Større centrale affaldssorteringanlæg Større centrale sorteringsanlæg - De juridiske udfordringer Juridiske Specialistadvokat udfordringer (L) Jacob Brandt
Projektets metode og indhold Videnprojektet beskriver med udgangspunkt i fem organisatoriske scenarier den regulering, som er gældende for de forskellige organisatoriske muligheder. Videnprojektet har et beskrivende formål (gældende ret) Videnprojektet fastsætter alene organisatoriske forudsætninger Videnprojektet tager ikke stilling til antallet eller typen af anlæg, der skal etableres Videnprojektet identificerer muligheder og begrænsninger i gældende regulering, men tager ikke stilling til den nærmere udformning af en mulig regulering (politik)
Syv centrale faktorer 1. Kan anlægget håndtere erhvervsaffald? 2. Er anlægget sikret levering af affald til sortering? 3. Kan kommunerne (med)finansiere anlægget? 4. Kan operatøren af anlægget overtage ansvaret for kommunalt affald? 5. Kan ejeren af anlægget overtage ansvaret for kommunalt affald? 6. Er der mulighed for at anvende konkurrencepræget dialog? 7. Er der risiko for godkendelsespligtig statsstøtte?
Det offentlige scenarie Det offentlige scenarie indebærer, at affaldssorteringsanlægget etableres, finansieres og drives af en eller flere kommuner. Scenariet tager udgangspunkt i reguleringen af helejede kommunale aktieselskaber (med kommunale lånegarantier), fælleskommunale aktieselskaber eller interessentskaber eller en egentlig kommunal enhed integreret i den kommunale forsyningsvirksomhed.
Miljø- og kommunalretlige kendetegn Det offentlige ejerskab afskærer sorteringsanlægget fra at håndtere kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse Det offentlige ejerskab indebærer, at anlægget alene må dimensioneres til den kapacitet, som ejerkommunerne kan dokumentere et behov for, og at driften ikke må ske med fortjeneste for øje. Sorteringsanlægget vil kunne modtage affald fra ejerkommunerne, men kun 60-selskaber vil kunne overtage ansvaret.
Udbuds- og statsstøtteretlige kendetegn Hvis der etableres en selvstændig juridisk person, vil kontrakter kun kunne indgås uden udbud, hvis betingelserne for udvidet in house er opfyldt Hvis der etableres en selvstændig juridisk person, vil der være en begrænset risiko for, at kommunale lånegarantier kan udgøre statsstøtte. Det vil dog formentlig kunne godkendes af EU-Kommissionen. Håndtering af kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse (eksempelvis ved utilsigtet overkapacitet) vil medføre betydelig risiko for statsstøtte.
Konklusioner Scenarie 1 Offentligt ejet Erhvervsaffald Leveringssikkerhed Kommunal medfinansiering Ikke adgang Ja 100 % Ja Operatørens mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Ja Anlæggets mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Mulighed for konkurrencepræget dialog Risiko for godkendelsespligtig statsstøtte Ikke relevant Ja
Offentlig Privat Samarbejde (OPS) Organiseringen af affaldssorteringsanlægget som et OPS indebærer, at affaldssorteringsanlægget bliver etableret (ejerskab) og finansieret af en eller flere kommuner. Kommunen eller kommunerne udbyder herefter driften af anlægget, som udføres af en privat virksomhed.
Miljø- og kommunalretlige kendetegn I alt væsentligt det samme som ved det rent offentlige scenarie. Det vil dog ikke være muligt for operatøren at overtage det offentligretlige ansvar for det kommunale affald. Det kan give anledning til overvejelse, om overskudskapacitet kan udnyttes af henholdsvis operatøren og de offentlige ejere til håndtering af kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse.
Udbuds- og statsstøtteretlige kendetegn Indgåelse af kontrakt med operatøren vil være udbudspligtigt. Der vil ikke være grundlag for at anvende konkurrencepræget dialog. Statsstøtteretligt svarer scenariet til det rent offentlige scenarie.
