Notat s notat af 4. december 2009 om høring over udkast til afgørelse på engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger (marked 5) 1 Indledning iværksatte den 23. december 2008 en høring af branchen over udkast til afgørelse på engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger (marked 5) i henhold til bekendtgørelse nr. 668 af 10. juli 2003 om høringsprocedurer. Svarfristen var den 9. februar 2009. På baggrund af drøftelser med EU-Kommissionen blev svarfristen rykket til den 9. marts 2009. har modtaget høringssvar fra TDC, Cybercity, Telia Danmark, Telia Stofa, Fullrate, A+, Dansk Energi, Forenede Danske Antenneanlæg og Forbrugerrådet. 1 Endvidere har modtaget EU- Kommissionens bemærkninger til afgørelsesudkastet. I det følgende refereres og kommenteres de væsentlige substansbemærkninger, som har modtaget i høringen. Nogle bemærkninger er af hensyn til læsevenligheden gengivet i opsummerende form. Der henvises til de enkelte høringssvar for de fulde tekster. Samtlige høringssvar kan ses på www.itst.dk under menupunktet: http://www.itst.dk/samtrafikregulering/markedsundersogelser/24-runde-afmarkedsundersogelser/horing-over-markedsafgorelser/marked-5/ 4. december 2009 Holsteinsgade 63 2100 København Ø Telefon 3545 0000 Telefax 3545 0010 E-post itst@itst.dk Netsted www.itst.dk CVR-nr. 26769388 Sagsbehandler Christina Toft Christensen Telefon 3545 0331 Telefax 3545 0010 E-post ctc@itst.dk Sagsnr. Dok nr. Side 1/35 2 Proces har siden udsendelsen af udkast til afgørelse på marked 5 gennemført en række yderligere sagsskridt for at sikre, at alle relevante problemstillinger i relation til kabel-tv er afdækket, inden den endelige afgørelse træffes. Disse sagsskridt er i øvrigt gennemført for blandt andet at tage højde for de bemærkninger, som Kommissionen har haft i forbindelse med notificeringen af udkast til afgørelse på marked 5. Styrelsen gennemførte således blandt andet på opfordring fra Kommissionen en undersøgelse af efterspørgslen efter bredbåndsprodukter på kabel-tv nettet blandt engrosudbyderne. Denne efterspørgselsundersøgelse skulle afdække, hvorvidt der 1 Fullrate og A+ er efter høringsfristens udløb blevet opkøbt af TDC A/S. Desuden anvender Cybercity nu koncernnavnet Telenor.
var selskaber, som er interesserede i at udbyde bredbånd via TDC s kabel-tv net. konstaterede på baggrund af undersøgelsen, at en meget stor del af de alternative operatører er interesserede i at få adgang til engrosbredbånd via TDC s kabel-tv net. Herudover anmodede konsulentfirmaet Gartner om en analyse af de tekniske og økonomiske problemstillinger i forbindelse med åbning for tredjepartsadgang til TDC s kabel-tv net. Gartners analyse blev udarbejdet på baggrund af blandt andet drøftelser med TDC. Gartners rapport Åbning for adgang til bredbånd via kabel-tv infrastrukturen på engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger (marked 5) forelå den 11. juni 2009. I rapporten gennemgås, hvilke produkter det med baggrund i en teknisk analyse vil være muligt at udbyde, hvilke investeringer i teknologi der vil være nødvendige for en realisering af disse produkter, samt hvilke investeringsmæssige og løbende konsekvenser et udbud vil have for TDC. partshørte efter gennemførelsen af disse yderligere sagsskridt TDC over indholdet i efterspørgselsundersøgelsen, Kommissionens og branchens høringssvar til afgørelsesudkastet samt Gartners rapport. TDC har i den forbindelse alene afgivet bemærkninger i relation til Gartners rapport. De pågældende bemærkninger fra høringen af TDC er særskilt behandlet i afsnit 5 nedenfor. Side 2/35 3 EU- Kommissionens bemærkninger i medfør af artikel 7, stk. 3, i rammedirektivet 2 notificerede den 23. december 2008 afgørelsesudkastet på marked 5 over for EU-Kommissionen. Kommissionen har efterfølgende i et brev af 9. marts 2009 afgivet sine bemærkninger. Kommissionen bemærker i sit brev særligt, at burde forelægge yderligere belæg for en direkte begrænsende påvirkning for at påvise, at kabel-tv baserede produkter udgør en del af engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger. I denne forbindelse anerkender Kommissionen s argument om, at tredjepartsadgang til TDC's net er teknisk mulig på baggrund af nettets tekniske karakteristika og kvalitet. Kommissionen bemærker dog, at for at engrosbredbåndstilslutninger via kabel-tv nettet kan anses for at kunne substituere BSA, må det også undersøges, hvorvidt denne type tilslutning er økonomisk levedygtig. Foruden en undersøgelse af skifteomkostningerne, herunder en overvejelse af virkningerne af det opsplittede ejerskab af TDC's kabelaccessnet, bør en grundig vurdering også omfatte oplysninger om eller skøn over det eventuelle prisniveau for engrosprodukter, de nødvendige investeringer/udgifter for både TDC og alternative operatører, og hvorvidt der er en potentiel efterspørgsel. Det bør efter Kommissionens vurdering sikres, at genvindingen af TDC s investeringer via den regulerede engrosaccesspris ud fra en historisk omkostningsmodel fø- 2 Direktiv 2002/21/EF, om fælles rammebestemmelser for elektroniske kommunikationsnet og tjenester (rammedirektivet), offentliggjort i EF-Tidende nr. L 108 af 24/04/2002 s. 0033 0050.
