MILJØKLAGENÆVNETS PRAKSIS I SAGER MED JORDFORURENING Civilingeniør Jens Nonboe Andersen Cand.jur. Pouel Steen Pedersen Miljøklagenævnet ATV MØDE JORDFORURENING 2007 SCHÆFFERGÅRDEN 14. Juni 2007
RESUMÉ Miljøklagenævnet har nu afgjort mere end 10 sager om påbud efter jordforureningsloven. Specielt i tre af afgørelserne blev der taget stilling til en række principielle spørgsmål af både teknisk og juridisk art. På baggrund af disse afgørelser og Højesterets dom i Kolding-sagen bliver der givet et overblik over de spørgsmål, der i dag må anses for afklaret, så kommuner og rådgivere kan tage udgangspunkt deri, når de står over for nye sager. Artiklen er skrevet af to medarbejdere i Miljøklagenævnets sekretariat. Artiklen er udtryk for forfatternes personlige opfattelse. Den rette kilde til, hvad Miljøklagenævnet har ment, er fortsat selve afgørelserne fra nævnet. JORDFORURENINGSLOVEN OG HØJESTERETS DOM Siden jordforureningsloven /1/ indførte nye skærpede regler om oprensningspåbud til forureneren, har der været diskussion om forståelsen af reglerne. En væsentlig årsag til forvirringen var, at nok står der i lovens 41, at der skal renses op til genopretningsniveau, men samtidig er det i lovbemærkningerne tilkendegivet, at det forvaltningsretlige princip om proportionalitet skal gælde som en begrænsning i forhold til genopretningsprincippet. Der står intet om det nærmere indhold af denne begrænsning. Det er det overladt til de påbudsudstedende myndigheder at fastlægge./2/ Det er kommunerne, der har langt de fleste sager, hvor det kan komme på tale at meddele påbud. Dog giver det statslige miljøcenter påbud til virksomheder, som staten har tilsyn med, og regionsrådet giver påbud ved forurening i råstofgrave, se nærmere lovens 39. Klager over påbud behandles af Miljøklagenævnet, og myndighedernes afgørelser kan indbringes for domstolene. Det er forureneren, påbud skal meddeles til, se lovens 40 og 41. Med jordforureningsloven blev der samtidig indført en lovpligtig forsikringsordning for villaolietanke, se lovens 48 og 49. I tilfælde af forurening fra en olietank kan ejeren få påbud om at rense op til genopretningsniveau, uanset hvordan forureningen er sket. Forsikringen dækker udgifterne til at opfylde påbudet. Det er altså en forudsætning for at få forsikringsselskabet på banen, at den stedlige kommune meddeler et påbud til ejeren af villatanken. Oliebranchens Fællesrepræsentation stillede sig bag forsikringsordningen. Topdanmark påtog sig forsikringsopgaven, og Oliebranchens Miljøpulje (OM) kom til at stå for styringen af oprensningerne, som bliver udført af forskellige rådgivende ingeniørfirmaer. Der kom straks et større antal sager 150-200 på årsbasis og ikke alle kommuner fortolkede reglerne ens. Enkelte kommuner henholdt sig til lovens ord og forlangte fuldstændig oprydning. Det udløste et antal klager til Miljøstyrelsen fra Topdanmarks side. De fleste kommuner accepterede OM s oplæg om en begrænset oprydning. Det udløste et antal klager til Miljøstyrelsen fra villaejernes side.
Sagerne hobede sig op i Miljøstyrelsen. Da de første sager viste sig at gå Topdanmark og OM imod, besluttede Topdanmark at indbringe en sag for domstolene. Det var Kolding-sagen, som er refereret nedenfor. Med Højesterets dom i sommeren 2005 blev nogle af de omtvistede fortolkningsproblemer afklaret, og der var dermed skabt fri bane for, at Miljøstyrelsen kunne ekspedere sine sager. Desuden kunne Miljøklagenævnet træffe afgørelse i et antal sager, der var indbragt for nævnet. Fra 1. januar 2007 er Miljøklagenævnet klageinstans for alle påbudssager. Miljøstyrelsen er ikke længere klageinstans, men styrelsen har stadig ansvaret for at udarbejde regler og vejledninger til brug for lovens administration. De sager, Miljøstyrelsen ikke nåede at afgøre inden 1. januar 2007, blev overført til nævnet. MILJØKLAGENÆVNETS AFGØRELSER I JORDFORURENINGSSAGER Blandt andet fordi jordforureningsloven (i det følgende kaldet: Jfl) er en relativt ny lov, har Miljøklagenævnet ikke tidligere truffet ret mange afgørelser i jordforureningssager. Men i løbet af 2006/2007 har nævnet truffet en række afgørelser på dette område. Nedenfor er der givet oversigter over henholdsvis afgjorte sager og afviste klager for 2006/2007. Oversigterne omfatter kortfattede og overordnede bemærkninger til indholdet af de enkelte sager. De mest markante blandt disse er afgørelserne i sagerne fra Ledøje-Smørum, Trundholm og Glostrup. Disse tre afgørelser omtales nærmere i det følgende sammen med Højesterets dom i Kolding sagen. Afgjorte sager Dato Sag Indhold 20.12.06 Jfl 48 Trundholm Påbud om supplerende forureningsundersøgelse, se uddybning nedenfor. 13.10.06 Jfl 48 Glostrup Påbud om projekt for oprensning af forurening, se uddybning nedenfor. 14.07.06 Jfl 48 Ledøje-Smørum Påbud om projekt for oprensning af restforurening, se uddybning nedenfor. 01.09.06 Jfl 40 Jyllandsgade i Struer Påbud om undersøgelse af forurening. Sagen omhandler problemstillingen omkring fastlæggelse af forureningstidspunkt før/efter 1. januar 1992. 20.04.06 Jfl 40 Odense Ophævelse af påbud om forureningsundersøgelse, da et kommunalt miljøcenter ikke havde påbudskompetence. Sagen rummer endvidere en vejledende bemærkning om, hvem der skal anses som forurener og dermed påbudsadressat. 12.01.06 Jfl 48 Almind Brugsforening Ophævelse af påbud om undersøgelse og oprensning af forurening, da boligarealet var mindre end 50 %.