Konklusioner Scenarie 2 Offentligt ejet drift udliciteret Erhvervsaffald Leveringssikkerhed Kommunal medfinansiering 100 % Operatørens mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Ikke adgang Ja Nej Anlæggets mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Ja Mulighed for konkurrencepræget dialog Risiko for godkendelsespligtig statsstøtte Nej Ja
Offentlig privat aktieselskab (OP A/S) Et OP A/S er karakteriseret ved delt ansvar for etablering (ejerskab), finansiering og drift. Scenariet adskiller sig således fra de øvrige scenarier ved, at ansvaret for etablering, finansiering og drift af affaldssorteringsanlægget deles af en eller flere kommuner og den private virksomhed, og at dette sker gennem etablering af et aktieselskab.
Miljø- og kommunalretlige kendetegn OP A/S et er en selvstændig juridisk person, som ikke kan overtage ansvaret for det kommunale affald. Et OP A/S kan måske håndtere både kommunalt affald og kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse. En meget væsentlig problematik i forhold til et OP A/S er, om affaldsbekendtgørelsens definition på kommunale behandlingsanlæg indebærer, at anlæg, hvor en uvæsentlig del af ejerskabet er offentligt, kan håndtere kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse. Forarbejderne signalerer, at kommunerne ikke må håndtere kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse, medmindre der er tale om eksisterende kapacitet pr. 26. februar 2009, genbrugspladser eller kommunale virksomheder. Affaldsbekendtgørelsens definition indikerer, at forbuddet i 84, stk. 1, som må formodes at udmønte forarbejderne, kun gælder for kommunale behandlingsanlæg. Definitionen i affaldsbekendtgørelsens 3, nr. 37, har følgende ordlyd: - Kommunale anlæg, som behandler affald til materialenyttiggørelse, og hvor en eller flere kommunalbestyrelser tilsammen ejer en væsentlig del af kapitalen i det selskab eller lignende, der ejer anlægget
Natur- og Miljøklagenævnet blander sig - Nævnets afgørelse af 3. februar 2014, j.nr. NMK-10-00727 Natur- og Miljøklagenævnet skulle tage stilling til, om en borger og en ejerforening kunne klage over Frederiksberg Kommunes dispensation til, at metrobyggeriet i København kunne støje mere end, hvad der var normen efter den lokale forskrift. Sådanne dispensation kan kun påklages, hvis kommunen har væsentlig indflydelse på tilrettelæggelse på driften af det kommunalt ejede anlæg. Frederiksberg Kommune ejer 8,3 % af Metroselskabet. Dermed fastslår nævnet, at et ejerskab 8,3 % af et selskab giver adgang til væsentlig indflydelse på tilrettelæggelse af driften af et selskab i miljøbeskyttelseslovens forstand. Eftersom affaldsbekendtgørelsens 3, nr. 37, også anvender terminologien væsentlig, må afgørelsen anses som det væsentligste fortolkningsbidrag til forståelsen af begrebet. - NB: Det oprindelige høringsudkast indeholdt en grænse på 10 %.