rer til priser for engrosaccess via kabel-tv net, der er fornuftige for adgangsinteresserede. Kommissionen konkluderer vedrørende inddragelse af kabel-tv nettet på marked 5, at den ikke er overbevist om, at det er begrundet at medtage kabel-tv net i det relevante marked. Samtidig anfører Kommissionen dog, at under hensyntagen til de særlige danske markedsforhold, så vil de konkurrenceproblemer, som IT- og Telestyrelsen har konstateret, stadig kræve en passende reguleringsforanstaltning. Kommissionen er således enig i behovet for at imødegå de konkurrenceproblemer, der eksisterer på markedet som følge af TDC s kontrol med både kobber og kabel-tv infrastrukturen. For så vidt angår pålæggelsen af en forpligtelse til at give adgang til yderligere funktionaliteter (f.eks. multicast) i forbindelse med adgang til bredbåndstilslutninger bemærker Kommissionen, at den ikke finder, at giver nogen detaljerede oplysninger om udviklingen og udbredelsen af triple playtjenester i Danmark, ligesom styrelsen heller ikke har begrundet, hvorfor den ønsker at pålægge en multicast-forpligtelse i dette marked. Side 3/35 Kommissionen bemærker i denne forbindelse, at det relevante marked er markedet for adgang til datatjenester, herunder navnlig internetadgang, og ikke radioog tv-spredningstjenester som sådan. Kommissionen mener dog, at tendenserne på markedet for engrosbredbåndstilslutning kan gå i en retning, hvor det i mangel af et tv-tilbud måske ikke vil være nok kun at kunne tilbyde et internetadgangsprodukt, hvis man vil kunne konkurrere på detailniveauet. Kommissionen opfordrer derfor til nøje at undersøge - i lyset af udviklingen i konkurrencen på bredbåndsområdet på detailniveau - om det er berettiget at pålægge en multicast-forpligtelse, og om denne forpligtelse er forholdsmæssig. Kommissionen gør desuden opmærksom på, at der allerede tilbydes fibernetprodukter på detailniveauet, som kan ændre konkurrencesituationen. Kommissionen opfordrer derfor til nøje at overvåge konkurrencesituationen for detailniveauet generelt og udviklingen af fiberaccessnet i Danmark og at gennemføre en ny markedsundersøgelse i tilfælde af, at TDC begynder at udbyde fiberbaserede detailprodukter i større omfang. Herudover opfordrer Kommissionen ved fortsat mangel på reel konkurrence til at pålægge forpligtelser vedrørende fiberaccessprodukter efter behov på grundlag af konklusionerne i den nye markedsundersøgelse og til at anmelde de heraf følgende udkast til foranstaltninger og eventuelle midlertidige foranstaltninger på grundlag af tillægsafgørelser vedrørende regulering af den næste generation af (fiber)accessnet i overensstemmelse med rammedirektivets artikel 7. Kommissionen henleder endvidere opmærksomheden på, at Kommissionen i øjeblikket arbejder på en henstilling vedrørende næste generation af accessnet med henblik på at sikre retssikkerheden for investorer og forebygge uønskede forskelle i reguleringstilgange i det indre marked. Kommissionen opfordrer IT- og Tele-
styrelsen til i lyset af retningslinjerne at revurdere sin analyse i forbindelse med næste runde af markedsundersøgelser. Hvad angår Kommissionens bemærkninger i forhold til markedsafgrænsning samt pålæggelse af forpligtelser i relation til kabel-tv nettet henvises til hhv. afsnit 4.2 og 4.3 herom. kan desuden bekræfte, at styrelsen vil holde øje med konkurrencesituationen for detailniveauet generelt og udviklingen i forhold til udbud af fiberaccess. vil på den baggrund, og såfremt TDC i videre omfang tager fiber i anvendelse, vurdere, hvorvidt dette forhold indebærer, at styrelsen skal revidere eller opdatere nærværende markedsafgørelse. Dette er i øvrigt angivet i markedsafgørelsens afsnit 7.4 Samlet proportionalitet af forpligtelser. skal i øvrigt bemærke, at styrelsen følger Kommissionens arbejde med en NGA-henstilling og vil inddrage den endelige henstilling i forbindelse med næste runde af markedsundersøgelser. 4 Branchens bemærkninger Side 4/35 4.1 Generelle bemærkninger Forbrugerrådet har bemærket, at det for at sikre konkurrence på højhastighedsbredbånd er nødvendigt, at der sker en hurtig implementering og en effektiv håndhævelse af bredbåndstilslutninger via kabel-tv nettet. er enig i, at det er nødvendigt til sikring af konkurrencen, at der åbnes for levering af bredbånd via TDC s kabel-tv net. Samtidig er det væsentligt, at det sikres, at en adgang til TDC s kabel-tv net er rimelig og proportional henset til det konstaterede konkurrenceproblem. Det er på denne baggrund s opfattelse, at adgangsforpligtelsen til engrosbredbånd via kabel-tv nettet ikke bør effektueres, før engroskunderne har en reguleret pris at basere deres anmodning på. vil derfor tage initiativ til, at prisen kan fastlægges hurtigst muligt. Dertil kommer, at der må indrømmes TDC en vis implementeringsperiode, herunder til etablering af de nødvendige systemer, før TDC kan levere et engrosprodukt til tredjeparter. For de nærmere vilkår omkring denne implementeringsperiode henvises til den endelige afgørelse på marked 5. 4.2 Inddragelsen af kabel-tv nettet på markedet TDC bemærker, at selskabet finder, at selv hvis TDC udbyggede sin infrastruktur selektivt i forhold til Yousees dækning, ville dette ikke udgøre et konkurrenceproblem, idet det ville være optimalt for alle, at udbygningen skete hvor efterspørgslen ikke var dækket af coax eller fiberudbydere.
Desuden kritiserer TDC, at i sit markedsafgrænsningsnotat giver udtryk for, at Kommissionens argumenter omkring substitution ikke har samme vægt under danske forhold, og at man derfor kan slutte modsætningsvist, således at kabel-tv net i den særlige danske situation bør indgå på markedet. Selskabet påpeger, at kabel-tv nettet ikke kan medtages i markedsafgrænsningen alene på baggrund af denne modsætningsslutning, idet styrelsen ikke har påvist, at der faktisk er tale om direkte substitution mellem kobber- og kabel-tv baserede bredbåndsforbindelser på engrosniveau. Samtidig kritiserer TDC også, at ikke har foretaget en reel vurdering af den direkte efterspørgsels- og udbudssubstitution på baggrund af HMT-principperne for at afgrænse markedet. TDC henviser i den forbindelse til sit høringssvar vedrørende markedsanalysen og fremhæver, at selskabet mener, at der ikke eksisterer et realiserbart engrosprodukt på kabel-tv givet de udfordringer, der er i forhold til rådighed og behov for ombygning af TDC s kabel-tv net for at sikre, at adgang ikke etableres til private net. TDC fremfører herudover, at der, for at der kan være tale om substitution, skal være en reel efterspørgsel efter et kabel-tv-baseret engrosbredbåndsprodukt. Side 5/35 TDC anfører yderligere, at den undersøgelse af efterspørgslen, som har foretaget på Kommissionens foranledning, ikke kan anvendes til at dokumentere efterspørgsel efter et engrosprodukt, og derfor heller ikke kan danne grundlag for en vurdering af efterspørgslen. Det skyldes, at respondenterne ikke har fået nogen oplysninger om det hypotetiske produkts indhold, pris og praktiske anvendelighed, ligesom de særlige administrative udfordringer ved et kabeltv baseret engrosprodukt ikke er klarlagt i rimeligt omfang. TDC fremfører endvidere, at det faktum, at andre lande har medtaget kabel-tv på marked 5, ikke er relevant for den danske markedsafgrænsning, idet andre lande har medtaget kabel-tv på baggrund af indirekte begrænsninger. Samtidig anfører TDC, at indirekte substitution ikke vil forekomme, idet der heller ikke er substitution mellem kobber og kabel-tv baseret bredbånd på detailmarkedet. TDC begrunder denne vurdering med, at: > Det kun er en del af slutkunderne i et givet område/ejendom, der er dækket af et kabel-tv net, og som derfor har teknisk mulighed for at skifte. > En meget stor del af de bredbåndskunder, som har den tekniske mulighed, allerede med de nuværende pris- og omkostningsforhold vil have valgt et kabel-tv baseret bredbåndsprodukt. > En del af de kunder, som faktisk har muligheden for at skifte, har fravalgt kabel-tv nettet til tv-forsyning. For disse kunder vil det næppe være relevant at skifte tv-forsyning (som er relativt dyrt) blot for at opnå en besparelse på bredbåndsforsyningen. TDC finder også, at en markedsafgrænsning som baseres på indirekte virkninger, må baseres på en SSNIP-test, hvor bl.a. de ovenfor nævnte forhold var kvantificeret.
