Outsourcing og medarbejdere v/ partner Mads Krarup Den offentlige uddannelsesdag 2014
2 Dagens program Hvornår finder virksomhedsoverdragelsesloven anvendelse i forbindelse med offentlig udbud, og hvad skal man lægge vægt på? Hvad indebær det automatiske debitorskifte? Kollektive overenskomster. Opsigelse og ændring af ansættelsesvilkår i forbindelse med outsourcing.
3 Outsourcing og medarbejdere Ved outsourcing af aktiviteter fra virksomheder eller fra en kommune til en ekstern leverandør, eller når en større opgave overgår til en ny leverandør, er udgangspunktet ifølge virksomhedsoverdragelsesloven, at de berørte medarbejdere følger med på uændrede vilkår. Er dette et korrekt udsagn?
4 Lovgivning Konsoliderede direktiv af 12. marts 2001 om tilnærmelse af medlemsstaternes lovgivning om varetagelse af arbejdstagernes rettigheder i forbindelse med overførsel af virksomheder eller bedrifter eller af dele af virksomheder eller bedrifter (2001/23/EF). Det konsoliderede direktiv er en sammenskrivning af Rådets direktiv 77/187/EØF og Rådets direktiv 98/50/EF Lovbekendtgørelse nr. 710 om lønmodtageres retsstilling ved virksomhedsoverdragelse af 20. august 2002 (Virksomhedsoverdragelsesloven)
5 Hvornår er en overdragelse eller et udbud omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven, og hvad skal man lægge vægt på? Virksomhedsoverdragelseslovens 1, stk. 1 Overdragelse af en virksomhed eller en del heraf Overdrages der kun en del af den offentlige virksomhed, finder loven anvendelse i forhold til de medarbejdere, der er tilknyttet den del af virksomheden, der overdrages. Ved offentlige virksomheders outsourcing skal der foretages en afgrænsning af: hvilke medarbejdere, der er tilknyttet til den overdragende del og hvilke medarbejdere, der er tilknyttet den tilbageblevne del
6 Selvstændig økonomisk enhed Offentlige virksomheder er en økonomisk enhed på sammen måde som private virksomheder. Overførsler omfattet af direktiv 2001/23/EF, defineres i artikel 1, nr. 1, litra b, som overførsel af en økonomisk enhed, der bevarer sin identitet, forstået som en helhed af midler, der er organiseret med henblik på udøvelse af økonomisk aktivitet, uanset om den er væsentlig eller accessorisk. Overdragelse af myndighedsopgaver er ikke økonomisk aktivitet og er derfor ikke omfattet af loven. Jf. præmis 17 i C-298/94, Anette Henke mod Gemeinde Schierke : I det i hovedsagen omhandlede tilfælde synes overførslen af opgaver mellem kommunen og forvaltningsfællesskabet kun at have drejet sig om opgaver i forbindelse med udøvelse af offentlig myndighed. Selv om det måtte lægges til grund, at der også har været tale om opgaver i forbindelse med økonomisk virksomhed, kan disse kun have haft sekundær betydning.
7 Selvstændig økonomisk enhed Det følger af EU-Domstolens retspraksis, at begrebet "enhed" omfatter "en organiseret helhed af personer og aktiver, der gør det muligt at udøve en økonomisk virksomhed med et selvstændigt formål", jf. eksempelvis de forenede sager C-173/96 og C-247/96, Hidalgo, Saml. 1998 side I-8237 Enheden skal have en struktur og selvstændighed, der gør det muligt at identificere denne fra den øvrige del af virksomheden, men der stilles ikke større krav
8 Bevarelse af identitet (1) Formålet med virksomhedsoverdragelsesdirektivet er at sikre en fortsættelse af bestående ansættelsesforhold indenfor en økonomisk enhed, selvom denne skifter indehaver. Ifølge Domstolen følger det heraf, at det afgørende ved vurderingen af, om der foreligger overførsel i direktivets forstand er, om pågældende økonomiske enhed har bevaret sin identitet EU-Domstolen har i den forbindelse opstillet en række kriterier, der hver for sig kan indgå i vurderingen af, om enheden har bevaret sin identitet. Kriterierne blev første gang anvendt i sag - 24/85, Spijkers, pr. 12-13, Saml. 1986.1119
9 Bevarelse af identitet (2) Afgørende for om der er tale om overdragelse er således: Om virksomheden rent faktisk fortsættes eller genoptages umiddelbart i form af samme eller tilsvarende aktiviteter, Omstændighederne omkring afhændelsen, herunder hvilken form for virksomhed eller bedrift der er tale om, Om der er sket en overtagelse af de fysiske aktiver (fx bygninger og løsøre), Værdien af de immaterielle aktiver på tidspunktet for overdragelsen, Om den nye indehaver overtager størstedelen af arbejdsstyrken, Om kundekredsen overtages og I hvor høj grad de økonomiske aktiviteter før og efter overdragelsen er de samme
10 Bevarelse af identitet (3) En væsentlig del af arbejdsstyrken Ved vurderingen af, om virksomheden har bevaret sin identitet, lægges der blandt andet vægt på, om erhververen har overtaget en væsentlig del af arbejdsstyrken eller ej Har erhververen overtaget den væsentligste del af medarbejderne, vil dette alt andet lige indebære, at erhververen fortsætter eller genoptager den virksomhed, som overdrageren drev I sag C-13/95, Süzen, Saml. 1997 I-1259, betonede Domstolen, at i visse brancher - hvor arbejdskraften udgør den væsentligste del af aktiviteten vil en gruppe af arbejdstagere, som i længere tid udfører en fælles aktivitet, kunne udgøre en økonomisk enhed Denne enhed kan opretholde sin identitet efter overførslen, når den nye indehaver viderefører den hidtidige aktivitet og overtager en efter antal og kvalifikationer betydelig andel af den arbejdsstyrke, der udførte en tilsvarende opgave hos den tidligere indehaver Overførsel af en gruppe arbejdstagere kan derfor i sig selv udgøre en overførsel af en økonomisk enhed i brancher, hvor immaterielle eller materielle aktiver ikke er nødvendigt for at drive virksomhed.