Kammeradvokatens notat Kammeradvokaten har vurderet kommunernes muligheder for at deltage i selskaber efter Lov 548 Kammeradvokaten fastslår, at en kommunes deltagelse skal ske med henblik på salg af produkter eller ydelser, som bygger på kommunal viden, som er oparbejdet i forbindelse med løsning af kommunale opgaver Kammeradvokaten fastslår, at højst 50 % af selskabets omsætning over en 3-årig periode må stamme fra salg til andre end kommuner Kammeradvokaten fastslår, at kommunerne ikke kan varetage opgaver i L548-selskaber, som allerede varetages af private
Kammeradvokatens notat Kammeradvokaten fastslår, at kommunerne ikke kan varetage opgaver i L548-selskab, hvis de ikke kan varetage opgaverne som en del af den kommunale forvaltning Kammeradvokaten vurderer, at forarbejderne til miljøbeskyttelsesloven er til hinder for nogen form for kommunal deltagelse i et selskab, som håndterer kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse Kammeradvokaten forholder sig ikke til forholdet mellem affaldsbekendtgørelsens 3, nr. 37, og forarbejderne til miljøbeskyttelsesloven
Miljøprojekt 1558/2014 vs. kammeradvokatens notat Der er enighed om, at der foreligger et uklart retsgrundlag for så vidt angår kommunernes uvæsentlige ejerskab til anlæg, som håndterer kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse Kammeradvokaten vurderer, at forarbejderne til miljøbeskyttelsesloven har forrang - Der tages ikke udtrykkelig stilling til betydningen af affaldsbekendtgørelsens 3, nr. 37, men der peges på, at der er behov for en præcisering af reglerne. Miljøprojekt 1558/2014 vurderer, at det har formodningen for sig, at miljøministeren har fortolket forarbejderne sådan, at affaldsbekendtgørelsens 3, nr. 37, lovligt kunne udstedes - Miljøprojektet tillægger dog Natur- og Miljøklagenævnets afgørelse afgørende betydning, hvilket indebærer, at denne fortolkning fører til, at det uvæsentlige kommunale ejerskab må være i størrelsesordenen 5-10% - Miljøprojektet finder samtidig, at retsgrundlaget er et for usikkert grundlag at træffe omkostningstunge beslutninger på
Udbuds- og statsstøtteretlige kendetegn Kontraktindgåelsen om at etablere et OP A/S, som skal håndtere affald fra den offentlige part, er undergivet udbudspligt. Udbuddet skal omfatte såvel de selskabsretlige forhold, herunder vedtægter, aktionæraftaler mv., som de kontraktretlige forhold, herunder økonomiske og tekniske kvalifikationer. Det er kun kontrakter, som er en del af det oprindelige udbud, som kan tildeles uden selvstændigt udbud. Efterfølgende kontraktindgåelse er undergivet udbudspligt. Som udgangspunkt vil det være tvivlsomt, om betingelserne for konkurrencepræget dialog vil være opfyldt, men det kan ikke udelukkes, at kontrakten kan konstrueres så kompliceret, at betingelserne er opfyldt, herunder navnlig i forhold til finansielle aspekter. Der er risiko for, at den kommunale del af finansieringen af selskabet vil udgøre statsstøtte. Ringfencing bør overvejes
Konklusioner Scenarie 3 Offentligt privat selskab Erhvervsaffald Leveringssikkerhed Kommunal medfinansiering Fuld adgang Ja (Kun kommunalt affald fra ejerkommuner) Måske Nej Operatørens mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Nej Anlæggets mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Mulighed for konkurrencepræget dialog Risiko for godkendelsespligtig statsstøtte Måske Ja
Offentligt privat partnerskab (OPP) OPP-scenariet er karakteriseret ved, at affaldssorteringsanlægget bliver etableret (ejerskab), finansieret og drevet af en privat virksomhed. Et OPP adskiller sig fra det rent private scenarie ved, at en eller flere kommuner i større eller mindre udstrækning på forhånd har specificeret, hvordan opgaven skal løses. Det vil sige, at det kommunen eller kommunerne på forhånd har taget stilling til affaldssorteringsanlæggets tekniske formåen, eksempelvis i form af nogle kvalitetskrav til det sorterede affald, størrelse mv. OPP-scenariet er desuden kendetegnet ved, at kommunen eller kommunerne forpligter sig til at levere det indsamlede affald til OPP ets affaldssorteringsanlæg.
Miljø- og kommunalretlige kendetegn Et OPP-selskab vil ikke have mulighed for at overtage ansvaret for det kommunale affald. Et OPP-selskab vil kunne håndtere både kommunalt affald og kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse. Den offentlige part skal i kontraktindgåelsen respektere kommunalretten, og de offentlige parter må derfor ikke delegere myndighedsudøvelse, deltage i erhvervsudøvelsen, herunder ved profitdeling, og man må ikke påtage sig økonomiske risici, som ikke tjener til varetagelse af kommunale formål. Det skal endvidere sikres, at kommunens låneramme ikke påvirkes. Den offentlige part er afhængig af en god kontrakt til styring af samarbejdet.