Afviste klager over afgørelser truffet af Miljøstyrelsen (sagen ikke større eller principiel, bortset fra den sidstnævnte) Dato Sag Indhold 30.04.07 Jfl 48 Faxe Påbud om oprensning af forurening. Spørgsmålene i sagen svarer til spørgsmålene behandlet i Ledøje- Smørum, Glostrup og Trundholm sagerne. 24.04.07 Jfl 40 Fredericia Påbud om projekt for oprensning af forurening samme begrundelse for afvisning som ovenfor. 24.04.07 Jfl 48 Jystrup Påbud om projekt for oprensning af restforurening samme begrundelse for afvisning som ovenfor. 24.07.06 Jfl 40 Fælledvej i Struer Påbud om supplerende forureningsundersøgelse. Sagen belyser bl.a. muligheden for påbud om undersøgelser i situationer, hvor efterfølgende påbud om oprensning ikke kan meddeles. 30.03.06 Jfl 40 Vig * ) Påbud om undersøgelse af forurening. Sagen angår påbudsmulighed overfor en olieleverandør. 29.03.06 Jfl 48 Christiansfeld * ) Påbud om undersøgelse af forurening. Sagen omhandler problemstillingen om fastlæggelse af konstateringstidspunkt for en forurening. 02.02.06 Jfl 48 Nordvang i Kolding Påbud om supplerende undersøgelser og fortsættelse af afværgeforanstaltninger. Sagen er afvist på overskridelse af klagefrist. Den rummer i øvrigt en bemærkning omkring ulovlige olietanke. * ) Efterfølgende er der anlagt retssag i disse sager. Alle de listede afgørelser kan læses i deres helhed på nævnets hjemmeside www.mkn.dk. Under hjemmesidens punkt Afgørelserne trykkes f.eks. på kronologisk liste og herefter på Jordforureningslov, hvorefter afgørelserne er tilgængelige som html- og som pdf-dokumenter. KOLDINGDOMMEN OG MILJØKLAGENÆVNETS TRE PRINCIPIELLE AFGØ- RELSER Miljøklagenævnet har i kølvandet på Højesterets dom i Kolding-sagen truffet tre vigtige afgørelser om oprensningspåbud efter jordforureningsloven. Disse tre afgørelser indeholder en udførlig teknisk og juridisk stillingtagen til en række problemer, som er typiske for jordforureningssager, specielt sager om olieforurening fra forsikringsdækkede villatanke, som alle tre afgørelser handler om. Til brug for den senere gennemgang af, hvilke spørgsmål der må anses for afgjort, gives først et referat af alle fire sager. De fire sager kaldes: Kolding-sagen, UfR 2005.2923 H Ledøje-Smørum sagen, Miljøklagenævnet 14.7.2006 Glostrup-sagen, Miljøklagenævnet 13.10.2006 Trundholm-sagen, Miljøklagenævnet 20.12.2006
Kolding-sagen, UfR 2005.2923 H Sagen drejede sig om et oprensningspåbud udstedt af Kolding Kommune i medfør af Jfl 48, stk. 1, til en grundejer, der var omfattet af den lovpligtige forsikringsordning for olietanke. Påbudet var udstedt i anledning af en olieforurening, der skyldtes en læk på et olierør under bryggersgulvet i et parcelhus. Kommunen forlangte under henvisning til lovens genopretningskrav, at al forureningen skulle fjernes. Forsikringsselskabet bestred påbudets lovlighed, dels på grund af manglende miljø- eller sundhedsmæssig risiko, dels på grund af manglende vurdering af proportionalitet. Selskabet gennemførte derefter en delvis oprensning og retablerede forholdene. Oprensningen kostede ca. 372.000 kr., heraf 172.000 kr. til bortgravning af jord. Forsikringsselskabet anlagde derefter sag mod kommunen med påstand om, at påbudet var ugyldigt, samt at der var udført en tilstrækkelig oprensning. Under sagen blev det oplyst, at merudgiften til at fjerne hele jordforureningen ville have været 188.000 kr. Den efterladte restforurening kunne omregnes til ca. 10 kg ren fyringsolie, det forurenede jordvolumen var på ca. 9 ton, beliggende under huset i en dybde på 2,6-4,5 m under terræn. Syns- og skønsmanden vurderede, at restforureningen hverken udgjorde nogen risiko for den nuværende arealanvendelse, for indeklimaet, for grundvandsinteresser eller for recipienter. Amtet erklærede i en udtalelse, at undersøgelserne i sagen ikke var tilstrækkelige til, at grundvandsrisikoen kunne vurderes. Landsretten frifandt kommunen, idet man ikke fandt at kunne