11 Aktivitet karakteriseret af materielle aktiver Domstolens afgørelse i sag C-172/99, Liikenne, Saml. 2001 s. I-00745 I en branche som regulær offentlig bustransport, hvor de fysiske elementer udgør et væsentligt element i virksomhedsdriften, kan den manglende overførsel fra den gamle kontraktspart til den nye af en væsentlig del af disse elementer, der er uundværlige for en tilfredsstillende drift af enheden, føre til, at enheden ikke kan anses for at have bevaret sin identitet (præmis 42) Dette medfører således i en situation som den i hovedsagen omhandlede, at direktiv 77/187 ikke finder anvendelse, såfremt der ikke er overført væsentlige fysiske elementer mellem den gamle kontraktpart og den nye (præmis 43)
12 Brug af ordregivers materiel EU-Domstolens afgørelse i sag C-340/01, Sodexho, 2003 I-14023 direktivet finder anvendelse i en situation, hvor en ordregiver, som ved aftale havde overdraget den fulde drift af et hospitalsstorkøkken til en erhvervsdrivende, opsiger aftalen og indgår en ny aftale med en anden erhvervsdrivende, som skal levere den samme ydelse, når det forholder sig således, at den anden erhvervsdrivende anvender væsentlige materielle aktiver, som tidligere blev anvendt af den første erhvervsdrivende, og som ordregiveren har stillet til deres rådighed i umiddelbar forlængelse af hinanden, selvom den anden erhvervsdrivende havde tilkendegivet ikke at ville overtage den første erhvervsdrivendes ansatte (præmis 43) Østre Landsret dom af 10. marts 2014: 15 ansatte var opsagt i forbindelse med en konkurs. Ni og senere yderligere tre af de opsagte medarbejdere blev efterfølgende ansat i en virksomhed, som havde købt og overtaget driftsmateriel af den konkursramte virksomhed. De ansatte, hvis opsigelsesperiode ikke var udløbet, havde ikke grund til at antage, at deres ansættelsesforhold i virksomheden var endeligt ophørt, derfor var de omfattet af virksomhedsoverdragelsesloven.
13 Hovedprincipperne i virksomhedsoverdragelsesloven det automatiske debitorskifte Virksomhedsoverdragelseslovens 2, stk. 1 2, stk. 1: Overdrages en virksomhed eller en del heraf, indtræder erhververen umiddelbart i de rettigheder og forpligtelser, der bestod på overtagelsestidspunktet i henhold til: 1) kollektiv overenskomst og aftale 2) bestemmelser om løn- og arbejdsforhold, der er fastsat eller godkendt af offentlig myndighed 3) individuel aftale om løn- og arbejdsforhold
14 2, stk. 1 lovbestemt debitorskifte Hvad hæfter erhverver for? Lovbestemt debitorskifte: Erhverver indtræder automatisk i alle rettigheder og forpligtelser vedrørende lønmodtagerne for både tiden før og efter overdragelsen Erhverver hæfter for både forfaldne og uforfaldne krav Erhverver hæfter fra det faktiske overtagelsestidspunkt Brud med almindelig obligationsretlige grundsætninger, hvorefter debitorskifte kræver kreditors samtykke
15 Forholdet mellem overdrager og erhverver Virksomhedsoverdragelsesloven regulerer lønmodtagernes retsstilling, men ikke retsforholdet mellem overdrager og erhverver Det er ikke en nødvendig betingelse, at der er en aftale mellem den første og den anden arbejdsgiver for, at virksomhedsoverdragelsesloven finder anvendelse. Forholdet mellem overdrager og erhverver afhænger af parternes aftale og i mangel heraf eller ved uklarheder af obligationsretlige principper som fastlagt i retspraksis Parterne bør tilstræbe en klar aftale om håndtering af medarbejderne, herunder refusion af feriepenge, bonus mv.