I forhold til TDC s bemærkninger vedr. kabel-tv produktets substituerbarhed med de øvrige produkter på markedet, har noteret sig, at Kommissionen i sine bemærkninger til s afgørelsesudkast på marked 5 har fastslået, at konstatering af direkte substitution mellem kobber- og kabel-tvbaseret bredbånd kræver, at der kan identificeres et økonomisk levedygtigt engrosprodukt. har med udgangspunkt i Kommissionens bemærkninger fortaget en fornyet vurdering af substitutionen på baggrund af blandt andet Gartners rapport om åbning for adgang til bredbånd via kabel-tv infrastrukturen på engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger (marked 5). har også lagt vægt på resultatet af efterspørgselsanalysen, hvor konklusionen om en betydelig interesse forudsætningsvist må være fremkommet på baggrund af de BSA-produkter, der var beskrevet i udkastet til markedsafgørelsen. har dog også inddraget, at denne analyse har den begrænsning, at prissætningen i sagens natur endnu ikke er kendt. har på denne baggrund ikke fundet grundlag for at fravige konklusionen om, at bredbånd via kabel-tv nettet skal indgå i markedsafgrænsningen på marked 5, idet styrelsen fortsat finder, at der er tale om et substituerbart produkt. Styrelsen har dog fundet anledning til at tydeliggøre visse forhold i markedsafgrænsningen. Side 6/35 s argumentation kan læses i den reviderede markedsafgrænsning side 14ff. Markedsafgrænsningen er vedlagt den endelige afgørelse. For så vidt angår spørgsmålet om rådighed/ejerskab henvises til afsnit 3.3.1 nedenfor. 4.3 Adgang til bredbåndstilslutninger via kabel-tv nettet 4.3.1 Rådighed/ejerskab TDC anfører, at selskabet finder, at udvider adgangsforpligtelsen, som er pålagt TDC som SMP-udbyder, til også at omfatte foreningsejede accessnet og dermed indirekte pålægger de pågældende ejere af accessnet samme adgangsforpligtelse, som TDC er pålagt. Styrelsen har, efter TDC s opfattelse, ikke hjemmel hertil. TDC henviser i øvrigt for så vidt angår ejerskabsproblematikken til et responsum, som TDC har indhentet, fra professor, dr.jur. Peter Pagh. Herfra fremhæver TDC, at Peter Pagh bl.a. anfører, at: har som anført lagt til grund, at TDC efter telelovens 51, stk. 3, nr. 1 om adgang til samtrafik kan forpligtes til at give andre udbydere af teletjenester adgang til antenneforeningers kabel tv net, uanset dette ikke tilhører TDC, fordi TDC har fuld råderet over nettet via den aftale, som TDC har indgået med de enkelte antenneforeninger. Som det fremgår af den ovenfor gengivne beskrivelse af de relevante lovregler, har styrelsen herved set bort fra eller
overset, at reglerne om samtrafik kun vedrører netadgang frem til slutbrugeren, idet en antenneforening efter teleloven og de modsvarende EU-regler er defineret som slutbruger. Der ses derfor ikke hjemmel i teleloven til at pålægge TDC en sådan forpligtelse. Hertil kommer yderligere, at det efter almindelige forvaltningsretlige principper normalt vil være udelukket at pålægge en privat part pligter over tredjeparters private ejendom. Hvis en sådan forpligtelse skulle være mulig, måtte det kræve en udtrykkelig lovhjemmel, som det fx er tilfældet med jordforureningslovens 44, hvor der er særskilt hjemmel til at forpligte ejeren af en fast ejendom at tåle de forpligtelser, som myndighederne kan pålægge en forurener at udføre på ejerens private ejendom. TDC bemærker endvidere, at samtidig ikke nærmere har anført, hvad styrelsen forstår ved fuld rådighed. TDC angiver, at selskabet forstår styrelsens bemærkninger i høringsnotatet således, at vil sikre, at en SMP-udbyder ikke ved at ændre på det formelle ejerskab kan undgå de forpligtelser, der ellers påhviler den pågældende SMP-udbyder (omgåelseshensyn). TDC anfører, at selskabet imidlertid ikke finder, at et sådant hensyn gør sig gældende i forhold til de foreningsejede accessnet af følgende grunde: Side 7/35 Accessnettene har til stadighed været ejet af de omhandlede foreninger og har således ikke tidligere været ejet eller kontrolleret af TDC. Foreningerne indgår aftale med TDC eller en anden leverandør om signalforsyning, bredbånd m.v. og overdrager eller udlejer således ikke i den forbindelse det omhandlede accessnet med henblik på, at leverandøren opnår fuld rådighed over accessnettet. Aftalerne er kun gældende for en kortere periode, hvorefter der sker en genforhandling med TDC eller en anden leverandør om den fortsatte levering af signalforsyning m.v. TDC finder derfor, at afgørelsen bør præciseres på dette punkt, således at det klart fremgår, at forpligtelsen ikke omfatter foreningsejede accessnet og derfor kun omfatter accessnet, som TDC ejer, eller accessnet, som TDC undtagelsesvist måtte have en rådighed over fuldt ud svarende til en ejers rådighed (sale and lease back situationen). TDC bemærker endvidere, at TDC/YouSee med de fleste foreningsejede net har forhandlet sig til en tidsbegrænset ret til at producere og sælge bredbåndsprodukter på de foreningsejede net. TDC/YouSee har imidlertid ikke opnået nogen ret til at videregive denne adgangsmulighed til tredjeparter. Desuden anfører TDC, at TDC/YouSee i visse tilfælde kun står for udbud af bredbånd, mens tv-leverance og eventuel drift af nettet leveres af andre. Her vil der kun være tale om en meget begrænset råderet, hvor YouSee helt åbenlyst ikke kan inddrage mere kapacitet til bredbånd eller foretage de nødvendige investeringsmæssige disponeringer uden genforhandling af aftalen med nettets ejer.
Selv i tilfælde, hvor nettet er privatejet, og hvor TDC/YouSee står for den samlede leverance, vil det også være netejeren, der har den reelle beslutningskompetence både vedrørende allokering af yderligere kapacitet (frekvensbånd) og vedrørende investeringer til f.eks. segmentering af nettet for at skaffe yderligere kapacitet. Telia Danmark angiver, at selskabet er bekymret for, at den konkurrenceretlige effekt af at give tredjepartsadgang til kabel-tv nettet evt. vil blive hæmmet af efterfølgende juridiske slagsmål omkring indholdet og proportionaliteten af denne forpligtelse, herunder afgrænsningen af ejerskabet af kabel-tv nettet set i forhold til antenneforeningerne. Telia opfordrer til at afklare disse forhold, inden afgørelsen træder i kraft. Telia Stofa bemærker, at fejlagtigt forudsætter, at TDC har fuld rådighed over hele nettet, hvilket ikke er korrekt, idet en meget stor del af nettet ejes af private antenneforeninger. Telia Stofa mener således ikke, at nettet kan åbnes for tredjepartsadgang uden netejerens samtykke til råden. FDA angiver, at selskabet finder, at pålæggelsen af forpligtelsen om at give adgang til kabel-tv nettet, i det omfang TDC selv vil kunne etablere en bredbåndsforbindelse til en slutbruger, er et uacceptabelt angreb på antenneanlæggenes ejendomsret, som herved begrænses. Side 8/35 FDA anfører videre, at et stort antal private antenneanlæg har givet TDC eller andre udbydere mulighed for at benytte foreningens kabelnet til at etablere bredbåndsforbindelser til foreningens medlemmer, og at dette vil betyde, at andre udbydere af internetydelser vil kunne forlange at få adgang til at bruge antenneanlæggenes coaxnet til også at distribuere internet til antenneforeningernes medlemmer uanset om antenneanlæggene, som ejer coaxnettene, ønsker det eller ej. Herved begrænses rådigheden over antenneforeningernes egne net, hvilket IT- og Telestyrelsen, efter FDA s opfattelse, ikke har hjemmel til. skal indledningsvist bemærke, at styrelsen i hele forløbet omkring markedsanalyse på marked 5 har været opmærksom på, at TDC og de private antenneforeninger indgår aftale om, at TDC leverer tjenester til foreningens medlemmer. Der kan være tale om levering af tv-signaler og/eller bredbåndstjenester, men der sker ikke nødvendigvis en overdragelse af ejendomsretten. TDC råder dog over de relevante frekvenser m.v. i foreningens net til at kunne levere tjenesterne. skal vedrørende dette spørgsmål understrege, at styrelsen i medfør af telelovgivningen ikke har mulighed for at pålægge andre end den udbyder, der har stærk markedsposition (SMP), forpligtelser. De forpligtelser, der pålægges ved en markedsafgørelse, er derfor alene rettet mod den udbyder, der ved en markedsanalyse har SMP på det pågældende marked. Det er dermed alene TDC, der ved markedsafgørelsen på marked 5 vil blive pålagt forpligtelser, idet TDC er udpeget som havende SMP på dette marked. udvider således ikke adgangsforpligtelsen til også at gælde de privatejede net med markedsafgørelsen på marked 5.