se bort fra grundvandsrisikoen. Kravet om proportionalitet mellem omkostninger og risiko fandtes opfyldt, og lovens krav om genopretning måtte derfor fastholdes. Højesteret kendte påbudet ugyldigt, fordi der ikke var foretaget en tilstrækkelig vurdering af restforureningens risiko for grundvandet. Retten lagde i øvrigt til grund, at restforureningen ikke indebar nogen risiko for arealanvendelse, indeklima og recipienter. Da der på grund af den manglende konkrete risikovurdering i relation til grundvandet heller ikke var tilstrækkeligt grundlag til at afgøre, om forsikringsselskabets delvise oprydning var tilstrækkelig, blev kommunen frifundet for denne påstand. Kommunen burde ikke afskæres fra at foretage en fornyet vurdering af sagen. Højesteret fik på denne måde ikke anledning til at tage stilling til, om merudgiften til en fuldstændig oprydning ville savne proportionalitet./3/ Ledøje-Smørum-sagen, Miljøklagenævnet 14.7.2006 /4/ Også denne sag drejede sig om et oprensningspåbud efter Jfl 48. Der var sket en betydelig forurening fra to utætheder på et underjordisk rør mellem olietanken, der stod i en garage, og fyret, der var installeret i bryggerset i et parcelhus. Olien havde bredt sig ind under huset. Op mod 100 ton jord var forurenet med knap 300 l olie. Kommunen traf afgørelse i overensstemmelse med et oplæg fra forsikringsselskabet om en meget begrænset oprensning. Selskabet afgravede forurenet jord ned til 1 meters dybde uden for huset. Herved blev ca. 20 % af forureningen fjernet, svarende til ca. 50 liter olie. Resten, herunder al forurening under huset, blev efterladt. Selskabet havde vurderet, at den anvendte løsning ville koste 141.000 kr., medens en fuldstændig indsats ville koste 0,6-1,0 mio.kr.
Grundejerne påklagede afgørelsen til Miljøstyrelsen, fordi de fandt oprensningen utilstrækkelig. Miljøstyrelsen omgjorde oprensningspåbudet til et undersøgelsespåbud. Styrelsen fandt, at kommunen i sin skønsudøvelse havde tillagt proportionalitetsprincippet en for vidtgående betydning i relation til modificering af genopretningsprincippet. Der skulle også tages hensyn til fremtidige risici, og kun hvis der var åbenbart misforhold mellem genopretningsomkostningerne og en fjerntliggende risiko kunne der blive tale om at efterlade restforurening. Skønsudøvelsen var desuden baseret på ufuldstændige beregninger og ikke nærmere dokumenterede skøn. Derfor havde der ikke været tilstrækkeligt grundlag for at se bort fra grundvandsrisiko og indeklimarisiko fra restforureningen. Når Miljøstyrelsens undersøgelsespåbud var opfyldt, skulle kommunen meddele et nyt oprensningspåbud med genopretning som udgangspunkt, eventuelt modificeret ud fra styrelsens retningslinier for forståelse af proportionalitetsprincippet. Miljøstyrelsens afgørelse blev påklaget til Miljøklagenævnet af forsikringsselskabet. Miljøklagenævnet tog udgangspunkt i Højesterets dom i Koldingsagen. Nævnet vurderede, at det udførte projekt ikke gav tilstrækkelig sikkerhed mod risici for grundvandet, for indeklimaet og ved kontakt med jorden. Både aktuelle og fremtidige risici skulle fjernes. Omkostningerne til en tilnærmelsesvis fuldstændig oprensning (størrelsesordenen 1-1,5 mio. kr.) ville efter nævnets opfattelse ikke stride mod proportionalitetsprincippet i den konkrete sag. Miljøklagenævnet udstedte som Miljøstyrelsen et undersøgelsespåbud. Der skulle i forbindelse hermed udarbejdes et oprensningsprojekt, hvorved den miljø- og sundhedsmæssige risiko fra forureningen blev fjernet. I det omfang et projekt ikke måtte medføre fuld oprensning, skulle det opfylde nærmere bestemte krav til risikovurdering og dokumentation. I den meget udførlige afgørelse gennemgik nævnet en lang række mangler ved det afgørelsesgrundlag, der var tilvejebragt af forsikringsselskabets miljøtekniske rådgiver. Nævnet supplerede og præciserede Miljøstyrelsens afgørelse med udførlige tekniske og juridiske retningslinier for