16. august 2018 Sagsnr.: NMK-510-00966 KlageID: 114807 MARLU / CKG AFGØRELSE FRA MILJØ- OG FØDEVAREKLAGENÆVNET OPHÆVELSE OG HJEMVISNING af lovliggørende dispensation i sag om etablering af sø i beskyttet mose og eng i Faxe Kommune Miljø- og Fødevareklagenævnet har truffet afgørelse efter naturbeskyttelseslovens 1 3, jf. 65, stk. 2, og 78, stk. 1 og habitatbekendtgørelsens 6, jf. 7, stk. 3, nr. 1. 2 MILJØ- OG FØDEVAREKLAGENÆVNET Toldboden 2 8800 Viborg Tlf. 72 40 56 00 CVR-nr. 37795526 EAN-nr. 5798000026070 nmkn@naevneneshus.dk naevneneshus.dk Miljø- og Fødevareklagenævnet ophæver Faxe Kommunes afgørelse af 18. maj 2016 om lovliggørende dispensation til etablering af sø i beskyttet mose og eng på matr. nr. 19k, Skuderløse By, Tesstrup, og hjemviser sagen til fornyet behandling. Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse er endelig og kan ikke indbringes for anden administrativ myndighed, jf. 17 i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet. 3 Eventuel retssag til prøvelse af afgørelsen skal være anlagt inden 6 måneder, jf. naturbeskyttelseslovens 88, stk. 1. Afgørelsen er truffet af formanden på nævnets vegne, jf. 8 i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet. 1 Lovbekendtgørelse nr. 934 af 27. juni 2017 om naturbeskyttelse med senere ændringer. 2 Bekendtgørelse nr. 926 af 27. juni 2016 om udpegning og administration af internationale beskyttelsesområder samt beskyttelse af visse arter. 3 Lov nr. 1715 af 27. december 2016 om Miljø- og Fødevareklagenævnet.
1. Klagen til Miljø- og Fødevareklagenævnet Afgørelsen er den 14. september 2016 påklaget til Natur- og Miljøklagenævnet af ejendommens ejer. Sagen er pr. 1. februar 2017 overgået til Miljø- og Fødevareklagenævnet, jf. 24, stk. 6, i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet. Klager har anført, at klager først for nylig er blevet bekendt med, at anlæggelse af søen er en ulovlig tilstandsændring i mosen. Klager har videre anført, at han oprindeligt ønskede en lovliggørende dispensation, men at der med denne fulgte store økonomiske omkostninger. Der er derfor klagers opfattelse, at den lovliggørende dispensation er meddelt uden klagers samtykke. 2. Sagens oplysninger 2.1 Området Sagen omhandler en ulovligt anlagt sø på ca. 2.200 m 2, beliggende på klagers matrikel matr. nr. 19k, Skuderløse By, Tesstrup. Ifølge oplysninger fra Danmarks Arealinformation ligger søen i den sydvestlige ende af matriklen på et areal, der er registreret som henholdsvis beskyttet mose og eng. Søen er ikke i sig selv registreret beskyttet. 4 2.2 Natur- og planforhold Området er en del af Natura 2000-område nr. 163 Suså, Tystrup-Bavelse Sø, Slagmosen, Holmegårds Mose og Porsmose, og er beliggende i habitatområde H194 og fuglebeskyttelsesområde F91. Udpegningsgrundlaget for fuglebeskyttelsesområdet er sædgås, sangsvane, plettet rørvagtel, rørdrum, trane, rørhøg, engsnarre, mosehornugle og havørn. Udpegningsgrundlaget for habitatområdet udgøres af en række naturtyper og arter, herunder bl.a. naturtypen brunvandet sø (3160), den prioriterede naturtype skovbevokset tørvemose (91D0) og stor vandsalamander (1166). Af oplysninger fra Danmarks Arealinformation fremgår, at arealet umiddelbart nord for den i sagen omhandlende sø er kortlagt som naturtypen skovbevokset tørvemose, og at søen tilhører naturtypen brunvandet (dystrof) sø med eller uden vandplanter. Søen er derudover kortlagt som levested for stor vandsalamander. Denne er dog ikke fundet i søen. 2.3 Den påklagede afgørelse Faxe Kommune har den 18. august 2016 truffet afgørelse om lovliggørende dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3 til etablering af den 2.200 m 2 store sø. 4 https://arealinformation.miljoeportal.dk/html5/index.html?viewer=distribution. 2