skal samtidig bemærke, at TDC naturligvis ikke kan forpligtes til det umulige, og at adgangsforpligtelsen således vil være begrænset i det omfang, at aftaler, som TDC har med eksempelvis de privatejede net, ikke giver mulighed for, at TDC kan levere bredbåndstilslutninger via dette net. Eksempelvis vil det, i det omfang en aftale mellem TDC og et privatejet net ophører, naturligvis ikke være muligt for TDC at opretholde en forpligtelse til at give en tredjepart adgang til bredbånd via dette net, og der vil i et sådant tilfælde ikke fortsat være en forpligtelse for TDC til at give adgang via et sådant net. fastholder på den baggrund, og på baggrund af, at TDC ikke har sandsynliggjort, at deres aftaler med antenneforeningerne giver anledning til problemer, at der med fuld rådighed ikke alene menes det fulde ejerskab til det regulerede net, men også menes de net, hvor TDC på anden måde har fuld rådighed/kontrol over de for bredbåndsdistributionen nødvendige frekvenser i nettet. I adgangsdirektivet (2002/19/EF) betragtning 6, anføres blandt andet, at: De nationale tilsynsmyndigheder bør gives mulighed for at sikre den fornødne adgang, samtrafik og interoperabilitet mellem tjenester til gavn for slutbrugerne, når det ikke lykkes at nå til enighed om en aftale på kommercielt grundlag. De skal navnlig kunne sikre end-to-end-forbindelse ved at pålægge virksomheder, der kontrollerer adgangen til slutbrugere, forholdsmæssige forpligtelser. Kontrol over adgangsmuligheder kan indebære ejerskab af eller kontrol over den fysiske forbindelse til slutbrugeren (hvad enten det er på fast- eller mobilnettet) og/eller mulighed for at ændre eller inddrage det eller de nationale numre, der er nødvendige for at oprette forbindelse til en slutbrugers nettermineringspunkt.[s understregning] Side 9/35 Det forudsættes således i adgangsdirektivets betragtning 6, at en SMP-udbyder ikke behøver at eje infrastrukturen for, at der kan pålægges forpligtelser. Det relevante i denne sammenhæng er, hvorvidt SMP-udbyderen kontrollerer infrastrukturen. Hvorvidt TDC s adgangsforpligtelse i et konkret tilfælde også omfatter den enkelte antenneforening, må vurderes i relation til den enkelte aftale med antenneforeningen. For så vidt angår spørgsmålet om, hvad der i teleloven forstås ved en slutbruger, skal i øvrigt bemærke, at teleloven ikke fastlægger, at en antenneforening pr. definition skal betragtes som en slutbruger. Det afhænger imidlertid af den konkrete situation, hvorvidt en antenneforening anses for en slutbruger i telelovens forstand, idet det afhænger af, hvorvidt foreningen på kommercielle vilkår stiller en ydelse til rådighed. For så vidt angår spørgsmålet om, hvorvidt med markedsafgørelsen på marked 5 indskrænker den private ejendomsret, skal styrelsen bemærke, at der, som også tidligere nævnt, alene er tale om at pålægge TDC en forpligtelse til at give andre udbydere adgang til bredbåndstilslutninger via kabel-tv nettet. Der vil således ikke efter styrelsens opfattelse være tale om en indskrænkning af den private ejendomsret.
4.3.2 Teknisk gennemførlighed af engrosbredbånd på kabel-tv nettet og omkostninger herved TDC finder, at det ikke vil være proportionalt at pålægge TDC/YouSee en adgangsforpligtelse på kabel-tv nettet, idet det vil være nødvendigt at gennemføre netomlægninger og udvikle administrative systemer for at kunne give andre bredbåndsudbydere adgang til YouSees net. TDC fremfører, at det ved etableringen af et engrosprodukt på YouSees net efter TDC s opfattelse vil være nødvendigt at sikre, at tredjeparter ikke får adgang til de privatejede accessnet. Dette nødvendiggør netop omlægninger af YouSees net, som medfører omkostninger og kapacitetsbelastninger af en størrelsesorden, der gør det praktisk og økonomisk umuligt at realisere et engrosprodukt via kabel-tv nettet. TDC henviser desuden til sit høringssvar af 29. august 2008, som selskabet mener i detaljer beskriver en række af de andre problemer, som den danske net- og ejerstruktur medfører, og som efter TDC s opfattelse gør det umuligt at etablere et engrosprodukt på kabel-tv nettet, der kan substituere engrosbredbånd på kobbernettet. Side 10/35 Endvidere anfører TDC, at kravet om at åbne for kabel-tv nettet for så vidt angår bredbåndsprodukter også vil få urimelige virkninger for det tv-produkt, som er YouSees kerneforretning. TDC anfører, at YouSee ikke vil kunne agere i markedet på samme vilkår som konkurrenterne på tv-forsynings-markedet. F.eks. vil YouSee, når de giver tilbud til en antenneforening om opgradering af nettet eller forsyning med tv og bredbånd, skulle tage højde for, at en større del af nettets kapacitet skal allokeres til bredbånd, og at en del af kundeunderlaget afgives til andre udbydere. Andre tv-udbydere vil derimod fortsat kunne tillade sig at imødekomme netejerens ønske/krav til fordelingen af nettets kapacitet. YouSee vil derfor (på kombinationen af at levere tv og bredbånd) alt andet lige stå med et mere begrænset produkt til en højere omkostning. Der vil sandsynligvis blive tale om mange tilfælde, hvor YouSee forhindres i at give konditionelle bud på leverance af tv, bredbånd og telefoni til private netejere. TDC anfører desuden, at allokeringen af ekstra kapacitet til bredbånd vil betyde begrænsninger i YouSees mulighed for at udbyde tv-tjenester. Den ekstra kapacitet skal tages enten fra flow-tv (analogt eller digitalt) eller fra on-demand tvtjenester som VoD eller start-forfra. Forpligtelsen vil derfor forringe YouSees muligheder på tv-markedet. TDC bemærker endvidere, at eksistensen af andre udbydere med samtrafikaftaler væsentligt vil begrænse YouSees muligheder for at indføre ny teknologi i nettet. De samme begrænsninger vil ikke gælde for YouSees konkurrenter på tvforsyningsmarkedet. TDC anfører at, medens kobberbaseret xdsl dækker alle husstande, vil et coaxbaseret engrosprodukt alene kunne afsættes til de kunder, som allerede modtager tv-forsyning fra YouSee. Oplysninger herom vil ikke kunne stilles til rådighed for tredjeparter.