sagens afgørelse./5/ Glostrup-sagen, Miljøklagenævnet 13.10.2006 /6/ Miljøklagenævnet traf en parallel afgørelse tre måneder senere i Glostrup-sagen. Her var der spildt 450-700 liter olie under kældergulvet i et parcelhus. Forsikringsselskabets oplæg om at fjerne 10 % af forureningen blev forkastet. Det samme blev kommunens påbud, der ville medføre, at 45-80 % af olien blev fjernet. Især i relation til grundvand og indeklima blev risikoen fra restforureningen i begge scenarier efter en udførlig teknisk vurdering betragtet som klart uacceptabel. Nævnet udtalte, at omkostninger på op mod ca. 3 mio. kr. til en tilnærmelsesvis 100 % fjernelse af forureningen ikke ville stride mod proportionalitetsprincippet. Som i Ledøje-Smørum sagen udelukkede nævnet ikke, at der kunne efterlades en restforurening, i givet fald ledsaget af en risikovurdering, der kunne tilfredsstille kravene fra Højesterets dom i Kolding-sagen. Trundholm-sagen, Miljøklagenævnet 20.12.2006 /7/ Også denne sag er i høj grad afgjort parallelt med Ledøje-Smørum-sagen. Der var her tale om et udslip fra en overjordisk tank på formentlig 1.800 liter, hvoraf en væsentlig del var trængt ind under et parcelhus. Kommunen havde i sin afgørelse accepteret forsikringsselskabets oplæg om kun at fjerne en del af den tilgængelige forurening uden for huset. Resten, herunder al
olien under huset skulle efterlades, idet man ville udføre forskellige foranstaltninger for at hindre oliedampe i at trænge op i boligen. Sagen var så mangelfuldt belyst, at nævnet undlod at tage stilling til de opstillede afværgescenarier. Nævnet ændrede kommunens afgørelse til et undersøgelsespåbud, som også Miljøstyrelsen havde gjort. Som i de to andre afgørelser blev der desuden givet retningslinier for det oprensningsprojekt, der skulle udarbejdes, herunder retningslinier for det tilfælde at man skulle ønske at efterlade en restforurening. HVILKE PRINCIPIELLE SPØRGSMÅL MÅ NU ANSES FOR AFGJORT? I ingen af de refererede sager er der taget endelig stilling til omfanget af en oprensning i et konkret tilfælde. Ikke desto mindre er en række principielle spørgsmål nu afgjort. 1. Forsikringsselskabet er klageberettiget i villatanksager, hvor den lovpligtige forsikringsordning gælder Miljøklagenævnet har afgjort, at forsikringsselskabet er klageberettiget. Nævnet lagde vægt på, dels sammenhængen mellem den lovpligtige forsikringsordning i Jfl 49 og påbudsbestemmelsen i 48, dels at indretningen af forsikringsordningen medfører, at forsikringsselskabet vil være den nærmeste til at have en interesse i at varetage økonomiske og proportionalitetsmæssige hensyn i sagerne. Samtidig er grundejeren som adressat for påbudet selvstændig klageberettiget. 2. Genopretningskravet efter Jfl kap. 5 ( 41 og 48) går videre end den offentlige indsats efter Jfl kap. 3 Både i Koldingsagen, specielt i Landsrettens dom, og i Miljøklagenævnets afgørelser er det udtrykkelig slået fast, at en påbudsoprensning som udgangspunkt går videre end en offentlig oprydning. Der er ikke kongruens mellem de to oprensningsniveauer. Det følger også af jordforureningslovens forarbejder. Det ligger i lovens system, at der med en given årlig økonomisk ramme for den offentlige oprydningsindsats nødvendigvis må prioriteres, så de mest alvorlige trusler søges afværget først. Det er ikke noget krav, at den offentlige indsats på et givet areal skal føre til, at arealet skal kunne udtages af kortlægningen. Derimod er det ved genopretningspåbud lovens udgangspunkt, at forureningen fjernes. I praksis anvendes Miljøstyrelsens kvalitetskriterier for jord og grundvand som det oprensningsniveau, der forlanges. Genopretningskravet skal desuden ses i sammenhæng med forureneren betaler princippet, der er nævnt i lovens 1, stk. 2, nr. 5. Det forhold, at de to oprensningsniveauer i Jfl kap. 3 og kap. 5 principielt er forskellige, har en række konsekvenser, som er nærmere omtalt under de følgende punkter.