Afgørelsen er bl.a. meddelt på vilkår af, at bredder og bund i søen ikke må være stejlere end 1:8, svarende til et fald på ca. 12,5 cm pr. meter, og at oprenset materiale skal fjernes fra 3 beskyttede naturområder. Der må ikke vildtfodres i søen eller nærmere end 50 meter fra søen, og der må ikke udsættes dyr i eller ved søen. Der må heller ikke opstilles redehuse, fasangårde, hegn (dog undtaget kreaturhegn) eller lignende. Endvidere er det stillet som vilkår, at søen efter lovliggørelsen skal henligge urørt. Slutteligt fremgår det, at der samtidig med den lovliggørende dispensation er udstedt et lovliggørelsespåbud særskilt til klager, og at efterlevelse af påbuddet vil blive anset som opfyldelse af vilkårene stillet i dispensationen. Kommunen har i dispensationen angivet, at kommunen ved en gennemgang af luftfotos i Danmarks Miljøportal har konstateret, at søen ikke er at finde på luftfoto fra 2002, men at søen fremgår på luftfotoet fra 2004. Kommunen har derfor lagt til grund, at søen er anlagt på et tidspunkt i den mellemliggende periode. Kommunen har endvidere ud fra højdemålinger konstateret, at det opgravede materiale tilsyneladende er blevet lagt omkring søen i en vold med en højde på op til 60 cm. Videre fremgår det, at der er kortlagt skovbevokset tørvemose grænsende tæt op ad området omkring søen, og at kommunen ikke kan udelukke, at den pågældende naturtype tidligere har haft en udstrækning ud over det område, hvor søen er etableret. Ifølge dispensationen er det kommunens vurdering, at der ikke ville have været dispenseret til anlæggelse af søen, såfremt der var blevet ansøgt herom forud for tilstandsændringen, da det ikke er almindelig praksis at meddele dispensation til at ændre en beskyttet naturtype til en anden. Videre er det kommunens vurdering, at etablering af søen har forringet levevilkårene for de fuglearter, som er på udpegningsgrundlaget i fuglebeskyttelsesområdet, herunder sædgås, plettet rørvagtel, engsnarre mosehornugle, trane, rørhøg og sangsvane, der foretrækker åbne eng- og moseområder. Som begrundelse for den lovliggørende dispensation har kommunen imidlertid vurderet, at en fysisk retablering af mosen ikke vil føre til en bedre naturtilstand, da en tilbageførsel af det opgravede materiale kan føre til en frigivelse af betydelige mængder næringsstoffer til vandmiljøet i søen med deraf følgende uønsket alge- og plantevækst. Det er kommunens opfattelse, at søens anlæggelse, og den forudgående rydning af træer i området, i stedet bidrager til at gøre området mere attraktivt for bilag IV-arter, såsom stor vandsalamander, springfrø og spidssnudet frø. Endeligt har kommunen henvist henvist til, at der i dispensationen er fastsat vilkår om, at området forbedres til gavn for det naturtypekarakteristiske dyre- og planteliv og til fordel for arter og naturtyper på Natura 2000- områdets udpegningsgrundlag. 3
Efter en samlet vurdering af sagen har kommunen derfor fundet det mest hensigtsmæssigt at bevare søen i stedet for en total retablering. 2.4 Andre relevante sagsoplysninger Det fremgår af sagens øvrige oplysninger, at Faxe Kommune særskilt har meddelt klager et påbud i forhold til lovliggørelse af søen på 2.200 m 2 efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5. Kommunen har i den forbindelse fastsat en række påbudsvilkår, hvorefter klager i perioden mellem 1. oktober 2016 og 1. april 2017 skal fjerne jord omkring søen, så terrænet kommer i niveau med mosen mod vest, dvs. ca. i kote 27,7 m. Bortskaffelse af jorden skal ske udenfor beskyttet natur. Videre er det fastsat, at der skal ske justering af hældning af brinkerne på søen, så den maksimalt er 1:8 (12,5 cm pr. meter) over og under vandet. Justeringen skal foretages ved at tage jord af brinkerne og bortskaffelse af jord skal ske udenfor beskyttet natur. Derudover er det påbudt, at klager omgående skal ophøre med opdyrkning på matriklen uanset typen af afgrøde, og at