Telia Stofa anfører, at selskabet mener, at der vil være væsentlige omkostninger i omlægning af nettet ved at etablere en tredjepartsadgang. Telia Stofa anfører endvidere, at en deling af nettet vil medføre en dårligere udnyttelse af kapaciteten til TV. I Gartners rapport vedrørende åbning for tredjepartsadgang til bredbånd via kabeltv infrastrukturen på engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger (marked 5) er forholdet omkring betydningen af et BSA engrosprodukt for TDC blevet vurderet, herunder behovet for en eventuel udvidelse af kapaciteten allokeret til bredbånd. Gartners rapport konkluderer, at der ikke er nogen uoverstigelige problemer ved at etablere et engrosprodukt fra en teknisk og økonomisk synsvinkel. De økonomiske omkostninger, som TDC vil blive pådraget ved at skulle åbne for tredjepartsadgang til kabel-tv nettet, er ikke anderledes end de typer af omkostninger, som altid i et eller andet omfang opstår ved oprettelsen af et nyt engrosprodukt. TDC vil ikke skulle investere i hverken nyt udstyr eller kapacitetsudvidelser, ud over det omfang TDC allerede har planlagt (jf. rapporten s. 28-29). Side 11/35 I forhold til betydningen af det delte ejerskab henvises til afsnit 3.3.1 om TDC s rådighed/ejerskab (se ovenfor). Det er styrelsens opfattelse, at der ikke eksisterer forhold, der nødvendiggør en omlægning af nettet. De omkostninger og praktiske problemer, TDC beskriver i forhold til en netomlægning, er efter s opfattelse begrundet i selskabets opfattelse af, at det delte ejerskab nødvendiggør en omlægning af nettet. Dette er imidlertid ikke en nødvendig konsekvens af at pålægge en adgangsforpligtelse, jf. ovenfor. skal i den forbindelse bemærke, at en afgørelse på marked 5 ikke vil regulere, hvilke aftaler TDC vil kunne indgå med private antenneforening, jf. ovenstående afsnit 3.3.1. Netejeren vil derfor stadig kunne indgå faste aftaler om allokering af frekvenser til forskellige tjenester på samme måde som i dag. De frekvensressourcer, som TDC anvender til bredbåndstjenester, vil imidlertid skulle deles med de andre engrosbredbåndskunder. Som tidligere nævnt er det s vurdering, at et BSA produkt på kabel-tv nettet ikke i sig selv vil medføre et øget kapacitetsbehov. Denne vurdering understøttes af Gartners rapport (afsnit 5.3 s. 28-29). Dertil kommer, at kapacitetsudnyttelsen i sagens natur vil blive øget, hvis der kommer flere bredbåndskunder i YouSees net. Hvis åbningen af nettet kun giver anledning til, at der flyttes slutkunder fra YouSee til andre selskaber, vil kapacitetsudnyttelsen derimod være uændret. Selv hvis der måtte komme et øget antal bredbåndskunder på kabel-tv nettet, og dette ville give anledning til øget kapacitetsudnyttelse, ville situationen være det samme, som hvis det var YouSee selv, der fik flere kunder. er således ikke enig i TDC s forudsætning om, at en adgang i sig selv vil skulle medføre et behov for ekstra kapacitet. er dog enig med TDC i, at der vil være behov for at fastlægge, hvordan forskellige tjenester deler kapaciteten og hvilke principper for kapacitetsudnyttelsen, som vil blive anvendt.
Efter styrelsens vurdering er det således kun det faktum, at TDC vil skulle dele bredbåndskapaciteten med andre udbydere, som stiller selskabet som udbyder på detailmarkedet for bredbånd ringere, end selskabet på nuværende tidspunkt er stillet. Da TDC vil få omkostningsbaserede priser for et reguleret engrosprodukt, vil selskabet endvidere kun lide et tab, hvis selskabet har prissat sine bredbåndsprodukter væsentligt over sine omkostninger, hvormed selskabet mister en høj fortjeneste ved at afgive detailkunder til andre udbydere. For så vidt angår Telia Stofas bemærkning vedrørende omkostninger ved etablering af en tredjepartsadgang på kabel-tv nettet, kan henholde sig til Gartners rapport, hvori det vurderes, at omkostningerne ved etablering af adgang via engrosprodukterne decentral og central bitstream (produkt 2 og 3) samt gensalg af slutbrugerbredbånd (produkt 4) (se Gartners rapport s. 14-16 for en nærmere beskrivelse af produkterne) ikke vil medføre omkostninger af den type, Telia Stofa beskriver. Selv i forhold til produkt 1 forekommer det endvidere uklart for styrelsen, på hvilken baggrund Telia Stofas vurdering af kapacitetsudnyttelsen i forhold til TV er foretaget. Den væsentligste flaskehals for produkt 1 vil ligge i upstreamfrekvenserne, hvilket sætter en klar begrænsning for antallet af tredjeparter, som kan få adgang. Side 12/35 I forhold til problemstillingen om indførelsen af ny teknologi i nettet finder IT- og Telestyrelsen ikke, at TDC s bemærkning herom har givet styrelsen anledning til at foretage sig yderligere, idet TDC ikke har beskrevet eller dokumenteret, hvori en sådan begrænsning vil bestå. Det forekommer endvidere uklart for, på hvilken baggrund TDC konkluderer, at oplysninger, om hvorvidt et engrosprodukt produceres til en given husstand, ikke kan stilles til rådighed for tredjepart. Styrelsen finder således ikke grundlag til at foretage sig yderligere i anledning af denne bemærkning. 4.3.3 Konkurrenceproblem TDC anfører, at selskabet ikke har et incitament til at undlade at udbygge med VDSL i områder, hvor Yousee har et kabel-tv net. TDC s net, der ikke er fladedækkende, vil kun være et alternativ for en del af de husstande, som betjenes af den enkelte DSLAM. Såfremt TDC i større eller mindre områder alene baserede sig på YouSees net, ville man altså ikke i fremtiden kunne tilbyde rimelige bredbåndshastigheder til de kunder, der i et givet område ikke har mulighed for tilslutning til YouSees net. TDC har som landsdækkende fastnetudbyder behov for at kunne tilbyde et ensartet kvalitetsprodukt over hele landet. Dette kan alene ske over kobbernettet. Et konkret eksempel herpå er muligheden for at tilbyde ensartede produkter til arbejdsgivere, der tilbyder medarbejderbredbånd og hjemmearbejdspladser. Men dette hensyn gælder også mere generelt, f.eks. for at undgå at påtvinge kunderne tekniske ændringer ved flytning. Det er desuden TDC s vurdering, at den tidligere udvikling ikke viser nogen forskel i udbygningen, idet TDC kan levere 20 Mbit/s til ca. den samme andel af
slutbrugerne i de områder, hvor Yousee har dækning, som de områder hvor Yousee ikke har dækning. TDC bemærker, at selskabet naturligvis lader kundegrundlagets størrelse indgå i beslutninger om, i hvilke områder der først skal ske udbygning med VDSL2. Sådant hensyn ved beslutning om rækkefølgen i VDSL2 udbygningen vil efter TDC s opfattelse imidlertid ikke udgøre noget konkurrenceproblem, men tværtimod være hensigtsmæssig for både slutkunderne og for de udbydere af xdslprodukter, som baserer sig på TDC s fastnet. TDC finder ikke, at, såfremt TDC skulle følge den udbygningspolitik, som styrelsen anfører, nærmere har beskrevet problemerne herved. TDC anfører således, at styrelsen bør tage i betragtning, at de områder YouSee dækker, i høj grad er de samme tæt bebyggede områder, hvor TDC s konkurrenter i højere grad benytter rå kobber/egne DSLAM og i mindre grad benytter bit stream access. Endvidere bemærker TDC, at såfremt TDC undlod investeringer i disse områder, ville man stille sig selv i en meget sårbar situation i forhold til levering af medarbejderbredbånd/hjemmearbejdspladser med høje hastigheder og muligheden for at kunne levere attraktive bredbåndsprodukter i områder med privatejede antenneforeninger, der oftest uden større skifteomkostninger kan skifte leverandør Side 13/35 TDC skal herudover bemærke, at der efter selskabets opfattelse ikke findes noget væsentligt marked for hastigheder over 20 Mbit/s til private. Telia Stofa anfører, at selskabet finder, at skarp konkurrence allerede er en realitet på engrosmarkedet, idet en række andre accessformer markedsfører sig som bredbåndsleverandører. Telia Danmark angiver, at hvis der ikke åbnes op for YouSees net, er der en risiko for, at TDC i områder, hvor YouSee findes, vil investere mere i YouSees net end i deres kobbernet (xdsl med fremskudte enheder), hvilket gradvis vil forringe Telias konkurrenceevne, medmindre Telia også får adgang til BSAprodukter produceret via kabel-tv nettet. Cybercity anfører, at selskabet er enig i s betragtninger og vurderinger, som stemmer overens med selskabets egne observationer og konsekvensvurderinger. Selskabet noterer sig, at da det ikke kan lade sig gøre at pålægge TDC en ensartet opgradering af kobbernettet, så vil en forpligtigelse på kabel-tv bredbånd være konkurrencemæssigt passende. Det fremgår af lovbemærkningerne til telelovens 84a, at: Formålet med markedsundersøgelserne er at vurdere i hvilket omfang og på hvilke områder, konkurrencen bør fremmes ved at regulere virksomheders markedsadfærd gennem sektorspecifikke forpligtelser (ex ante regler), som skal sikre, at virksomheder ikke udnytter stærke markedspositioner til at begrænse eller fordreje konkurrencen.