3. Der kan ikke meddeles påbud, hvis forureningen med en høj grad af sikkerhed hverken aktuelt eller i fremtiden indebærer en miljø- eller sundhedsmæssig risiko; dette gælder uafhængigt af omkostningernes størrelse Dette negativt formulerede udsagn var det centrale i Højesterets dom i Koldingsagen. Det er altså en forudsætning for påbud om oprensning, at forureningen udgør en aktuel eller fremtidig risiko for miljø eller sundhed. Hvordan udsagnet i øvrigt er blevet fortolket af Miljøklagenævnet, fremgår af de følgende punkter. 4. Ved risikovurderingen skal der arbejdes med en høj grad af sikkerhed for, at forureningen ikke udgør eller kan indebære en risiko Kravet om en konkret risikovurdering, hvorved der tilvejebringes et resultat med høj grad af sikkerhed, blev udslaggivende i Koldingdommen. Det blev her statueret, at der ikke var et tilstrækkelig konkret og sikkert grundlag for at hævde, at restforureningen udgjorde en risiko for grundvandet. Et så strengt krav til sagsoplysningen kan ses som udslag af det forsigtighedsprincip, der gælder almindeligt i miljøretten. Kravene til sagsoplysningen kan også ses som et retssikkerhedshensyn i relation til den borger, der får et påbud. Ved offentlige oprydninger og frivillige oprydninger er man vant til at operere med sandsynligheder. Når der er opnået en rimelig grad af sandsynlighed for, hvordan forureningsbilledet tegner sig, udfører man ikke flere undersøgelser, men skrider til oprensning. Højesteret har understreget, at dette ikke er tilstrækkeligt som grundlag for et oprensningskrav i et påbud. For at en borger kan blive mødt med et oprensningspåbud, skal dette inden for rimelighedens grænser være så vel underbygget som muligt ved konkret dokumentation. Hvis undersøgelseskravene forekommer meget omfattende, kan påbudsadressaten i visse tilfælde undgå nogle af undersøgelserne ved at vælge at skride direkte til oprensning. Det kan fx være relevant for den del af forureningen, som utvivlsomt skal fjernes. Miljøstyrelsen har i én af sine afgørelser peget på denne mulighed./8/ I sine afgørelser har Miljøklagenævnet udmøntet, hvordan dokumentationskravene skulle opfyldes i de forelagte sager, se nærmere i de følgende punkter. Allerede i de sager, der blev afgjort af Miljøstyrelsen også før Koldingsagen blev det i øvrigt slået fast, at kvaliteten af de tekniske undersøgelser skulle være høj, for at det var forsvarligt at meddele påbud. 5. Ikke kun aktuel, men også fremtidig risiko skal søges fjernet I alle tre sager for Miljøklagenævnet var der tale om en delvis oprensning, hvor forsikringsselskabet argumenterede for, at dette måtte være tilstrækkeligt, da man herved havde afværget den aktuelle risiko. Med udtrykkelig støtte i Højesterets dom i Koldingsagen slog nævnet fast, at dette ikke var tilstrækkeligt som afværgemål. Det fik stor praktisk betydning i sagerne for nævnet, da det gjorde en betydelig forskel, både mht. omfang og økonomi, at også fremtidige risici skulle fjernes.
Konsekvenserne af, at oprensningen også skal sikre mod fremtidige risici er mange. Miljøklagenævnet har langtfra taget stilling til dem alle, og konsekvenserne kan derfor kun angives med forbehold: Ved oprensning på et areal, der aktuelt udnyttes til erhvervsformål, kan der fx ikke tages udgangspunkt i risikoen ved denne udnyttelse, men arealet må principielt sikres, så det også bliver muligt at anvende det til boligformål, herunder dyrkning af jorden og børns leg på arealet. Forurenet jord kan ikke kun fjernes i den øverste halve eller hele meter, som er normal anvendelsesdybde, der må også tages højde for, at der skal kunne ske sjældnere, men ikke usædvanlige ændringer i form af omlægninger af arealet, etablering eller fjernelse af terrasse, etablering af kælder osv. Specielt for bygninger, belægninger mv. tog nævnet detaljeret stilling, se nedenfor. 6. Ikke kun sundhed og drikkevand, men alle miljøinteresser er principielt værnet; navnlig alt grundvand og recipienter Den offentlige indsats har kun fokus på at afværge risici for sundhed og drikkevand. Men allerede i Landsrettens dom i Koldingsagen blev det fremhævet, at påbudsadgangen i modsætning hertil alene forudsætter risiko for grundvandsressourcen i almindelighed. Desuden nævnte Højesteret for sit vedkommende udtrykkelig, at risici for arealanvendelse, indeklima og recipienter kunne være relevante. Miljøklagenævnet har ikke haft lejlighed til at gå i dybden med sager, hvor grundvandshensynet ikke har været det primære. Det står derfor indtil videre ret åbent, hvor vid en kreds af interesser, der må anses for værnet