide. I hvilke situationer er et konsortiesamarbejde ikke en formålsovertrædelse, men derimod en tilfølgeovertrædelse? Forbud mod blinde passagerer Nederst på side 15 og videre på side 16 omtales det såkaldte forbud mod blinde pasagere. Problemet med vejledningen her er, at den ikke klart angiver, i hvilke situationer en såkaldt overflødig konsortiedeltager udgør et problem og hvad virksomhederne kan gøre for at afklare dette. Det er, som det anføres i vejledningen, en konkret vurdering. Det er ikke tilstrækkelig brugbar vejledning for de mange virksomheder, som indgår samarbejdsaftaler med andre virksomheder, hvor de for så vidt ville kunne udføre det pågældende arbejde selv. Hvorvidt det er muligt for den samarbejdende virksomhed at indgå i et andet samarbejde og derigennem byde på opgaven i konkurrence med den første virksomhed vil være helt umuligt for virksomheden at undersøge. Et forhold, som vejledningen på dette punkt kunne inddrage var substitutionsmuligheder på markedet. Altså, afskærer samarbejdet andre konkurrerende samarbejder for at blive indgået, eller ville disse blot kunne samarbejde med en anden virksomhed igen. Typeeksemplerne på tilfælde, hvor dette bliver et problem, vil som regel være på markeder med meget få aktører, eller hvor den blinde passager i konsortiet besidder en kernekompetence, som kan være vigtig at få adgang til for andre aktører. Eksempel 9: Banedanmark udbyder renovering af jernbanenettet i hovedstadsområdet på en rammeaftale på 2 år til en anslået værdi af 500 mio. En mindre del af arbejdet vedrører brolægningsarbejde på stationsområder. Virksomhed A, som er en stor anlægsentreprenør, ønsker at indgå en konsortieaftale med en brolæggervirksomhed B, som A har rigtigt gode erfaringer med og som bygherren også har rigtig gode erfaringer med fra tidligere opgaver. Virksomhed A kan løfte opgaven selv og har også sin egen brolæggerafdeling, men som højst sandsynlig vil være optaget af andre opgaver på udførelsestidspunktet. Der er en lang række andre brolæggervirksomheder i hovedstadsområdet, som vil kunne udføre de pågældende brolæggerarbejdet. Må virksomhed A indgå i et konsortium med virksomhed B? Eksempel 10: En stor byggevirksomhed, der selv, blandt meget andet, udfører f.eks. murerarbejde (og i øjeblikket har kapacitet til mere) indhenter samtidig tilbud fra flere (typisk mindre) murervirk- Side 13 af 14