Ex ante regulering anvendes altså i situationer, hvor en udbyder med stærk markedsposition har mulighed for - og incitament til - at anvende denne position med risiko for at skade for konkurrencen på markedet. Dette fremgår også af Kommissionens bemærkninger af 9. marts 2009, hvor Kommissionen i en note (note 17, s. 6) minder om, at: det i forbindelse med forhåndsregulering ikke er nødvendigt for den nationale tilsynsmyndighed at påvise, at der faktisk har fundet konkurrencebegrænsende/uberettiget adfærd sted; det er tilstrækkeligt at påvise, at SMP-operatøren har et incitament til at udnytte sin markedsstilling. Det er fortsat vurdering, at TDC har et incitament til at udbygge den ene af selskabets to infrastrukturer, hvorfor der eksisterer et konkurrenceproblem, som bør sikres imødegået ved ex ante regulering. Dette understøttes af Kommissionens bemærkninger, hvoraf det fremgår, at: der er en risiko for, at der kun investeres i en af to infrastrukturer, når der er tale om kombineret kontrol over begge net, og på grund af det forhold, at de to infrastrukturer på detailniveauet konkurrerer med hinanden, da de begge har til formål at dække de samme forbrugerbehov. Hvis access kun bliver obligatorisk for et af disse parallelle net, er det i sådan en situation meget sandsynligt, at udbyderen ville investere i den infrastruktur, som ikke er underlagt regulering. Side 14/35 Samtidig bemærker Kommissionen, at det må konstateres, at der er en meget sandsynlig risiko for en sådan udelukkende adfærd. Kommissionen er således enig med i, at pålæggelse af en forpligtelse til at give adgang til bredbåndstilslutninger via kabel-tv nettet løser et reelt konkurrenceproblem og således kan være forholdsmæssig og berettiget i lyset af de generelle mål, der er fastsat i rammedirektivet. skal desuden bemærke, at styrelsen har noteret sig TDC s synspunkt vedrørende fladedækning, men ikke finder, at spørgsmålet herom er centralt for eksistensen af et særligt konkurrenceproblem ved TDC s dobbelte kontrol over et kobber- og et kabel-tv net. Endvidere skal det bemærkes, at det forhold, at et tv abonnement er en forudsætning for at få bredbånd via kabel-tv nettet ingen betydning har for vurderingen af konkurrenceproblemets omfang. fastholder således, at der eksisterer et konkurrenceproblem, som bør medføre regulering af TDC s kabel-tv net. 4.4 Indhold af overordnet adgangsforpligtelse 4.4.1 Definitioner TDC anfører, at i afgørelsesudkastet omtaler muligheden for, at TDC kan unddrage sig opfyldelse af sine forpligtelser gennem selskabets definitioner af netelementer, begreber med videre. TDC finder, at styrelsen bør præcisere, hvad der menes hermed.
har med formuleringen om, at TDC ikke gennem definitioner skal kunne unddrage sig opfyldelsen af adgangsforpligtelsen, ment, at det ikke er afgørende for adgangen til et givent samtrafikprodukt, hvordan produktet defineres, eller hvilken betegnelse dette gives. Det afgørende er imidlertid den funktion, som det pågældende produkt har. finder ikke grundlag for at foretage en nærmere præcisering heraf i afgørelsen. 4.5 Adgang til multicast Cybercity angiver, at selskabet finder det positivt, at det i afgørelsen eksplicit anføres, at multicast m.v. er omfattet af TDC s adgangsforpligtelse, idet produktet multicast er en nødvendighed, hvis det skal kunne lade sig gøre at levere IP- TV via BSA. kan konstatere, at TV gennem triple-play løsninger i stigende grad er en væsentlig del af bredbåndsmarkedet. Det er således vigtigt for de alternative udbydere at have adgang til funktionaliteter, der gør det muligt at tilbyde sådanne løsninger, hvilket Cybercity netop også har angivet i deres høringssvar. Side 15/35 Forpligtelsen om at give adgang til alle funktionaliteter, der kan understøtte et udbud af bredbåndsprodukter, herunder adgang til multicast rækker ikke videre end det omfang, i hvilket TDC selv anvender disse funktionaliteter. Idet forpligtelsen alene således indtræder, i det omfang TDC selv anvender den pågældende funktionalitet, finder, at adgangen netop vil sikre, at alternative operatører får mulighed for at konkurrere effektivt på detailbredbåndsmarkedet. Derfor skal TDC give adgang til denne funktionalitet på kobberplatformen. har noteret sig, at Gartner i sin rapport om åbning af tredjepartsadgang til kabel-tv nettet anfører, at der kan være væsentlige kapacitetsmæssige problemer i forhold til adgang til multicasttjenester på kabel-tv nettet. Dertil kommer, at der ikke umiddelbart foreligger oplysninger om, at TDC selv anvender funktionaliteten på kabel-tv platformen. På baggrund heraf har styrelsen valgt at ændre afgørelsen på marked 5, således at det fastholdes at TDC skal give adgang til multicast på kobbernettet, mens der ikke pålægges adgang til multicast for så vidt angår bredbåndstilslutninger via kabel-tv nettet. 4.6 Adgang til samhusning generelt TDC finder for så vidt angår den beskrevne samhusningsforpligtelse ikke, at ITog Telestyrelsen har hjemmel til efter telelovens 40, stk. 2, nr.3, at pålægge en forpligtelse, hvorefter operatører, der har marked 5-aktiviteter (og tredjeparter der er inviteret inden for), skal have adgang til at anvende samhusning til alle ty-