af påbudsadgangen, og hvor intenst et værn der i givet fald stilles op. 7. Normalt er der ikke mulighed for iterativ afværgeindsats; påbudet skal gøre udtømmende op med, hvilken indsats der skal foretages, og indsatsen skal gennemføres inden for en kort tidshorisont Ved offentlig afværgeindsats forekommer det ofte, at man af økonomiske grunde lægger ud med en delvis oprydning, som ikke med sikkerhed fjerner et grundvands- eller indeklimaproblem. Samtidig iværksætter man overvågning og vurderer løbende, om der eventuelt er behov for en senere supplerende indsats. Ved påbud kunne man godt argumentere for, at en sådan strategi burde være mulig som den mest omkostningseffektive, jf. proportionalitetskravet (se nedenfor). Dette kolliderer imidlertid med andre hensyn, som vejer tungere. For det første indebærer det almindelige forvaltningsretlige krav om bestemthed, at adressaten i selve afgørelsen skal have fuld klarhed over, hvad der kræves af ham. For det andet stiller den ovenfor nævnte betingelse om høj grad af sikkerhed snævre grænser for mulighederne for at slække på kravene til oprensningsindsatsen. For det tredje er det betænkeligt, hvis der i en længere periode består en situation med væsentlig miljø- eller sundhedsmæssig risiko. Endelig kan det være vanskeligt i praksis at fastholde forureneren på ansvaret for en oprensning, der strækker sig over en længere periode, hvor ejendommen kan undergå forandringer eller blive handlet. Ansvaret for at opfylde et påbud må ikke overvæltes på andre, heller ikke det offentlige.
Miljøklagenævnet har i sine afgørelser fremhævet, at risikoen for en eventuel forværring af forureningssituationen ved senere byggearbejder normalt må påhvile grundejeren. Der skal altså principielt være gjort rent bord i forhold til forureningen, når påbudet er opfyldt, og dette skal som udgangspunkt være sket inden for en forholdsvis kort tidshorisont. Tekniske og økonomiske grunde kan gøre det berettiget at strække tidshorisonten. Men så må forureningen ikke udgøre nogen risiko for miljø og sundhed i oprensningsperioden. Det har Miljøklagenævnet udtalt i forbindelse med naturlig nedbrydning under bygninger. I andre situationer kan man forestille sig, at det teknisk er nødvendigt at operere med en ikke helt kort oprensningsperiode, hvor der fortsat vil være uacceptable risikoforhold. Nævnet har ikke haft sager af denne art. 8. Før der kan træffes afgørelse om oprensning skal der være udført undersøgelser, hvorved der er tilvejebragt et pålideligt og veldokumenteret beslutningsgrundlag På baggrund af Miljøklagenævnets afgørelser kan der opstiles følgende krav til afgørelsesgrundlaget: Der skal foretages afgrænsning af forureningens udbredelse, måling af koncentrationer, opgørelse af mængde samt vurdering af aktuelle og fremtidige risici. På denne baggrund udarbejdes der projekt for oprensning med angivelse af metode, tidsplan og budget. Hvis projektet ikke medfører en fuld oprensning, skal projektet overholde særlige krav til dokumentation af restforureningen og risici derfra. I Miljøstyrelsens afgørelser var der af hensyn til proportionalitetsvurderingen stillet krav om projektudarbejdelse i flere alternative scenarier, hvorved omkostninger og miljøeffekt kunne sammenlignes. Miljøklagenævnet har ikke gentaget dette krav i de to afgørelser, hvor nævnet kunne udtale, at omkostningerne til en tilnærmelsesvis fuldstændig oprensning ikke var uproportionale. Heri ligger ingen afstandtagen fra scenariemetoden. Da genopretning er udgangspunktet, bør der altid foreligge et realistisk projekt til fuldstændig eller tilnærmelsesvis fuldstændig oprensning. Men i tilknytning hertil vil det ofte være relevant at opstille alternative scenarier eller varianter af projektet. 9. På grund af kravet om, at også fremtidig risiko skal afværges, kan den afskærende virkning af bygninger og belægninger kun i begrænset omfang føre til reduktion af indsatsens omfang En eventuel afskærende virkning kan således ikke antages opretholdt i ubegrænset tid, men må vurderes ud fra mulighederne for, at der gennemføres bygningsmæssige forandringer, der blotlægger eller på anden vis berører forureningen. Miljøklagenævnet har i den forbindelse udtalt, at der i risikovurderingen må indgå bl.a. bygningernes tilstand og alder, områdets planlægningsmæssige karakter og eventuelle konkrete planer om bygningsmæssige forandringer. Ved vurderingen af risikoen i forbindelse med forureninger under beboelsesejendomme fandt nævnet, at man som udgangspunkt ikke bør regne med, at ejendommen består uændret i mere end 20-30 år.