16 Kollektive overenskomster? Virksomhedsoverdragelsesloven 2 stk. 1 indtræder i kollektive overenskomster Hovedaftale Overenskomst Lokaloverenskomst Tiltrædelsesoverenskomst Fast praksis Kutymer
17 Virksomhedsoverdragelseslovens 4 a - kollektive forhold Erhverver har fem uger fra det tidspunkt hvor denne burde kende til en overenskomsten til, at underrette fagforbundet, hvis denne ikke ønsker at tiltræde overenskomsten. I modsat fald anses erhververen for at have tiltrådt overenskomsten Hvis erhververen ikke tiltræder overenskomsten; Så skal spørgsmål om overtrædelse af de berørte lønmodtageres rettigheder og pligter i henhold til overenskomsten afgøres ved fagretlig behandling og endeligt ved Arbejdsretten. I dette tilfælde er erhververen stillet, som om denne havde tiltrådt den kollektive overenskomst hvis denne i forvejen er omfattet af en overenskomst med et andet fagforbund om det pågældende arbejde, har de berørte lønmodtagere ret til gennem deres forbund at kræve forhandling med virksomhedens ledelse om løn- og ansættelsesvilkår.
18 Konsekvenser af erhververs frasigelse af overdragerens overenskomst (1) Den kollektive overenskomsts individuelle rettigheder bevares på individuelt niveau Hvad er individuelle rettigheder Løn, pension, arbejdstid, feriebestemmelser, barselsregler, meddelelse til den faglige organisation om opsigelser (U 2002.1927 Ø Dansk Rengøringskompagni) Kollektive rettigheder Bod, mægling I U 2002.1927 Ø, fandt retten, at erhververen havde pligt til udover at sende en medarbejders opsigelse til medarbejderen, samtidig at give medarbejderens faglige organisation skriftlig meddelelse om opsigelsen, da denne pligt måtte anses dels at yde medarbejderen betryggelse mod at blive udsat for vilkårlig, urimelig afskedigelse, dels at yde medarbejderen bistand til at opnå den materielt rigtige retsstilling efter overenskomsten
19 Konsekvenser af erhververs frasigelse af overdragerens overenskomst (2) Ændringer i de individuelle rettigheder, der følger af den kollektive overenskomst kan varsles til overenskomstens udløb overfor den enkelte medarbejder med den pågældendes individuelle opsigelsesvarsel. Ændringerne får virkning ved overenskomstens udløb. Hvis overenskomsten udløber tidligere end det individuelle opsigelsesvarsel så først ændringer ved opsigelsesvarslets udløb (AR-dom 2001.018 LO mod DA for Forende Rengøring A/S ændring i opsigelsesvarsel). Kan en erhverver meddele de ansatte, at de fremadrettet selv skal betale for deres frokostpause, hvis de tidligere har haft 30 minutters betalt frokostpause?
20 Erhververen frasiger sig ikke overdragerens overenskomst Erhververen bliver både bundet af kollektive og individuelle rettigheder Bundet af fremtidige overenskomstfornyelser? Anses for at have tiltrådt overenskomsten Svarer til en tiltrædelsesoverenskomst
21 Opsigelse og ændringer af ansættelsesvilkår i forbindelse med virksomhedsoverdragelse (1) Virksomhedsoverdragelseslovens 3: Afskedigelse på grund af overdragelse af en virksomhed eller en del heraf anses ikke for rimeligt begrundet i virksomhedens forhold, medmindre afskedigelsen skyldes økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer
22 Opsigelse og ændringer af ansættelsesvilkår i forbindelse med virksomhedsoverdragelse (2) Økonomiske, tekniske eller organisatoriske årsager, der medfører beskæftigelsesmæssige ændringer, hvad er det? Lukning af afdelinger Nye produktionsmetoder Erhverver har andet personale
Spørgsmål? 23
24 Kontakt Mads Krarup Partner Aarhus Arbejdsret T +45 72 27 36 01 M +45 25 26 36 01 E mkl@bechbruun.com København Langelinie Allé 35 2100 København Ø Danmark Aarhus Værkmestergade 2 8000 Aarhus C Danmark Shanghai Suite 1818, 18/F No. 699 Nanjing West Road Jing an District, 200041 Shanghai T +45 72 27 00 00 F +45 72 27 00 27 E info@bechbruun.com www.bechbruun.com