der skal foretages slæt af de retablerede områder mindst én gang årligt i tre på hinanden følgende år begyndende sommeren 2018. I påbuddet er det som i dispensationen angivet, at kommunens vurdering er, at etablering af søen har forringet levevilkårene for de fuglearter, som er på udpegningsgrundlaget i fuglebeskyttelsesområdet. I forhold til den prioriterede naturtype skovbevokset tørvemose fremgår det uddybende af påbuddet, at denne naturtype er kortlagt tæt op ad området omkring søen, og at etablering af søen heller ikke gavner denne naturtype, og dermed kan have forårsaget en formindskelse af arealet med tørvemose. Det er dog kommunens vurdering, at en total retablering af mosen vil forværre tilstanden af området yderligere ved at der vil blive efterladt et moseområde med betydelige mængder frigivet næring med deraf følgende uønsket opvækst til følge. Kommunen har derfor vurderet, at en løsning vil være at lave tilretninger af det allerede foretaget, så tilstanden forbedres fremadrettet. Ændringerne vil bestå af en fjernelse af det opgravede materiale omkring søen, en fladere terrænhældning ned mod søen og under vandoverfladen samt et fodringsforbud. 2.5 Faxe Kommunes bemærkninger til klagen Faxe Kommune har i bemærkninger af 31. oktober 2016 indledningsvist anført, at den lovliggørende dispensation og påbuddet overordnet set indeholder de samme tiltag. Kommunen har videre anført, at den lovliggørende dispensation har været nødvendig, da en total retablering er skønnet at være uhensigtsmæssig og naturmæssigt skadeligt. Kommunen har oplyst, at klager selv har ønsket dispensationen, men at klager efter udstedelse af påbuddet og dispensationen har oplyst, at han ikke økonomisk er i stand til at efterkomme afgørelserne. Det er kommu- 4
nens opfattelse, at dette ikke i sig selv muliggør en tilbagetrækning af afgørelserne. Kommunen har været i dialog med klager om muligheden for en alternativ retablering, hvor kommunen har vejledt klager om, at klager selv må komme med en skriftlig tilkendegivelse af, hvad han ønsker. Kommunen har ikke modtaget en sådan tilkendegivelse fra klager. Efter udstedelse af afgørelserne er kommunen blevet opmærksom på, at den anlagte sø er registreret som levested for stor vandsalamander, som er optaget som bilag IV-art. Det er kommunens opfattelse, at registreringen støtter kommunens afgørelser om, at der ikke kan ske en total retablering. 3. Miljø- og Fødevareklagenævnets bemærkninger og afgørelse 3.1 Miljø- og Fødevareklagenævnets prøvelse Faxe Kommune har den 18. august 2016 truffet afgørelse om en lovliggørende dispensation til anlæggelse af søen efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 2, jf. 3, og samtidig særskilt meddelt klager et påbud om lovliggørelse af søen efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5. Efter naturbeskyttelseslovens 78, stk. 1, kan der klages til Miljø- og Fødevareklagenævnet over kommunens afgørelser efter loven eller de regler, der udstedes efter loven. Afgørelser efter naturbeskyttelseslovens 73, stk. 5, kan ikke påklages. Efter nævnets praksis kan nævnet dog prøve, om det underliggende forhold er ulovligt. Af klagen til nævnet fremgår det, at klager først efterfølgende er blevet klar over, at anlæggelse af søen var ulovlig, og at klager ikke ønsker den lovliggørende dispensation. Miljø- og Fødevareklagenævnet forstår dermed klagen således, at klager ikke anfægter søens ulovlighed, men alene ønsker nævnets stillingtagen til, om grundlaget for den lovliggørende dispensation er til stede. Det fremgår af 11, stk. 1, i lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet, at nævnet kan begrænse sin prøvelse af en afgørelse til de forhold, der er klaget over. Det fremgår dog af forarbejderne til bestemmelsen, 5 at nævnet har mulighed for og efter omstændighederne pligt til at inddrage andre forhold end det, der er klaget over, f.eks. spørgsmålet om overholdelse af gældende EU-ret. Miljø- og Fødevareklagenævnet har i denne sag fundet anledning til at behandle spørgsmålet om den lovliggørende dispensation er meddelt uden klagers samtykke samt kommunens habitatvurdering. 3.2 Det retlige grundlag 3.1.1. Naturbeskyttelsesloven 5 Jf. bemærkningerne til 11 i forslag L44 til Lov om Miljø- og Fødevareklagenævnet (FT 2016-17). 5