per af trafik, også selvom trafikken ikke understøtter operatørens aktiviteter på marked 5. TDC angiver i den forbindelse, at det klart fremgår af telelovens 40, stk. 2, nr. 3, at TDC alene skal give adgang til samhusning der understøtter den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet. Det betyder ifølge TDC, at selskabet alene er forpligtet til at give adgang og dermed stille lokaler og udstyr til rådighed for en operatør, der anvender samhusningen til aktiviteter, der understøtter operatørens aktiviteter på markeder, hvor der er pålagt samhusningsforpligtelse. Samhusning kan således ikke anvendes til transport af trafik, der ikke understøtter operatørens (eller andre operatørers) aktiviteter på de regulerede markeder. Endvidere finder TDC ikke, at har hjemmel til at pålægge en forpligtelse, hvor TDC forpligtes til at indgå direkte aftaler med en tredjepart, der inviteres ind i samhusningen af en operatør, der har aktiviteter på markedet. Efter TDC s opfattelse er selskabet alene, jf. telelovens 40, stk. 2, nr. 3, forpligtet til at give adgang til - og dermed indgå aftaler med - den samhusningsberettigede, som har aktiviteter på det relevante marked. Side 16/35 For så vidt angår virtuel samhusning anfører TDC, at forpligtelsen til virtuel samhusning i fremskudte indkoblingspunkter er uden praktisk indhold, da der ikke vil være nogen anden tilsvarende adgangsmulighed ved manglende plads i et fremskudt indkoblingspunkt. Det skyldes, at det er nødvendigt at etablere fremskudte punkter, fordi de eksisterende indkoblingspunkter i nettet ikke kan anvendes, da de ikke ligger tilstrækkeligt tæt på slutkunden. Det giver således ifølge TDC ikke mening, at i markedsafgørelsen præciserer, at forpligtelsen til virtuel samhusning også gælder ved fremskudte indkoblingspunkter, uden at styrelsen samtidig forholder sig til ovennævnte begrænsning. Telia og Cybercity er positive over for s udvidelse af samhusningsforpligtelsen. er enig med TDC i, at TDC alene skal give adgang til samhusningen, såfremt det understøtter operatørens aktiviteter på markedet, jf. udkast til afgørelse side 31: Det vil dog være en betingelse for adgangen til samhusning, at denne understøtter den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet. Dette er i overensstemmelse med formuleringen i telelovens 40, stk. 2, hvor det fremgår, at: Adgang til eller tilrådighedsstillelse af faciliteter, omfatter bl.a. adgang til samhusning, der understøtter den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet. Det fremgår af lovbemærkningerne til telelovens 40, stk. 2, nr. 3, jf. lovforslag nr. L 56, FT tillæg A 2037, fremsat den 27. oktober 2006, at:
Formålet med forslaget er at præcisere, at bestemmelsen i 40, stk. 2, nr. 3, alene er eksemplificerende og altså ikke udtømmende eller normerende for de samtrafikprodukter, som kan give adgang til. Endvidere anføres i bemærkningerne, at: Det tydeliggøres i lovteksten, at adgangen til samtrafik f.eks. også kan omfatte andre produkter end de, der specifikt er angivet i 40, hvis konkurrencesituationen viser et behov herfor. For så vidt angår samhusning kan forpligtelsen hertil eksempelvis omfatte opsætning og anvendelse af intern kabling med andre udbydere end samhusningsudbyderen. Adgangen til samhusning kan også omfatte anden anvendelse af samhusningslokaliteten, der understøtter den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet. Ved»anden anvendelse«forstås f.eks. adgang til direkte videretransport af egen trafik i andre udbyderes net eller af andre udbyderes trafik i eget net uden anvendelse af den samhusningsforpligtede udbyders net. Denne adgang omfatter tillige ret til f.eks. at opstille, anvende og vedligeholde eget u styr, og til at lade andre udbydere opstille, anvende og vedligeholde udstyr på samhusningslokaliteten. Det opstillede udstyr kan således anvendes til udveksling af trafik med eller transport af trafik for den udbyder, der er pålagt forpligtelsen til at tilbyde samhusning. Ligeledes kan udstyret anvendes til udveksling af trafik med eller transport af trafik til/fra/for andre udbydere, der ikke nødvendigvis har en samtrafik- eller samhusningsaftale med den forpligtede udbyder. Anvendelsen sker under forudsætning af, at den understøtter den samhusningsberettigedes egne aktiviteter på det pågældende marked, hvorved forstås, at det understøtter den samhusningsberettigedes aktiviteter på det marked, som markedsafgørelsen, hvori forpligtelsen pålægges, omhandler. Side 17/35 Det bemærkes, at samhusning som hidtil vil være et selvstændigt samtrafikprodukt, og at adgangen hertil ikke forudsætter et samtidigt køb af andre samtrafikprodukter, som samhusningen skal anvendes i forbindelse med. [s fremhævelse] er af den opfattelse, at det, at en aktivitet ikke umiddelbart vedrører markedet, ikke er ensbetydende med, at aktiviteten ikke understøtter de aktiviteter, der vedrører markedet. Dette er i overensstemmelse med lovbemærkningerne citeret ovenfor, der eksempelvis anfører, at Ved»anden anvendelse«forstås f.eks. adgang til direkte videretransport af egen trafik i andre udbyderes net eller af andre udbyderes trafik i eget net uden anvendelse af den samhusningsforpligtede udbyders net. [s fremhævelse] Det forudsættes således i lovbemærkningerne, at blandt andet videretransport af andre udbyderes trafik kan understøtte den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet, uanset at trafikken ikke umiddelbart vedrører det relevante marked. Lovgivers eksempel i lovbemærkningerne ville være i modstrid med præmissen om, at anvendelsen skal understøtte den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet, såfremt der ikke sondres mellem begreberne vedrører og understøtter.