Udbuds- og statsstøtteretlige kendetegn Indgåelse af kontrakten i et OPP er udbudspligtig. Der er formentlig adgang til at anvende konkurrencepræget dialog. Fraværet af egentlig kommunal medfinansiering til anlæggets etablering minimerer statsstøttebetænkelighederne. Anlægget skal dog drives på kommercielle vilkår.
Konklusioner Scenarie 4 OPP kontrakt Erhvervsaffald Leveringssikkerhed Kommunal medfinansiering Fuld adgang Ja (Kun kommunalt affald fra udbudskommuner) Nej Nej Operatørens mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Nej Anlæggets mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Mulighed for konkurrencepræget dialog Risiko for godkendelsespligtig statsstøtte Ja Ja
Det private scenarie Scenariet indebærer, at det vil være private virksomheder, som skal etablere (ejerskab), finansiere og drive affaldssorteringsanlægget. Dette indebærer, at det overlades til markedet at vurdere, hvordan affaldet skal sorteres for, at det kan afsættes på økonomisk set optimale vilkår. Det forudsættes, at kommunen eller kommunerne samt de affaldsproducerende virksomheder ikke på forhånd stiller krav til, hvordan affaldet skal sorteres. I det private scenarie er affaldssorteringsanlæggets etablering ikke initieret af, at en eller flere kommuner har fremsat ønske herom. Her forudsættes, at kommunerne indsamler genanvendeligt affald hos husholdningerne, hvorefter affaldet udbydes til sortering uden nærmere tilknyttede krav.
Miljø- og kommunalretlige kendetegn Det private selskab vil ikke kunne overtage ansvaret for kommunalt affald. Det private selskab vil kunne håndtere både kommunalt affald og kildesorteret erhvervsaffald til materialenyttiggørelse.
Udbuds- og statsstøtteretlige kendetegn Indgåelse af kontrakter vil være udbudspligtige Fraværet af egentlig kommunal medfinansiering til anlæggets etablering minimerer statsstøttebetænkelighederne. Anlægget skal dog drives på kommercielle vilkår.
Konklusioner Scenarie 5 Privat anlæg Erhvervsaffald Leveringssikkerhed Kommunal medfinansiering Fuld adgang Nej Nej Nej Operatørens mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Nej Anlæggets mulighed for at overtage ansvar for kommunalt affald Mulighed for konkurrencepræget dialog Risiko for godkendelsespligtig statsstøtte Nej Ja
DAKOFAs netværk for affaldsjura Den 8. april 2014 kl. 9.30-12 afholder DAKOFAs netværk for affaldsjura et statsstøtteseminar i København - Statsstøttediskusionerne er relevante for hele organiseringen af affaldssektoren, herunder navnlig hvor markedudsat og kommunalt affald håndteres sammen. Der afholdes desuden kl. 13-15.30 netværksmøde, hvor juranetværket bl.a. vil drøfte jurarapporten om større centrale sorteringsanlæg - Andre diskussionsemner kan forinden bringes i spil til amb@dakofa.dk.
Hold dig opdateret på affaldsjuraen! - meld dig ind i Bech-Bruun netværksgruppe for affaldsjura på LinkedIn I denne gruppe vil Bech-Bruun fremadrettet sikre medlemmerne indsigt i den retlige udvikling på affaldsområdet. Almindelige nyheder og slides fra vores oplæg på konferencer o.lign. vil blive delt. Send en e-mail til mig på jab@bechbruun.com med Bech-Bruun Affaldsjura i emnefeltet, så inviterer jeg dig ind i gruppen. Jacob Brandt Specialistadvokat T +45 72 27 33 63 M +45 25 26 33 63 E jab@bechbruun.com
København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Frue Kirkeplads 4 8000 Aarhus C Danmark Shanghai, rep.kontor 83 Loushanguan Road, Suite 2635, 26/F Shanghai, Kina T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com