Efter naturbeskyttelseslovens 3, stk. 2, nr. 2 og nr. 4, må der ikke foretages ændringer i tilstanden af moser og lignende eller ferske enge og biologiske overdrev, når sådanne naturtyper enkeltvis eller sammen med andre naturtyper er større end 2.500 m 2. Efter naturbeskyttelseslovens 65, stk. 2, kan der i særlige tilfælde meddeles dispensation fra forbuddet i 3. Det følger af bemærkningerne til naturbeskyttelsesloven, at der skal foreligge særlige omstændigheder, før der kan meddeles dispensation til foranstaltninger, som ændrer tilstanden i de beskyttede naturtyper, når ændringerne er væsentlige eller i strid med ønsket om at opretholde de pågældende naturtyper som sådanne, idet reglerne er udtryk for en generel samfundsmæssig interesse i, at de beskyttede naturtyper opretholdes. En væsentlig jordbrugs- eller anden almindelig økonomisk interesse er således ikke i sig selv tilstrækkelig til at begrunde en dispensation. Der må, for at et indgreb i områdets tilstand eventuelt kan accepteres, tillige være tale om et område, som ud fra naturbeskyttelsesmæssige hensyn vurderes som uden særlig interesse, eller om et indgreb, der i sig selv ikke skønnes at medføre nogen afgørende forrykning af tilstanden i området. Derudover forudsættes det, at en dispensation ikke vil skabe en uheldig og uønsket præcedens for den fremtidige administration af 3- beskyttelsen i området. Miljø- og Fødevareklagenævnets praksis er, i overensstemmelse hermed, restriktiv. Spørgsmålet om, hvorvidt dispensation til en allerede gennemført tilstandsændring bør meddeles, skal som udgangspunkt behandles, som om indgrebet ikke havde fundet sted. 3.2.2. Habitatbekendtgørelsen Dispensationsmuligheden i 65, stk. 2, skal administreres under hensyntagen til internationale forpligtelser, herunder habitatdirektivet. 6 Efter habitatbekendtgørelsens 6, jf. 7, stk. 3, nr. 1, skal der, før der kan meddeles dispensation fra naturbeskyttelseslovens 3, foretages en vurdering af, om projektet i sig selv, eller i forbindelse med andre planer og projekter, kan påvirke et Natura 2000-område væsentligt. De projekter, der er omfattet af kravet om vurdering, er projekter, som ikke direkte er forbundet med eller nødvendige for Natura 2000-områdets forvaltning. Hvis myndigheden vurderer, at projektet kan påvirke et Natura 2000-område væsentligt, skal der foretages en nærmere konsekvens- 6 Rådets direktiv 92/43/EØF af 21. maj 1992 om bevaring af naturtyper samt vilde dyr og planter med senere ændringer. 6
vurdering af projektets virkninger på Natura 2000-området under hensyn til bevaringsmålsætningen for det pågældende område. Viser vurderingen, at projektet vil skade det internationale naturbeskyttelsesområde, kan der ikke meddeles dispensation til det ansøgte. EU-domstolen har statueret, at en myndighed skal foretage en vurdering af, om det kan udelukkes, at projektet i sig selv eller i forbindelse med andre planer og projekter kan påvirke den udpegede lokalitets gunstige bevaringsstatus væsentligt (væsentlighedsvurdering). Hvis en sådan påvirkning på baggrund af objektive kriterier ikke kan ud e- lukkes, skal der, såfremt projektet ønskes fremmet, foretages en nærmere vurdering (konsekvensvurdering). 