Garager, udhuse, udestuer, belægninger og udlagte membraner måtte derimod efter nævnets opfattelse beregningsmæssigt anses for midlertidige. De kan derfor slet ikke indgå i grundlaget for risikoberegningen. Endvidere bør det eventuelle omfang af en afskærende virkning vurderes ud fra det forhold, at der kan infiltrere vand gennem en jordforurening under et hus, uden at dette nødvendigvis er betinget af nedrivning eller andre forandringer af huset. 10. På grund af kravet om risikofjernelse med høj grad af sikkerhed kan der kun i begrænset omfang kalkuleres med naturlig nedbrydning Der er givet foreløbige tekniske retningslinier herfor, hvor der peges på, at nedbrydningen vil begrænses af nedbrydningsraterne for oliens enkeltstoffer samt tilførsel af oxidationsmiddel og tilstedeværelse af næringssalte. 11. JAGG-modellen, som udgangspunkt trin 1, kan anvendes til risikovurdering med de fornødne tilpasninger Miljøklagenævnet har med henvisning til Kolding-dommen anerkendt, at der ved risikoberegningen kan tages udgangspunkt i JAGG-modellen jf. Miljøstyrelsens vejledning 6/1998. Nævnet har fremhævet, at JAGG-modellen er et prioriteringsværktøj til brug for planlægningen af den offentlige afværgeindsats. JAGG-værktøjet er generelt, påbudssager skal afgøres konkret. Nævnet har i den forbindelse anset det for bedst stemmende med forudsætningerne i jordforureningslovens forarbejder om indholdet af genopretningsprincippet og forureneren betaler-princippet, at vejledningens kvalitetskriterier for grundvand i påbudssager kræves overholdt umiddelbart under forureningskilden. Forventet videre spredning, sorption og nedbrydning kan som udgangspunkt ikke føre til reduceret indsats. Dermed har nævnet tiltrådt Miljøstyrelsens synspunkt, hvorefter det er vejledningens trin 1, der som udgangspunkt bør anvendes ved vurderingen af, om påbud skal meddeles. Beregningerne af fasefordeling er herunder modificeret til beregning af stofopløsning fra fri fase olie, idet olieindholdet i analyserede jordprøver i de afgjorte sager har været på niveauer, som betyder at jorden indeholder fri fase olie ikke nødvendigvis som mobil fri fase, men som emulsion i jordens porevand eller på anden vis til stede på fri fase form i jordmatricen. Nævnets øvrige modificerende tekniske retningslinier fremgår af de følgende punkter. 12. Der kan ikke generelt kalkuleres med, at der vil ske nedbrydning af en olieforurening under dens passage til grundvandszonen JAGG-modellen omfatter ikke beregning af den nedbrydning af en olieforurening, som eventuelt vil pågå under forureningens nedtrængning gennem en umættet zone mellem forureningskilden og grundvandszonen forudsat naturligvis at der en sådan umættet zone tilstede. Nævnet har her ikke fundet, at det på det nuværende vidensgrundlag generelt kan lægges til grund, at der vil pågå en tilstrækkelig diffusiv transport af ilt til den umættede zone under en forurening til at opretholde aerobe forhold her, endsige at der her vil være tilstrækkeligt høje nedbrydningsrater for enkeltstofferne i olien, således at forureningen vil nedbrydes til accep-
table niveauer under nedtrængningen i den umættede zone. For at tage en sådan nedbrydning i regning fordres der grundige og veldokumenterede undersøgelser målrettet mod at belyse nedbrydningen og betingelserne for, at den vil pågå. 13. Ved risikoberegninger bør der iagttages forsigtighed ved parametervalgene for forureningens fysisk/kemiske egenskaber, for jordens egenskaber på lokaliteten etc. Valgene må træffes under hensyntagen til en sags oplysningsgrundlag jo spinklere belyst, des mere forsigtighed samt til, at beregningerne skal sigte mod med en høj grad af sikkerhed at godtgøre, at en given forurening hverken aktuelt eller i fremtiden indebærer en miljø- eller sundhedsmæssig risiko. 14. Kommende risikovurderinger af eksempelvis restforureninger i oprensningsprojekter kan rumme avancerede beregninger af f.eks. naturlig nedbrydning af efterladt restforurening over tid Der tænkes her på beregninger, som ligger ud over de foreskrevne beregningsmetoder i Miljøstyrelsens vejledning 6/1998. Miljøklagenævnet har i de trufne afgørelser foregrebet dette ved at bemærke, at kommunerne som skal træffe afgørelse om meddelelse af oprensningspåbud bør rådføre sig om sådanne beregninger hos Miljøstyrelsen, inden kommunerne træffer deres afgørelser i disse sager. Det erindres i denne forbindelse, at Miljøstyrelsen ikke længere er klageinstans for kommunernes afgørelser. 15. Det forvaltningsretlige krav om proportionalitet betyder, at der ikke kan meddeles påbud, hvis oprensningsomkostningerne i det konkrete tilfælde ville overstige, hvad der må anses for rimeligt set i forhold til miljøgevinsten Sådan har Miljøklagenævnet udtalt sig. Nærmere kriterier for afvejningen er ikke angivet. Men i to af de omtalte sager forholdt nævnet sig konkret til det foreliggende niveau for oprensningsudgifter til noget nær fuldstændig oprensning. I Ledøje-Smørum sagen var udgifterne 1-1,5 mio. kr., i Glostrup-sagen ca. 3 mio. kr. Nævnet udtalte i begge sager, at omkostninger i den pågældende størrelsesorden i den konkrete sag ikke ville stride mod proportionalitetsprincippet. Omregninger man totaludgiften til udgift pr. oprenset kg ren olie, vil man se, at niveauet er nogenlunde det samme i de to sager (5-6.000 kr.). Der kan imidlertid indgå en række andre faktorer i proportionalitetsvurderingen end oprensningseffekten målt i form af oprenset mængde. Bl.a. kan risikoen fra en given forureningsmængde i de konkrete sager være meget forskellig. Det vil derfor kræve mange konkrete afgørelser, før man kan tegne et mere nuanceret billede af, hvordan proportionalitetsbedømmelsen skal foretages. 16. Der er intet absolut loft over omkostningerne Miljøklagenævnet har klart afvist, at der med støtte i forarbejderne skulle kunne opstilles noget absolut loft over omkostningerne. Det er altså nødvendigt at fastholde princippets begrebsmæssige indhold, som er, at der konkret skal anlægges en vurdering af forholdsmæssigheden mellem økonomisk indsats og miljømæssig effekt.