I tillæg til det i bemærkningerne anførte eksempel er det s opfattelse, at det netop understøtter den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet, at den samhusningsberettigede kan anvende samhusningslokaliteten til at håndtere trafik, der ikke umiddelbart vedrører marked 5. Såfremt de øvrige udbydere modsat TDC ikke kunne bruge lokaliteten til håndtering af anden trafik, ville de nødvendigvis selvstændigt skulle etablere andre lokaliteter til håndtering af denne trafik. Etableringen af nye lokaliteter ville forhøje andre udbyderes omkostninger i forhold til TDC og dermed skævvride konkurrencen mellem udbyderne, herunder på marked 5. Således vil man kunne øge engroskundernes omkostningseffektivitet i deres samhusningsaktiviteter ved at give engroskunderne mulighed for at anvende samhusningen til aktiviteter, der ikke vedrører markedet. Dermed vil et sådant tiltag også have en positiv indflydelse på engroskundens aktiviteter på det relevante marked og dermed understøtte disse. finder således, at TDC har en anden opfattelse end styrelsen i forhold til, hvad der understøtter den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet, idet TDC modsat styrelsen ikke finder, at trafik, der ikke vedrører markedet for bredbåndstilslutninger, kan understøtte den samhusningsberettigedes aktiviteter på markedet. Side 18/35 har i øvrigt vurderet, at løsningerne anvendt i forhold til de konstaterede konkurrenceproblemer i relation til samhusning, forudsætter, at de andre operatører ud over TDC, der er til stede på en samhusningslokation, ikke tvinges til at duplikere selskabernes samhusningsaktiviteter, idet dette kunne tvinge disse operatører til at finde alternative muligheder med henblik på samhusning og/eller placering af udstyr. har noteret sig TDC s bemærkning om, at TDC endvidere ikke finder, at der er hjemmel i teleloven til at pålægge selskabet at indgå direkte aftaler med tredjeparter. Styrelsen forstår desuden TDC s bemærkning således, at TDC ikke ønsker at indgå direkte aftaler med andre parter end den samhusningsberettigede. Styrelsen vil på baggrund af TDC s bemærkning ændre den endelige afgørelse. TDC er således ikke i den endelige afgørelse forpligtet til at indgå direkte aftaler med andre parter end den samhusningsberettigede. Den tredjemand, der inviteres af den samhusningsberettigede, handler alene som underentreprenør for den samhusningsberettigede, for dennes regning og risiko. Det er i forhold til TDC s bemærkning om virtuel samhusning styrelsens opfattelse, at det er TDC s anliggende at foranstalte virtuel samhusning, såfremt TDC ikke kan give adgang i et givet indkoblingspunkt. skal imidlertid bemærke, at styrelsen i relation til marked 5 ikke umiddelbart finder diskussionen om adgang til samhusning i fremskudte indkoblingspunkter relevant, idet alternative udbydere efter styrelsens opfattelse ikke ved aktiviteter på marked 5 vil skulle sammenkoble trafik i fremskudte indkoblingspunkter. har således også valgt at undlade den sætning i afgørelsen, hvoraf det eksplicit fremgår, at virtuel samhusning også gælder adgang i fremskudte indkoblingspunkter. Det er dog fortsat styrelsens opfattelse, at der ik-
ke er nogen begrænsning i rækkevidden af lokalitetsbegrebet, så længe TDC på den ene eller den anden måde råder over lokaliteten. 4.7 Adgang til samhusning i relation til kabel-tv nettet TDC bemærker vedrørende samhusning i YouSees net, at afgørelsesudkastet indeholder en række samhusningsbestemmelser, som er enslydende med afgørelsesudkastet til marked 4. Denne overensstemmelse er efter TDC s opfattelse alene hensigtsmæssig for så vidt angår TDC s kobberaccessnet. TDC finder, at den eventuelle samhusningsforpligtelse for YouSees net derimod bør beskrives særskilt, idet det ikke vil være en proportional forpligtelse at kræve adgang til You- Sees gadeskabe. De samtrafikprodukter, som beskrives for kabel-tv net, kan efter TDC s vurdering højst begrunde samhusning på en enkelt eller ganske få lokationer for hver udbyder. TDC foreslår, at samhusningsforpligtelsen for så vidt angår YouSees net henføres til en senere, særskilt afgørelse. Side 19/35 I relation til TDC s bemærkninger om samhusning i forbindelse med adgang via kabel-tv nettet skal bemærke, at forpligtelsen til at give adgang til samhusning er en generel forpligtelse. Den specifikke adgang til lokaliteter vil således naturligt skulle tilpasses det konkrete adgangsprodukt, herunder hvor det i forhold til adgangsproduktet vil være relevant at få adgang til at sammenkoble trafik. Styrelsen ser derfor ikke ser nogen begrundelse for at differentiere samhusningsforpligtelsen, herunder at gøre dennes omfang afhængig af, hvilken platform der anvendes til levering af bredbåndstilslutninger. ser desuden ingen begrundelse for at henføre en samhusningsforpligtelse i relation til kabel-tv nettet til en senere afgørelse. Det er i øvrigt s opfattelse, at samhusning, uafhængigt af hvilken platform bredbåndstilslutningen leveres over, er nødvendig for den alternative udbyder, for reelt at kunne bidrage til at afhjælpe de konkurrenceproblemer, der er på markedet, idet samhusningsadgangen er nødvendig for, at den alternative udbyder kan udveksle og transportere bredbåndstrafikken fra trafikknudepunkter. fastholder således, at det er rimeligt og proportionalt i afgørelse på engrosmarkedet for bredbåndstilslutninger at pålægge TDC en samhusningsforpligtelse som ikke er afhængig af, hvilken platform der anvendes til levering af bredbåndstilslutninger. Det skal for god ordens skyld bemærkes, at der i praksis ikke er noget til hinder for, at TDC i sit kabel-tv net giver adgang til samhusning i lokaliteter, der er geografisk placeret andre steder end i TDC s kobbernet. 4.8 Priskontrol
4.8.1 Generelt vedrørende LRAIC som priskontrolmetode TDC bemærker, at måden hvorpå LRAIC-metoden er implementeret i Danmark betyder, at de LRAIC-regulerede tjenester bærer en forholdsmæssig andel af fællesomkostningerne i nettet. Det er derfor ifølge TDC ikke korrekt som anført af i udkast til afgørelse side 38, at TDC vil spare LRAIC-omkostningen på langt sigt, hvis tjenesten ikke længere udbydes. Der vil fortsat være fællesomkostninger, der skal dækkes af de resterende tjenester, der hidtil har været dækket af den LRAIC-regulerede tjeneste. Telia oplyser, at selskabet for så vidt er enig med styrelsen i, at LRAIC-modellen fortsat skal danne grundlaget for prisreguleringen af BSA. Samtidig skal Telia dog udtrykke bekymring for den i modellen inkorporerede årlige stigning i engrospriserne. Vedvarende stigninger i engrospriserne vil efter Telias opfattelse udhule de alternative operatørers i forvejen begrænsede margin og dermed føre til mindre konkurrence og højere slutbrugerpriser. Telia finder, at stigende BSA-priser særligt set i lyset af den igangværende udrulning af fremskudte abonnenttrin vil udgøre et konkurrenceproblem. Således vil de fremskudte abonnenttrin med overvejende sandsynlighed medføre, at de alternative operatører i højere grad er nødsaget til at benytte sig af engrosproduktet BSA frem for at leje det rå kobber. På den baggrund finder Telia det positivt, at lægger op til en overvågning og beregning af konkurrencemarginen. Selskabet oplyser, at tilstedeværelsen af en negativ konkurrencemargin, selv i en kortere TDC-kampagneperiode, kan være yderst kritisk for konkurrencen. Side 20/35 Telia finder imidlertid, at det på nuværende tidspunkt med udkastet til afgørelse fortsat er meget uklart, hvilken effekt overvågningen vil få. Telia anmoder derfor om klart at definere, hvorledes marginen vil blive målt, samt hvilke kriterier denne skal overholde. Dernæst ønsker Telia præciseret, hvorledes en overskridelse af kriterierne vil blive sanktioneret. Det er for Telia uklart, hvorledes eksempelvis finder, at en retail minus regulering konkret kunne udmøntes på engrosprodukterne på marked 5. Telia sætter i den forbindelse spørgsmålstegn ved, om det vil være korrekt at overgå til en anvendelse af en prisfastsættelse baseret på slutbrugerprisen korrigeret for sparede omkostninger. Efter Telias opfattelse bør tilstedeværelsen af en negativ konkurrencemargin i stedet indebære en justering af LRAIC-prisen. Samtidig er det ifølge Telia nødvendigt, at der fastsættes klare retningslinjer for, hvorledes hurtigt og effektivt vil kunne pålægge de forpligtelser på markedet, der sikrer konkurrencen. F.eks. bør det ifølge Telia sikres, at denne justering af LRAIC-prisen ikke skal afvente den årlige opdatering af LRAIC-prisen, men i stedet skal iværksættes straks styrelsen konstaterer, at der foreligger en negativ konkurrencemargin. Cybercity er enig med i, at LRAIC som udgangspunkt skal anvendes på BSA. Selskabet understreger for så vidt angår konkurrencemarginovervågningen, at netop denne overvågning er særlig væsentligt for marked 5,