7 Om den indledende væsentlighedsvurdering har domstolen udtalt, at når en plan eller et projekt, der ikke er direkte forbundet med eller nødvendig for en lokalitets forvaltning, risikerer at skade bevaringsmålsætningen for lokaliteten, skal planen eller projektet anses for at kunne påvirke denne lokalitet væsentligt. Bedømmelsen af nævnte risiko skal foretages i lyset af den i en sådan plan eller et sådant projekt omhandlede lokalitets særlige kendetegn og miljømæssige vilkår. 8 Om konsekvensvurderingen har domstolen endvidere udtalt, at denne vurdering skal omfatte alle aspekter af projektet, som kan påvirke bevaringsmålsætningen for den omhandlede lokalitet, og at vurderingen skal ske på baggrund af den bedste videnskabelige viden på området. Der kan kun gives tilladelse, såfremt der er opnået vished for, at aktiviteten ikke har skadelige virkninger for den omhandlede lokalitet, og at det først forholder sig således, når det ud fra et videnskabeligt synspunkt uden rimelig tvivl kan fastslås, at projektet ikke har skadelige virkninger for den omhandlede lokalitets integritet. 9 Det følger endvidere af habitatbekendtgørelsens 10, stk. 1, nr. 1 og 2, jf. 7, stk. 3, nr. 1, at der ikke kan gives dispensation til naturbeskyttelseslovens 3, hvis det ansøgte kan beskadige eller ødelægge yngle- eller rasteområder i det naturlige udbredelsesområde for de dyrearter, der er optaget i habitatdirektivets bilag IV, litra a, eller hvis det ansøgte kan ødelægge de plantearter, som er optaget i habitatdirektivets bilag IV, litra b, i alle livsstadier. Myndighedens vurderinger skal fremgå af afgørelsen, jf. 6, stk. 4, og 10, stk. 2. 3.3. Miljø- og Fødevareklagenævnets bemærkninger 7 Dom C-127/02 af 7. september 2004 (Waddenzee-dommen), præmis 45. 8 Waddenzee-dommen, præmis 49. 9 Waddenzee-dommen, præmis 61. 7
Som sagen er oplyst for Miljø- og Fødevareklagenævnet, har klager tidligere tilkendegivet overfor Faxe Kommune, at klager ønskede den lovliggørende dispensation i forhold til den ulovligt anlagte sø. Miljø- og Fødevareklagenævnet finder derfor, at kommunen med rette har betragtet klagers tilkendegivelse som en ansøgning om lovliggørende dispensation til anlæggelse af søen. Nævnet kan derfor ikke give klager medhold i klagepunktet om, at afgørelsen er truffet uden samtykke. Det er dog Miljø- og Fødevareklagenævnets vurdering, at kommunens lovliggørende dispensation lider af væsentlige mangler som følge af en utilstrækkelig habitatvurdering. Miljø- og Fødevareklagenævnet har lagt vægt på, at Faxe Kommune har vurderet, at anlæggelse af søen har forringet levevilkårene for fuglene på udpegningsgrundlaget uden at have gennemført en nærmere konsekvensvurdering. Endvidere har kommunen ikke som påkrævet - foretaget en konkret vurdering af, om arealet, hvor søen er anlagt, er beliggende i eller udenfor den prioriterede naturtype skovbevokset tørvemose, og dermed foretaget en habitatvurdering i forhold til denne udpegede lokalitets gunstige bevaringsstatus. Nævnet bemærker derudover, at det i dispensationen fastsatte vilkår om, at brinker og bund ikke må være stejlere end 1:8, ud fra oplysningerne fra påbuddet betyder en tilretning og justering af søens eksisterende brinker i form af en udjævning af hældningen. Eftersom søen i sig selv er anført til at være en brunvandet sø, som også er en del af udpegningsgrundlaget i området, og da søen desuden er kortlagt som potentielt levested for stor vandsalamander, skal kommunen også foretage en habitatvurdering i forhold hertil. 3.3 Miljø- og Fødevareklagenævnets afgørelse Miljø- og Fødevareklagenævnet ophæver Faxe Kommunes afgørelse af 18. maj 2016 om lovliggørende dispensation til etablering af sø i beskyttet mose og eng på matr. nr. 19k, Skuderløse By, Tesstrup, og hjemviser sagen til fornyet behandling. Miljø- og Fødevareklagenævnet beklager den lange sagsbehandlingstid. Thomas Steensen Stedfortrædende formand Afgørelsen er sendt til: Anders Vendelbo Druedahl, vendelbo4622@gmail.com Faxe Kommune, j.nr. 01.05.08-K08-16-16, kommunen@faxekommune.dk 8