I Kolding-sagen fremlagde forsikringsselskabet statistik over udgifterne til hidtidige oprensninger efter forsikringsordningen for på denne måde at markere et normalniveau, som skulle sætte visse grænser for udgifterne. Landsretten fandt, at kravet om proportionalitet var opfyldt i denne sag. Højesteret tog ikke stilling. For at statistiske oplysninger skal have betydning, må der nok i det mindste stilles krav om, at der er tale om sammenlignelige sager. Højesterets udsagn i Kolding-dommen om ingen risiko intet påbud blev støttet på proportionalitetsprincippet. Det giver ingen vejledning om, hvordan man konkret skal afveje omkostninger over for miljøeffekt. Man kan snarere sige, at det var en markering af, at afvejningen slet ikke kommer på tale, hvis der ikke kan opnås nogen miljøeffekt. HVILKE PRINCIPIELLE SPØRGSMÅL MANGLER AT BLIVE AFGJORT? Her skal blot gives en kort og ukommenteret liste over nogle af de principielle spørgsmål, som ikke kan anses for afklaret i domstolenes og Miljøklagenævnets afgørelser. 1. Sager, hvor undersøgelserne er tilstrækkelige og hvor der alene skal tages stilling til oprensningens omfang, herunder spørgsmål om proportionalitet og acceptabel restforurening. 2. Sager, hvor andre risici end risiko for drikkevand er det primære problem. 3. Vurdering af andre hensyn end sundhed, grundvand og recipienter, dvs. hensyn til naturområder, dyrkningsarealer, rekreative områder m.v. 4. Hvor langt kravet om genopretning går i retning af at retablere også terræn- og naturforhold 5. Stillingtagen til naturlig nedbrydning som led i en konkret afværgeløsning. 6. Hvor grænsen går for en forurening, der mængdemæssigt er så lille, at den ikke behøver renses op (bagatelgrænse) og om der gælder en tærskel-effekt, dvs. om det i givet fald er tilstrækkeligt at rense op til bagatelgrænsen. 7. Villatanksager, hvor nedrivning og genopførelse er dyrere end en aftalemæssig overdragelse af ejendommen til forsikringsselskabet, men hvor grundejeren modsætter sig overdragelse. NOTER /1/ Lov om forurenet jord, se lovbekendtgørelse nr. 282 af 22. marts 2007. /2/ Se nærmere Pouel Pedersen, Oprensningspåbud efter jordforureningsloven, genopretning og proportionalitet, Tidsskrift for Miljø 2007, art. 42, s. 63. /3/ Dommen er bl.a. kommenteret af Håkun Djurhuus, Tidsskrift for Miljø 2005, artikel 289, s. 443 ff. og Peter Pagh, Tidsskrift for Miljø 2006, artikel 215, s. 362. /4/ Se www.mkn.dk, j.nr. 43-2, trykt i Miljøretlige Afgørelser og Domme 2006.1305. /5/ Afgørelsen er kommenteret af Håkun Djurhuus, Tidsskrift for Miljø 2006, artikel 180, s. 317 ff. /6/ Se www.mkn.dk, j.nr. 43-5. Vil blive trykt i Miljøretlige Afgørelser og Domme. /7/ Se www.mkn.dk, j.nr. 43-7 / MKN-110-00003. Vil blive trykt i Miljøretlige Afgørelser og Domme. /8/ Se Miljøstyrelsens afgørelse af 5.4.2006, Gentofte Kommune, trykt i Miljøretlige Afgørelser og Domme 2006.846.